Основы конкурсного права

Избежать практических проблем и сложностей, связанных с толкованием законов, можно только путем определения в Законе о банкротстве статуса кредиторов, обеспеченных удержанием имущества должника.

25. Требования по обязательным платежам

Требования по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды в соответствии с Законом 1998 г. удовлетворялись в четвертую очередь; в настоящее время они самостоятельную очередь утратили (заметим, что установление трех очередей вместо пяти наиболее отрицательно сказалось именно на этой категории требований, так как залогодержатели, также формально утратившие самостоятельную очередь, фактически получили более серьезную правовую защиту).

Субъектами предъявления требований по обязательным платежам являются публично-правовые образования, которые нельзя назвать кредиторами, так как их требования вытекают не из гражданско-правовых обязательств, а из обязанностей, т.е. из публичных правоотношений (в силу п. 3 ст. 11 Закона 1998 г. к ним применяются нормы о кредиторах при отсутствии специального регулирования; Закон 2002 г., к сожалению, подобной общей нормы не содержит, что влечет возникновение практических проблем, о которых говорилось выше).

Следует отметить, что публично-правовые образования могут являться и кредиторами в собственном смысле этого слова, если их требования вытекают из гражданско-правового договора с должником (в этом случае они будут подлежать удовлетворению в соответствии с Законом 1998 г. в пятую очередь).

Применительно к удовлетворению требований по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды можно выделить два важнейших правила. Во-первых, сначала удовлетворяются указанные требования в объеме, имеющемся на момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Сюда же относятся суммы обязательных платежей, не в полном объеме выплаченные в течение наблюдения и внешнего управления (эти выплаты не подпадают под действие моратория). Для удовлетворения требований по обязательным платежам, возникших в течение конкурсного производства, установлен особый порядок.

Обращает на себя внимание очень неудачная формулировка п. 4 ст. 114 Закона 1998 г.: "Требования кредиторов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, в том числе (подчеркнуто мною. - М.Т.) требования по уплате обязательных платежей, возникшие после открытия конкурсного производства, удовлетворяются из имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в установленный срок". Из этой формулировки можно сделать вывод о том, что такие требования удовлетворяются из имущества должника, оставшегося после полного удовлетворения очередных требований, без учета положений о соразмерности и пропорциональности; причем в данном случае, скорее всего, имеет место техническая оплошность Закона, поскольку проблем толкования не возникнет, если слова "в том числе" заменить словами "а также".

Такого мнения придерживаются и многие ученые. Так, В.В. Витрянский считает, что "в круг требований, удовлетворяемых вне очереди, не могут входить налоговые и иные обязательные платежи, в отношении которых установлены специальные правила их удовлетворения (п. 2 ст. 110, п. 4 ст. 114 Закона о банкротстве)"; по мнению О.А. Никитиной, "указанные требования, предъявленные как до закрытия реестра требований кредиторов, так и после, удовлетворяются из имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок".

Именно такую позицию занял Закон 2002 г., установив соответствующее правило в п. 4 ст. 142.

Иное толкование содержится в распоряжении ФСФО от 14 апреля 2000 г. N 19-р, утвердившем разъяснения "О вопросах, связанных с применением процедур банкротства". В п. 4 разъяснений сказано, что требования по обязательным платежам, возникшие в ходе конкурсного производства, удовлетворяются вне очереди, если они заявлены до закрытия реестра и после удовлетворения всех требований, если они заявлены после закрытия реестра.

Во-вторых, Закон 2002 г. сохранил общее правило, касающееся порядка удовлетворения требований в части финансовых санкций и убытков - они учитываются в реестре отдельно и удовлетворяются после полного погашения сумм основного долга с процентами (отличие от аналогичных норм Закона 1998 г. состоит в том, что в настоящее время дифференцирован режим убытков - реальный ущерб выплачивается наряду с основным долгом, упущенная выгода - наряду с санкциями). Таким образом, требования в части санкций и упущенной выгоды удовлетворяются фактически в рамках отдельной очереди, следующей за той, в рамках которой удовлетворяются все остальные кредиторы. Последняя называется Законом третьей очереди, однако вовсе не обязательно, что она действительно окажется именно третьей, вследствие возможного увеличения количества очередей, связанного с залоговыми кредиторами.

26. Все остальные требования

Все остальные (не относящиеся к предыдущим) требования удовлетворялись Законом 1998 г. в пятую очередь; в настоящее время - в третью. В эту очередь удовлетворяются установленные требования конкурсных кредиторов. Так же, как и для требований по уплате обязательных платежей, установлен особый режим финансовых санкций - в силу п. 3 ст. 137 Закона 2002 г. (аналогичная норма есть и в Законе 1998 г.) управляющий обязан учитывать их в реестре отдельно и приступать к их удовлетворению только после полного удовлетворения требований в части основного долга. Фактически, таким образом, создан режим особой очереди, к которой относятся требования по уплате санкций, во-первых, за неисполнение обязанности по внесению обязательных платежей; во-вторых, за неисполнение гражданско-правовых обязательств; в-третьих, по возмещению убытков.

Последнее представляется не вполне обоснованным, поскольку по своей сути возмещение убытков - основное требование, тем более что вопрос о возмещении убытков в конкурсных отношениях нередко возникает тогда, когда изначально требование кредитора является неденежным (выше мы отмечали эти и другие практические проблемы, связанные со статусом неденежного кредитора и его незащищенностью в конкурсном процессе). Кроме того, кредиторами в части требования возмещения убытков (а в соответствии с п. 3 ст. 77 Закона 1998 г. - реального ущерба) становятся контрагенты, в отношении которых внешним управляющим был применен отказ от исполнения сделок. У таких кредиторов иных (денежных) требований в части основного долга не будет, вследствие чего нецелесообразно уравнивать их статус со статусом кредитора с требованием об уплате санкций. На практике в связи с этим возникают серьезные проблемы.

