Основы конкурсного права

Принятие такой концепции позволит не допускать возникновения проблем, связанных с оценкой действительности решений комитета (а соответственно, и заключенных на их основании сделок), принятых в тот период, когда формальные основания прекратить полномочия комитета были, но собрание этого не сделало.

Практический пример

В одном из дел о банкротстве выяснилось, что комитет одобрил ряд сделок при том, что в его составе был всего один субъект из тех, кто избирался кумулятивным голосованием. Заинтересованные лица обратились в суд с заявлением о признании недействительными сделок как совершенных без согласования.

Закон не отвечает на вопрос о том, как действовать в таких ситуациях.

Очевидно, что признание недействительными всех сделок не всегда обоснованно; более того, с формальной точки зрения они действительны, т.к. были одобрены комитетом, полномочия которого не прекращались. Хотя, по сути, конечно, полноценным одобрением это назвать невозможно.

Ввиду наличия подобных не решенных Законом проблем кредиторам рекомендуется внимательно следить за составом комитета и при необходимости ставить вопрос о перевыборах комитета на собрании.

16. Полномочия комитета кредиторов

Комитет кредиторов обладает следующими полномочиями:

- право требования к арбитражному управляющему либо руководителю должника о предоставлении информации о финансовом состоянии должника и ходе процедур банкротства (управляющий обязан предоставить такую информацию);

- право требования к конкурсному управляющему предоставить информацию о ходе конкурсного производства, в том числе о расходовании денежных средств должника (информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе конкурсный управляющий обязан представлять не реже одного раза в месяц);

- право обжаловать в арбитражный суд действия арбитражного управляющего (рассматриваться жалобы комитета должны арбитражным судом в соответствии со ст. 60 Закона);

- право принимать решения об обращении к собранию кредиторов с рекомендацией об отстранении управляющего;

- право одобрять либо не одобрять сделки и иные решения арбитражных управляющих.

Так, некоторые решения должны приниматься управляющим с согласия комитета либо собрания кредиторов:

- о совершении в течение финансового оздоровления сделок, связанных с приобретением, отчуждением, возможностью отчуждения имущества балансовой стоимостью более 5% балансовой стоимости активов на последнюю отчетную дату перед заключением сделки; сделок, влекущих выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, учреждение доверительного управления имуществом должника;

- о реорганизации в течение финансового оздоровления;

- о совершении в течение внешнего управления крупных сделок (крупной в конкурсном процессе считается сделка, влекущая распоряжение имуществом должника балансовой стоимостью более 10% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату перед совершением сделки);

- о совершении в течение внешнего управления сделок, влекущих получение или выдачу займов, выдачу поручительств и гарантий, уступку прав требования, перевод долга, отчуждение либо приобретение акций, долей хозяйственных обществ и товариществ, учреждение доверительного управления (согласование таких сделок не требуется, если возможность и условия их заключения предусмотрены планом внешнего управления); сделок с заинтересованностью (заинтересованность определяется по правилам ст. 19 Закона в отношении внешнего управляющего или конкурсного кредитора. Закон не требует чьего-либо согласия на сделку, в которой участвует лицо, заинтересованное в отношении должника);

- о совершении в течение внешнего управления сделок, исполнение которых повлечет возникновение денежных обязательств должника в случаях, когда размер возникших после введения финансового оздоровления либо внешнего управления обязательств должника превышает 20% суммы требований кредиторов, указанных в реестре; согласия на такие сделки не требуется, если они предусмотрены планом внешнего управления (ниже мы обратим внимание на крайне неудачную формулировку п. 1 ст. 104 Закона, устанавливающую это правило, и проанализируем практические проблемы, ею вызванные);

- об увеличении в течение внешнего управления расходов должника на потребление (например, на оплату труда работников); согласие не требуется, если эти расходы предусмотрены планом внешнего управления;

- об установлении начальной цены продажи предприятия (имущественного комплекса), а также иного имущества, в рамках внешнего управления и конкурсного производства;

- о согласии на уступку прав требования должника путем продажи на открытых торгах в рамках внешнего управления либо конкурсного производства;

- об определении субъекта, на которого возлагается обязанность по оплате услуг независимого оценщика на стадии конкурсного производства;

- об установлении условий конкурса по продаже в рамках конкурсного производства социально значимых объектов;

- об утверждении документа, составленного конкурсным управляющим, о порядке, сроках, условиях продажи имущества должника.

Отметим, что Закон России предоставляет наиболее значительные полномочия комитету по сравнению с Законами государств СНГ и Балтии.

17. Разграничение компетенции собрания и комитета кредиторов

Как видим, Закон предоставляет право принять решение либо собранию, либо комитету (исходя при этом, очевидно, из того, что комитет выразит мнение собрания). Однако в последнее время на практике нередко складываются ситуации, когда комитет и собрание не едины в своих взглядах. На вопрос о том, что делать в подобных случаях, Закон, к сожалению, однозначно не отвечает.

Практический пример

В одном из дел сложилась ситуация, когда комитет дал согласие на сделку внешнего управляющего, а собрание посчитало это недопустимым и запретило совершение сделки. Возможна и иная ситуация - получив отказ комитета, управляющий согласовывает сделку с собранием. Закон 1998 г. не давал какого-либо ответа на этот вопрос. Закон 2002 г. упоминает о необходимости разграничения компетенции собрания и комитета в части утверждения сделок, о чем должно быть сказано в плане внешнего управления. Однако, во-первых, речь идет только об одной из стадий конкурса; во-вторых, упоминаются только сделки, а не решения (можно ли считать сделкой, например, установление начальной цены продажи имущества?); в-третьих, не определены последствия отсутствия в плане внешнего управления положений о разграничении компетенции. Все это влечет серьезные практические проблемы.

