Основы конкурсного права

Вопрос-проблема: Что делать, если внешний управляющий, например, заболел?

В случаях временной неспособности управляющего исполнять свои обязанности целесообразно назначение его заместителя - однако о такой возможности не упоминает Закон 2002 г.; в ч. 5 ст. 81 Закона 1998 г. это предусматривалось применительно к полномочию комитета кредиторов по представлению арбитражному суду кандидатуры заместителя.

Важное практическое значение имеет регламентация освобождения управляющего от исполнения своих обязанностей.

Это возможно при наличии заявления внешнего управляющего (причины, по которым делается такое заявление, юридического значения не имеют и поэтому могут не указываться), т.е. в добровольном порядке, а также в порядке принудительном.

К основаниям отстранения управляющего относятся:

- принятие собранием кредиторов решения об отстранении управляющего в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением им лежащих на нем обязанностей (голосование проводится квалифицированным порядком; принимая такое решение, кредиторы должны предложить суду саморегулируемую организацию, из числа членов которой будет назначен новый управляющий);

- выявление обстоятельств, препятствовавших назначению субъекта внешним управляющим независимо от момента их возникновения (представляется, что вопрос об отстранении по этому основанию может быть поставлен как любым из кредиторов, так и самим судом);

- удовлетворение арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение либо ненадлежащее исполнение управляющим своих обязанностей (важной новеллой является положение, в соответствии с которым по данному основанию управляющий может быть отстранен, только если его действия (бездействие) повлекли либо могут повлечь убытки для должника либо кредиторов).

Иные случаи, когда допускается освобождение либо отстранение внешнего управляющего, могут быть предусмотрены только Законом о банкротстве.

8. План внешнего управления

Основным документом, действующим в течение осуществления восстановительных процедур, является план внешнего управления (отметим, что порядок составления и утверждения плана восстановительных процедур более или менее регламентирован всеми Законами стран СНГ и Балтии, кроме Закона Грузии, - однако подробное рассмотрение данных вопросов выходит за рамки настоящего исследования).

Подготовка (перечень) мероприятий, включаемых в план внешнего управления, является обязанностью внешнего управляющего. План составляется с учетом данных, полученных при проведении анализа финансового состояния должника.

Разработать план внешний управляющий обязан не позднее одного месяца с момента назначения (при неисполнении этой обязанности можно ставить вопрос о ненадлежащем исполнении управляющим своих функций). План должен предусматривать меры, направленные на восстановление платежеспособности должника (следовательно, достижением этой цели должно быть обосновано каждое мероприятие плана). Удачное осуществление указанных в плане мер должно привести к отсутствию по его исполнении признаков банкротства, т.е. к отсутствию какой-либо задолженности, т.к. речь идет о признаках, при наличии которых выносится решение о банкротстве должника. Отметим, что проблемам разработки и содержания плана внешнего управления уделяют внимание многие ученые.

В Законе 1998 г. не содержалось перечня положений плана внешнего управления; все эти вопросы мог решать управляющий по своему усмотрению; Закон 2002 г. в ст. 109 содержит такой перечень, являющийся неисчерпывающим.

Практическое значение имеют следующие положения плана внешнего управления:

- характеристика должника, его экономического и финансового положения;

- изменение структуры производства (перепрофилирование; ликвидация нерентабельных структурных подразделений - как обособленных (филиалов, представительств), так и необособленных (цехов, отделов и т.п.); налаживание выпуска новых видов продукции; внедрение новых технологий производства и т.д.);

- переподготовка работников, в том числе управленческого персонала, включая освоение работниками новых специальностей, получение необходимого образования;

- ликвидация дебиторской задолженности;

- реализация имущества должника (это может быть продажа бизнеса; продажа отдельных видов имущества; включая уступку прав требования);

- исполнение обязательств должника любым субъектом, в том числе собственником имущества должника - унитарного предприятия - обязательным условием является то, что такое исполнение должно привести к удовлетворению всех требований к должнику в полном объеме;

- увеличение уставного капитала должника (как АО, так и ООО);

- замещение активов должника;

- другие меры, направленные на восстановление финансового положения должника.

Т.П. Прудникова подчеркивает, что план внешнего управления должен содержать прогноз поступлений (притоков) средств к должнику (выручка по основной деятельности; реализация части имущества; исполнение обязательств должника третьими лицами; амортизационные отчисления и др.) и прогноз расходов (на закрытие нерентабельных производств; на реализацию имущества должника и иных мер по восстановлению платежеспособности; на судебные издержки; на удовлетворение требований к должнику, не подпадающих под мораторий, и др.). Совершенно справедливо Т.П. Прудникова отмечает и некоторые недостатки, наиболее часто встречающиеся в планах внешнего управления: неучет процентов, подлежащих начислению; отсутствие взаимоувязки данных по накоплению средств для погашения требований кредиторов с данными реестра требований кредиторов; существенное превышение сроками реализации мероприятий плана внешнего управления максимальных сроков внешнего управления и др.

Важно отметить, что план внешнего управления может содержать какие-либо ограничения для внешнего управляющего либо предоставлять ему дополнительные полномочия. Это касается всех ситуаций, когда Закон требует согласия кредиторов на совершение управляющим определенных сделок и действий (подробнее они будут описаны ниже) - соответственно, план может накладывать на управляющего обязанность спрашивать согласие кредиторов на сделки и действия, не указанные в Законе, либо предоставлять ему право совершать указанные в Законе сделки и действия без согласия кредиторов. Подобные положения плана могут иметь важное значение на практике.