27. Неочередные кредиторы

Как было отмечено, помимо очередных можно выделить так называемых неочередных кредиторов. Особенности их статуса определяются тем, что на них не распространяются правила соразмерности и пропорциональности; расчеты с такими кредиторами должны осуществляться в полном объеме по мере поступления требований до тех пор, пока у должника имеются средства. Соответственно, неочередных кредиторов можно разделить на две группы - внеочередные (либо доочередные) и послеочередные.

К внеочередным относятся следующие платежи (ст. 134 Закона 2002 г. их называет текущими, что может быть квалифицировано как неточность Закона, т.к. не вполне соответствует смыслу данного термина - подробнее о смысле термина было сказано при рассмотрении статуса текущих кредиторов):

- судебные издержки (в т.ч. расходы, связанные с опубликованием сведений о конкурсном процессе);

- выплаты арбитражным управляющим, реестродержателю;

- текущие расходы, связанные с функционированием должника (коммунальные и эксплутационные платежи);

- требования кредиторов по обязательствам должника, возникшим в ходе наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства (в данном случае речь идет именно об обязательствах, а не об обязательных платежах, поскольку для последних существует специальное регулирование - подробнее об этом будет сказано ниже; кроме того, практическое значение имеет утверждение, что, поскольку не установлено иное, то внеочередными будут являться требования по любым обязательствам, возникшим в течение наблюдения и финансового оздоровления - независимо от того, заключались ли договоры должником либо с согласия арбитражного управляющего);

- расходы, связанные с проведением мероприятий, направленных на предотвращение техногенных и(или) экологических катастроф либо гибели людей как возможных последствий прекращения деятельности должника;

- иные расходы, связанные с проведением конкурсного производства.

Закон 1998 г. относился к внеочередным требованиям практически так же.

Внеочередные требования удовлетворяются в соответствии с нормами ст. 855 ГК РФ, предусматривающей удовлетворение в определенной очередности денежных требований (анализ норм этой статьи и связанных с ее применением проблем выходит за рамки настоящего исследования).

К удовлетворению очередных требований управляющий может приступить только после полного завершения всех расчетов с внеочередными кредиторами.

Вопрос-проблема: Каков статус внеочередных кредиторов, заявивших свои требования с опозданием (после заключения реестра)?

Закон на этот вопрос не отвечает, вследствие чего необходимо применить толкование. Возможны две позиции:

- исходя из смысла Закона внеочередные требования должны удовлетворяться до расчетов с очередными независимо от момента их заявления; в пользу данной позиции говорит тот факт, что в п. 4 ст. 142 Закона, который определяет послеочередные требования, говорится о требованиях конкурсных кредиторов (подчеркнуто мною. - М.Т.), к каковым внеочередные кредиторы не относятся. Соответственно, если внеочередное требование заявлено после начала расчетов с кредиторами, в рамках данной позиции мы сформулируем вывод о необходимости приостановления расчетов до полного удовлетворения внеочередного требования;

- внеочередные требования подлежат внеочередному удовлетворению, только если заявлены вовремя, так как иные выводы можно сделать только на основании прямых предписаний Закона, которые отсутствуют. Поскольку Закон не содержит механизма удовлетворения опоздавших внеочередных требований, а тем более механизма приостановления осуществляемых расчетов, то на практике эти действия осуществляться не должны.

Первая позиция решает проблему на основании анализа сущности отношений, и поэтому представляется более разумной; вторая - на основании буквального толкования норм Закона. Такая правовая регламентация, когда буквальное толкование не соответствует сути и принципам права, является серьезным недостатком юридической техники Закона.

Еще одна практическая проблема связана с ответом на вопрос о том, необходимо ли установление текущих требований. Представляется, что эти требования не должны подвергаться процедуре установления; все споры, касающиеся таких требований, подлежат рассмотрению судами во внеконкурсном порядке. Следовательно, при отсутствии спора внеочередное требование должно быть удовлетворено; однако при этом возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о том, кто определяет объем требования - кредитор или арбитражный управляющий? Иными словами - имеет ли управляющий право удовлетворять заявленное внеочередное требование в том размере, в каком сочтет необходимым (с тем чтобы кредитор в случае несогласия шел в суд), либо управляющий обязан в случае несогласия с объемом заявленного требования обратиться в суд и затем удовлетворить его в объеме, установленном судом?

Закон на этот вопрос не отвечает; представляется, что более приемлем на практике первый вариант, теоретическим обоснованием которого является право управляющего отклонять какие-либо требования, предъявляемые к должнику.

Внеочередные требования не должны вноситься в реестр требований кредиторов. К сожалению, на практике возникают проблемы, связанные с тем, что арбитражный управляющий нередко это делает, что влечет следующие последствия. Во-первых, внеочередному кредитору предоставляется определенное количество голосов на собраниях кредиторов; во-вторых, его требования удовлетворяются не по мере заявления, а тогда, когда управляющий начинает переходить к расчетам с кредиторами. Иногда таким образом действуют недобросовестные управляющие, заключая договор на значительную сумму с доверенным лицом, в результате чего на собрании появляется кредитор с большой суммой требований, действующий в интересах управляющего. Такая практика представляется не соответствующей сути конкурсных отношений. Следует отметить, что Закон предусматривает возможность обращения в суд с жалобой на действия управляющего - в случае внесения внеочередного требования в реестр (конечно, наиболее актуально это для требований кредиторов по обязательствам, возникшим после возбуждения конкурсного процесса) обжаловать соответствующие действия управляющего может как сам внеочередной кредитор, так и любой другой кредитор, поскольку при этом нарушаются его права.