В результате возникает необходимость ответа на вопрос о последствиях принятия собранием и комитетом противоположных решений.

Во-первых, возможен вариант, в соответствии с которым действительным будет решение того органа, который высказал его первым, ибо в Законе не предусмотрена возможность признания недействительным решения одного органа другим.

Во-вторых, можно сказать, что действительным будет любое решение, т.е. управляющий, по сути, сможет выбрать, чье решение применять.

Единственное, что может сделать в такой ситуации собрание, - принять решение о прекращении полномочий комитета кредиторов и избрать новый. Безусловно, все решения, принятые комитетом до этого момента, будут действительны.

В ситуации, когда собрание кредиторов принимает решения, с которыми не согласен комитет (если, например, за согласием на осуществление определенных действий управляющий обращается не к комитету, а к собранию), комитет кредиторов ничего сделать не сможет, кроме как собраться и принять противоположное решение.

Таким образом, управляющий имеет основания игнорировать мнение комитета кредиторов, если собрание поддерживает управляющего (единственная сложность, возникающая при этом, - необходимость достаточно часто созывать собрания). И наоборот - управляющий может игнорировать мнение собрания, если ему больше нравится позиция комитета.

Поскольку Закон не наделяет какой-то из этих органов большей юридической силой, мы не можем произвольно считать, что чьи-то решения сильнее - независимо от даты их принятия. Из этого следует вывод: решения управляющего будут действительны в случае одобрения любым органом в любое время независимо от позиции другого органа.

В целях недопущения описанных практических проблем, на мой взгляд, в Законе следовало бы дифференцировать функции собрания и комитета кредиторов, установив, в частности, перечень вопросов, решения по которым вправе принимать только комитет (в него следовало бы включить большинство вопросов, решаемых сейчас либо собранием, либо комитетом), с тем чтобы собрание кредиторов могло в течение определенного времени отменить эти решения квалифицированным большинством голосов либо передать их на рассмотрение комитета. Формулировка типа "решение одобряется собранием (комитетом)" представляется неприменимой.

18. Порядок принятия решений комитетом

Одним из важнейших вопросов деятельности комитета является вопрос о порядке принятия им решений.

Вопросы-проблемы:

Обязательно ли проводить заседание комитета, либо голосование может быть проведено иначе?

Нужен ли кворум, и правомерно ли его установление собранием?

Как осуществляется голосование - суммой требований либо конкретным участником?

Сколько голосов необходимо для принятия решения?

В.В. Витрянский считает, что голосование по любым вопросам может осуществляться путем письменного, телефонного и т.п. опроса членов комитета. Закон на этот вопрос не отвечает (не было ответа и в Законе 1998 г.). Отметим, что данная проблема решена Законом Латвии, п. 1 ст. 11 которого устанавливает, что формой деятельности комитет являются заседания. Такая концепция представляется целесообразной, т.к., исходя из сути конкурсных отношений, комитет должен высказывать позицию, вырабатываемую путем обсуждения, а не просто отдавать голоса за либо против какого-то вопроса.

Вопрос о кворуме также не решен Законом. Представляется, что Закону не противоречит принятие собранием решения о кворуме для заседаний комитета (оно будет голосоваться квалифицированным порядком); такое же решение может быть установлено и самим комитетом в регламенте его работы. Выше отмечалась целесообразность установления в Законе 100% кворума для заседаний комитета. Аргументация противоположной позиции основывается на том, что Закон возможности установления кворума не предусматривает, т.е. исходит из того, что действительны решения, принятые любым количеством участников комитета, следовательно, ограничения могут быть установлены Законом, а не собранием кредиторов.

Проблемы порядка голосования не были решены Законом 1998 г.; данный недостаток исправил новый Закон. Решения принимаются комитетом из расчета один участник - один голос большинством голосов. Таким образом, квалифицированного порядка нет; установление его собранием либо комитетом противоречит императивной норме п. 6 ст. 17 Закона. Не предусмотрено и предоставление кому-либо решающего голоса; поэтому если мнения разделились поровну, то решение не будет принято.

Организует проведение голосований либо председатель комитета, либо управляющий. Вопрос об инициативе созыва комитета Закон не решает; представляется, что инициатором может быть не только управляющий, но и любой член комитета.

19. Юридические лица либо их представители участвуют в комитете?

Один из наиболее важных вопросов, возникающих в связи с комитетом кредиторов, состоит в следующем. Кто подлежит избранию в комитет кредиторов - сами кредиторы либо их представители? Безусловно, в собраниях участвуют конкурсные кредиторы - юридические лица, осуществляющие свои права через представителей, но сохраняется ли это правило для комитета? Закон 1998 г. четкого ответа на данный вопрос не давал, но в п. 4 ст. 16 этого Закона сказано, что "в состав комитета кредиторов могут быть включены представители конкурсных кредиторов в количестве не более 11 человек" (подчеркнуто мною. - М.Т.). Кроме того, в п. 5 ст. 16 Закона 1998 г. сказано, что решения комитета кредиторов принимаются большинством голосов от общего числа членов комитета кредиторов (а не от общего числа голосов кредиторов).

Следует ли из этого, что в комитет избираются именно физические лица (т.е. либо сами кредиторы, либо их представители)? На мой взгляд, следует. Комитет кредиторов необходим для защиты интересов кредиторов, которые должны быть уверены, что при невозможности либо нежелании управляющего созывать собрание члены комитета не примут решения, противоречащие общим интересам. Такая уверенность может возникнуть только вследствие доверия к конкретной личности (личностям), причем возникает такое доверие на основании поведения физических лиц (являющихся представителями юридических лиц-кредиторов) на собраниях. Как правило, лица, которым доверяют, и получают большинство голосов при кумулятивном голосовании. Если же предположить, что в комитет избираются кредиторы - юридические лица, то рассмотренный аспект практически теряет свой смысл, так как на заседание следующего комитета кредитор - участник может направить другого представителя, за которого не голосовали кредиторы.

