Основы конкурсного права

Ответ на вопрос об утверждении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности следует искать в общих положениях о собрании кредиторов. Так, ч. 4 п. 2 ст. 12 Закона относит утверждение и плана финансового оздоровления, и графика погашения задолженности к исключительной компетенции собрания кредиторов. При этом ч. 5 п. 2 ст. 15 Закона к числу вопросов, принимаемых квалифицированным порядком (большинством от общего количества голосов) относит утверждение графика погашения задолженности; следовательно, вопрос об утверждении плана финансового оздоровления голосуется обычным порядком.

10. Содержание плана финансового оздоровления

План финансового оздоровления предусматривает источники получения средств должником и, соответственно, мероприятия, результатом осуществления которых будет являться появление у должника средств, достаточных для исполнения графика погашения задолженности. Эти мероприятия могут состоять как в осуществлении экономических действий (перепрофилирования производства, ликвидации убыточных производств, повышения конкурентоспособности продукции и т.п.), так и в получении дополнительных средств от кредиторов либо контрагентов. Представляется возможным в рамках плана финансового оздоровления заключение соглашений о коммерческом кредите, использование различных способов прекращения обязательств (например, новации), если это не противоречит нормам Закона. Безусловно, план финансового оздоровления может содержать такой источник финансирования, как вклады учредителей (участников), как направленные, так и не направленные на увеличение уставного капитала.

Вопрос-проблема: Возможно ли увеличение уставного капитала должника в рамках финансового оздоровления?

Нормы гл. V Закона не регламентируют ни возможность, ни порядок осуществления данного мероприятия ни путем дополнительной эмиссии акций в рамках финансового оздоровления, ни путем увеличения количества долей ООО. Из этого следует, что должник имеет право дополнительную эмиссию осуществить (при этом не обязательно даже включение соответствующих положений в план финансового оздоровления, однако упоминание об этом в плане, конечно, в интересах должника). При этом следует руководствоваться только нормами корпоративного законодательства - представляется, что установленные для наблюдения правила п. 5 ст. 64 Закона (о том, что может быть осуществлена дополнительная эмиссия только обыкновенных акций за счет дополнительных вкладов участников и третьих лиц и только путем закрытой подписки) не могут быть применены, т.к. отсутствует отсылка к использованию норм, установленных для наблюдения, в рамках финансового оздоровления. В результате Закону о банкротстве не будет противоречить осуществление дополнительной эмиссии любых акций любым законным способом. При этом проявляется общая для эмиссии в рамках конкурсного процесса проблема - п. 3 ст. 100 ГК РФ запрещает увеличение уставного капитала АО для покрытия убытков. Для того чтобы это препятствие преодолеть, нужно указать, что эмиссия осуществляется не для покрытия убытков, а, например, для достижения целей финансового оздоровления, для исполнения требований кредиторов и т.п. При этом К.К. Лебедев считает, что размещаемые акции могут быть переданы кредиторам в счет оплаты их требований. Это мнение представляется разумным, но для того, чтобы его осуществление было юридически безупречным, необходимо исключить из ГК РФ нормы о запрете оплаты уставного капитала зачетом требований к обществу - ведь именно это и происходит, если мы пытаемся отдать кредиторам акции юридического лица-должника в счет оплаты требований (другой вариант решения данной практической проблемы - обосновать, что к рассматриваемым отношениям нормы п. 2 ст. 90 и п. 2 ст. 99 ГК РФ не применяются, т.к. ГК РФ устанавливал соответствующие правила для регламентации нормального функционирования АО и ООО, не связанного с банкротством).

Таким образом, из сказанного выше следует вывод: в качестве одного из параметров плана финансового оздоровления представляется возможным использовать как увеличение уставного капитала АО путем дополнительной эмиссии, так и увеличение уставного капитала ООО в порядке, установленном корпоративным законодательством.

Содержание плана финансового оздоровления должно соответствовать графику погашения задолженности, который определяет конкретные объемы и сроки выплат.

11. Содержание графика погашения задолженности

График погашения задолженности подписывается представителем учредителей (участников) должника и лицом, предоставившим обеспечение (если, конечно, оно предоставлялось, что не всегда обязательно).

График погашения задолженности должен предусматривать погашение всех требований, включенных в реестр. Очевидно, имеется в виду реестр, имеющийся на момент составления графика. При этом очевидно, что в процессе финансового оздоровления могут заявлять требования и иные кредиторы, которые будут после установления включаться в реестр. Эти требования в график погашения задолженности не включаются. Для таких требований установлен особый режим: в силу ч. 2 п. 5 ст. 81 Закона они удовлетворяются в течение месяца с даты окончания исполнения обязательств в соответствии с графиком. Поэтому, безусловно, на практике кредиторы заинтересованы в заявлении требований на стадии наблюдения - эти требования в график войдут и будут удовлетворяться в соответствии с ним. Практическое значение имеют нормы п. 2 ст. 85 Закона, защищающие кредиторов, чьи требования вносятся в реестр на стадии финансового оздоровления, т.е. после составления графика погашения задолженности (подробнее об этом будет сказано ниже).