28. Послеочередные кредиторы

После того как удовлетворены все очередные требования, начинают осуществляться расчеты с послеочередными кредиторами (естественно, только при наличии каких-либо денежных средств, оставшихся после всех предыдущих расчетов.

Послеочередными являются следующие субъекты:

- кредиторы третьей очереди (в силу Закона 1998 г. - третьей-пятой очередей), заявившие свои требования после закрытия реестра требования кредиторов (кредиторы первой-второй очередей послеочередными не становятся независимо от того, когда они заявили свои требования, - на любом этапе осуществляющиеся расчеты приостанавливаются вплоть до полного удовлетворения заявленных требований первой-второй очереди; тот же режим установлен для остальных кредиторов, чьи заявленные в срок требования были отклонены управляющим, а впоследствии установлены арбитражным судом; следует обратить внимание на новеллу Закона 2002 г., устанавливающую исключение из принципа пропорциональности удовлетворения (ГК РФ в п. 3 ст. 64 определяет соответствующее правило императивно, что заставляет задуматься о решении возникшего противоречия): если опоздавшие требований первой и второй очередей были заявлены до окончания расчетов по соответствующей очереди, они удовлетворяются не пропорционально, а из средств, оставшихся после удовлетворения требований этой очереди, заявленных в срок;

- налоговые и иные уполномоченные органы с требованиями об уплате обязательных платежей, возникшими после открытия конкурсного производства.

Кроме того, возможно обоснование позиции, в соответствии с которой в разряд послеочередных переходят внеочередные требования, заявленные после закрытия реестра (подробнее о соответствующих практических проблемах говорилось выше).

Закон не устанавливает порядок расчетов с послеочередными кредиторами, что на практике приводит к решению этого вопроса по усмотрению арбитражного управляющего - одни управляющие осуществляют платежи в соответствии со ст. 855 ГК РФ (по аналогии с внеочередными требованиями), другие - в зависимости от календарной даты поступления требования (поскольку Закон на ст. 855 не ссылается).

Отметим, что к числу послеочередных кредиторов мы не относим учредителей (участников) должника с требованиями из такого участия, поскольку для них установлен иной режим (что соответствует сути их статуса) - их требования удовлетворяются из имущества, оставшегося после расчетов со всеми (включая послеочередных) кредиторами, если не получившие полного удовлетворения кредиторы не откажутся от получения неликвидного имущества в счет погашения требований (подробнее об этом будет сказано ниже, при рассмотрении проблем конкурсного производства).

Для сравнения. Вопрос очередности удовлетворения требований решается законодательствами государств СНГ и Балтии по-разному.

Практически такой же порядок, как и в России, в соответствии с Законом 1998 г., установлен Законом Беларуси, за единственным исключением - требования по уплате обязательных платежей стоят на третьем месте; соответственно, требования залоговых кредиторов удовлетворяются в четвертую очередь. Требования в части уплаты неустоек и финансовых санкций так же, как и в России, удовлетворяются фактически в шестую очередь.

Закон Казахстана, в отличие от Закона России, ставит залоговых кредиторов на второе место, в связи с чем работники и получатели авторского вознаграждения становятся кредиторами третьей очереди. В остальном (включая режим неустоек и убытков) Закон Казахстана решает вопросы очередности удовлетворения требований так же, как и Закон России.

Статья 83 Закона Узбекистана, повторяя положения российского Закона о составе внеочередных выплат, распределяет кредиторов на 6 очередей. Первая очередь - платежи в бюджет, внебюджетные фонды; по заработной плате; по выплате авторских вознаграждений; по возмещению вреда жизни и здоровью. После полного удовлетворения этих требований (т.е. фактически во вторую очередь) удовлетворяются требования по социальному страхованию и требования граждан по возмещению ущерба, причиненного их имуществу преступлением либо административным правонарушением. Вторая очередь - требования по обязательному страхованию, а также по кредитам банков и страхования кредитов банков. Третья очередь - требования кредиторов, обеспеченные залогом. При этом ст. 82 Закона Узбекистана предполагает удовлетворение требований залоговых кредиторов за счет средств, поступивших от продажи предмета залога, т.е. в третью очередь удовлетворяются требования залоговых кредиторов в случаях, когда суммы, поступившей от реализации заложенного имущества, недостаточно для полного удовлетворения требования. Таким образом, залоговые кредиторы в Узбекистане пользуются более чем повышенной защитой. Четвертая очередь - требования кредиторов, не обеспеченные залогом. Пятая очередь - требования владельцев акций. Шестая очередь - все остальные требования (речь идет о тех требованиях, которые мы охарактеризовали как внеочередные).

Статья 53 Закона Азербайджана называет также 6 очередей, однако при этом к первой очереди относятся требования, которые Закон России считает внеочередными. Вторая очередь - требования работников из причинения вреда жизни и здоровью (обращает на себя внимание тот факт, что речь идет только о работниках). Третья очередь - требования работников (не более чем за 6 месяцев с момента банкротства должника) в отношении пенсий, пособий, льгот и заработной платы. Четвертая очередь - бюджетные требования; отчисления на обязательное государственное социально страхование (не более чем за год до объявления должника банкротом); требования кредитных организаций, в том числе нерезидентов, в отношении негарантированных долгов. Пятая очередь - требования негарантированных кредиторов. Шестая очередь - требования предприятия-должника.