На мой взгляд, логика конкурсных отношений состоит именно в том, что в деятельности комитета участвуют именно физические лица - кредиторы (или их представители) либо физические лица - представители кредиторов - юридических лиц. В таком случае мы придем к выводу о том, что только собрание может прекратить полномочия участников комитета (а не кредитор - направив другого представителя).

Из этого следует вывод о том, что даже в случае, если кредитор перестанет быть таковым (например, при осуществлении уступки права требования), его представитель остается участником комитета и будет им оставаться до тех пор, пока сможет сохранять доверие собрания кредиторов. Тем не менее практика применения Закона 1998 г. пошла по пути избрания в комитет кредиторов, т.е. юридических лиц. Эта практика была пресечена Законом 2002 г., п. 1 ст. 18 которого установил, что комитет избирается собранием из числа физических лиц. Отметим, что Закон Эстонии в п. 3 ст. 28 прямо предусматривает, что участвовать в комитете кредиторов могут только физические лица.

Из сказанного, в частности, следует, что во всех заседаниях комитета будет участвовать именно тот субъект, который был избран; кроме того, он останется участником, даже если кредитор, чьим представителем он являлся, перестанет быть таковым. Таким образом, при избрании в комитет рвутся правовые связи между кредитором и его представителем.

20. Участники комитета кредиторов

Избрание в комитет физических лиц (а не юридических лиц - кредиторов) порождает проблему, не решенную в настоящее время Законом. Она связана с ответом на вопрос о том, какие именно физические лица могут стать участниками комитета. Могут ли это быть:

- представители конкурсных кредиторов либо уполномоченных органов?

- субъекты, участвующие в собрании без права голоса (например, руководитель должника)?

- лица, не имеющие к должнику никакого отношения, но случайно попавшие на собрание по недосмотру арбитражного управляющего (например, бывшие кредиторы, кредиторы с еще не установленными требованиями и т.п.).

Поскольку Закон ограничений не содержит, мы придем к выводу о положительных ответах по каждой из названных категорий, что в целом не вполне логично. Закон устанавливает только, что предлагать кандидатов в комитет могут участники собрания с правом голоса (конкурсные кредиторы и уполномоченные органы).

Следует отметить, что государственные и муниципальные служащие могут избираться в комитет только по предложению уполномоченных органов.

21. Прекращение полномочий комитета

По окончании каждой стадии конкурса арбитражный суд либо прекращает производство по делу о банкротстве (что, соответственно, прекращает полномочия комитета кредиторов), либо выносит решение о переходе к следующей стадии, включая конкурсное производство, т.е. признание должника банкротом. Прекращает ли такое решение деятельность комитета? Возможно мнение, в соответствии с которым срок полномочий комитета кредиторов совпадает со сроком проведения соответствующей процедуры банкротства: наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства. На мой взгляд, смена этапа конкурсного процесса не служит основанием освобождения членов комитета кредиторов от исполнения их функции; таким основанием может быть только принятие собранием кредиторов соответствующего решения.

Для сравнения. Как было показано выше, законодательства стран СНГ и Балтии устанавливают различные особенности, связанные с деятельностью комитета. В качестве наиболее общих закономерностей может быть названо предъявление требований к кворуму комитета (обычно это 50% участников); порядок голосования комитетом (один участник имеет один голос); направленность полномочий комитета (контроль за осуществлением управляющим своих обязанностей при проведении процедур банкротства; защита интересов кредиторов в период между собраниями). Отметим также, что выборы комитета кумулятивным голосованием для большинства государств не характерны.

Раздел II. Мероприятия, применяемые к должнику в рамках конкурсных отношений

Глава IV. Внесудебные мероприятия конкурса

Возбуждению производства по делу о банкротстве должника, т.е. судебным процедурам, может предшествовать осуществление процедур внесудебных. Эти процедуры проводят субъекты, указанные в Законе, без вмешательства суда.

Осуществление внесудебных мероприятий не препятствует принятию судом заявления о банкротстве должника, т.е. любое применение норм конкурсного права без вмешательства суда может в любой момент быть пресечено обращением в суд определенных субъектов.

§ 1. Досудебные процедуры

1. Понятие досудебных процедур

Досудебные процедуры - один из способов предупреждения банкротства. Правовой регламентации досудебных мероприятий посвящена гл. II Закона о банкротстве, которая называется "Предупреждение банкротства".

Следует отметить, что понятие "предупреждение банкротства" употребляется Законом как в широком, так и в узком смысле.

В широком смысле предупреждение банкротства - это система мероприятий, направленных на недопущение вынесения судом решения о признании должника банкротом. Эти мероприятия включают в себя:

- положения о предупреждении банкротства в узком смысле;

- положения о наблюдении, финансовом оздоровлении, внешнем управлении, мировом соглашении.

Осуществление этих мероприятий способно предупредить банкротство должника, т.е. его ликвидацию.

Мероприятия по предупреждению банкротства в узком смысле - меры, направленные на недопущение судебного разбирательства, т.е. меры, связанные с устранением условий для обращения в суд с заявлением о банкротстве должника. Эти мероприятия применяются в период предбанкротного состояния должника, когда, во-первых, его платежеспособность уже пошатнулась; во-вторых, либо еще нет оснований для заявления о банкротстве, либо основания есть, но ими еще никто не воспользовался.

Как следует из сказанного, название гл. II Закона представляется не вполне удачным, так как позволяет сделать чисто формальный вывод о том, что на предупреждение банкротства направлены только нормы данной главы (ст. 30, 31), т.е. приводит к смешению понятия "предупреждение банкротства" в широком и узком смысле. Целесообразнее было бы озаглавить 2-ю главу Закона "Предупреждение подачи заявления о банкротстве" либо "Досудебное предупреждение банкротства", так как именно об этом идет в ней речь.