Содержание графика погашения задолженности регламентируется Законом путем установления наиболее общих рамок. Так, в силу п. 4 ст. 84 Закона погашение требований должно быть пропорциональным в соответствии с очередностью; однако следует обратить внимание на то, что в настоящее время в силу п. 8 ст. 231 эта норма не применяется к требованиям уполномоченных органов в части уплаты обязательных платежей до внесения соответствующих изменений в законодательство о налогах и сборах. Следовательно, сейчас эти требования подлежат не пропорциональному, а полному и одновременному удовлетворению.

Характер иных требований, предъявляемых к содержанию графика, зависит от порядка введения финансового оздоровления - это положение очень важно учитывать на практике.

Если финансовое оздоровление вводилось на основании решения собрания кредиторов, то график должен предусматривать погашение всех реестровых требований не позднее чем за месяц до даты окончания финансового оздоровления; при этом требования первой и второй очередей должны погашаться не позднее чем за 6 месяцев до даты окончания финансового оздоровления.

Если финансовое оздоровление вводится при отсутствии решения собрания кредиторов (направленного на осуществление данной процедуры), т.е. по ходатайству определенных лиц, предоставивших обеспечение исполнения обязательств должника, то к графику погашения задолженности предъявляются более строгие требования. В этом случае погашение задолженности должно быть осуществлено в течение года; приступить к выплатам необходимо не позднее чем через месяц после вынесения судом определения о введении финансового оздоровления; график должен предусматривать ежемесячное пропорциональное удовлетворение равными долями. При этом не имеет значения, отсутствовало решение собрания вообще, либо решение было направлено на введение внешнего управления либо конкурсного производства.

График погашения задолженности вступает в силу с момента утверждения его арбитражным судом; п. 2 ст. 84 Закона называет его односторонним обязательством погасить задолженность перед кредиторами в установленные графиком сроки. Однако конструкция данного одностороннего обязательства отличается от классической конструкции односторонних обязательств тем, что предполагает не только обязанности для стороны, совершающей сделку, и права для третьих лиц, но и некие обязанности для третьих лиц. Эти третьи лица - кредиторы - могли способствовать введению финансового оздоровления, а могли и выступать против (если процедура введена под обеспечение); в любом случае график предполагает обязанность кредитора воздерживаться от получения исполнения до наступления срока, указанного графиком.

12. Внесение изменений в график погашения задолженности

Вопрос об изменении графика погашения задолженности может быть поставлен учредителями (участниками) юридического лица-должника, собственником имущества унитарного предприятия, лицами, предоставившими обеспечение, либо административным управляющим. В первом случае названные лица в течение 14 дней после наступления срока исполнения в соответствии с графиком могут либо исполнить данное обязательство либо внести в график изменения и обратиться к собранию кредиторов с ходатайством об утверждении этих изменений (утвержденные собранием изменения по своей правовой природе приближают график к мировому соглашению; вступает в силу измененный график погашения задолженности с момента утверждения арбитражным судом).

Административный управляющий обязан поставить вопрос об изменении графика в том случае, если размер реестровых требований, установленных в течение финансового оздоровления, превысит более чем на 20% размер требований, включенных в график погашения задолженности. В течение 14 дней с момента возникновения указанных обстоятельств управляющий обязан созвать собрание кредиторов для внесения изменений в график погашения задолженности.

Вопрос-проблема: Каким образом может быть изменен график погашения задолженности - например, можно ли включить в него не все, а часть реестровых требований?

Закон не отвечает на этот вопрос. Представляется, что изменения графика должны состоять во включении в него всех требований, установленных в течение финансового оздоровления. Однако в силу отсутствия регламентации возможна аргументация и противоположной позиции, в соответствии с которой в график достаточно включить реестровые требования, превышающие 20%, так как из сути положений о финансовом оздоровлении следует, что реестровые требования, не включенные в график, не могут превышать включенные в график более чем на 20%.