Закон Грузии говорит об очередности в ст. 18, посвященной составлению таблицы банкротства (аналог реестра требований кредиторов). Первая очередь - требования о трехмесячной зарплате и должностных окладах до открытия производства по делу о банкротстве. Вторая очередь - необеспеченные требования, в том числе требования банков о возвращении инвестированных денежных кредитов, а также требования поставщика товара в отношении предприятия. Третья очередь - требования органа социального страхования, пенсионных и медицинских фондов, а также страхования по безработице. Четвертая очередь - налоги и сборы, подлежащие выплате до открытия производства по делу, а также требования международных организаций. Пятая очередь - другие требования.

При этом ст. 19 Закона Грузии не только называет внеочередные требования, но и определяет последовательность их удовлетворения (речь идет не об очередности, а именно о последовательности): суммы, необходимые для содержания членов семьи должника и его иждивенцев; расходы, возникшие в результате управления имуществом, в том числе расторжения или выполнения договора, или осуществления требований и прав неплатежеспособного должника, а также использования залогового права; судебные расходы на производство по делу, в том числе установленное судом вознаграждение за труд управляющего банкротством, а также вознаграждение членов комитета кредиторов, если это установит суд.

Закон Молдовы называет требования внеочередных кредиторов приоритетными и относит к ним требования, обеспеченные залогом; судебные издержки и вознаграждение управляющему; административные расходы (расходы по сохранению (консервации) и отчуждению имущества; на содержание учредителя индивидуального предприятия; участников полного товарищества и членов их семей). Очередные кредиторы в соответствии с ч. 2 ст. 28 Закона Молдовы делятся на 6 очередей: с требованиями из причинения вреда жизни и здоровью; с требованиями по выплате зарплаты (за период не более 6 месяцев до открытия конкурсного производства); с требованиями по погашению задолженности в национальный публичный бюджет за предшествующий открытию конкурсного производства год; с требованиями к финансовым учреждениям в сумме до 1000 лей (такими кредиторами являются только граждане); с иными требованиями; с требованиями, предъявленными с опозданием, а также с требованиями по уплате налогов, пошлин и санкций, примененных к должнику в соответствии с законодательством других стран.

Закон Литвы предусматривает только 3 очереди кредиторов (залогодержатели конкурсными кредиторами не являются). Первая очередь - требования работников; требования из причинения вреда жизни и здоровью; требования физических лиц об оплате за закупленную для переработки сельскохозяйственную продукцию. Вторая очередь - требования по платежам в бюджет и внебюджетные фонды; требования по иностранным займам, которым предоставлена гарантия государства или правительства. Третья очередь - все остальные требования. Такая слабая дифференциация кредиторов представляется нецелесообразной и способной породить множество практических проблем.

Гораздо более подробное деление кредиторов с точки зрения очередности удовлетворения требований содержит Закон Латвии. Статья 107 этого Закона помимо внеочередных предусматривает 2 категории очередных требований, в рамках каждой из которых выделяются группы требований. Анализ положений указанной статьи позволяет сделать вывод о том, что группы в понимании Закона Латвии - это и есть очереди в понимании общепринятом. Первая очередь - кредиторы с требованиями в части основного долга (без учета процентов) следующих групп:

1) платежи по требованиям об оплате труда за первые 3 месяца со дня прекращения выплат; по требованиям из причинения вреда жизни и здоровью;

2) платежи крестьянским хозяйствам, индивидуальным производителям и уставным обществам за поставленную перерабатывающим предприятиям сельскохозяйственную продукцию;

3) требования об уплате долгов по социальному налогу за период, составляющий 1 год до возбуждения дела о неплатежеспособности;

4) требования государства о возврате гарантированных государством кредитов;

5) требования о возврате долгов по другим налогам и пошлинам.

Вторая очередь - кредиторы с требованиями следующих групп:

1) требования работников по платежам за оставшийся период;

2) все остальные требования;

3) требования кредиторов, заявленные после установленного срока.

Таким образом, можно сделать о том, что Закон Латвии предусматривает 9 очередей кредиторов.

Вызывает интерес решение вопроса об очередности удовлетворения требований Законом Украины, устанавливающим 6 очередей. Первая очередь - требования, обеспеченные залогом; выплаты выходного пособия работникам; расходы, связанные с производством по делу о банкротстве (в том числе судебные расходы; вознаграждение управляющих; текущие коммунальные и эксплуатационные платежи). Вторая очередь - требования, возникшие из обязательств должника перед его работниками (за исключением возврата вкладов трудового коллектива в уставный фонд предприятия); требования из причинения вреда жизни и здоровью граждан; требования граждан-доверителей (вкладчиков) доверительных обществ и других субъектов предпринимательской деятельности, которые привлекали имущество доверителей. Третья очередь - требования в части основного долга по уплате обязательных платежей (суммы финансовых санкций на основании положений ст. 51, 52 Закона Украины удовлетворяются в шестую очередь). Четвертая очередь - требования необеспеченных кредиторов (в части основного долга), в том числе возникшие из обязательств в процедуре распоряжения имуществом должника или в процедуре санации (текущие требования). Пятая очередь - требования по возврату вкладов членов трудового коллектива в уставный фонд предприятия. Шестая очередь - другие требования (по уплате финансовых санкций и убытков).

Обращает на себя внимание тот факт, что в силу положений ст. 31 Закона Украины требования кредиторов, заявленные после установленного для этого срока, считаются погашенными.

Данное правило, которое исследователи считают ключевым правилом погашения требований кредиторов, и "без которого теряет смысл Закон", позволяет сделать вывод о продолжниковой направленности Закона Украины. Как было показано выше, большинство законодательных актов предоставляет опоздавшим кредиторам возможность получить удовлетворение либо в рамках низшей очереди, либо в послеочередном порядке.