Обязательным положением плана является разграничение компетенции между собранием и комитетом, связанной с утверждением сделок. Это важная новелла Закона 2002 г. - в отсутствие такой нормы возникали ситуации, когда, например, управляющий совершал сделку, нуждающуюся в одобрении собрания (комитета), получив согласие комитета после того, как собрание в утверждении сделки отказало. К сожалению, и сейчас возникновение подобных проблем не исключено, т.к. в п. 3 ст. 106 Закона речь идет о сделках - т.е. не ясно, какова компетенция в части принятия управляющим определенных решений (которые не являются сделками). В связи с этим представляется необходимым распространительное толкование данной нормы. Еще одна проблема связана с отсутствием указаний в Законе положений о последствиях неуказания в плане внешнего управления о разграничении компетенции.

Представляется, что в этом случае можно ставить вопрос о недействительности плана; применительно к сделкам, совершенным в условиях отсутствия разграничения, представляется, что они будут действительны при одобрении любого органа - либо собрания, либо комитета (независимо даже от возможного предварительного неодобрения другим органом).

План внешнего управления должен предусматривать сроки осуществления мероприятий, предусмотренных им. По общему правилу, эти сроки не должны выходить за рамки срока внешнего управления. На практике нередки ситуации, когда план предусматривает более длительное осуществление мероприятий, чем утвержденный срок внешнего управления.

В такой ситуации все будет зависеть от собрания кредиторов, рассматривающего план внешнего управления. Если собрание утвердит его, то тем самым поставит вопрос о продлении срока внешнего управления, если сочтет достаточными основания полагать, что продление срока приведет к восстановлению платежеспособности должника, и позволяют сроки.

План внешнего управления может содержать положения о порядке предоставления и содержании отчетов внешнего управляющего о ходе внешнего управления, т.е. об исполнении мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления (Закон устанавливает, что по ходатайству комитета или собрания управляющий обязан предоставлять отчеты).

9. Утверждение плана внешнего управления

План внешнего управления должен быть утвержден собранием кредиторов, что позволяет прийти к выводу о его договорной природе. С этой целью управляющий, разработав не более чем через месяц с момента своего назначения план, должен не более чем через 2 месяца с момента назначения созвать собрание кредиторов для рассмотрения этого плана. При этом представить проект плана для ознакомления кредиторам либо обеспечить иную возможность ознакомления управляющий обязан не менее чем за 2 недели до даты проведения указанного собрания, вместе с уведомлением о дате и месте проведения собрания. В соответствии с Законом 1998 г. у управляющего, назначенного не одновременно с введением внешнего управления, возникали проблемы с соблюдением указанных сроков, т.к. 2-месячный срок исчислялся с момента введения внешнего управления.

В собрании кредиторов помимо конкурсных кредиторов, имеющих право голоса, могут без права голоса участвовать внешний управляющий и представитель работников должника. Каждый участник собрания может высказать свое мнение по поводу целесообразности осуществления тех или иных мероприятий плана и возможных их результатов.

Вопрос-проблема: Возможна ли корректировка положений плана непосредственно на собрании?

Ответ на этот вопрос представляется положительным. По результатам обсуждения проводится голосование. Закон в п. 3 ст. 107 определяет круг возможный решений собрания кредиторов:

- утверждение плана внешнего управления - это решение принимается квалифицированным порядком - большинством голосов от общего количества голосов кредиторов;

- отклонение плана внешнего управления и обращение в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства - поскольку решение может быть принято только в такой формулировке (иного Закон не предусматривает), то голосование по этому вопросу производится большинством голосов от общего количества голосов кредиторов;

- отклонение плана внешнего управления - это решение голосуется обычным порядком; оно должно предусматривать срок созыва следующего собрания для утверждения нового плана внешнего управления (этот срок не может превышать 2 месяцев со дня вынесения решения собранием кредиторов);

- отклонение плана внешнего управления и отстранение внешнего управляющего с одновременным утверждением саморегулируемой организации и требований к кандидатуре нового внешнего управляющего - поскольку данное решение предполагает отстранение управляющего, то принято оно может быть только большинством голосов от общего количества голосов кредиторов.

Вопрос-проблема: Каков порядок действий в случае невозможности принятия решения, связанного с отклонением плана, вследствие того, что на собрании не представлено количество голосов, необходимое для принятия решения?

Закон четкого ответа не содержит; проблема в том, что на собрании, созванном повторно для решения этого же вопроса, решение принимается уже не большинством от общего числа голосов кредиторов, а 30% голосов. В рассматриваемом контексте это означает, что если кредиторы желают отклонить план внешнего управления (с одновременным признанием должника банкротом либо без такового, но с отстранением внешнего управляющего) им может не хватить голосов для принятия этого решения. Далее будет назначено новое собрание для рассмотрения этого же вопроса. Что делать, если в рамках подготовки этого собрания управляющий представит новый либо существенно подкорректированный план внешнего управления? Законно ли это? Поскольку Закон специально такую ситуацию не урегулировал, на основании общих положений мы приходим к выводу о том, что препятствий к таким действиям управляющего нет. Следовательно, повторное собрание обязано будет рассмотреть новый план внешнего управления по существу и принимать решение именно по нему, но уже большинством 30% голосов от общего числа голосов кредиторов.

На мой взгляд, данный ответ является результатом буквального толкования. Однако возможен и противоположный взгляд на данную проблему. Можно обосновать точку зрения, в соответствии с которой повторное собрание должно рассматривать именно первый план внешнего управления, несмотря на поправки, внесенные в него управляющим (одним из аргументов в пользу этой позиции может служить то, что в этом случае кредиторы могут не успеть за две недели до проведения собрания ознакомиться с новым планом - хотя следует отметить, что внешнему управляющему, организующему собрание, несложно предоставить им такую возможность). Вообще при решении данной проблемы ключевым является ответ на вопрос о том, что именно является предметом рассмотрения повторного собрания - план внешнего управления вообще либо план внешнего управления, рассматривавшийся первым собранием, созванным для этой цели.