Серьезная практическая проблема, возникающая в связи с регламентацией изменения графика погашения задолженности, состоит в том, что Закон, устанавливая обязанность административного управляющего поставить перед кредиторами вопрос об изменении графика, не определяет последствия неисполнения этой обязанности. В результате возникает необходимость дать правовую оценку ситуации, когда, при подведении итогов финансового оздоровления выясняется, что обязанность административного управляющего поставить вопрос об изменении графика возникла, например, через 2 месяца после введения процедуры, но он эту обязанность не исполнил. На практике возникает вопрос: могут ли кредиторы оспорить действительность произведенных в соответствии с графиком платежей?

Закон не регламентирует рассматриваемую ситуацию. Ответ на этот вопрос представляется отрицательным, так как график погашения задолженности не становится недействительным оттого, что административный управляющий не поставил вопрос о внесении в него изменений. Соответственно, мы можем только ставить вопрос о неисполнении управляющим своих обязанностей и возможных последствиях этого. Потребовать возмещения им убытков можно, но сложно, так как крайне затруднительно, во-первых, рассчитать размер убытков, во-вторых, доказать причинную связь между действиями управляющего и убытками.

Вопрос об изменении графика рассматривает собрание кредиторов, после чего изменения утверждаются судом.

Практический интерес вызывает норма п. 3 ст. 85 Закона, предоставляющая собранию, принявшему решение об изменении графика, обратиться к лицам, предоставившим обеспечение, с предложением увеличить размер обеспечения. Представляется, что эффективность данной нормы была бы значительно выше, если бы она не предполагала право собрания предлагать увеличить размер обеспечения и, соответственно, право лиц, его предоставивших, решить данный вопрос, а устанавливала, что суд может утвердить изменения графика, только если размер обеспечения будет увеличен. Такая позиция защищает права кредиторов. Ситуация, существующая в регламентации изменений графика в настоящее время, соответствует продолжниковой направленности законодательства - как видим, вполне возможно изменение графика без усиления гарантий (в виде обеспечения) для кредиторов.

13. Обеспечение исполнения обязательств должника

Одним из важнейших вопросов при введении и осуществлении финансового оздоровления является вопрос об обеспечении исполнения обязательств должника.

Предоставление обеспечения, по сути, является основанием для введения судом процедуры финансового оздоровления как при отсутствии выраженной воли кредиторов, так и при направленности этой воли на осуществление внешнего управления либо конкурсного производства.

Недостаток конструкции соответствующих норм Закона (о котором говорилось выше) состоит в том, что не вполне ясно обязан или вправе суд ввести финансовое оздоровление, если имеется ходатайство о предоставлении определенного обеспечения (конкретный способ обеспечения зависит от обстоятельств - если кредиторы настаивают на внешнем управлении либо конкурсном производстве, это только банковская гарантия; размер обеспечения - сумма, превышающая не менее чем на 20% размер реестровых требований). Представляется необходимым толкование, в соответствии с которым суд при наличии обеспечения ввести финансовое оздоровление обязан. Обоснованием этой позиции может служить тот факт, что Закон не содержит никакой регламентации ситуации, когда суд не желает вводить финансовое оздоровление даже при предоставлении обеспечения.

При наличии указанного ходатайства финансовое оздоровление должно вводиться; при этом не должны иметь значения ни воля кредиторов, ни наличие экономических оснований проведения данной процедуры. Это подчеркивает продолжниковый характер положений о финансовом оздоровлении. Иное толкование соответствует прокредиторской концепции - суд поступает в соответствии с решением собрания кредиторов, если считает нецелесообразным введение финансового оздоровления несмотря на предоставленное обеспечение.

Следует отметить, что на заседании суда при решении вопроса о введении процедуры финансового оздоровления в наличии должно быть только ходатайство о предоставлении обеспечения. В принципе, это предполагает достижение предварительной договоренности, однако каких-либо подтверждений наличия такой договоренности Закон не требует, что может привести к возникновению проблем, связанных со злоупотреблениями со стороны недобросовестных должников - было бы разумным требование Закона о представлении одновременно с ходатайством о введении финансового оздоровления либо предварительного договора об обеспечении либо договора, построенного на конструкции условной сделки (договор, в соответствии с которым определенный субъект предоставляет обеспечение, вступает в силу с момента введения финансового оздоровления). Указанные положения, будучи внесенными в Закон, создали бы некие механизмы защиты кредиторов.

В настоящее время многие практические проблемы определяются тем, что договор об обеспечении исполнения обязательств должника должен быть заключен в течение 15 дней с момента введения финансового оздоровления и представлен в суд в течение 20 дней с момента заключения. Таким образом, не ранее чем по истечении 35 дней после введения процедуры может быть поставлен вопрос о досрочном прекращении финансового оздоровления в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 87 Закона. То есть в течение как минимум 35 дней должник может проводить финансовое оздоровление - осуществлять выплаты определенным субъектам, реально не имея обеспечения.

