Основы конкурсного права

Очевидно, что отнесение к пятой очереди оправдано только для добросовестных участников, получивших стоимость доли (пай) до возбуждения производства по делу о банкротстве должника.

Закон 2002 г. учел рассмотренный недостаток, дифференцировав последствия недействительности сделок с бывшим участником на две группы по критерию срока совершения сделки.

Первая группа - сделки, совершенные в течение 6 месяцев до подачи заявления о признании должника банкротом (осведомленность о финансовых проблемах не учитывается). Эти сделки являются оспоримыми; их недействительность возможна, если исполнение такой сделки нарушает права и законные интересы кредиторов (бывший учредитель становится кредитором третьей очереди). Из последнего следует, что Закон презюмирует данного субъекта добросовестным; недостатком Закона является невозможность опровержения данной презумпции - даже если доказано, что выход участника был осуществлен в период, когда о неплатежеспособности должника было широко известно (либо даже если выход был спланирован остальными участниками), отсутствуют механизмы применения к такому субъекту норм иных, нежели к субъекту добросовестному.

Вторая группа - сделки, совершенные после принятия заявления о банкротстве должника. Такие сделки ничтожны; бывший участник получает возможность удовлетворить свои требования из имущества, оставшегося после удовлетворения всех требований кредиторов.

Практические проблемы может вызвать не вполне объяснимая норма п. 6 ст. 103 Закона: "Требование внешнего управляющего о применении последствий недействительности ничтожной сделки, предусмотренной п. 5 настоящей статьи (2-я группа сделок. - М.Т.), может быть предъявлено в течение срока исковой давности, установленного федеральным законом для применения последствий недействительности ничтожной сделки". Представляется, что из этой нормы (а также из отсутствия аналогичной для сделок 1-й группы) совершенно ничего не следует (кроме того, что и так установлено ГК РФ), а само ее наличие в Законе является недостатком его юридической техники.

Такова действующая в настоящее время система основания признания недействительными сделок должника.

Недостатком норм Закона, посвященных опровержению сделок, является то, что он принимает исключительно объективный подход к данной проблеме; субъективный критерий (например, умысел на причинение вреда сделкой) не учитывается. Таким образом, в настоящее время невозможно признать недействительной сделку, совершенную более чем за 6 месяцев до подачи заявления о банкротстве, даже если будет доказано, что эта сделка была совершена с целью причинить кредиторам и должнику убытки (если, конечно, эта сделка не противоречит ГК РФ, другим законам и правовым актам). Представляется необходимым использование как объективного, так и субъективного параметров опровержения сделок. Заметим, что из субъективной теории исходил Закон 1992 г., ч. 2 п. 1 ст. 28 которого допускала признание недействительными сделок независимо от сроков их совершения, если они были совершены должником с намерением причинить вред кредиторам, и кредиторы, в пользу которых указанные действия были совершены, знали об этих намерениях должника.

По первым двум основаниям заявлять соответствующие ходатайства в суд имеет право только внешний управляющий; по двум следующим - внешний управляющий и любой конкурсный кредитор. На мой взгляд, целесообразно эти положения Закона изменить с тем, чтобы кредиторы могли ходатайствовать в суд об опровержении сделок должника по любому основанию.

Практическая проблема состоит в том, что, к сожалению, Закон (как новый, так и ранее действовавший) не отвечает на вопрос о порядке признания недействительными сделок, совершенных внешним управляющим (выше мы затрагивали эту проблему). Во-первых, в ст. 103 Закона говорится о "сделках должника", вследствие чего мы вынуждены доказывать, что сделки, совершенные управляющим, являются сделками должника. Во-вторых, как отмечалось, по первым двум категориям сделок соответствующее ходатайство в суд может быть подано только самим управляющим. Таким образом, в случае необходимости признания недействительной сделки внешнего управляющего не соответствующей закону (в том числе Закону о банкротстве), кредитор должен обратиться к управляющему, и только потом (если управляющий не ответит, что вероятнее всего произойдет) жаловаться в суд на его действия. Безусловно, этот процесс отнимает много времени, что отрицательно влияет на его эффективность.

Более того, логично было бы предоставить возможность заявлять в суд ходатайства об опровержении сделок всем заинтересованным лицам, в том числе не являющимся кредиторами. В качестве наиболее заинтересованных можно отметить учредителей (участников) должника, которые не имеют возможности влиять на действия управляющего, но которые прямо заинтересованы в восстановлении платежеспособности должника. Поэтому весьма вероятно, что участники обратят внимание на незаконные действия управляющего. К сожалению, в настоящее время что-либо изменить без участия кредиторов они не смогут, а кредиторы могут быть в этом не заинтересованы.

С недействительностью сделок связана еще одна проблема процессуального характера, состоящая в ответе на вопрос: какой суд должен рассматривать указанные споры, т.е. куда именно следует обращаться с ходатайствами об опровержении сделок? Теоретически возможны 2 варианта: либо подобные требования должны рассматриваться в конкурсном, либо в обычном исковом порядке. Последняя позиция основывается на том, что данные требования не являются денежными. В соответствии с этой позицией кредитор либо внешний управляющий в порядке общей подсудности должен обратиться в суд (а суд, соответственно, принять его требование) и только получив решение суда, может требовать от контрагента его исполнения. Данная проблема Законом 1998 г. не решалась, поскольку четко не было установлено, какие требования рассматриваются в конкурсном порядке: в соответствии с п. 4 ст. 12 Закона 1998 г. с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом "кредиторы не вправе обращаться к должнику в целях удовлетворения своих требований в индивидуальном порядке", а в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 57 Закона 1998 г. "имущественные (подчеркнуто мною. - М.Т.) требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику, установленного настоящим Федеральным законом". Таким образом, из п. 4 ст. 12 и ч. 2 п. 1 ст. 57 Закона 1998 г. не следует, что суд, рассматривающий дело о банкротстве, может иметь дело только с денежными требованиями. Тем не менее практика идет именно по пути рассмотрения требований о недействительности сделок во внеконкурсном порядке, что подтверждено положениями информационного письма Президиума ВАС РФ N 64 от 14 июня 2001 г. В качестве примера названной позиции можно также привести постановление Президиума ВАС РФ от 7 декабря 1999 г. N 2577/99, в котором сказано, что под имущественными требованиями следует понимать только требования денежные.