Вопрос-проблема: Как связаны досудебные мероприятия и признаки банкротства, т.е. следует ли начинать проводить мероприятия только после появления признаков банкротства?

Закон на этот вопрос не отвечает. Представляется, что досудебные мероприятия могут осуществляться как в отсутствие, так и при наличии признаков банкротства. Однако с наличием этих признаков (имеются в виду признаки признания, т.е. признаки, достаточные для принятия судом решения о банкротстве - в настоящее время это 3-месячный срок задолженности) связывается специальное последствие, являющееся новеллой Закона.

Это последствие - обязанность руководителя должника известить учредителей (участников) должника (либо собственника имущества унитарного предприятия) о появлении признаков банкротства (т.е. о таком предбанкротном состоянии, когда в любой момент могут начаться судебные процедуры). Установлена эта обязанность, очевидно, для того, чтобы дать возможность участникам предпринять определенные действия для предупреждения банкротства.

Исполнение руководителем указанной обязанности сделает невозможными злоупотребления, связанные с заинтересованностью руководителя в инициировании банкротства (нередко такие действия являются частью схем захвата бизнеса). Проблема в том, что какие-либо санкции за неисполнение обязанности по уведомлению отсутствуют, хотя было бы целесообразно их установить. Кроме того, проблемы возникнут в связи с ответом на вопрос о способе уведомления учредителей (участников) крупного АО (например, если их - несколько тысяч).

Учредители (участники) должника, узнав о наличии признаков банкротства, могут осуществить как конкретные меры, направленные на предупреждение банкротства, так и досудебную санацию.

2. Мероприятия, осуществляемые в рамках досудебных процедур

Исчерпывающего перечня конкретных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности должника, Закон не содержит. Исходя из анализа практики, можно составить примерный перечень таких мер:

- анализ финансового состояния должника, а также его контрагентов с точки зрения вероятности неисполнения обязательств;

- прогнозирование экономической ситуации, а также факторов и последствий ее изменения на различных рынках; разработка и внедрение новой маркетинговой политики;

- реорганизационные мероприятия (например, присоединение либо слияние с платежеспособной компанией; выделение в отдельное юридическое лицо с целью ликвидации убыточного производства). В таких случаях обязательным является соблюдение положений ст. 57-60 ГК РФ. Следует отметить, что норма, дающая кредиторам право потребовать прекращения либо досрочного исполнения обязательств должника с возмещением убытков, может привести к банкротству даже вполне платежеспособного должника. Если же речь идет о предупреждении банкротства (т.е. о предбанкротном состоянии должника), применение реорганизации представляется нецелесообразным. Конечно, теоретически возможно достижение соглашения с каждым конкретным кредитором о том, что в ходе реорганизации требование к должнику об исполнении обязательства не будет предъявлено. Однако в силу императивности п. 2 ст. 60 ГК РФ такое соглашение юридического значения иметь не будет, т.е. не сможет помешать кредитору все-таки потребовать от реорганизующегося должника досрочного исполнения обязательств и возмещения убытков (хотя в этом случае некие механизмы защиты должника возможны); не исключена и уступка кредитором права требования к должнику третьему лицу, которое воспользуется своими правами;

- структурная перестройка производства, в рамках которой возможна продажа какого-либо имущества должника, закрытие неперспективных производств, перепрофилирование деятельности. Теоретически возможна и продажа бизнеса (одного из бизнесов) должника, которая в этом случае будет проводиться в соответствии со ст. 132, 549-566 ГК РФ, а не в порядке, установленном Законом о банкротстве. Обращает на себя внимание тот факт, что продажа бизнеса в конкурсном процессе имеет некоторые льготы как для должника, так и для кредиторов по сравнению с обычной продажей бизнеса (например, при продаже предприятия в конкурсном процессе в состав имущества предприятия не включаются обязательства должника, т.е. предприятие реализуется свободным от долгов);

- усовершенствование системы управления предприятием-должником. Это может быть как смена, так и усовершенствование (повышение квалификации, переподготовка) руководителей структурных подразделений, изменения в подходе к подбору кадров и т.д.;

- достижение договоренностей с отдельными кредиторами о рассрочке, отсрочке погашения долгов, скидок с долгов, прощении долга (следует отметить, что скидка с долгов по сути является прощением части долга) и т.д.;

- исполнение третьими лицами за должника его финансовых (и иных) обязательств.

Представляется, что к числу досудебных мер, направленных на предупреждение банкротства, может быть отнесено и заключение на выгодных для должника условиях договоров, быстро и значительно повышающих его кредитоспособность.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию.

Между должником, находящимся на грани банкротства, - ООО "Р" и крупным АО "С", являющимся собственником престижного офисного центра, был заключен договор аренды этого центра сроком на 49 лет. Наряду с договором "Р" и "С" подписали дополнительное соглашение, в котором указывалось, что договор аренды заключен с целью предупреждения банкротства "Р"; при этом ООО "Р" обязывалось в качестве платы за заключение этого договора (наряду с арендными платежами) через полгода передать "С" 40% платы, полученной по субарендным договорам за последние 3 месяца. Заключение указанного договора аренды значительно повысило платежеспособность должника, увеличив стоимость его имущества (за счет стоимости прав аренды конкретного объекта). В результате "Р" смогло заключить несколько других выгодных договоров (наличие прав аренды служило своеобразным обеспечением), исполнило требования кредиторов, срок по которым наступил. Платежеспособность "Р" в течение нескольких месяцев полностью восстановилась; заявления о банкротстве удалось избежать.