Интересно, что соглашение об обеспечении обязательств должника заключается субъектом, предоставляющим обеспечение, и арбитражным управляющим в интересах кредиторов (это может быть либо временный, либо административный управляющий), хотя на стадии финансового оздоровления действует руководитель должника.

Целью предоставления обеспечения является создание дополнительных гарантий исполнения должником графика погашения задолженности для кредиторов. Эти гарантии могут быть созданы любым из известных ГК РФ (а также иных) способов обеспечения. Однако Закон данный вопрос регламентирует особым образом. Часть 2 п. 1 ст. 79 Закона устанавливает запрет использования удержания, задатка, неустойки; при этом ч. 1 п. 1 ст. 79 Закона называет в качестве возможных способов залог (ипотеку), банковскую гарантию, государственную либо муниципальную гарантию, поручительство, а также иные способы, не противоречащие Закону о банкротстве. Такая регламентация может стать причиной возникновения определенных практических проблем. Отметим некоторые из них.

Закон говорит об обеспечении залогом, в скобках - ипотекой. Возникает практический вопрос: что имеется в виду - как залог, так и ипотека, либо только ипотека, что, соответственно, исключает использование залога движимых вещей и имущественных прав? Неточность формулировки Закона позволяет аргументировать оба варианта ответа; более адекватным представляется первый вариант, в соответствии с которым возможен залог любого имущества, т.е. использование в скобках термина "ипотека" самостоятельной смысловой нагрузки не несет.

Кроме того, следует обратить внимание на имеющую важное практическое значение норму ч. 2 п. 5 ст. 79 Закона, в соответствии с которой при использовании ипотеки государственная регистрация ипотеки проводится не позднее чем через 45 дней с даты введения финансового оздоровления на основании определения арбитражного суда и соглашения об обеспечении обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности. Практическая проблема состоит в том, что Закон не определяет последствия неосуществления регистрации в течение данного периода времени. Представляется, что вопрос о досрочном окончании финансового оздоровления поставить можно (несмотря на отсутствие в ст. 87 подобных оснований для досрочного окончания), однако осуществление регистрации за пределами 45-дневного срока должно прекращать процедуру досрочного окончания финансового оздоровления.

Еще одна проблема связана с неопределенностью регламентации Законом такого способа обеспечения, как государственная или муниципальная гарантия. ГК РФ не содержит соответствующих положений; определение данного способа обеспечения дано в Бюджетном кодексе РФ (ФЗ N 145-ФЗ от 31 июля 1998 г., с последующими изменениями и дополнениями). В соответствии с п. 1 ст. 115 Бюджетного кодекса (далее - БК РФ) государственной или муниципальной гарантией является способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого соответственно РФ, субъект РФ или муниципальное образование - гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично. Письменная форма такой гарантии обязательна под страхом ничтожности. Гарант по государственной или муниципальной гарантии несет субсидиарную обязанность дополнительно к обязанности должника по гарантированному обязательству (БК РФ говорит о субсидиарной ответственности, но термин "обязанность" в данном контексте употреблять юридически точнее, так как ответственность, наступающая за неисполнение обязанности, будет не субсидиарной, а самостоятельной). Порядок предоставления гарантий определен нормами ст. 116, 117 БК РФ.

Анализ положений БК РФ о государственных и муниципальных гарантиях позволяет сделать вывод о том, что по сути перед нами поручительство, предоставляемое публично-правовым образованием (в связи с чем представляется неудачным использование термина "гарантия" - с банковской гарантией как односторонней абстрактной сделкой данный способ обеспечения исполнения обязательств (являющийся акцессорным, возникающий на основании договора) имеет мало общего. Представляется, что Закон нуждается в дополнениях в части регламентации данного вида обеспечения.

Следующая проблема состоит в регламентации такого способа обеспечения, как поручительство. Обращают на себя внимание нормы ст. 173 Закона, которая расположена в § 2 гл. IX Закона, посвященном банкротству градообразующих организаций. Тем не менее в п. 1 ст. 173 сказано, что "в целях настоящего Федерального закона (подчеркнуто мною. - М.Т.) под поручительством понимается односторонняя обязанность лица, давшего поручительство за должника, отвечать за исполнение последним всех его денежных обязательств перед кредиторами, а также обязанности по уплате обязательных платежей в бюджеты и внебюджетные фонды". Таким образом, в ст. 173 Закона по сути речь идет о самостоятельном способе обеспечения исполнения обязательств, поручительством (в том смысле, какой вкладывает ГК РФ в это понятие) не являющемся (соответственно, применение для обозначения различных понятий одного термина представляется крайне неудачным с точки зрения юридической техники).