Между тем на практике встречаются ситуации, когда на повторное голосование выносится измененный план, что нередко обнаруживается гораздо позднее, может даже после изменения определенных мероприятий плана. Конечно, это влечет огромное количество проблем. Для того чтобы их избежать, кредиторам рекомендуется внимательно относиться к тексту плана внешнего управления - сравнивать его с первоначальным текстом.

В случае утверждения плана внешнего управления он в течение 5 дней с даты проведения собрания направляется в арбитражный суд.

Вопрос-проблема: Каковы полномочия суда в отношении плана внешнего управления?

Закон не отвечает на этот вопрос; т.е. из норм Закона не следует, должен ли суд утверждать это решение; может ли он план внешнего управления не утвердить?

Представляется, что направление утвержденного плана в суд носит технический характер; поскольку это специально не предусмотрено, суд не имеет права вмешиваться в порядок выражения кредиторами своей воли на осуществление мероприятий плана. Такие же проблемы возникали и в практике применения Закона 1998 г.; в результате ВАС РФ в п. 17 информационного письма N 43 уточнил этот вопрос, подчеркнув, что план внешнего управления утверждается только собранием кредиторов, но не арбитражным судом. При этом возникает проблема, связанная с ответом на вопрос: что делать суду при наличии в плане внешнего управления положений, нарушающих законодательство? На наш взгляд, в этом случае суду должно быть предоставлено право обратить внимание кредиторов на эти нарушения и впоследствии поставить вопрос об отстранении управляющего по причине недобросовестного исполнения им своих обязанностей (поскольку управляющий обязан составить план, соответствующий законодательству). В настоящее время суд не обладает правом отстранить управляющего по собственной инициативе; в любом случае это не влияет на исполнение плана внешнего управления. В связи с этим представляется необходимым предоставить суду право отказывать в утверждении плана при наличии в нем нарушений норм Федеральных законов.

Если в течение 6 месяцев с момента введения внешнего управления в арбитражный суд план внешнего управления не представлен, арбитражный суд может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (заметим, что в соответствии с Законом 1998 г. этот срок был равен 6 месяцам; уменьшение срока говорит об ослаблении по данному параметру общей продолжниковой направленности Закона). Соответственно, на практике при возникновении подобной опасности кредиторы могут поставить перед управляющим вопрос о необходимости разработки плана, если признание должника банкротом для них нежелательно.

10. Недействительность плана внешнего управления

Заметим, что новеллой Закона 2002 г. является возможность признания недействительным как самого плана, так и отдельных его положений. Это возможно определением арбитражного суда по ходатайству лиц, права и интересы которых были нарушены. К сожалению, вводя это важное положение, Закон не ответил на вопрос о том, в течение какого времени возможно обращение заинтересованных лиц в суд с требованием признать план внешнего управления недействительным, что вызывает практические проблемы. Очевидно, это должны быть очень сжатые сроки (от нескольких дней до 2-3 недель), однако в отсутствие правовой регламентации мы вынуждены применять общие положения об исковой давности. Соответственно, решение вопроса будет зависеть от квалификации плана внешнего управления как оспоримой либо ничтожной сделки. Из сказанного следует вывод об отношении законодателя к плану внешнего управления как к сделке, что целесообразно с практической точки зрения, но не вполне объяснимо с точки зрения теоретической (корень проблемы, подробное рассмотрение которой выходит за рамки настоящего исследования, в несовершенстве принятой в настоящее время гражданским правом системы юридических фактов).

11. Мораторий на удовлетворение требований кредиторов

Внешнее управление - период, когда должник продолжает функционировать - но на особых условиях с особым порядком управления. Одной из основных особенностей деятельности должника в течение этого периода является мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Безусловно, предоставление моратория может рассматриваться как значительная льгота, применяемая в целях восстановления платежеспособности должника. В.Ф. Попондопуло, в частности, совершенно справедливо отмечает, что правила о моратории создают необходимые условия для реализации целей внешнего управления.

Мораторий представляет собой отсрочку в исполнении определенных обязательств, т.е. в течение внешнего управления должник получает законную возможность осуществлять предпринимательскую деятельность, не исполняя обязательств. На этом основании ученые делают вывод об установлении законом ограничений гражданских прав кредиторов по денежным обязательствам. Вследствие этого очень важно определить, какие именно требования подпадают под действие моратория. Правовая регламентация этого вопроса не очень изменилась, поэтому рассмотрим сначала положение, существовавшее ранее, в сравнении с принятым ныне.