Закон 2002 г., во-первых, четко определяет, что в конкурсном процессе рассматриваются только денежные требования; во-вторых, упоминает в ст. 103 о том, что сделка признается недействительной "судом, арбитражным судом". Соответственно, речь идет о внеконкурсном порядке.

Вопрос-проблема: Допустимо ли третейское разбирательство?

В силу отсутствия прямого указания (которое необходимо) ответить на этот вопрос сложно - обращение в третейский суд прямо не исключено, а в соответствии с субсидиарно применяющимися нормами АПК РФ возможно. Противоположная аргументация основывается на том, что отсутствие упоминания о третейском суде означает исключение возможности принятия им решений по данной категории дел.

Выведение опровержения сделок за рамки конкурсного процесса влечет проблемы, связанные с тем, что требование о признании недействительности сделки, как правило, содержит в себе и денежные требования, связанные с недействительностью. В результате нам нужно будет либо дифференцировать требование (т.е. заставлять кредитора в части неденежного требования идти в один суд, а в части денежного - в другой), либо мы получим установленных кредиторов, образовавшихся в ином порядке, нежели определен Законом. Первое нелогично, второе незаконно. Поэтому целесообразно уточнить, что все требования о признании сделок недействительными рассматриваются судом в рамках конкурсного процесса. Безусловно, для этого необходимо предусмотреть иной порядок обращения кредиторов - не к управляющему, а непосредственно в суд.

Для сравнения. Проблемам недействительности сделок уделяют внимание практически все Законы государств СНГ и Балтии. Наиболее близкий российскому порядок признания сделок недействительными установлен Законами Казахстана, Узбекистана и Украины. Последний имеет важную особенность, которая может быть расценена как прокредиторский элемент в целом продолжникового Закона. Эта особенность состоит в том, что Закон Украины урегулировал статус кредиторов, от договоров с которыми управляющий отказался, - эти кредиторы становятся текущими, т.е. их требования подлежат немедленному удовлетворению.

Наименее детально данная проблема рассматривается Законом Азербайджана, который практически только определяет возможность опровержения некоторых сделок.

Достаточно общими категориями ограничивается и Закон Грузии, связывая возможность опровержения сделок с целью нанесения ущерба кредиторам (если контрагент знал об этой цели) и передачей ценностей "лицам, находящимся в близком окружении неплатежеспособного должника". При этом в Законе Грузии хоть и нечетко, но просматривается наличие субъективных оснований опровержения сделок, в то время как названные выше акты исходят из оснований объективных.

В целом из объективных факторов исходит Закон Молдовы, устанавливая в ст. 20 более 10 оснований признания сделок недействительными (такими факторами являются безвозмездный характер сделки, определенный срок ее совершения, субъект сделки). Субъективный элемент проявляется в Законе Молдовы очень интересно и необычно - применительно к последствиям опровержения сделки - право требования к должнику контрагент, возвративший имущество, получает, только если "участие его в этой сделке не имело тайного умысла препятствовать, задерживать или вводить в заблуждение кредиторов должника".

Наиболее интересное сочетание объективных и субъективных оснований недействительности сделок мы можем наблюдать в Законах Латвии и Эстонии (при этом преимущественно используется субъективный элемент). Так, согласно ст. 43 Закона Эстонии недействительной может быть признана сделка, совершенная в течение года до возбуждения конкурсного процесса (а также после его возбуждения), если "совершением сделки должник сознательно причинил вред интересам кредиторов"; в течение 3 лет до открытия конкурса, если "должник обусловил свою несостоятельность совершением преступления, и другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что совершением сделки должник причиняет вред интересам кредиторов"; в течение 5 лет до открытия конкурса, "если совершением сделки должник сознательно причинил вред интересам кредиторов, а другая сторона сделки, являясь аффилированным лицом должника, знала или должна была знать об этом".

При этом должник презюмируется сознательно действовавшим во вред кредиторам, если сделка была совершена в течение 10 дней до возбуждения производства и после его возбуждения (в Латвии этот срок равен месяцу).

Объективный элемент опровержения сделок проявляется в определении категорий сделок, которые признаются недействительными независимо от того, причинил ли должник сознательно вред кредиторам и знал ли контрагент о причинении вреда. К этим сделкам в Эстонии относятся договоры дарения и сделки, направленные на возврат должником долга (заключенные в течение определенных периодов времени в зависимости от различных факторов). В Латвии, помимо этого, указанные правила применяются к договорам содержания и залога.

25. Мероприятия внешнего управления

Основная цель внешнего управления - восстановление финансового состояния должника - достигается посредством осуществления в соответствии с планом внешнего управления в основном экономических мероприятий, которые, естественно, не регламентируются Законом.

Отметим, что подробная регламентация этих мероприятий нецелесообразна и не проводится ни одним Законом государств СНГ и Балтии.