Практическая проблема состоит в ответе на вопрос: какое поручительство имеется в виду (предусмотренное ГК РФ либо ст. 173 Закона)? Наиболее соответствующим сущности отношений и особенностям их правовой регламентации представляется следующий вариант ответа: исполнение должником графика погашения задолженности может быть обеспечено как поручительством, предусмотренным ГК РФ, так и поручительством, предусмотренным ст. 173 Закона, однако в последнем случае необходимо прямое указание об этом в документах. Если из документов четко не следует ответ на указанный вопрос, мы должны руководствоваться нормами ГК РФ. Представляется, что для целей финансового оздоровления целесообразнее применять поручительство, предусмотренное ГК РФ.

Некоторые проблемы связаны с регламентацией такого способа обеспечения, как банковская гарантия. Дело в том, что в силу п. 5 ст. 79 Закона при использовании банковской гарантии бенефициаром признается временный управляющий либо административный управляющий, подписавшие соглашение в интересах кредиторов. Проблема определяется тем, что арбитражный управляющий мог поменяться, и в таких случаях буквальное толкование п. 5 ст. 79 приведет нас к выводу об отсутствии бенефициара, что представляется нелогичным.

Невозможность использования в качестве обеспечения удержания, задатка и неустойки объясняется их сущностью, поскольку эти способы предполагают обеспечение обязательств контрагентом, а не третьим лицом, а при финансовом оздоровлении обеспечение предоставляется именно третьими лицами.

Кроме того, Закон содержит еще одно специальное правило при предоставлении обеспечения: ч. 3 п. 1 ст. 79 специально ограничивает предмет обеспечения - таковым не может быть имущество (в том числе, имущественные права), принадлежащее самому должнику. Данное правило вполне логично, т.к. направлено на сохранение имущества должника в целях использования его по назначению.

Договор, в соответствии с которым обеспечивается исполнение обязательств должником, не прекращает действие ни введением в отношении должника новой процедуры, ни внесением изменений в график погашения задолженности.

14. Последствия неисполнения графика погашения задолженности

При неисполнении графика должником арбитражный управляющий обращается к лицам, предоставившим обеспечение; средства, полученные в результате исполнения этими лицами своих обязанностей, перечисляются на счет должника. Предъявление требований к названным субъектам является обязанностью административного управляющего; более того, п. 1 ст. 89 Закона устанавливает, что эта обязанность возникает, если график (т.е. любой платеж) не исполнен в течение 5 дней. Закон не устанавливает последствия неисполнения данной обязанности, следовательно, применению подлежат общие последствия.

Интерес вызывает норма ст. 91 Закона, в соответствии с которой наступает ответственность лиц, предоставивших обеспечение, за неисполнение связанных с этим обязанностей в срок, установленный п. 1 ст. 89 Закона.

Норма п. 1 ст. 89 Закона устанавливает 5-дневный срок неисполнения обязательств должником, по истечении которого административный управляющий обязан обратиться к лицам, предоставившим обеспечение. Данные не вполне логично взаимосвязанные конструкции позволяют сформулировать вывод, в соответствии с которым лица, предоставившие обеспечение, должны исполнить связанные с этим обязанности в течение 5 дней после предъявления административным управляющим требования к ним, а предъявление этого требования осуществляется по истечении 5 дней с момента неосуществления должником платежа в соответствии с графиком.

Расчеты с кредиторами осуществляются из поступивших средств на основании графика погашения задолженности.

Впоследствии лица, предоставившие обеспечение, предъявляют соответствующие требования к должнику, восстановившему платежеспособность, либо становятся кредиторами третьей очереди (несмотря на то, что их требования возникли в рамках финансового оздоровления, т.е. являются текущими - это прямо установлено п. 4 ст. 89 Закона). Такие кредиторы становятся конкурсными, т.е. их требования устанавливаются, включаются в реестр, голосуют на собраниях наравне со всеми конкурсными кредиторами.

Очень важной с практической точки зрения представляется норма п. 5 ст. 89 Закона, которая устанавливает, что споры по поводу обеспечения решаются в конкурсном порядке - судом, рассматривающим дело о банкротстве.

15. Завершение (окончание или прекращение) финансового оздоровления

Завершение финансового оздоровления возможно его окончанием либо прекращением.

Окончание процедуры может быть как досрочным, так и своевременным и предполагает исполнение графика погашения задолженности. После этого в течение месяца должны быть удовлетворены реестровые требования, установленные в рамках финансового оздоровления. Если все требования исполнены, то на основании отчета административного управляющего арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве; в противном случае управляющий должен созвать собрание кредиторов, которое решит вопрос о введении внешнего управления либо о признании должника банкротом.