Ученые отмечают, что в качестве досудебной меры, направленной на предупреждение банкротства, может рассматриваться предоставление инвестиций под гарантии (залог, поручительство) определенных лиц

С этим мнением следует согласиться, но с учетом необходимости отграничить такую меру от досудебной санации. В данном случае главным является не факт инвестирования, а факт предоставления обеспечения по договору (не обязательно кредитному), заключаемому должником с третьим лицом. Кроме того, на практике возможно и целесообразно обеспечивать исполнение уже имеющихся обязательств с целью предоставить кредитору дополнительную уверенность и не допустить тем самым его заявление о банкротстве должника.

Актуальна эта мера, когда сам должник вследствие неустойчивости своего финансового положения не может предложить контрагентам сколько-нибудь серьезного обеспечения исполнения своих обязательств. Обеспечением, предоставляемым кредитору по обязательствам должника, может быть залог, поручительство, банковская гарантия.

Залог предоставляется в соответствии с нормами § 3 гл. 23 ГК РФ, в силу положения п. 1 ст. 335 ГК РФ, устанавливающего, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, взыскание будет обращено на предмет залога.

Поручительство предоставляется в соответствии с нормами § 5 гл. 23 ГК РФ; в результате поручитель обязывается солидарно с должником.

Предоставление банковской гарантии в рамках мер по досудебному предупреждению банкротства возможно, если субъектом, действующим в интересах должника, является банк, иное кредитное учреждение либо страховая организация (например, одним из учредителей юридического лица - должника является страховая компания). В такой ситуации контрагент, предоставивший должнику финансовую либо иную помощь в случае неисполнения должником обязательства может предъявить требование к гаранту.

3. Субъекты, проводящие досудебные процедуры

Субъектами, которые могут в досудебном порядке принимать меры, направленные на финансовое оздоровление должника, являются, во-первых, лица, на которых лежит обязанность принимать такие меры - учредители (участники) должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия, органы исполнительной власти и местного самоуправления; во-вторых, лица, на которых указанная обязанность не лежит. Ко второй категории относятся любые лица - субъекты гражданского права.

Обязанность по осуществлению досудебных мероприятий по предупреждению банкротства возложена ст. 30 Закона о банкротстве на определенных субъектов. Это учредители (участники) юридического лица; собственник имущества юридического лица - унитарного предприятия; федеральные органы исполнительной власти; органы исполнительной власти субъектов Федерации; органы местного самоуправления. Указанные субъекты обязаны осуществлять определенные меры по финансовому оздоровлению должника. Проблема в том, что за неисполнение этой обязанности каких-либо санкций Законом не установлено, поэтому данная обязанность может рассматриваться скорее как возможность, предоставленная должнику Законом; хотя теоретически за неисполнение любой обязанности субъект может быть привлечен к ответственности в соответствии с общими положениями гражданского права, причем в данном случае убытками будут являться как ущерб должника, потерявшего свое имущество, так и ущерб кредиторов, не получивших полное удовлетворение требований; правда, для того чтобы такую ответственность реализовать, необходимо будет доказать причинную связь между неисполнением указанной обязанности и убытками. Об обязанности названных лиц Закон говорит применительно к конкретным мероприятиям, направленным на восстановление платежеспособности должника, применяемым либо самостоятельно должником, либо по соглашению с должником кредиторами или иными лицами.

Лицами, которые не обязаны, но могут осуществлять досудебные процедуры, являются кредиторы должника.

Исходя из этого можно выделить две разновидности мероприятий по досудебному предупреждению банкротства - осуществляемые без участия (и без извещения) кредиторов и, соответственно, с участием кредиторов. Данная классификация имеет практическое значение, т.к. положение кредиторов нередко имеет определяющее значение при решении вопроса о целесообразности и результатах проведения досудебных процедур.

Если кредиторы участвуют в досудебных процедурах, то заключается особое соглашение должника с кредиторами о проведении каких-либо мероприятий, об оказании финансовой либо иной помощи, об отсрочке исполнения обязательств и т.д.

Вопрос-проблема: Может ли такой договор быть назван мировым соглашением?

Фактически он таковым и является. Но юридически, в смысле Закона, такой договор нельзя назвать мировым соглашением, следовательно, при его заключении невозможно принудить кредиторов к участию в договоре; не подлежат применению нормы гл. VIII Закона.

Следует отметить, что мировое соглашение между должником и кредиторами на данном этапе заключено быть не может, так как мировое соглашение - одна из процедур банкротства, т.е. конкурсного процесса.

Меры по предупреждению банкротства могут применяться по соглашению должника с отдельным кредитором либо с третьим лицом.

4. Досудебная санация

Закон предъявляет особые требования к осуществлению досудебной санации, которая может быть названа особым мероприятием при осуществлении досудебных процедур (как следует из вышесказанного, термины "досудебные процедуры" и "досудебная санация" нельзя отождествлять).

Досудебная санация - предоставление должнику финансовой помощи.

Ученые по-разному определяют сущность данного мероприятия. Так, ряд авторов не относит досудебную санацию к числу процедур, применяемых при банкротстве; обосновывается и другая позиция, в соответствии с которой санация является восстановительной процедурой наряду с наблюдением и внешним управлением.

Размер финансовой помощи, оказываемой в порядке досудебной санации, должен быть достаточен для удовлетворения всех требований по обязательствам и обязательным платежам. Очевидно, речь идет о требованиях, срок исполнения которых наступил. Однако необходимо учитывать интересы и кредиторов, срок исполнения требований которых не наступил, а также интересы должника. Поэтому можно сформулировать следующий вывод, имеющий важное практическое значение: размер финансовой помощи при досудебной санации должен быть достаточен не только для удовлетворения всех требований, но и для восстановления платежеспособности должника, т.е. для продолжения функционирования в нормальном режиме, что повлечет своевременное удовлетворение требований кредиторов по мере наступления сроков их исполнения. К сожалению, этот вывод четко в Законе не закреплен, что влечет практические проблемы в ситуациях, когда досудебная санация не приводит к ожидаемым результатам.