Управляющий осуществляет перепрофилирование производства, управление им, ищет инвесторов, закупает оборудование, реализует продукцию, осуществляет иные функции руководителя. Реализация имущества должника, связанная с обычной хозяйственной деятельностью, осуществляется с ограничениями, о которых говорилось выше. Но в процессе внешнего управления может возникнуть потребность в реализации всего имущества должника. Такая реализация специально регламентируется Законом (ст. 110-112).

Реализовываться в процессе внешнего управления могут и отдельные виды имущества, и имущественный комплекс (предприятие), но это должно быть предусмотрено планом внешнего управления. Соответственно, если после принятия плана управляющий пришел к выводу о необходимости реализации имущества должника, он должен поставить вопрос о внесении изменений и дополнений в план внешнего управления. В практике применения Закона 1998 г. складывались ситуации, когда единственной целью конкурса было осуществление продажи бизнеса с целью передачи имущественного комплекса (стоимость которого снизилась под влиянием процедур банкротства) заинтересованным лицам. В этом заключается один из механизмов захвата бизнеса. Недопустимость использования конкурсного права для целей иных, чем получение кредиторами исполнения своих требований очевидна.

26. Продажа бизнеса в рамках внешнего управления

В целях пресечения описанных выше злоупотреблений Закон 2002 г. ввел обязательное требование: инициатива в продаже бизнеса в течение внешнего управления должна исходить от учредителей (участников) юридического лица - должника. То есть в план внешнего управления такое мероприятие может быть включено только на основании ходатайства органа управления должника, компетентного в соответствии с корпоративными нормами принимать подобные решения (в силу п. 2 ст. 94 Закона указанные вопросы относятся к числу вопросов сохраненной компетенции органов управления должника).

Вполне соответствует сути конкурсных отношений и правило, в соответствии с которым именно орган управления юридического лица определяет минимальную цену продажи бизнеса.

Предприятие (бизнес, имущественный комплекс) - наиболее важный объект, принадлежащий должнику; ученые подчеркивают значимость правильность определения его состава.

В.В. Витрянский предлагает дополнить существующее регулирование продажи бизнеса должника, т.к. в настоящее время бывает сложно разграничить сделку по продаже предприятия и обычную сделку по продаже части имущества должника, при этом "в качестве одного из признаков продажи именно предприятия (бизнеса) должника можно было бы предложить наличие реальной возможности выделить из всех обязательств должника обязательства, связанные исключительно с деятельностью соответствующего комплекса имущества, используемого для предпринимательской деятельности".

Очевидно, реализация имущества в рамках внешнего управления должна соответствовать целям внешнего управления, т.е. необходимо обосновать, что в результате будет восстановлена платежеспособность. Это означает, что от продажи бизнеса должник получит достаточно средств, во-первых, для удовлетворения всех требований кредиторов; во-вторых, для продолжения функционирования. Последний аспект на практике, к сожалению, нередко не учитывается (поскольку Закон соответствующего требования к плану внешнего управления не предъявляет); в результате нередко складывается следующая практическая ситуация: управляющий реализует имущество, удовлетворяет требования кредиторов, а затем заявляет о невозможности достижения целей внешнего управления и необходимости признания должника банкротом. Либо - как вариант - реализовав имущество и полностью удовлетворив все имеющиеся требования кредиторов, управляющий заявляет о достижении целей внешнего управления, конкурс прекращается, юридическое лицо остается существовать, но не может функционировать. Такую ситуацию (когда мероприятия по реализации имущества проведены без учета реальной экономической ситуации, вследствие чего у должника нет просроченной задолженности, но нет и имущества, и производства) ученые называют "ликвидацией без ликвидации", когда "то, что осталось от предприятия, может существовать годами или потребовать через три месяца введения конкурсного производства и уже официальной ликвидации". При этом не учитываются интересы кредиторов, не являющихся конкурсными - тех, срок исполнения требований которых еще не наступил, и тех, кто не заявил свои требования управляющему.

Представляется необходимым включить в Закон нормы, в соответствии с которыми установить условия продажи бизнеса: продажа бизнеса допускается, только если экономический анализ позволяет прийти к выводу, что вырученные средства позволят должнику не только рассчитаться с кредиторами, но и продолжить функционирование. Если это невозможно, то восстанавливать платежеспособность юридического лица следует иными (нежели продажа бизнеса) способами, либо осуществлять продажу бизнеса на стадии конкурсного производства, когда сроки исполнения всех обязательств должника считаются наступившими.

Российское гражданское законодательство исходит из понимания термина "предприятие" как субъекта правоотношений (унитарное предприятие), так и объекта (имущественный комплекс). В соответствии с классической концепцией (к реализации которой стремится наше законодательство, ограничивая круг предприятий-субъектов) "предприятие не является юридическим лицом: имущество предприятия принадлежит либо физическому лицу - собственнику капитала данного предприятия, либо юридическому лицу - компании, которая создала данное предприятие".

За рамки настоящей работы выходит исследование сущности предприятия как имущественного комплекса; на связанных с этим вопросах мы остановимся только в контексте продажи предприятия в рамках внешнего управления.

Регулируя продажу бизнеса, Закон (хоть и в меньшей степени, чем Закон 1998 г.) демонстрирует весьма односторонний подход - исходя из анализа его норм, можно сделать вывод о том, что Закон подразумевает возможность существования у должника только одного бизнеса (подобный подход в определенной степени характерен и для ГК РФ). Эту особенность отмечают ученые: "Анализ п. 9-11 ст. 86 Закона показывает, что под продажей предприятия авторами Закона понималась продажа всех предприятий должника". На самом же деле у должника может быть несколько бизнесов, некоторые из которых более или менее хорошо функционируют и могут представлять интерес для кредиторов.