Прекращение финансового оздоровления может быть только досрочным и применяется в случаях определенных нарушений:

- непредставления в течение 35 дней с момента введения финансового оздоровления графика погашения задолженности;

- неоднократного либо существенного (на срок более чем 15 дней) нарушения сроков платежей, установленных графиком.

Следует отметить, что с практической точки зрения в качестве еще одного основания прекращения финансового оздоровления целесообразно рассматривать неосуществление в течение 45 дней с даты введения финансового оздоровления государственной регистрации ипотеки (это установлено ч. 2 п. 5 ст. 79 Закона) и актуально для ситуаций, когда соглашение о предоставлении ипотеки было предоставлено в срок, т.е. формальные основания для прекращения финансового оздоровления (установленные п. 1 ст. 87 Закона) отсутствуют.

Недостатком правовой регламентации данной проблемы представляется возможность аргументации противоположной позиции, в соответствии с которой неосуществление государственной регистрации основанием для прекращения финансового оздоровления не является в силу буквального толкования норм Закона.

В названных выше случаях административный управляющий обязан созвать собрание кредиторов (в течение 15 дней с даты возникновения оснований), которое решит вопрос о дальнейшей судьбе должника и обратится с соответствующим ходатайством в арбитражный суд.

Особый порядок прекращения финансового оздоровления установлен для случаев, когда оно вводилось не на основании решения собрания, а на основании ходатайства о предоставлении обеспечения вопреки воле собрания, направленной на введение внешнего управления либо конкурсного производства. Этот порядок состоит в том, что основанием прекращения процедуры является неисполнение графика в течение любого срока; при этом допускается обращение в арбитражный суд (минуя административного управляющего и собрание кредиторов) любого лица, участвующего в деле о банкротстве. Парадоксально выглядит норма п. 6 ст. 87 Закона, в соответствии с которой в описанных ситуациях арбитражный суд, прекращая финансовое оздоровление, выносит определение о введении той процедуры, на которой настаивали кредиторы, - проблема в том, что кредиторы могли передумать, а целесообразность введения той процедуры отпасть; тем не менее суд имеет только один (описанный) вариант действий. По завершении (окончании либо прекращении) финансового оздоровления возможен переход либо к внешнему управлению, если есть экономические предпосылки и позволяют сроки, - совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может превышать 2 лет; более того, внешнее управление не вводится, если финансовое оздоровление проводилось более 18 месяцев. В противном случае суд выносит решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

§ 3. Внешнее управление как активная восстановительная процедура

1. Понятие и цели внешнего управления

Внешнее управление имуществом должника - реабилитационная процедура, которая вводится в целях восстановления платежеспособности для спасения как бизнеса, так и организационно-правовой формы юридического лица - должника от ликвидации.

К сожалению, в настоящее время эффективность этой процедуры является весьма низкой, что отмечается учеными. Так, В.Ф. Яковлев приводит следующие данные: в 1999 г. по 1200 делам было введено внешнее управление, и только в 66 случаях производство по делу о банкротстве прекращалось в связи с восстановлением платежеспособности должника.

В отношении имущества физических лиц внешнее управление не вводится (исключение составляет имущество крестьянского (фермерского) хозяйства, что подтверждает мысль об отношении к данному хозяйству как к особому субъекту конкурсных отношений, который не является субъектом гражданского права). Положение о невозможности проведения внешнего управления имуществом гражданина вызывает сомнения, особенно применительно к индивидуальным предпринимателям, в собственности которых может находиться предприятие - имущественный комплекс (заметим, что ГК РФ не исключает право собственности на предприятие и для граждан-непредпринимателей, которые могут не осуществлять извлечение прибыли, заключив договор доверительного управления). Из этого следует, что Закон ставит в неравные условия кредиторов юридических лиц и кредиторов индивидуальных предпринимателей.

Для сравнения. Проведение мероприятий, направленных на восстановление имущественного положения должника, предусматривается законами всех государств СНГ и Балтии, при этом далеко не везде данная процедура называется внешним управлением (как отмечалось выше, в Казахстане внешним управлением называется процедура, предшествующая восстановительной, т.е. аналогичная российскому наблюдению). Кроме того, следует отметить, что многие законы СНГ и Балтии используют термин "реорганизация", от которого отказался Закон РФ 1998 г. (Закон 1992 г. называл восстановительные процедуры реорганизационными). Еще одна общая закономерность состоит в том, что практически все законы государств СНГ и Балтии уделяют проблемам восстановления должника значительное внимание. Так, например, Закон Казахстана посвящает реабилитационной процедуре гл. IV; Закон Молдовы говорит о реорганизационных процедурах в гл. III; Закон Узбекистана регламентирует внешнее управление в гл. V; Закон Азербайджана характеризует санацию в гл. VIII; Законы Латвии, Литвы, Эстонии говорят о санации соответственно в гл. VI, X; ст. 57, 571. Термин "санация" используется и Законом Украины. Отметим, что наименее детально восстановительные процедуры регламентированы в Грузии и Эстонии.