В силу п. 1 ст. 70 Закона 1998 г. (и п. 1 ст. 95 Закона 2002 г.) мораторий распространяется на денежные обязательства и обязательные платежи, сроки исполнения которых наступили до введения внешнего управления. То есть под мораторий не подпадают требования, срок исполнения которых наступил после введения внешнего управления - независимо от даты возникновения обязательства (заключения договора). Цель установления такого правила понятна - под мораторий не должны подпадать требования кредиторов, являющихся текущими - т.е. тех, с кем договоры заключались уже в течение конкурсного процесса. Безусловно, текущие требования должны удовлетворяться по мере наступления срока их исполнения (без соблюдения очередности и пропорциональности) и не должны вноситься в реестр. Поэтому текущие кредиторы не могут голосовать на собраниях кредиторов и имеют право настаивать на немедленном исполнении своих требований - в том числе путем заявления о неисполнении внешним управляющим своих обязанностей; либо путем ходатайства о недостижимости целей внешнего управления (поскольку у должника не хватает средств даже на удовлетворение текущих требований); либо путем предъявления соответствующего иска в суд и требования об обращении взыскания на имущество должника. Защита кредиторов, чьи требования к должнику возникли в течение конкурса, осуществляемая путем предоставления им режима исключения из моратория, безусловно, целесообразна - иначе контрагенты едва ли стали бы заключать договоры с таким должником. Сомнения вызывает необходимость отнесения к этой же группе (с таким же режимом) кредиторов, заключивших с должником до возбуждения конкурсного процесса договоры, срок исполнения которых должником приходится на период внешнего управления. Логичнее было бы распространить на такие требования мораторий, однако это можно сделать только путем внесений изменений в п. 1 ст. 95 Закона 2002 г., который мог бы быть сформулирован следующим образом: "Мораторий на удовлетворение требований распространяется на денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до принятия заявления о банкротстве должника". Подобные изменения в ст. 70 Закона 1998 г. внесены не были, однако (как будет показано ниже) в настоящее время принята крайне невыгодная кредиторам концепция, в соответствии с которой мораторий распространяется на некоторые требования, возникшие до введения внешнего управления, но в рамках конкурса.

Формулировка п. 1 ст. 95 Закона 2002 г. (вслед за п. 1 ст. 70 Закона 1998 г.) безосновательно ставит в неравное положение кредиторов, заключивших одновременно договоры с должником, если срок исполнения одного из них приходится на период внешнего управления - такой кредитор получит льготный режим в виде исключения из-под моратория. Следует отметить, что такой режим был установлен Законом 1998 г.; Закон 1992 г. не регламентировал данный вопрос, а судебная практика пошла по пути применения моратория к обязательствам, возникшим до введения внешнего управления, - об этом говорилось в п. 16 Обзора практики применения законодательства о несостоятельности (банкротстве) от 25 апреля 1995 г. N С1-7/ОП-237.

Введение моратория означает, что с момента начала внешнего управления подлежит приостановлению любое исполнение, в том числе и безакцептное, в том числе и осуществляемое по исполнительным документам (исключения установлены в ч. 2 п. 2 ст. 95 Закона).

Вопрос-проблема: Могут ли неденежные кредиторы, получив в соответствии с п. 5 ст. 4 решение суда об удовлетворении требования (и, соответственно, исполнительные документы), потребовать исполнения от внешнего управления?

Представляется необходимым в порядке толкования Закона установить, что приостанавливается исполнение по исполнительным документам только по денежным требованиям - иное толкование противоречит сути конкурсных отношений и ставит в неразумно невыгодное положение неденежных кредиторов, которые не могут участвовать в собраниях, но имеют право внеконкурсного требования. Значение этого права будет равно нулю, если допустить приостановление исполнения решений по требованиям неденежных кредиторов.

12. Исключения из принципа моратория

Из принципа моратория существуют определенные Законом (ст. 95) исключения:

1) требования кредиторов первой и второй очередей - как подтвержденные вступившим в силу решением суда и исполнительными документами, так и не имеющие такого подтверждения. На практике возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о порядке выплаты алиментов - следует ли такие требования исключать из-под моратория?

Ответ на этот вопрос должен быть положительным - представляется необходимым к рассматриваемой группе исключений из принципа моратория отнести требования субъектов, имеющих право требовать от юридического лица - должника перечисления денежных средств, удержанных из заработной платы работников, в частности, алиментов, страховых взносов, профсоюзных взносов и т.д. Поскольку Закон однозначно на этот вопрос не отвечает, представляется необходимым внести в него соответствующие изменения;

2) требования о возмещении морального вреда - подтвержденные решением суда, вступившим в законную силу до принятия арбитражным судом заявления о банкротстве должника.

Практическая ситуация. К внешнему управляющему обратился кредитор с требованием о возмещении морального вреда, подтвержденным решением суда; в процессе рассмотрения требования выяснилось, что соответствующее судебное решение было вынесено за 2 дня до принятия заявления о банкротстве, соответственно, вступило в силу после этого момента. Внешний управляющий отказал кредитору в удовлетворении требования.

Согласно буквальному толкованию Закона управляющий поступил обоснованно. Представляется необходимым внести в Закон изменения, направленные на то, чтобы исполнению подлежали любые требования о возмещении морального вреда, подтвержденные судебным решением;

3) виндикационные требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда (возможны те же проблемы, что и в предыдущей группе требований);

4) требования по денежным обязательствам и обязательным платежам, возникшие после принятия судом заявления о признании должника банкротом, срок исполнения которых наступил после введения внешнего управления.

Последнее положение (норма п. 4 ст. 95 Закона) способно вызвать серьезные проблемы на практике. Из этой нормы, мы, очевидно, можем сделать вывод о том, что под мораторий не подпадают требования, возникшие до возбуждения конкурсного процесса, срок исполнения которых приходится на период внешнего управления, но подпадают требования, возникшие в рамках конкурса. Обе названные группы требований являются текущими - это следует из определения ст. 5 Закона. Из толкования п. 1 и п. 4 ст. 95 Закона следует, что мораторий не распространяется на первую группу текущих требований, что, как отмечалось выше, не вполне соответствует сути конкурсных отношений (особенно это проявляется в ситуациях, когда по договору, заключенному до возбуждения конкурса, контрагент имеет право потребовать исполнения в любой момент - такой контрагент, по сути, получает возможность выбора своего правового режима). Распространение моратория на вторую группу текущих требований представляется противоречащим сути конкурсных отношений по следующим причинам. Текущие требования (т.е. требования по договорам, заключенным после возбуждения конкурсного процесса) должны исполняться в рамках предыдущих процедур (и наблюдение, и внешнее управление это предполагают); следовательно, неудовлетворение такого требования является нарушением арбитражного (административного, временного) управляющего. Таким образом, возникает ситуация, когда текущий кредитор, чьи права были нарушены до введения внешнего управления, ставится Законом в худшее положение, чем тот, по отношению к которому нарушений не было допущено, т.е., иначе говоря, негативные последствия для добросовестного субъекта возникают вследствие не соответствующих Закону действий другого субъекта. Такая ситуация представляется неразумной и не соответствующей сути конкурсных отношений.