Так, одним из недостатков норм Закона, на наш взгляд, следует считать формулировку ч. 1 п. 3 ст. 110 (которая дословно повторила ч. 2 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г.): "При продаже предприятия отчуждаются все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности" - перед нами один из примеров того, что Закон предполагает наличие у должника только одного вида бизнеса. Из буквального толкования данной нормы следует, что должник обязан продавать (а покупатель - покупать) только одновременно все свое имущество, даже если оно предназначено для осуществления совершенно разных видов деятельности, и для восстановления платежеспособности достаточно продать только один из бизнесов.

Конечно, мы можем говорить и в целом, что в процессе внешнего управления ставится цель спасения бизнеса должника вообще, и продажа одного из имущественных комплексов может привести к спасению как этого (проданного) бизнеса, так и всех остальных.

Если имущественный комплекс является единственным имуществом должника, то, прежде чем перейти к его продаже, целесообразно доказать, что предполагается выручить средства, достаточные для восстановления платежеспособности - эта мысль имеет важное практическое значение.

Бизнес - это имущественный комплекс (предприятие), состав которого определяет ст. 132 ГК РФ. В соответствии с этой статьей предприятие как объект гражданских правоотношений - совокупность прав и обязанностей, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. Продажа предприятия регламентируется § 8 гл. 30 ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 559 ГК РФ не подлежат включению в состав предприятия права, основанные на разрешении (лицензии) осуществлять определенную деятельность.

Закон о банкротстве может иначе определять состав предприятия (это возможно, ибо названные нормы ГК РФ являются диспозитивными).

Отличия проводятся по следующим параметрам.

Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 86 Закона в состав предприятия не включаются долги, т.е. денежные обязательства и обязательные платежи должника на дату принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Таким образом, в конкурсном процессе продается предприятие, свободное от старых долгов - в этом состоит привлекательность для покупателя такой покупки. Покупатель получает предприятие, обремененное только теми долгами, которые возникли в течение конкурсного процесса, т.е. связаны с поддержанием функционирования имущественного комплекса (это текущие требования, которые не вносятся в реестр и удовлетворяются по мере их возникновения; таких требований в составе бизнеса может быть очень немного, поскольку они подлежат удовлетворению по мере возникновения, по крайней мере, те из них, которые возникли в течение внешнего управления - подробнее об этом было сказано при рассмотрении исключений из принципа моратория). Текущие кредиторы, чьи требования не были удовлетворены до продажи бизнеса, должны будут обращаться к покупателю бизнеса. При этом в Законе ничего не сказано о необходимости получать согласие таких кредиторов на перевод долга, из чего можно сделать практический вывод о применении общих правил ГК РФ.

Во-вторых, возникает проблема включения в состав бизнеса прав, основанных на лицензии на осуществление отдельных видов деятельности. Закон 1998 г. (в отличие от ныне действующего) отвечал на этот вопрос однозначно положительно, более того, в соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г. в случае, когда основной вид деятельности должника осуществляется на основании разрешения (лицензии), покупатель предприятия приобретает преимущественное право на получение этой лицензии. Очевидно, эта норма имеет значение в случаях, когда лицензия не может быть выдана любому субъекту, предоставившему в лицензирующий орган необходимые сведения. В качестве примера можно привести лицензию на пользование недрами.

Закон 2002 г. о судьбе прав, основанных на лицензии, не упоминает, из чего мы делаем вывод о том, что они не включаются в состав бизнеса (в силу п. 3 ст. 559 ГК РФ), т.е. прекращаются (как права личные).

На мой взгляд, по своей сути права, основанные на лицензии, не являются правами личными, т.к. в подавляющем большинстве ситуаций лицензия может быть выдана любому субъекту, соответствующему определенным требованиям. Между тем рассматриваемые права (как сами по себе, так и в составе бизнеса) могут представлять значительную ценность и серьезно повышать стоимость бизнеса.

С практической точки зрения представляется целесообразным не исключать права, основанные на лицензии, из состава бизнеса, а реализовывать такой бизнес на закрытых торгах, в которых участвуют лица, имеющие аналогичные лицензии.

При определении состава предприятия возникает еще одна практическая проблема, связанная с судьбой имущественных прав из договоров, содержащих условие о непередаваемости их третьим лицам. С одной стороны, ч. 1 п. 3 ст. 110 Закона говорит о том, что в состав бизнеса не включаются права и обязанности, которые "не могут быть переданы другим лицам". С другой стороны, если относить к ним права, в собственном смысле личными не являющиеся, но о непередаваемости которых сказано в договоре, то это может открыть дорогу значительным злоупотреблениям. В качестве примера, иллюстрирующего описываемые проблемы, можно привести следующую ситуацию.

Привлекательность бизнеса должника определяется главным образом тем, что в его состав входят права аренды определенного имущества. При рассмотрении договора аренды выясняется, что он содержит положение, не допускающее передачу прав по договору третьим лицам. В случае исключения из состава предприятия указанных имущественных прав оно, скорее всего, не будет продано, что невыгодно ни кредиторам, ни должнику. Между тем очевидно, что условие о непередаваемости прав может быть включено практически в любой договор практически в любой момент. Поскольку исключение указанных прав из состава имущественного комплекса весьма невыгодно кредиторам, представляется, что в конкурсном процессе целесообразно игнорировать волю кредиторов, выраженную в договоре, и включать в состав бизнеса указанные выше права, поскольку собственно личными они не являются. Тем не менее на основании буквального толкования норм Закона может быть аргументирована и противоположная позиция.