Закон Армении называет очереди группами и в ст. 61 определяет 9 групп требований кредиторов:

а) обеспеченные требования;

б) судебные издержки и вознаграждение управляющего;

в) административные расходы, в том числе расходы, необходимые для содержания имущества и распоряжения им, и все платежи и расходы административного аппарата;

г) необеспеченные требования, возникшие вследствие операций (в том числе возобновления деятельности), в установленном Законом порядке, осуществленных с момента признания должника неплатежеспособным, а также необходимые для его совершеннолетних детей расходы, если должник - индивидуальный предприниматель;

д) вытекающие из трудовых договоров требования, которые предшествовали 6 месяцам, предшествовавшим моменту признания должника неплатежеспособным, и которые каждый месяц не должны превышать 15-кратный размер минимальной зарплаты;

е) алименты должника;

ж) требования необеспеченных кредиторов, включая обязательства, возникшие в отношении государственного бюджета и муниципальных бюджетов, за исключением подчиненных требований необеспеченных кредиторов;

з) подчиненные требования необеспеченных кредиторов (проценты, начисленные с момента признания должника неплатежеспособным; требования, связанные с возвратом кредитов или иных ссуд, предоставленных должнику - юридическому лицу его собственниками; требования из облигаций, имеющих срок более 10 лет);

и) требования собственников (учредителей, участников или акционеров, членов или партнеров) должника.

несостоятельность банкротство конкурсный право

§ 4. Статус арбитражного управляющего как основного субъекта конкурсных отношений

1. Понятие арбитражного управления

Мероприятия конкурса, как отмечалось выше, направлены на восстановление платежеспособности должника либо на ликвидацию должника - юридического лица и распределение имущества должника (как юридического, так и физического лица) между кредиторами. Теоретически мероприятия конкурса может осуществлять как сам должник (в лице его руководства), так и самостоятельный независимый субъект. При принятии второго варианта субъектом, призванным осуществлять мероприятия конкурса, является арбитражный управляющий. Это особый субъект, функционирующий в рамках судебных стадий конкурсного процесса; вопрос о его статусе является одним из наиболее дискуссионных в конкурсном праве - до конца он не решен ни практикой, ни теорией.

Положения об арбитражных управляющих подвергаются серьезной критике: "Одним из "больных" вопросов в российской системе несостоятельности определенно является проблема арбитражных управляющих. И дело здесь не только в их недостаточном количестве (принимая во внимание число дел, рассматриваемых арбитражными судами). Арбитражные суды сталкиваются с многочисленными фактами некомпетентного, а иногда и недобросовестного ведения дел должника арбитражным управляющим". Данная проблема характерна не только для России. Так, анализируя положения Закона Украины, Б.М. Поляков называет арбитражного управляющего самым зависимым участником отношений несостоятельности. Представляется, что затронутые проблемы стали в настоящее время (после введения саморегулируемых организаций арбитражных управляющих) еще более актуальными.

В России в зависимости от стадии конкурса арбитражный управляющий бывает временным (на этапе наблюдения), административным, внешним и конкурсным (при проведении соответственно финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства). Следует отметить, что Закон 1992 г. называл арбитражным управляющим субъекта, который осуществлял внешнее управление имуществом должника; при этом особая, обобщенная категория арбитражных управляющих не выделялась.

2. Арбитражный управляющий - физическое или юридическое лицо?

Арбитражным управляющим в России может выступать только физическое лицо. Данное положение часто и совершенно справедливо критикуется учеными. Так, например, В.В. Витрянский говорит о необходимости подумать о возможности передачи в отдельных случаях управления имуществом должника-банкрота организациям (юридическим лицам), профессионально занимающимся антикризисным управлением. Подобного мнения придерживаются и другие ученые Представляется необходимым внести в Закон изменения, в соответствии с которыми арбитражным управляющим могут назначаться как физические, так и юридические лица. Выступление в этом качестве управляющей компании позволило бы создать дополнительные гарантии для участников конкурсных отношений - должника, кредиторов, иных лиц. Мог бы значительно упроститься порядок назначения управляющего - поскольку именно на компании, а не на суде и не на саморегулируемой организации лежала бы обязанность проверки кандидата на соответствие предъявляемым требованиям. Кроме того, на компанию может быть возложена ответственность за недобросовестное исполнение ею (ее работником) обязанностей арбитражного управляющего - безусловно, реализовать ответственность гораздо проще, если ее субъектом является крупное юридическое лицо, нежели индивидуальный предприниматель. Немаловажное значение имеет и фактор деловой репутации юридических лиц, что способствовало бы более качественному осуществлению прав и обязанностей арбитражного управляющего.

Следует отметить, что в отношении возможности функционирования управляющих компаний высказывается и противоположная точка зрения. В частности, такой позиции придерживается В.В. Голубев; его основные аргументы состоят в том, что при переходе функций управляющего к юридическому лицу существенно (не менее чем на 70-100%) возрастут издержки должника при реализации процедур банкротства; при установлении ответственности компании за принятие решений, противоречащих закону либо нанесших ущерб участникам конкурса, необходимо будет решать проблему раскрытия корпоративного покрова; невозможно будет привлечь управляющего (т.е. компанию) к административной и уголовной ответственности; да и реализация гражданской ответственности будет затруднена вследствие недостаточности активов компании, которые "при их реализации способны будут адекватно компенсировать пострадавшим ущерб, нанесенный действиями управляющей компании".

Указанные аргументы заслуживают внимания, но, на мой взгляд, названные проблемы могут быть решены гораздо легче, чем проблемы, возникающие в настоящее время в связи с проведением конкурса только физическими лицами.