2. Условия введения внешнего управления

Внешнее управление может быть введено при наличии у должника реальных перспектив восстановления платежеспособности, что выясняется на этапе наблюдения. Инициировать внешнее управление может только собрание кредиторов. Интересно, что п. 2 ст. 32 Закона Литвы предоставляет такое право "акционерам, которым на праве собственности принадлежит не менее 10% акций (паев)".

Очевидно, при отсутствии средств у должника (равно как и при незначительном их количестве) кредиторы могут высказаться за внешнее управление в тех случаях, когда временный управляющий (либо иные лица, что менее вероятно) сможет их убедить в том, что после введения внешнего управления реально найти источники финансирования, которые позволят восстановить нормальный производственный процесс на предприятии. (В связи с этим, например, Закон Украины регламентирует статус особого субъекта - инвестора.)

Вопрос-проблема: Может ли суд ввести внешнее управление, если кредиторы приняли иное решение?

Следует отметить, что суд имеет право пойти против воли кредиторов, выраженной на первом собрании, направленной на введение внешнего управления (равно как и на конкурсное производство), только введя финансовое оздоровление под обеспечение. Игнорирование воли, направленной на ликвидацию должника (открытие конкурсного производства) в пользу внешнего управления невозможно. Внешнее управление может быть введено судом только при отсутствии воли кредиторов (например, если собрание не проводилось либо не смогло принять решение). Безусловно, эти нормы Закона защищают интересы должника, давая ему шанс восстановить свою платежеспособность, избежав таким образом ликвидации.

Для сравнения. Нормы, позволяющие вводить внешнее управление, даже если кредиторы настаивают на конкурсном производстве, содержатся в Законе Эстонии, п. 6 ст. 57 которого устанавливает, что "если несмотря на представленный управляющим план санации общее собрание приняло решение о прекращении юридического лица или если общее собрание кредиторов признало проведение санации на основании плана неэффективным, суд может не утверждать решение о прекращении юридического лица, если он находит, что проведение санации возможно".

Следует отметить, что ученые дифференцируют основания введения внешнего управления на формальные (решение первого собрания кредиторов и(или) определение арбитражного суда) и материальные (реальная возможность восстановления платежеспособности).

3. Сроки внешнего управления

Внешнее управление вводится на срок 18 месяцев, который при необходимости может быть продлен арбитражным судом на 6 месяцев.

Для сравнения. Рассматриваемые нами Законы стран СНГ и Балтии допускают различные сроки восстановительных процедур. Так, Закон Украины поступает подобно российскому Закону 1998 г. (12-месячная санация может быть продлена не более чем на 6 месяцев); Законы Казахстана и Латвии допускают введение реабилитационной процедуры на срок до 2 лет и продление - в Казахстане до 6 месяцев, в Латвии - до 1 года; Закон Азербайджана - введение санации на срок до 24 месяцев, не упоминая о возможностях продления; Закон Узбекистана устанавливает, что внешнее управление может быть введено на срок от 12 до 24 месяцев с возможностью сокращения или продления только в рамках этого срока. Интересно решение вопроса сроков реорганизационных процедур Законом Молдовы - сроки поставлены в зависимость от количества работников должника: для предприятий с числом работников до 50 процедуры не должны быть более 12 месяцев; более 50 - более 24 месяцев (о возможностях продления не упоминается).

Как правило, внешнее управление вводится после наблюдения, но оно может вводиться и после финансового оздоровления, однако совокупный срок данных процедур не может быть более 2 лет; кроме того, внешнее управление не может быть введено, если финансовое оздоровление проводилось более 18 месяцев.

В настоящее время допускается обжалование любых определений - как о введении внешнего управления, так и о продлении его срока. Интересно, что п. 4 ст. 68 Закона 1998 г., устанавливающий возможность продления срока внешнего управления, ничего о возможности обжалования не говорил, однако такую возможность предусматривал п. 5 ст. 92, следовательно, в силу п. 3 ст. 55 Закона такое определение подлежало обжалованию. В связи с этим необходимо отметить явную неточность (если не ошибку) в информационном письме ВАС РФ N 43, в п. 22 которого среди определений, не подлежащих обжалованию, названо определение о сокращении или продлении срока внешнего управления на 6 месяцев. На самом деле не подлежало обжалованию определение о сокращении срока; определение о продлении срока внешнего управления подлежит обжалованию, как упоминалось, на основании п. 5 ст. 92 Закона 1998 г.