При продаже бизнеса применяется Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 30 января 1998 г. N 122-ФЗ, в соответствии с которым регистрации подлежит договор купли-продажи; вступает в силу этот договор после осуществления регистрации. Следует обратить внимание на то, что в качестве предприятия (а, следовательно, и недвижимости), может рассматриваться и такой имущественный комплекс, который не содержит в своем составе какой-либо недвижимости. То есть сделки купли-продажи такого бизнеса тоже подлежат регистрации, что представляется не вполне целесообразным.

Продажа бизнеса в ходе внешнего управления имеет интересную особенность, связанную с защитой работников юридического лица - должника. В силу ч. 3 п. 3 ст. 110 Закона (аналогичная норма была и в Законе 1998 г.) все трудовые договоры (контракты), действующие на момент продажи предприятия, сохраняют силу, вследствие чего права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия.

Продажа бизнеса должна осуществляться с торгов, в качестве организаторов которых выступает внешний управляющий или привлеченная им специализированная организация. Последнее возможно только на основании решения собрания либо комитета кредиторов при отсутствии признаков заинтересованности в отношении должника либо внешнего управляющего. К сожалению, Закон ничего не говорит о заинтересованности в отношении одного из кредиторов, что влечет возникновение проблем на практике.

Поскольку речь идет о продаже имущества с торгов, очевидна необходимость применения к данным отношениям норм ст. 447-449 ГК РФ о заключении договора на торгах. Обращает на себя внимание некая коллизия между ч. 1 п. 6 ст. 110 Закона и п. 2 ст. 447 ГК РФ. Последний императивно предусматривает, что в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи либо специализированная организация (очевидно, что ни тем, ни другим управляющий не является).

Торги должны проводиться в форме аукциона, продажа по конкурсу может быть установлена только Законом о банкротстве (например, из п. 2 ст. 175 Закона следует, что продажа бизнеса градообразующего должника в некоторых случаях осуществляется путем проведения конкурса).

Условия и порядок проведения торгов, разрабатываются собранием или комитетом кредиторов. При этом мы сталкиваемся с серьезной практической проблемой, связанной с разграничением компетенции собрания и комитета. Обязательным условием плана внешнего управления является разграничение компетенции по сделкам, к каковым разработка условий торгов не относится. В результате крайне сложно будет квалифицировать ситуацию, когда управляющий, например, проигнорирует условия, предложенные собранием, и проведет торги, руководствуясь иными условиями, разработанными комитетом. Из буквального толкования Закона следует, к сожалению, что это вполне возможно.

Следует учесть, что кредиторы определяют начальную цену продажи на основании заключения независимого оценщика, привлеченного внешним управляющим; при этом начальная цена не может быть меньше минимальной (целесообразно, чтобы она была больше), установленной органом управления должника.

Размер задатка определяется не кредиторами, а управляющим, и в силу требования ч. 4 п. 5 ст. 110 Закона не превышать 20% начальной цены; продолжительность приема заявок не может быть менее 25 дней.

Кроме того, кредиторы при разработке условий торгов связаны нормой ч. 3 п. 5 ст. 110 Закона, в соответствии с которой "условия проведения торгов должны предусматривать получение денежных средств от продажи предприятия не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управления". Обращает на себя внимание недостаток юридической техники конструкции данной нормы (в целом этот недостаток свойствен многим другим нормам Закона 2002 г., на что мы уже обращали внимание выше): установлена обязательность включения определенного параметра в условия торгов, а не обязательность соблюдения этого параметра вообще. В связи с этим возникают проблемы правовой квалификации ситуации, когда в условия торгов включен иной параметр (в данном случае иной срок получения средств от продажи) либо о нем не упоминается вовсе.

Вопрос-проблема: Следует ли в такой ситуации говорить о признании торгов недействительными, либо можно утверждать, что независимо от указания в условиях торгов средства должны быть получены не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управления?

Из соображений логики следует второй вариант; из буквального толкования норм Закона - первый. Соответственно, необходимо либо изменить рассматриваемую (и ей подобные) норму Закона, либо обосновывать необходимость толкования.

Торги должны быть открытыми, если иное не предусмотрено Законом. В частности, в силу ч. 2 п. 4 ст. 110 Закона 2002 г. на закрытых торгах продается бизнес, включающий в себя ограниченно оборотоспособное имущество (как отмечалось выше, то же целесообразно установить для бизнесов, включающих права, основанные на лицензии).

О проведении торгов не позднее чем за 30 дней до даты их проведения управляющий (либо организатор торгов) обязан опубликовать объявление в официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, а также в местном печатном органе по месту нахождения должника (кроме того, у субъекта, организующего торги, возникает право опубликовать объявление и в других изданиях). Закон (в ч. 3 п. 6 ст. 110) определяет сведения, которые в объявлении должны содержаться обязательно; содержание некоторых из положений конкретизируется иными нормами ст. 110 Закона. При решении вопроса опубликования информации возникает проблема в ситуациях, когда внешнее управление было введено в соответствии с Законом 1998 г., а проводится после 3 декабря 2002 г. (вступления в силу Закона 2002 г.) - в каком печатном издании публиковать сведения о ходе внешнего управления? Выше мы подробно останавливались на причинах возникающих при ответе на этот вопрос проблем (и вариантах их решения); сейчас отметим только, что, согласно позиции ВАС РФ, выраженной в информационном письме N 4, вся информация по делам о банкротстве, рассматриваемым после 3 декабря 2002 г., публикуется в "Российской газете" (до определения Правительством РФ официального печатного органа) независимо от того, в соответствии с каким Законом рассматривается дело (как отмечалось, данная позиция практически целесообразна, но теоретически отнюдь не бесспорна).