Таким образом, в порядке досудебной санации можно удовлетворить только все требования в полном объеме и только одновременно.

Договоренности с отдельными кредиторами о различных рассрочках, отсрочках, скидках долгов и т.п. возможны только как конкретные досудебные процедуры - эти договоренности не могут быть квалифицированы как досудебная санация.

Из п. 2 ст. 31 Закона о банкротстве следует, что финансовая помощь может оказываться безвозмездно. Ученые также говорят о двух вариантах относительно наличия встречного предоставления: "...соглашением может быть (подчеркнуто мною. - М.Т.) предусмотрено принятие должником на себя определенных обязательств в пользу кредиторов и иных лиц, осуществляющих меры, направленные на финансовое оздоровление должника"; "...к мерам по предотвращению банкротства следует отнести, в первую очередь, оказание финансовой помощи должнику (как на возмездной, так и на безвозмездной основе)".

Вопрос-проблема: Не имеет ли при этом место дарение, которое пп. 4 ст. 75 ГК РФ запрещено между коммерческими организациями?

На мой взгляд, не следует смешивать досудебную санацию и дарение, цель которого - безвозмездная передача имущества одним субъектом другому. Целью же санации является восстановление платежеспособности должника, т.е. продолжение его нормальной деятельности. При этом договор о досудебной санации (предоставлении финансовой помощи) является непоименованной сделкой, следовательно, осуществлять досудебную санацию могут любые субъекты, в том числе и коммерческие организации.

Конечно, в большинстве ситуаций финансовая помощь не будет безвозмездной; ее оказание сопровождается принятием должником на себя определенных обязательств в отношении санатора. Но даже если договор о проведении досудебной санации, заключаемый санатором и должником, не содержит никакого встречного предоставления (т.е. является безвозмездным), санатор имеет какую-либо заинтересованность в судьбе должника.

Практический пример

При оказании финансовой помощи в порядке досудебной санации акционерным обществом "С" производственному кооперативу "В" выяснилось, что АО "С" получало от кооператива, оказавшегося в предбанкротном состоянии, детали для производимых обществом агрегатов. При этом прекращение деятельности кооператива повлекло бы для АО необходимость поиска другого контрагента, выпускающего аналогичные детали, что в данном регионе являлось затруднительным. По указанным причинам АО "С" оказало финансовую помощь кооперативу; при этом в договор не были включены условия о встречном предоставлении.

Еще одна практическая проблема, которая иногда возникает в связи с досудебной санацией, связана с ответом на вопрос: возможно ли проведение досудебной санации, т.е. удовлетворение всех требований кредиторов без согласия самого должника? То есть возможна ли договоренность "санатора" с каждым из кредиторов индивидуально, минуя должника?

Отвечая на этот вопрос, мы придем к выводу, что, конечно, это возможно, но досудебной санацией такое удовлетворение назвать будет нельзя. По сути, в описанной ситуации будет осуществляться обычная цессия, о которой должника необходимо поставить в известность. Последствием осуществленных уступок прав требования будет то, что первоначальные кредиторы уже не смогут обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, но требование не будет погашено, поэтому новый кредитор вполне сможет заявить о банкротстве (в то время как целью досудебной санации является прекращение угрозы заявления о банкротстве). Впоследствии этот новый кредитор сможет в порядке досудебных процедур осуществить прощение долга, однако этот вопрос является не бесспорным (на мой взгляд, прощение долга не следует отождествлять с дарением, но многие ученые придерживаются противоположного мнения).

В досудебной санации могут участвовать несколько субъектов, в этом случае договор о досудебной санации должен содержать положения о распределении обязанностей между ними и порядок получения встречного предоставления, если оно предусмотрено.

Закон 1998 г. предусматривал, что досудебная санация может осуществляться из средств бюджета и государственных внебюджетных фондов, но только в том случае, если соответствующие положения содержатся в законе о бюджете. Действующий Закон указанного упоминания не содержит; представляется, что положений о возможности оказания финансовой помощи должникам из бюджета не должно быть в Законе о банкротстве, поскольку их наличие противоречит принципам рыночной экономики.

Временные рамки досудебной санации определяются тем, что ее проведение возможно ровно до тех пор, пока кредитор (группа кредиторов), либо другие субъекты не обратятся в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника (сделать это может и сам должник, подав заявление о своем банкротстве либо в предвидении банкротства). При наличии определенных признаков, о которых будет сказано ниже, суд обязан принять заявление, даже если должник представит доказательства осуществления досудебной санации.

Например, на практике возникают ситуации, когда соответствующий договор, подписанный с санатором накануне, поступает в арбитражный суд вместе с ходатайством об отказе в принятии заявления о банкротстве должника.

Более того, возможны ситуации, когда средства, достаточные для исполнения всех обязательств должника, перечислены санатором должнику либо в депозит нотариуса (и соответствующие доказательства представлены в суд). На практике нередко суды в таких ситуациях выносят определение об отказе в принятии заявления о банкротстве, однако такая практика представляется незаконной.

Суд обязан принять заявление о банкротстве, если признаки банкротства есть в наличии (т.е. требования кредиторов не погашены).

В случае принятия судом заявления о банкротстве дальнейшие мероприятия будут судебными, т.е. проводиться в соответствии с Законом о банкротстве под контролем суда.

Вопрос-проблема: Что делать, если заключенный, но не исполненный договор о досудебной санации в этом случае прекращается по причине невозможности исполнения, так как его исполнение было направлено на достижение целей недопущения заявления о банкротстве, а в дальнейшем допускается погашение требований кредиторов должника с соблюдением других правил (на основании других договоров)?