В связи с этим заслуживает внимания позиция, в соответствии с которой мораторий на текущие требования не распространяется.

Исключения из принципа моратория означают, что требования указанных категорий субъектов удовлетворяются по мере их поступления - т.е. для них устанавливается режим, идентичный режиму текущих требований. При этом возможно обращение кредиторов в суд в порядке искового производства, т.е. во внеконкурсном порядке. Такие иски подлежат рассмотрению в течение внешнего управления. Позиция ВАС РФ состоит в том, что удовлетворение таких требований должно осуществляться с соблюдением очередности, установленной ст. 855 ГК РФ.

Кроме того, Президиум ВАС РФ обратил внимание на еще одно важное исключение (оно актуально и сейчас) из принципа моратория: п. 16 информационного письма N 43 на вопрос о том, распространяется ли мораторий на удовлетворение требований кредиторов в части внесения должником в бюджет сумм подоходного налога по заработной плате в случаях осуществления платежей в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 70 Закона о банкротстве, отвечает следующее: "В соответствии со ст. 24 части первой Налогового кодекса РФ при перечислении в бюджет сумм подоходного налога, удержанных с заработной платы работников, должник выступает в качестве налогового агента. Поэтому мораторий на удовлетворение требований кредиторов на случаи перечисления в бюджет сумм подоходного налога не распространяется".

Заметим, что практика применения Закона 1998 г. выработала положение о необходимости индексации заработной платы при ее задержке по причине осуществления процедур банкротства, о чем сказано в постановлении Президиума ВАС РФ "Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за 4-й квартал 1998 г. (по гражданским делам)".

Интересно, что Закон 2002 г. не упоминает в числе исключений из принципа моратория требования по уплате алиментов (Закон 1998 г. такую норму содержал), что вызывает несогласие ученых. Между тем очевидно, что субъектом таких требований могут быть только физические лица, в отношении которых внешнее управление не проводится, следовательно, говорить о данном исключении из принципа моратория есть необходимость только применительно к главам крестьянских (фермерских) хозяйств.

За исключением названных выше, мораторий распространяется на все требования кредиторов - введение частичного моратория не допускается (отметим, что в практике применения Закона 1998 г. кредиторы нередко настаивали на том, что именно к их требованиям мораторий не применяется).

13. Концепции моратория

Мораторий, безусловно, служит интересам должника, позволяя ему функционировать, не расплачиваясь по старым долгам. При этом возникают важные практические вопросы: каково положение кредиторов, вынужденных ждать окончания моратория для удовлетворения своих требований? какие требования могут быть предъявлены должнику по окончании внешнего управления? В зависимости от ответа на эти вопросы можно выделить три концепции моратория.

1. Продолжниковая концепция.

В соответствии с ней в течение внешнего управления вместе с приостановлением исполнения требований прекращается начисление санкций, установленных законом или договором за неисполнение обязательства. Следовательно, по окончании моратория кредиторы могут рассчитывать только на получение суммы основного долга и санкций, зафиксированных на момент введения внешнего управления. Безусловно, такое положение крайне невыгодно кредиторам (в результате они могут не пожелать вводить восстановительные процедуры даже при наличии возможности восстановления платежеспособности должника). В качестве примера реализации данной концепции можно привести соответствующие положения Законов Украины и Узбекистана.

2. Прокредиторская концепция.

В соответствии с ней, несмотря на то, что исполнение требований приостанавливается, все проценты и санкции продолжают начисляться. Следовательно, по окончании моратория кредитор может требовать уплаты основного долга и санкций за весь срок внешнего управления. Поскольку проценты могут представлять собой значительную сумму, предъявление такого требования может весьма отрицательно сказаться на судьбе должника, восстановившего свою платежеспособность в течение внешнего управления. Очевидно, такая ситуация крайне невыгодна должнику. Следует отметить, что именно такая концепция моратория существовала до 1 марта 1998 г., поскольку Закон 1992 г. прямо не отвечал на вопрос о судьбе санкций, а судебная практика пошла по пути их начисления (п. 16 упоминавшегося выше Обзора от 25 апреля 1995 г. N С-1/ОП-237 устанавливал следующее: "Кредиторы, у которых право требования долга вытекает из обязательств, возникших до введения моратория, имеют право в период проведения внешнего управления начислять предусмотренные договорами проценты за пользование кредитом, а также санкции по обязательствам должника. Однако предъявление должнику указанных требований возможно только после окончания моратория, т.е. после прекращения внешнего управления имуществом должника. Это правило применяется и в отношении обязательств должника перед бюджетом"). В настоящее время указанный порядок установлен Законом Азербайджана.

3. Нейтральная концепция.

Эта концепция принята как Законом 1998 г., так и ныне действующим Законом 2002 г. В соответствии с ней с момента введения внешнего управления исполнение требований приостанавливается, а начисление санкций, предусмотренных законом или договором, прекращается, причем прекращается навсегда - мы не можем сказать, что санкции подпадают под мораторий, что совершенно справедливо отмечается учеными. При этом начинается начисление на сумму основного долга процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Следовательно, кредиторы могут по окончании моратория претендовать на удовлетворение требования в части основного долга и процентов по ставке рефинансирования Банка России.