Если в течение установленных сроков заявки отсутствовали либо была подана только одна заявка на проведение торгов, то торги признаются несостоявшимися и проводятся повторные торги (проводятся они и в случаях, когда предприятие продать не удалось).

Практическая проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о необходимости публикации объявления о повторных торгах; более того, из контекста норм п. 7 ст. 110 Закона следует отрицательный ответ на этот вопрос. На наш взгляд, объявление делаться должно, т.к. это соответствует сути отношений.

Обязательность опубликования предусмотрена для объявления о следующих торгах. Объявление должно быть опубликовано в течение 14 дней с даты подведения итогов повторных торгов.

Вопрос-проблема: Должны ли проводиться эти (третьи) торги, если данные анализа позволяют сделать вывод о неэффективности этого мероприятия?

Представляется, что третьи торги проводятся, только если это целесообразно, хотя из буквального толкования императивной нормы ч. 3 п. 7 ст. 110 Закона может быть сделан и противоположный вывод (соответственно, необходимо внести в Закон изменения, дающие формальные основания исходить из соображений целесообразности, а не проводить третьи торги в любом случае).

Допускается снижение начальной цены для проведения третьих торгов (не ранее), однако не более чем на 10% от первоначально установленной, и цена не может быть менее минимальной, определенной органами управления должника. С практической точки зрения эта норма ч. 4 п. 7 ст. 110 Закона нуждается в уточнении с тем чтобы учитывать минимальную цену, установленную последним решением органов управления, принятом, возможно, после проведения предыдущих торгов.

Если и третьи торги не привели к продаже предприятия, то собрание (комитет) может установить иной порядок продажи с торгов, в том числе посредством публичного предложения, однако в любом случае стоимость бизнеса не может быть меньше минимальной, установленной органами управления (как отмечалось, возможность самих органов управления снизить цену представляется весьма спорной).

Продажа посредством публичного предложения предполагает заключение договора с лицом, которое в течение месяца после соответствующей публикации предложило наибольшую цену.

Как видим, продажа бизнеса без проведения торгов в настоящее время невозможна. Это важная новелла Закона; Закон 1998 г. предусматривал, что в случае неудачи первых торгов управляющий либо спрашивает согласие собрания либо комитета кредиторов на осуществление продажи без торгов, либо (если согласия не дано) организует повторные торги. При заключении договора купли-продажи предприятия без проведения торгов управляющий самостоятельно подыскивает покупателя и согласует с ним условия договора. И только в случае невозможности найти покупателя либо при отсутствии согласия кредиторов на продажу бизнеса без торгов управляющий может прийти к выводу о невозможности продажи имущественного комплекса и о целесообразности реализации имущества по частям. В настоящее время такой вывод делается при неудаче всех торгов. Закон не позволяет ответить на вопрос об их возможном максимальном количестве, в связи с чем на практике возможны проблемы в ситуациях, когда управляющий проводит, например, восьмые торги в условиях явной нецелесообразности их проведения.

Если торги состоялись, то в день их проведения организатор торгов подписывает с победителем торгов протокол проведения торгов, который не имеет силу договора (т.е., по сути, такое положение не соответствует п. 5 ст. 448 ГК РФ). При продаже бизнеса во внешнем управлении - не более чем в течение 10 дней с даты проведения конкурса должен быть подписан договор купли-продажи предприятия; подписывается он только внешним управляющим (иной организатор торгов таких прав не имеет) и победителем торгов.

Задаток, внесенный победителем торгов, отказавшимся от подписания протокола или договора, утрачивается этим лицом и подлежит включению в имущественную массу должника за вычетом издержек организатора торгов на их проведение. Поскольку в таком случае имущество не будет продано, возможна организация управляющим следующих торгов.

После проведения торгов управляющий сравнивает количество полученных средств и размер обязательств должника. Закон 1998 г. в п. 9 ст. 86 устанавливал, что "в случаях, когда за счет вырученной от продажи предприятия суммы должник имеет возможность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, производство по делу о банкротстве подлежит прекращению арбитражным судом по заявлению внешнего управляющего". Данная формулировка не учитывает некоторые особенности положения должника, поэтому порождает множество проблем. Например, не ясно, на основании чего суд должен прекратить производство по делу о банкротстве - на основании заявления управляющего либо на основании осуществленных расчетов с кредиторами; не ясно, имеются ли в виду вообще все кредиторы, в том числе и с еще недействительными требованиями (срок исполнения которых не наступил), и не заявившие свои требования, либо только конкурсные кредиторы с установленными требованиями; не ясно, может ли быть прекращено производство, если после реализации имущественного комплекса у должника не осталось имущества вообще. Анализ нормы п. 9 ст. 86 Закона 1998 г. (исходя, в том числе, и из ответов на поставленные выше вопросы) позволяет сделать вывод о том, что она содержит некое внутреннее противоречие, поскольку решение о прекращении производства по делу о банкротстве суд может вынести, если должник восстановил платежеспособность (т.е. имеет средства на дальнейшее функционирование, следовательно, сможет расплачиваться с контрагентами, срок исполнения требований которых еще не наступил), а не только может отдать все имеющиеся долги.

Закон 2002 г. рассматриваемую норму не сохранил, однако многие из поставленных вопросов возникать будут и сейчас, так как не установлено четких критериев восстановления платежеспособности.

Представляется, что суд не имеет права прекращать производство по делу о банкротстве, если не будет доказано, что должник сможет нормально работать, т.е. восстановил свою платежеспособность (что означает наличие у него средств на продолжение функционирования).