Однако по данному вопросу может быть аргументирована и противоположная позиция, в соответствии с которой договор о досудебной санации подлежит исполнению и после принятия заявления о банкротстве должника, что повлечет прекращение производства по делу о несостоятельности, т.е. тем самым будет предотвращено банкротство в узком смысле, на что тоже направлены досудебные процедуры.

Осуществление досудебных процедур имеет как преимущества (конфиденциальность действий, широкие возможности достижения договоренностей во внеконкурсном порядке), так и недостатки (ограниченный круг возможностей и опасность упустить время, когда судебные процедуры дали бы результаты).

§ 2. Добровольное банкротство

1. Понятие добровольного банкротства

К числу внесудебных процедур может быть отнесено добровольное банкротство, о котором упоминается в п. 2 ст. 65 ГК РФ, - юридическое лицо совместно с кредиторами может принять решение об объявлении о своем банкротстве и о добровольной ликвидации. Практическая значимость данной процедуры отмечается учеными; так, Н.М. Розанова считает, что "степень добровольных банкротств по сравнению с общим числом обанкротившихся фирм может служить показателем эффективности функционирования законодательства о банкротстве". Подобного мнения придерживаются и другие ученые. Регламентации добровольного банкротства посвящена гл. XI Закона 1998 г.; Закон 2002 г. о добровольном банкротстве не упоминает вообще. Вследствие этого возникает серьезная практическая проблема, связанная с ответом на вопрос о возможности и о порядке осуществления добровольного банкротства.

Проблема состоит в том, что, с одной стороны, ГК РФ добровольное банкротство допускает (а Закон не запрещает); с другой - отсутствует механизм реализации соответствующих норм ГК РФ. А.Н. Семина считает, что таким образом Закон отказался от понятия добровольного банкротства. Данный вывод представляется небесспорным как с теоретической, так и с практической точки зрения: отсутствие специальной регламентации не есть запрет, поэтому мы не имеем оснований ставить вопрос о недействительности осуществленного добровольного банкротства, поскольку о такой возможности упоминает ГК РФ. В результате возможно возникновение серьезных (во многом - неразрешимых) практических проблем в ситуации, когда должник в соответствии с ГК РФ проведет добровольное банкротство, а регистрирующие органы откажут ему в исключении юридического лица из реестра.

Представляется необходимым включить в Закон нормы о добровольном банкротстве, поскольку оно является достаточно удобным способом ликвидации небольших юридических лиц, у которых нет серьезных проблем с кредиторами.

Далее остановимся на той модели добровольного банкротства, принятие которой является наиболее целесообразным.

Добровольное банкротство - внесудебная процедура, осуществляемая самим должником и состоящая в применении некоторых положений Закона о банкротстве без контроля суда. Решение арбитражного суда о признании должника несостоятельным в этом случае не требуется, таким образом, по критерию субъекта, выносящего решение о банкротстве, мы можем выделить банкротство судебное и добровольное.

Для того чтобы руководитель должника или собственник имущества должника - унитарного предприятия могли объявить о добровольном банкротстве, необходимо наличие признаков банкротства (имеются в виду признаки признания - т.е. срок исполнения требований).

По своей сути добровольное банкротство - это ликвидация, осуществляемая должником, не имеющим возможности полностью удовлетворить все требования, при условии отсутствия возражений кредиторов на любое действие должника, в ходе которого применяются общие положения гражданского права и некоторые нормы Закона.

Осуществлять добровольное банкротство могут любые субъекты, в том числе юридические лица, находящиеся в процессе ликвидации.

В вопросе возможности добровольного банкротства ликвидируемого должника обнаруживается некая коллизия между ГК РФ и Законом 1998 г., которую, на мой взгляд, следует решать в пользу ГК РФ (и, соответственно, учитывать при разработке норм о добровольном банкротстве). Так, ч. 2 п. 4 ст. 61 ГК РФ устанавливает, что если стоимость имущества юридического лица недостаточна для удовлетворения требований всех кредиторов, оно может быть ликвидировано только в порядке, предусмотренном ст. 65 ГК РФ; ст. 65 ГК РФ в п. 1 говорит о судебном банкротстве, в п. 2 - о добровольном. То есть ГК РФ предоставляет две возможности осуществить банкротство любому должнику, в том числе, очевидно, и ликвидируемому. В соответствии с п. 1 ст. 174 Закона, "если стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо ликвидируется в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом". Но п. 2 этой статьи устанавливает, что "при обнаружении обстоятельств, предусмотренных п. 1 настоящей статьи, ликвидационная комиссия (ликвидатор) обязана (обязан) обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом". То есть Закон 1998 г., по сути, предоставляет ликвидируемому должнику только одну возможность - судебное банкротство. На наш взгляд, это можно расценивать как противоречие между положениями Закона и ГК РФ и, следовательно, применять положения ГК РФ.

Должник, в процессе ликвидации которого выявилась недостаточность его средств для удовлетворения всех требований кредиторов (ликвидируемый должник), должен иметь два возможных варианта действий: 1) обратиться в арбитражный суд с заявлением о своем банкротстве; 2) осуществить добровольное банкротство.

При этом не должно иметь значения, какой является сама ликвидация - добровольной либо принудительной. То есть даже если решение о ликвидации принято не самим должником, а судом, это не должно являться препятствием к осуществлению добровольного банкротства; представляется, что в случаях добровольного банкротства должника, находящегося в процессе ликвидации, не должны применяться нормы Закона, посвященные особенностям банкротства ликвидируемого должника.

Правовая регламентация добровольного банкротства должна исходить из того, что к должнику необходимо применять все положения Закона, за исключением тех, которые противоречат внесудебной сути складывающихся отношений (а не только нормы о расчетах с кредиторами, как это предусматривалось п. 2 ст. 182 Закона 1998 г.).