Безусловно, указанные проценты подлежат начислению по окончании внешнего управления (за весь его период) и только на сумму основного долга. Это уточнение необходимо в силу того, что в практике применения Закона 1998 г. получили распространение ситуации, когда внешний управляющий по требованию подмораторных кредиторов начислял указанные проценты и вносил общую сумму в реестр, что влекло увеличение количества голосов у данного кредитора. Закон 2002 г. прямо установил, что проценты при определении количества голосов на собрании не учитываются. Очевидно, любые подобные действия являются незаконными.

Следует отметить, что некоторые ученые из установленных правил моратория делают вывод о прокредиторском характере Закона.

Принятый в настоящее время порядок начисления процентов в определенной степени соответствует интересам как должника, так и кредиторов, однако надвигается сдвиг в пользу учета интересов кредиторов. В силу ч. 5 п. 2 ст. 95 Закона соглашение внешнего управляющего и конкурсного кредитора (ни в коем случае такие решения не должны приниматься собранием кредиторов) может предусмотреть меньший (по сравнению со ставкой рефинансирования) процент (этот процент может стать равным и нулю) либо более короткий, чем срок внешнего управления, период его выплаты. По сути эта возможность является льготой, наличие которой подтверждает вывод о продолжниковой направленности нового Закона.

Соответственно, в плане внешнего управления необходимо, рассчитывая доходы и расходы должника, учитывать, что на сумму требований, подпадающих под мораторий, по окончании внешнего управления будут начислены проценты по ставке рефинансирования.

В практике применения Закона 1998 г. возникали проблемы, связанные с последствиями изменения Банком России ставки рефинансирования. В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ размер процентов определяется существующей в месте жительства (нахождения) кредитора ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства либо его части; при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Мы видим, что наиболее приближенным к буквальному толкованию (которое в чистом виде было невозможно) является вывод, в соответствии с которым должна применяться ставка рефинансирования, существовавшая на момент предъявления требования кредитором должнику либо арбитражному управляющему. Поскольку рассмотренная норма п. 1 ст. 395 ГК РФ является диспозитивной, то иной порядок может быть установлен Законом. Это целесообразно, так как позволит избежать проблем толкования. На наш взгляд, наиболее логичным было бы применение ставки рефинансирования, существовавшей на момент принятия арбитражным судом заявления о банкротстве либо на момент вступления в процесс каждого кредитора (второй вариант технически сложнее, но концептуально разумнее). Следует отметить, что В.В. Витрянский, анализируя нормы Закона 1998 г., предлагал исходить из процента на день введения внешнего управления. Именно эта позиция нашла свое отражение в ч. 4 п. 2 ст. 95 Закона 2002 г.

Вопрос-проблема: Каким образом эти суммы выплачиваются?

Закон на этот вопрос не отвечает. С одной стороны, возможна позиция, согласно которой проценты, начисляемые по ст. 395 ГК РФ, это - законная неустойка, т.е. санкции, которые удовлетворяются после удовлетворения требования в части основного долга. Е. Ращевский предлагает квалифицировать рассматриваемые проценты как плату за пользование денежными средствами и, соответственно, выплачивать наряду с требованиями в части основного долга. Но в рамках такого толкования без ответа останется вопрос о квалификации требований в части уплаты процентов по ставке рефинансирования, подлежавших начислению в соответствии с законом либо договором до введения внешнего управления. И скорее всего применять к этим группам требований различное толкование не вполне обоснованно с теоретической точки зрения.

С другой стороны, рассматриваемые обязательства по выплате процентов возникают в течение внешнего управления, из чего следует их внеочередной порядок удовлетворения.

Во избежание проблем толкования необходимо внести в Закон изменения, в соответствии с которыми определялся бы порядок удовлетворения рассматриваемой категории требований (наиболее целесообразным представляется распространение на них режима требований в части основного долга).

Мораторий на удовлетворение требований кредиторов завершается окончанием внешнего управления. Закон конкретизирует момент окончания начисления процентов по ставке рефинансирования - в силу ч. 6 п. 2 ст. 95 Закона эти проценты начисляются до даты вынесения арбитражным судом определения о начале расчетов с кредиторами определенной очереди, либо до момента удовлетворения требования в ходе внешнего управления, либо до момента признания должника банкротом. Следует отметить, что в силу норм ст. 122 Закона, вынося определение о начале расчетов с кредиторами определенной очереди, суд устанавливает срок окончания этих расчетов, который не может быть более 2 месяцев. Если в течение этого срока расчеты не окончены, то на невыплаченную сумму начинают начисляться проценты по ставке рефинансирования (в порядке, определенном п. 2 ст. 95 Закона). Эти проценты начисляются с момента вынесения определения о начале расчетов и до момента удовлетворения требования. Порядок (очередность) выплаты этих процентов Закон не определяет - с одной стороны, они очевидно являются санкцией, с другой - возникают в рамках конкурсного процесса, т.е. могут рассматриваться в качестве текущего требования.

14. Права и обязанности внешнего управляющего

Как отмечалось выше, все мероприятия рассматриваемой стадии осуществляет внешний управляющий.

Внешний управляющий имеет права и обязанности, основные из которых перечислены в ст. 99 Закона, иные могут быть предусмотрены другими нормами Закона. Все функции управляющего продиктованы целью сделать возможным такое ведение дел должника, которое приведет к восстановлению его платежеспособности.