Отметим, что назначение администратором юридических лиц допускают Законы Латвии, Литвы, Азербайджана. Однако наиболее интересно данный вопрос решает Закон Молдовы, ст. 22 которого, предъявляя определенные требования к управляющему - физическому лицу, императивно устанавливает, что "управляющий осуществляет свои функции через предприятие, которое он организовал и руководителем которого должен быть. Предприятие, руководителем которого является управляющий, должно иметь государственную лицензию на управление неплатежеспособными предприятиями, которая выдается при условии, что предприятие платежеспособно, его активы соответствуют размеру уставного капитала и в последние 5 лет предприятие не признавалось неплатежеспособным".

3. Требования к кандидатуре арбитражного управляющего

Поскольку арбитражный управляющий наделен значительными правами и обязанностями в конкурсном процессе, и нередко от его действий зависит судьба должника (кроме того, ученые совершенно справедливо отмечают социальную значимость деятельности арбитражного управляющего, от которой "порой зависит благополучие трудовых коллективов и населения целых городов"), законодательство о банкротстве предъявляет достаточно серьезные требования к кандидатуре управляющего. Требования можно разделить на позитивные (те, которые обязательно должны присутствовать) и негативные (те, которые обязательно должны отсутствовать).

4. Позитивные требования

Позитивные требования могут быть основными (обязательными) и дополнительными (возможными); охарактеризуем сначала основные требования:

- гражданство РФ. Требование гражданства является новеллой Закона 2002 г.; из его предъявления можно сделать вывод о наличии ограничений правоспособности иностранных граждан и апатридов, что в соответствии с ГК РФ вполне допустимо на основании прямого указания в Законе;

- регистрация в качестве индивидуального предпринимателя. Речь идет об общих требованиях, установленных Законом РФ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" - особенностей регистрации именно арбитражных управляющих законодательство не содержит; регистрация в настоящее время осуществляется налоговыми органами;

- высшее образование;

- специальные знания в области конкурсного права и управления предприятиями, что реализуется в сдаче теоретического экзамена по программе арбитражного управляющего. Постановление Правительства РФ от 28 мая 2003 г. N 308 утвердило "Правила проведения и сдачи теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих", которые определяют, что Министерство юстиции РФ утверждает программу подготовки арбитражных управляющих; формирует комиссии по приему экзамена (на основании равного представительства Министерства юстиции и образовательного учреждения, осуществлявшего подготовку управляющего); определяет порядок, дату и место проведения экзамена (в том числе, повторного); порядок выдачи свидетельства о сдаче экзамена (подробное рассмотрение Правил выходит за рамки настоящего исследования);

- стаж руководящей работы не менее чем 2 года в совокупности;

- стажировка в качестве помощника арбитражного управляющего в течение не менее 6 месяцев. Постановление Правительства РФ от 9 июля 2003 г. N 414 утвердило "Правила проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего", которые устанавливают, что организация и проведение стажировки осуществляется саморегулируемой организацией; определяют требования к помощнику управляющего, основания отказа в прохождении стажировки; порядок привлечения помощника к деятельности управляющего (в частности, серьезное практическое значение имеют положения о том, что у одного управляющего одновременно могут проходить стажировку не более трех помощников; о полномочиях руководителя стажировки); порядок разрешения споров между руководителем стажировки и помощником управляющего; порядок выдачи и учета свидетельств о прохождении стажировки и др. (подробное рассмотрение Правил выходит за рамки настоящего исследования);

- членство в одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (подробнее о статусе этих организаций будет сказано ниже);

- наличие предусмотренных Законом договоров страхования ответственности (этот вопрос регламентирован нормами п. 8 ст. 20 Закона - один договор страхования заключается обязательно на один год с обязательным последующим возобновлением на тот же срок; страховая сумма должна быть не менее 3 млн. рублей в год; второй договор - дополнительный - должен быть заключен в течение 10 дней с даты утверждения лица арбитражным управляющим; этот договор необходим, если балансовая стоимость активов должника более 100 млн. рублей; страховая сумма определяется в соответствии с пп. 4-6 п. 8 ст. 20 Закона; ВАС РФ в п. 12 постановления N 4 уточнил, что непредставление в течение 10 дней дополнительного договора страхования может являться основанием для отстранения управляющего, т.е., во-первых, данный срок квалифицирован как пресекательный, во-вторых, возникает проблема опоздания - представляется, что 10-дневный срок должен быть увеличен; более того, на мой взгляд, следует установить, что управляющий не должен отстраняться, если до рассмотрения судом вопроса о его отстранении заключит договор страхования).

Следует отметить, что в настоящее время не сохранено требование Закона 1998 г. об обязательной регистрации арбитражного управляющего в одном из арбитражных судов.

Кроме того, сейчас не требуется лицензирования деятельности арбитражного управляющего.

Целью настоящей работы не является подробное рассмотрение порядка лицензирования деятельности арбитражного управляющего. Отметим, что положения о лицензировании управляющих были предусмотрены ст. 19 Закона 1998 г. Лицензирование осуществлялось в соответствии с Положением о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих, утвержденным постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. N 1544. С 10 февраля 2002 г. в связи со вступлением в силу Закона РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривающего исчерпывающий перечень таких видов, деятельность по арбитражному управлению перестала подлежать лицензированию. Отметим интересный факт: редакция данного Закона от 13 марта 2002 г. (ФЗ N 28-ФЗ) включила деятельность арбитражных управляющих в число лицензируемых видов деятельности. Однако одновременно (тем же Законом от 13 марта 2002 г.) в ст. 18 Закона о лицензировании было внесено дополнение, в соответствии с которым лицензирование прекращается с 1 июня 2002 г.