2. Этапы проведения добровольного банкротства

Можно выделить определенные этапы осуществления добровольного банкротства: принятие решения о добровольном банкротстве; уведомление кредиторов о намерении осуществлять добровольное банкротство; получение согласия кредиторов; объявление о добровольном банкротстве; проведение ликвидационных мероприятий; завершение добровольного банкротства.

Остановимся подробнее на каждом из этапов.

Первый этап - принятие решения о добровольной ликвидации должника в порядке банкротства. Решение принимается органом должника, уполномоченным учредительными документами на принятие решения о ликвидации либо собственником имущества должника - унитарного предприятия. Основания принятия соответствующего решения могут быть любыми, в том числе установленными ч. 2 п. 2 ст. 61 ГК РФ. Как отмечалось выше, решение о добровольном банкротстве принимается при наличии признаков банкротства, речь должна идти о признаках, достаточных для признания банкротом (а не признаках инициации, т.е. тех, которые достаточны для возбуждения производства по делу о несостоятельности).

Второй этап - уведомление кредиторов о намерении провести добровольное банкротство. Уведомлены должны быть все кредиторы, в противном случае появятся основания для привлечения определенных лиц к ответственности. Представляется необходимым уведомлять и тех кредиторов, срок исполнения требований которых еще не наступил. В уведомлении юридическое лицо сообщает о том, что банкротство юридического лица неизбежно, и пытается убедить кредиторов в целесообразности не судебного, а добровольного банкротства.

Третий этап - получение должником согласия кредиторов. В практике применения Закона 1998 г. были ситуации, когда должник в уведомлении о добровольном банкротстве сообщал кредиторам, что при отсутствии письменного ответа в течение определенного времени кредитор будет считаться согласившимся на осуществление добровольного банкротства.

Такая практика является незаконной, т.е. у должника нет права указать в уведомлении, что отсутствие ответа признается согласием, так как правоустанавливающее значение молчанию может быть придано только соглашением сторон, а не односторонним заявлением должника. Таким образом, письменный положительный ответ всегда необходим. Только при наличии таких ответов от каждого кредитора возможен переход к следующему этапу добровольной ликвидации. Следует отметить, что данное на этом этапе согласие кредитора на добровольное банкротство не связывает его на будущее, т.е. оставляет за ним право впоследствии изменить свое мнение.

Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" также допускал добровольное банкротство, гораздо меньше защищая интересы кредиторов. Проблема состояла в том, что сам Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" не содержал четкого механизма осуществления добровольного банкротства, в связи с чем некоторые положения были введены постановлением Правительства РФ от 20 мая 1994 г. N 498. Указанное постановление утвердило Положение о порядке принятия решений о добровольной ликвидации предприятий-должников, п. 8 которого установил 20-дневный срок (по сути пресекательный), в течение которого кредитор имел право выразить несогласие с решением должника о добровольной ликвидации. Этот срок исчислялся с момента опубликования объявления об осуществлении добровольной ликвидации. Кредиторы, не выразившие несогласия, впоследствии уже не могли это сделать; таким образом, отсутствие возражений по истечении 20-дневного срока означало, что добровольная ликвидация согласована с кредиторами. Невозможно не согласиться с негативной оценкой описанной ситуации, данной В.В. Витрянским: "Требование закона о необходимости принятия совместного (с кредиторами) решения о добровольном объявлении должника банкротом было подменено формальным толкованием понятия "согласие кредитора".

Следующий этап - публичное объявление должника об осуществлении добровольного банкротства. Руководитель должника осуществляет публикацию объявления о банкротстве должника и его добровольной ликвидации. В объявлении должен быть указан определенный срок для заявления кредиторами своих требований и возражений против добровольной ликвидации. Этот срок должен являться пресекательным, то есть кредитор, пропустивший срок, должен лишаться права заявлять свои требования и возражения на данном этапе. Требования кредитор сможет заявить и позже, при осуществлении ликвидационных процедур, а вот возражения позже заявлены быть не могут.

Вопрос-проблема, возникающий в связи с добровольной ликвидацией, - с какого момента должник считается банкротом? Важно установить в Законе, что должник считается банкротом с момента публикации о банкротстве; при этом следует учесть, что если публикация не одна, то должно быть четко установлено, с какой из них связаны правовые последствия.

Следующий этап добровольного банкротства - проведение ликвидационных мероприятий. Таким образом, в добровольном порядке можно осуществлять только банкротство в узком смысле этого слова - в смысле ликвидации юридического лица. Ни финансовое оздоровление, ни внешнее управление, ни мировое соглашение применяться не могут.

Важное практическое значение имеет положение, в соответствии с которым любой кредитор должен иметь право прервать добровольную ликвидацию, переведя ее в судебное русло. Можно выделить два способа реализации этого права. Первый состоит в том, что кредитор в любой момент в течение срока, названного в объявлении о добровольном банкротстве, может направить должнику возражение (возможно, безмотивное) против добровольной ликвидации. Такое возражение может быть направлено независимо от данного ранее согласия кредитора на проведение добровольной ликвидации. В связи с этим можно отметить возникновение в практике применения Закона 1998 г. следующей очень интересной проблемы. Как относиться к соглашению кредитора с должником, предусматривающему, во-первых, обязанность кредитора не возражать против добровольной ликвидации; во-вторых, определенный штраф за неисполнение этой обязанности? Очевидно, в силу императивности соответствующего условия Закона кредитор все равно может обратиться с возражением к должнику, но, на наш взгляд, предусмотренный соглашением штраф подлежит взысканию, так как в соответствующем положении договора была выражена воля сторон, и заключение подобного соглашения не запрещено Законом. Более того, на наш взгляд, заключение подобного соглашения является единственной возможной гарантией для добросовестного должника от действий недобросовестных кредиторов.