Внешний управляющий имеет право:

- осуществлять хозяйственную деятельность должника;

- самостоятельно распоряжаться имуществом должника, включая реализацию бизнеса (ограничения могут быть установлены только Законом и на его основании кредиторами);

- заявлять отказ от исполнения договоров должника;

- заявлять ходатайства в суд о признании недействительными определенных сделок должника;

- увеличивать уставный капитал должника - АО или ООО;

- осуществлять замещение активов должника;

- предъявлять к третьим лицам требования в интересах должника;

- созывать собрание или комитет кредиторов;

- привлекать для организации исполнения своих обязанностей на договорной основе специалистов с оплатой их услуг из средств должника;

- заключать от имени должника мировое соглашение; заявлять в суд о досрочном прекращении исполнения своих обязанностей; и другие.

Внешний управляющий обязан:

- принять в ведение имущество должника и осуществить его инвентаризацию;

- открыть специальный счет (т.е. заключить договор банковского счета) для проведения внешнего управления и расчетов с кредиторами;

- разработать план внешнего управления и действовать в соответствии с ним;

- вести бухгалтерский, финансовый, статистический учет и отчетность;

- работать с кредиторами путем принятия мер к установлению их требований;

- принимать меры по взысканию задолженности третьих лиц перед должником;

- вести реестр требований кредиторов;

- отчитываться перед кредиторами о ходе и итогах внешнего управления; другие.

Рассмотрим подробнее те правомочия внешнего управляющего, которые представляются наиболее важными и имеющими практический интерес.

15. Осуществление внешним управляющим функций руководителя должника

Внешний управляющий принимает на себя функции руководителя и органов управления должника (поскольку иное Законом о банкротстве не установлено - а иное, как отмечалось выше, установлено в части сохраненной компетенции органов управления). Соответственно, для управляющего не являются обязательными ограничения по распоряжению имуществом должника, установленные в учредительных документах юридического лица, поскольку Закон говорит о праве управляющего самостоятельно распоряжаться имуществом должника с ограничениями, установленными Законом. Следовательно, управляющий не имеет права, например, созывать общее собрание участников юридического лица для решения определенных вопросов (не относящихся к сохраненной компетенции) либо руководствоваться какими-либо указаниями руководителя должника.

Из сказанного следует, что управляющий не обязан руководствоваться ограничениями, установленными для руководителя учредительными документами юридического лица. Этот вопрос, не решенный Законом 1992 г., был уточнен судебной практикой - в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 августа 1997 г. N 20 "Обзор практики применения судами законодательства о несостоятельности (банкротстве)" говорилось, что полномочия арбитражного управляющего по распоряжению имуществом должника не ограничены рамками полномочий, установленными для руководителя организации - должника.

С другой стороны, внешний управляющий приобретает и те полномочия руководителя, которые в Законе прямо не названы.

Практический пример

В одном из дел о банкротстве в рамках внешнего управления внешний управляющий обратился в суд от имени должника с заявлением о признании незаконной объявленной работниками забастовки. Верховный Суд РФ подтвердил указанное полномочие Определением Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 14 августа 1998 г.

Действующий Закон устанавливает определенные ограничения для внешнего управляющего, которые выражаются в том, что для осуществления каких-то сделок и принятия каких-то решений управляющий обязан получить согласие собрания или комитета кредиторов. Сделки первых трех категорий, названных ниже, совершенные без такого согласия, являются ничтожными (хотя возможна аргументация и противоположной точки зрения - об оспоримости сделок - которая основывается на постулате о допустимости последующего одобрения). При этом (иное специально не установлено, т.к. если компетенция по каким-то причинам не разграничена) сделка или решение будут законными, если получено согласие либо собрания, либо комитета кредиторов (очевидно, в ряде случаев технически легче получить согласие комитета).

Установлены следующие ограничения:

1. Крупные сделки. В соответствии с п. 2 ст. 101 Закона крупной считается сделка, либо несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением либо возможностью отчуждения имущества должника, балансовая стоимость которого превышает 10% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки. Данная формулировка уменьшила базу крупной сделки (по Закону 1998 г. это было 20% на момент заключения сделки) и уточнила аналогичную норму п. 3 ст. 76 Закона 1998 г., из которой не следовал безусловно ответ на вопрос о том, необходимо ли согласие на любую сделку с недвижимостью, либо только на ту, по которой стоимость недвижимости превышает 20% балансовой стоимости активов должника. Однако в настоящее время серьезные проблемы возникают в связи с наличием таких оценочных категорий, как "взаимосвязь сделок" и "возможность отчуждения".

Кроме того, Закон 2002 г. не позволяет указывать на одобрение в плане внешнего управления (такая норма была в п. 2 ст. 76 Закона 1998 г.).

В связи с крупными сделками возникают два блока практических проблем, не решенных Законом:

- оспорима либо ничтожна сделка, совершенная без согласования; кто имеет право заявлять о ее недействительности; возможно ли каким-либо образом защитить контрагентов, которые не знали и не могли знать о том, что сделка является крупной;

- применяются ли (и если да, то в каком порядке) нормы корпоративного законодательства в части регламентации крупных сделок, в частности, требуют ли согласования сделки, осуществляемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, допускается ли последующее одобрение и др. (при этом мы сталкиваемся с проблемой, упоминавшейся выше - она связана с невозможностью ответа на вопрос: какие нормы - корпоративные или конкурсные - мы рассматриваем как lex specialis, а какие - как lex generalis?).