Если вырученной от продажи бизнеса суммы недостаточно для удовлетворения всех требований, управляющий может разработать условия мирового соглашения и предложить кредиторам его заключить. Это вполне логично, так как кредиторам может быть выгодно, не доводя должника до банкротства и ликвидации, получить определенное удовлетворение требований на стадии внешнего управления. Однако совершенно нелогична норма ч. 2 п. 10 ст. 86 Закона 1998 г., императивно устанавливающая, что при недостижении мирового соглашения арбитражный суд по заявлению внешнего управляющего принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Из буквального толкования этой нормы следует, что, во-первых, управляющий предлагать кредиторам мировое соглашение обязан; во-вторых, при его незаключении единственный вариант - банкротство должника. Между тем у должника могут быть в собственности как иные имущественные комплексы, так и иное имущество, которое можно реализовать. В данном случае мы столкнулись с еще одним проявлением того, что Закон подразумевает возможность наличия у должника только одного имущественного комплекса, в который входит абсолютно все имущество должника. Закон 2002 г. подобной нормы не содержит, хотя общая направленность сохраняется, что сохраняет вероятность возникновения описанных проблем.

Более того, наиболее целесообразно предлагать к продаже имущественный комплекс (или один из них) на ранних стадиях внешнего управления, когда он еще обременен меньшим количеством долгов, а затем уже приступать к реализации другого имущества.

Представляется необходимым закрепить в Законе, что продажа бизнеса может осуществляться независимо (в том числе одновременно) от продажи других бизнесов или отдельных видов имущества.

27. Особенности продажи отдельных видов имущества должника

Особенности продажи отдельных видов имущества должника установлены ст. 111 Закона. В соответствии с п. 1 этой статьи после проведения инвентаризации и оценки имущества внешний управляющий вправе приступить к продаже имущества должника на открытых торгах, если это предусмотрено планом внешнего управления и иное не установлено Законом о банкротстве.

Общее правило реализации имущества - открытый аукцион; закрытые торги проводятся, в частности, при необходимости реализации ограниченно оборотоспособного имущества. Оно может быть продано лицам, которые могут иметь в собственности либо ином вещном праве такое имущество. Как отмечалось, представляется целесообразным распространить такой же режим на реализацию имущественных прав, основанных на лицензии.

Без проведения торгов (на основании плана внешнего управления) может быть продано имущество стоимостью менее 100 тыс. рублей.

Закон 1998 г. устанавливал, что в то время как начальная цена имущественного комплекса определяется собранием либо комитетом кредиторов, начальную цену другого имущества может определять сам внешний управляющий, если это ему не запрещено планом внешнего управления (план может устанавливать иной порядок определения цены, например, обязывать управляющего привлечь независимого оценщика).

Закон 2002 г. несколько изменил правовую регламентацию данных вопросов, установив, что продажа имущества стоимостью не менее 100 тыс. рублей осуществляется в соответствии с планом внешнего управления в порядке, предусмотренном п. 4-9 ст. 110 Закона. При этом начальная цена устанавливается собранием (комитетом) на основании рыночной стоимости имущества, определенной независимым оценщиком. Если продается имущество должника - унитарного предприятия либо АО, более 25% голосующих акций которого находится в публично-правовой собственности, то оценка производится независимым оценщиком с представлением заключения государственного финансового контрольного органа по проведенной оценке (правда, о порядке учета этого заключения Закон не говорит).

Наличие отсылки к п. 4-9 ст. 110 Закона означает применение соответствующих норм, установленных для продажи бизнеса. При этом возникает практическая проблема, связанная с тем, что крайне сложно ответить на вопрос о том, необходима ли воля юридического лица на продажу имущества, и устанавливают ли органы управления должника минимальную цену продажи. Из отсутствия отсылки к п. 2 ст. 110 следует отрицательный ответ, а из того, что в п. 7 ст. 110 упоминается о минимальной цене, следует ответ положительный.

Представляется целесообразным учитывать волю учредителей (участников) юридического лица при продаже любого имущества во внешнем управлении.

Обращают на себя внимание особенности правового регулирования продажи имущества: во-первых, установлено, что такая продажа не должна приводить к невозможности осуществления должником своей хозяйственной деятельности; во-вторых, реализация имущества должника, полученного в результате хозяйственной деятельности, осуществляется без каких-либо согласований волей внешнего управляющего (независимо от размера имущества).

Таким образом, в настоящее время план внешнего управления может предусматривать продажу только имущества стоимостью менее 100 тыс. рублей, либо не являющееся результатом хозяйственной деятельности.

В ряде случаев представляется целесообразным допустить продажу имущества без торгов.

Уступка прав требования должника представляет собой частный случай реализации имущества, однако правовая регламентация уступки имеет существенные отличия.

Уступка прав требования должника осуществляется управляющим с согласия собрания (комитета) кредиторов. Начальная цена прав определяется так же, как начальная цена имущества - собранием (комитетом) в соответствии с отчетом независимого оценщика, но без учета мнения органов управления должника.

Интересно, что если имущественный комплекс без торгов не продается в принципе, а части имущества (очевидно, вещи) - в редких случаях, то для уступки имущественных прав проведение торгов является исключением (оно установлено для прав, связанных с ограниченно оборотоспособным имуществом).

По общему правилу уступка осуществляется внешним управляющим на основании договора, условия которого (за исключением цены) разрабатываются им самим. Кроме того, в п. 2 ст. 112 Закона установлено, что договор купли-продажи права должен предусматривать получение денежных средств за проданное право не позднее чем через 15 дней с даты заключения договора и то, что переход права осуществится только после полной его оплаты. Конструкция данной нормы крайне неудачна, поскольку не устанавливает обязательные для контрагентов параметры, а требует включения их в договор. Соответственно, при отсутствии названных норм в договоре мы будем вынуждены прийти к выводу о его ничтожности (таково буквальное толкование), что, конечно, нецелесообразно и способно повлечь отрицательные последствия (подробнее о различных аспектах данной проблемы говорилось выше).