Отметим, что некоторые ученые считали не соответствующими Конституции РФ нормы о разделении лицензий по категориям, предусмотренные Положением о лицензировании, т.к. фактически при этом происходило ограничение на ведение предпринимательской деятельности актом более низкого уровня, нежели Федеральный закон, в то время как в соответствии со ст. 34, 55 Конституции РФ права человека (в том числе на ведение предпринимательской деятельности) могут быть ограничены только законом, а не постановлением Правительства. Эта мысль представляется интересной, но, на мой взгляд, противоречие не возникает, если какой-либо вопрос постановление Правительства решает на основании полномочия, предоставленного ему законом, что было сделано ч. 3 п. 2 ст. 25 Закона 1998 г.

В настоящее время цели лицензирования достигаются за счет определенных обязанностей и полномочий саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Дополнительные требования (возможность их установления является новеллой Закона 2002 г.) могут быть предъявлены к кандидатуре управляющего кредиторами:

- конкретное высшее образование (экономическое, юридическое либо по специальности, соответствующей сфере деятельности должника, - иные варианты невозможны);

- наличие определенного стажа в соответствующей отрасли экономики;

- определенное количество проведенных процедур банкротства.

Обратим внимание, что решение вопроса о предъявлении требований к кандидатуре управляющего относится к исключительной компетенции собрания кредиторов (в силу ч. 5 п. 2 ст. 12 Закона - заметим, что речь идет о любом управляющем, кроме временного). Решение по данному вопросу собрание принимает обычным порядком - большинством от числа голосов кредиторов, присутствующих на собрании.

На практике возникают ситуации, когда кредиторы пытаются предъявлять иные дополнительные требования (например, состоящие в том, что кандидатом должен быть мужчина, либо человек определенной национальности) - все это является незаконным.

5. Негативные требования

Негативными требованиями для кандидатуры управляющего являются следующие:

- заинтересованность в отношении должника или кредиторов (критерии заинтересованности установлены ст. 19 Закона - выделяется заинтересованность в отношении как юридических, так и физических лиц. При этом субъектами, заинтересованными в отношении юридического лица, являются: 1) материнская либо дочерняя компания; 2) руководитель юридического лица - должника либо кредитора; 3) члены совета директоров (наблюдательного совета); 4) члены коллегиального исполнительного органа; 5) главный бухгалтер (бухгалтер), включая субъектов последних четырех категорий, освобожденных от своих обязанностей в течение одного года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве; 6) субъекты, находящиеся с указанными выше физическими лицами в определенных родственных отношениях: супруг (супруга); родственники по прямой восходящей и нисходящей линиям; сестры, братья и их родственники по нисходящей линии; сестры и братья супруга (супруги). Лицами, заинтересованными в отношении физического лица (гражданина), являются физические лица шестой категории, перечисленные выше);

- дисквалификация (административное ограничение на осуществление деятельности по управлению делами и(или) имуществом других лиц);

- судимость за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие. На практике часто возникают ситуации, когда на должность арбитражного управляющего претендует субъект, имеющий судимость, которая погашена или снята; при этом указанному субъекту иногда отказывали в выдаче лицензии. Правомерно ли это? Чтобы ответить на этот вопрос, уточним рассматриваемые категории. Судимость представляет собой уголовно-процессуальное последствие окончания исполнения любого наказания (в том числе условного). В зависимости от степени тяжести преступления судимость продолжается от года до восьми лет. По окончании этого срока судимость погашается автоматически. Но сам субъект может поставить вопрос о снятии судимости - для этого необходимо его обращение в суд по месту жительства и принятие судом соответствующего решения. В силу п. 6 ст. 86 УК РФ от 24 мая 1996 г. (вступившего в силу 1 января 1997 г.) погашение либо снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. На этом основана точка зрения, в соответствии с которой арбитражным управляющим может быть лицо со снятой или погашенной судимостью. На первый взгляд, эта точка зрения представляется логичной, но, взглянув внимательнее, мы обнаружим, что она не вполне основана на принципах закона, а следовательно, небесспорна. Пункт 6 ст. 86 УК РФ может определять только уголовно-правовые последствия, следовательно, снятие (погашение) судимости аннулирует именно их. Устанавливать какие-либо нормы гражданского либо административного права УК РФ не может; значит, для применения к арбитражному управляющему п. 6 ст. 86 УК РФ необходима ссылка на эту статью в Законе о банкротстве. Подобных ссылок нет, следовательно, мы можем сказать, что для целей лицензирования деятельности управляющих имеет значение только судимость; понятия "снятие" и "погашение" судимости применению не подлежат. Отметим, что законы некоторых государств уделяют внимание решению данной проблемы - так, в ст. 14 Закона Латвии сказано, что не могут назначаться администраторами лица, "осужденные за преступления против собственности, в связи с предпринимательской деятельностью, должностные преступления, преступления против правосудия или против порядка управления независимо от погашения либо снятия судимости");

- возбуждение в отношении кандидата производства по делу о несостоятельности (банкротстве);

- неполное возмещение убытков, причиненных при исполнении обязанностей арбитражного управляющего.

Для сравнения. Возможно предъявление кандидатам в управляющие и других требований. Так, согласно п. 1 ст. 14 Закона Латвии физическое лицо не вправе быть администратором более чем в 3 процессах о банкротстве; согласно п. 7 ст. 15 Закона Литвы физическое лицо одновременно может быть назначено администратором только одного предприятия; п. 1 ст. 15 Закона Грузии говорит о том, что управляющий должен быть "опытным физическим лицом"; в силу п. 3 ст. 19 Закона Азербайджана управляющий должен "обязательно иметь соответствующее образование в области права, хозяйственного управления, экономики или бухгалтерского учета или же приравненный к нему практический опыт"; согласно ч. 3 ст. 22 Закона Молдовы "управляющим может быть только лицо с высшим экономическим или юридическим образованием, имеющее опыт административной работы на предприятии или правовой работы не менее трех лет в течение последних 10 лет".