2. Сделки с заинтересованностью. В соответствии с п. 3 ст. 101 Закона сделка с заинтересованностью - сделка, заключаемая управляющим с лицом, заинтересованным в отношении самого управляющего или любого конкурсного кредитора. В соответствии со ст. 19 Закона в отношении внешнего управляющего и кредиторов - физических лиц, заинтересованными лицами являются его супруг (супруга), родственники по прямой восходящей и нисходящей линиям, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, сестры и братья супруга (супруги). В отношении кредиторов - юридических лиц заинтересованными признаются компании, являющиеся материнскими либо дочерними в соответствии с гражданским законодательством РФ; руководитель юридического лица; лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет) юридического лица; коллегиальный исполнительный орган юридического лица; главный бухгалтер (бухгалтер), в том числе и освобожденные от исполнения своих обязанностей в течение 1 года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве. Кроме того, заинтересованными лицами в отношении кредитора - юридического лица, являются лица, находящиеся с физическими лицами, перечисленными выше, в родственных отношениях, определяемых п. 2 ст. 19 Закона.

Применительно к данной категории сделок возникают те же проблемы, что и в связи с крупными сделками (об этом было сказано выше).

3. Сделки, влекущие получение или выдачу займов, выдачу поручительств или гарантий, уступку прав требования, перевод долга, отчуждение либо приобретение акций, долей хозяйственных обществ и товариществ, учреждение доверительного управления имуществом должника.

Эти сделки могут заключаться без согласования, если возможность и условия их заключения предусмотрены планом внешнего управления. Выделение данной категории сделок является новеллой Закона, направленной на усиление контроля за действиями внешнего управляющего (соответственно, в настоящее время свобода его действий значительно ограничена).

При этом возникают проблемы, аналогичные названным выше (применительно к крупным сделкам).

4. Сделки, влекущие возникновение новых денежных обязательств должника в ситуации, когда размер денежных обязательств, возникших после введения внешнего управления, превысил определенный уровень. Это ограничение связано с тем, что кредиторы по обязательствам, возникшим после введения внешнего управления, являются текущими, т.е. имеют право получить немедленное удовлетворение своих требований по мере наступления сроков их исполнения. Если таких кредиторов станет много, может возникнуть так называемая ситуация "банкротства банкрота". В целях ее предотвращения кредиторы должны санкционировать возникновение денежных обязательств при наличии значительного их количества. Это можно сделать путем указания в плане внешнего управления сделок, которые могут совершаться, даже если превышают установленный Законом уровень (представляется, что план может содержать указания как на виды сделок, так и на их сумму). Конечно, на первый план выходит вопрос о том, каков этот уровень. Ответ на этот вопрос вызывает серьезные практические проблемы. Статья 79 Закона 1998 г. говорила о необходимости согласия "в случаях, когда размер денежных обязательств, возникших после введения внешнего управления, превышает 20% суммы (подчеркнуто мною. - М.Т.) требований кредиторов в соответствии с реестром". Очевидно, Закон 2002 г. хотел выразить ту же мысль. Но получилось иначе: в силу п. 1 ст. 104 согласие требуется "в случаях, если размер денежных обязательств должника, возникших после введения внешнего управления, превышает на 20% (подчеркнуто мною. - М.Т.) размер требований конкурсных кредиторов, включенных в реестр". Как видим, из буквального толкования следует, что согласие потребуется, когда текущие требования составят 120% реестровых. Во избежание злоупотреблений со стороны внешних управляющих необходимо более точное толкование п. 1 ст. 104 Закона.

Закон 1998 г. не отвечал на вопрос о том, оспоримыми либо ничтожными являются сделки, совершенные без соответствующего согласования (из чего следовал вывод об их ничтожности на основании не соответствия содержания Закону). Пункты 2 и 3 ст. 104 Закона 2002 г. вводят режим оспоримости сделок, устанавливая два важнейших правила:

- субъектами, которые могут заявить в суд о недействительности сделок, являются конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, а также внешний управляющий, но последний - только в отношении сделок, совершенных предыдущим внешним управляющим;

- сделка будет признана недействительной, если доказано, что контрагент знал либо не мог не знать о нарушении, т.е. о том, что сделка нуждается в согласовании и не имеет его.

Эти правила являются очень важными. Поскольку по сути своей они имеют общий характер - с точки зрения защиты добросовестных контрагентов представляется целесообразным распространить эти нормы (п. 2, 3 ст. 104 Закона) на все случаи недействительности сделок внешнего управляющего.

5. Решения, влекущие увеличение расходов должника на потребление, в том числе на оплату труда работников должника. Это ограничение препятствует увеличению расходов, осуществляемых периодически, в частности, выплат работникам, которые являются кредиторами второй очереди. В силу указания ст. 105 Закона такие решения могут приниматься без согласия кредиторов в случаях, предусмотренных планом внешнего управления (Закон 1998 г. допускал установление исключений только федеральными законами). Обращает на себя внимание тот факт, что Закон применительно к данным сделкам, совершенным без согласования, не отвечает на вопросы о характере их недействительности (оспоримы они или ничтожны), а также о субъектах, имеющих право заявлять об их недействительности.

Кроме того, выделяется особая категория сделок, нуждающихся в согласовании. Это сделки с предметом залога - внешний управляющий имеет право продавать предмет залога только с согласия залогодержателя. Все вопросы, возникающие в связи с согласованием крупных сделок, возникают и в контексте данной категории сделок. Кроме того, следует учитывать особую правовую природу залога, проявляющуюся, в частности, в том, что право залога следует за вещью при изменении собственника. Нормы п. 5 ст. 101 Закона, требуя согласия залогодержателя на продажу предмета залога, не решают вопрос о судьбе права следования. Для того чтобы оно прекратилось, необходимо прямое указание Закона, которое отсутствует. Из этого следует, что залогодержатель после продажи предмета залога имеет право требования как к должнику, так и к новому собственнику имущества. Таково буквальное толкование; любое иное будет толкованием ограничительным, что не бесспорно.