На практике нередко складываются ситуации, когда управляющий, осуществляя продажу имущества по частям, действует не в интересах должника. Так, В.С. Терушкин выделяет ситуации, когда управляющий разбивает имущество по лотам таким образом, что каждый из них становится намного менее ценным, чем все либо несколько в совокупности, в результате чего "продажа части имущества осуществляется так, что оставшееся после первой продажи имущество не имеет ценности ни для должника, ни для сторонних покупателей. Тогда тот, кто приобрел имущество, проданное первым, приобретает и все остальное имущество, а также права требования по дебиторской задолженности, которую есть шанс взыскать, по совершенно заниженным ценам".

На мой взгляд, при обнаружении подобных действий управляющего можно ставить вопрос о привлечении его к ответственности (в частности, в виде возмещения убытков), при этом не должно иметь значения, был ли управляющий виновен в осуществлении указанных действий, либо добросовестно заблуждался, считая их обоснованными (поскольку статус индивидуального предпринимателя позволяет привлечь его к ответственности без учета вины). Пресечь названные злоупотребления можно было бы, установив, что порядок реализации имущества определяется органами управления должника.

Для сравнения. Российский Закон содержит наиболее детальную регламентацию мероприятий по продаже имущества должника по сравнению с Законами стран СНГ и Балтии (подобным образом поступают только Законы Украины, Узбекистана и в какой-то степени - Закон Казахстана). Закон Литвы указывает лишь, что в проекте санации должны быть названы "объекты и имущество, которые предусматриваются для продажи"; Закон Эстонии предоставляет управляющему право приступить к продаже имущества должника "после первого общего собрания кредиторов, если на этом собрании кредиторы не решили иначе".

Большинство законодательных актов предполагают реализацию имущества не на стадии восстановления платежеспособности, а при осуществлении ликвидационных мероприятий.

Так, например, п. 1 ст. 26 Закона Грузии допускает реализацию управляющим имущества должника, "если окажется невозможным использование судебной санации".

28. Окончание внешнего управления

По итогам внешнего управления управляющий обязан составить отчет и представить его собранию кредиторов. Внешний управляющий обязан предоставить кредиторам возможность ознакомиться с отчетом не более чем за 45 и не менее чем за 10 дней до созыва собрания.

В соответствии с п. 3 ст. 117 Закона отчет управляющего должен содержать:

- баланс должника на последнюю отчетную дату;

- отчет о движении денежных средств в течение внешнего управления;

- счет прибылей и убытков должника;

- сведения о наличии свободных денежных средств должника, которые могут быть направлены на удовлетворение требований по обязательствам и обязательным платежам;

- расшифровку оставшейся дебиторской задолженности должника и сведения об оставшихся нереализованными правах требования должника;

- информацию об удовлетворенных реестровых требованиях;

- иные сведения о возможностях погашения оставшейся кредиторской задолженности должника.

Очевидно, к этим иным сведениям может относиться информация об имуществе должника, не реализованном либо не предлагавшемся к реализации, а также сведения об осуществленных мероприятиях внешнего управления и мероприятиях, осуществление которых в рассматриваемый период проводится. Кроме того, возможна аргументация необходимости проведения дополнительных мероприятий при условии продления срока внешнего управления.

К отчету должен быть приложен реестр требований кредиторов, из которого можно будет сделать вывод о размере установленных требований.

Кроме того, практически необходимо указать в отчете размер имеющихся, но не заявленных требований кредиторов, так как они могут быть заявлены в любой момент по воле кредитора, что в ряде случаев существенно повлияет на удовлетворение уже установленных требований. Также необходимо указать размер требований недействительных кредиторов (по обязательствам, срок исполнения которых еще не наступил), поскольку по наступлению срока такие требования, скорее всего, будут заявлены. Также необходимо указать предположительный размер средств, достаточных для продолжения нормального функционирования предприятия - должника.

Представив собранию кредиторов отчет, управляющий сообщает кредиторам свое мнение о перспективах должника. Это будет сообщение либо о необходимости прекратить внешнее управление в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами; либо о необходимости продления срока внешнего управления; либо о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в связи с удовлетворением всех требований в соответствии с реестром; либо о невозможности достигнуть цели внешнего управления, в связи с чем необходимо признавать должника банкротом и ликвидировать. Кроме того, управляющий может разработать условия мирового соглашения и предложить кредиторам его заключить.

Управляющий должен созвать собрание кредиторов для рассмотрения его отчета и вынесения одного из названных выше решений в строго определенные сроки. Собрание должно состояться не более чем за месяц до даты истечения срока внешнего управления (отметим, что Закон 1998 г. допускал проведение собрания не более чем через 10 дней после истечения срока внешнего управления). Если же речь идет о досрочном прекращении внешнего управления (в связи как с восстановлением платежеспособности, так и с невозможностью), то собрание должно состояться в течение 3 недель (ранее этот срок равнялся месяцу) после возникновения оснований для досрочного прекращения. Проблемы вызывает ответ на вопрос о том, что может быть такими основаниями? Не исключено, что это будет день проведения торгов, когда стало ясно, что вырученных средств достаточно для того, чтобы считать цели внешнего управления достигнутыми; это может быть день получения средств от дебитора и т.д. Конечно, в ряде случаев точное установление этого момента затруднительно, поэтому и названный срок мы будем определять весьма условно.