6. Назначение арбитражного управляющего

Концепция назначения арбитражного управляющего в настоящее время существенно изменилась.

Закон 1998 г. ставил решение этого вопроса в зависимость от воли кредиторов, определяя способы выдвижения, обсуждения кандидатуры, представления ее арбитражному суду.

Закон 2002 г. лишил кредиторов возможности повлиять на назначение конкретной кандидатуры, передав соответствующие возможности саморегулируемым организациям арбитражных управляющих.

Единственное, что могут сделать кредиторы, - указать конкретную саморегулируемую организацию, из числа членов которой они хотят видеть управляющего (это решение голосуется квалифицированным порядком) и утвердить требования к кандидатуре управляющего (это решение голосуется обычным порядком). Обратим внимание, что оба указанных решения относятся к исключительной компетенции собрания.

Кроме того, заметим, что в ч. 5 и 6 п. 2 ст. 12 Закона, нормы которых решают рассматриваемые вопросы, речь идет об административном, внешнем и конкурсном управляющих - временный управляющий не упомянут, поскольку Закон, видимо, исходит из того, что его кандидатура не обсуждается на собрании. В силу норм п. 3, 4 ст. 42 Закона саморегулируемая организация, из числа членов которой назначается временный управляющий, и требования к нему указываются в заявлении о признании должника банкротом.

Недостаток такой регламентации проявляется в том, что возникают проблемы при попытке кредиторов отстранить временного управляющего от должности. Это на стадии наблюдения возможно, но тогда собрание может пожелать выдвинуть иную саморегулируемую организацию и сформулировать иные требования к кандидатуре управляющего. Возможно ли это? Исходя из буквального толкования норм ч. 5, 6 п. 2 ст. 12 и п. 3, 4 ст. 42 Закона, мы вынуждены дать отрицательный ответ, т.е. прийти к тому, что и новый управляющий после отстранения старого будет назначаться из числа членов той саморегулируемой организации и при соответствии тем требованиям, которые были указаны в заявлении заявителя. В данном случае необходимо ограничительное толкование, в рамках которого можно утверждать, что установленный порядок назначения временного управляющего применяется, только если речь идет о первом назначении (к сожалению, в силу императивности упомянутых выше норм это толкование весьма небесспорно).

Следует уточнить, что когда мы говорим о требованиях к кандидатуре управляющего, то речь, очевидно, идет о дополнительных требованиях, указанных в ст. 23 Закона (основным требованиям, названным в ст. 20 Закона, должен соответствовать каждый управляющий).

Саморегулируемая организация, которая была указана в заявлении либо которую выбрали кредиторы, подбирает из числа своих членов трех наиболее соответствующих требованиям (в саморегулируемой организации этим занимается специальное подразделение, о котором сказано в ч. 5 п. 4 ст. 21 Закона; решение в соответствии с п. 2 ст. 45 Закона принимается на коллегиальной основе при условии свободного доступа всех заинтересованных лиц к проведению процедуры отбора кандидатуры управляющего). Согласие управляющего на включение в список необходимо.

Кандидатуры должны быть указаны в списке в порядке уменьшения их соответствия предъявленным требованиям, а если их нет - в порядке уменьшения их профессиональных качеств. Очевидно, что на практике неизбежны проблемы, связанные с несогласием управляющих с включением их в список под номерами 2 или 3. Закон не отвечает на вопрос о последствиях таких действий саморегулируемой организации. Возможность обжалования этого решения небесспорна, но и в результате обжалования возникнут серьезные проблемы: ведь управляющий уже будет назначен, а такого основания отстранения, как недействительность решения саморегулируемой организации о внесении кандидатур в список, Закон не содержит.

В течение 5 дней с даты получения запроса о представлении кандидатуры управляющего саморегулируемая организация направляет список кандидатур в арбитражный суд, должнику, заявителю либо собранию (или представителю собрания). Важно заметить, что этот список должен содержать информацию о профессиональных качествах управляющего (каждой из кандидатур) и мотивированное заключение об их соответствии предъявленным требованиям.

При рассмотрении списка у должника и заявителя (представителя собрания кредиторов) возникает право отвода по одной из кандидатур. В результате назначен будет либо оставшийся управляющий, либо (если право отвода не было реализовано) тот, что занимает в списке более высокую позицию. ВАС РФ уточнил в п. 5 постановления N 4, что при наличии отвода кандидатура не может быть утверждена. Отводы заявляются в процессе судебного заседания по рассмотрению вопроса об утверждении управляющего; об отводах должно быть указано в протоколе судебного заседания.

На практике следует учитывать, что суд имеет и другие (помимо отводов) основания неназначения управляющего. Может получиться так, что оставшаяся неотведенной кандидатура не соответствует каким-то обязательным требованиям. В таком случае управляющий не будет назначен.

Еще одна проблема связана с ответом на вопрос о порядке реализации права должника на отвод в ситуациях, когда руководитель должника отстранен от должности. Закон на этот вопрос не отвечает. Позиция ВАС РФ, выраженная в ч. 3 п. 5 постановления N 4, состоит в том, что право на отвод реализуется представителем учредителей (участников) должника либо представителем собственника имущества унитарного предприятия - но следует учесть, что это толкование относится к ситуации, когда руководитель отстранен в соответствии с Законом 1998 г. То есть применительно к другим случаям толкование отсутствует.