Закон может предусматривать и иные сроки введения и продления внешнего управления. Так, ст. 171-172 Закона говорят о внешнем управлении имуществом градообразующего предприятия (его статус определен п. 1 ст. 169 Закона). Помимо общих оснований, арбитражный суд имеет право ввести внешнее управление имуществом градообразующего должника по ходатайству органа внешнего самоуправления или привлеченного к участию в деле о банкротстве соответствующего федерального органа исполнительной власти, либо органа исполнительной власти субъекта РФ при условии предоставления поручительства по обязательствам должника. Поручительство может быть дано Российской Федерацией, субъектом РФ, муниципальным образованием в лице их уполномоченных органов. В этих случаях Закон возлагает на поручителей субсидиарную ответственность по обязательствам должника перед его кредиторами.

Очевидно, введение внешнего управления под поручительство подчиняется общим правилам о сроках, т.е. возможно не более чем на 18 месяцев. Продление внешнего управления имуществом градообразующей организации допускается на срок до 1 года при наличии ходатайства органа местного самоуправления при условии предоставления поручительства.

Обращает на себя внимание тот факт, что Закон 2002 г. не сохранил другой способ продления внешнего управления имуществом градообразующего должника - на 10 лет по ходатайству органа местного самоуправления или привлеченного к участию в деле о банкротстве соответствующего федерального органа исполнительной власти либо органа исполнительной власти субъекта РФ при условии предоставления поручительства по обязательствам должника. Применение этих положений Закона 1998 г. вызывало практические проблемы, так как Закон не отвечал на вопрос о том, будет ли в этом случае обязанность поручителя субсидиарной, но устанавливал, что "должник и его поручитель обязаны приступить к расчетам с кредиторами не позднее сроков, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи" (п. 3 ст. 135 Закона 1998 г.). Следовательно, можно предположить, что обязанность поручителя будет не субсидиарной, а солидарной (в отличие от обязанности поручителя при введении внешнего управления под поручительство). Часть 2 п. 3 ст. 135 Закона 1998 г. устанавливает, что несоблюдение требований по переходу к расчетам с кредиторами является основанием для признания должника банкротом и открытия конкурсного производства. К сожалению, это последствие Закон 1998 г. связывает именно с началом удовлетворения требований, ничего не говоря о порядке и предельных сроках удовлетворения требований.

Закон 2002 г. также не определил характер обязанности поручителя при продлении внешнего управления (п. 3 ст. 171 Закона относится к введению процедуры, поэтому его применение небесспорно), из чего мы можем сделать вывод о солидарной обязанности на основании общих положений п. 1 ст. 363 ГК РФ.

Еще одно исключение из общих правил о введении внешнего управления предусмотрено для сельскохозяйственных организаций и крестьянских (фермерских) хозяйств (соответственно п. 3 ст. 178 и п. 4 ст. 219 Закона). Внешнее управление имуществом сельскохозяйственного производителя может быть введено с учетом сезонности сельскохозяйственного производства и его зависимости от природно-климатических условий, а также с учетом того, что требования кредиторов могут быть удовлетворены за счет возможных доходов, полученных по окончании соответствующего периода сельскохозяйственных работ. Срок внешнего управления в этом случае может превышать максимальный 24-месячный не более чем на 3 месяца - с тем, чтобы внешнее управление было введено до окончания соответствующего периода сельскохозяйственных работ с учетом времени, необходимого для реализации продукции, произведенной либо переработанной должником (заметим, что для обычных юридических лиц (в отличие от сельскохозяйственных производителей) введение процедуры сразу на максимальный (24 месяца) срок не допускается - вводится внешнее управление не более чем на 18 месяцев; затем при наличии оснований продляется не более чем на 6).

Кроме того, возможно еще одно основание продления срока внешнего управления имуществом сельскохозяйственного производителя. Этим основанием является ситуация, когда спад и ухудшение финансового состояния должника произошли в течение внешнего управления по причине воздействия крайне неблагоприятных условий (стихийные бедствия, эпизоотии и т.п.). Если это доказано, арбитражный суд может продлить срок внешнего управления еще на 1 год. Следует отметить, что в данном случае речь идет о продлении внешнего управления сверх того срока, на который оно было назначено (а не сверх максимального 27-месячного).

Срок внешнего управления может быть не только продлен, но и сокращен арбитражным судом по ходатайству собрания кредиторов или внешнего управляющего. Об основаниях сокращения срока Закон специально не говорит; упоминание об этом содержится только в п. 5 ст. 219 применительно к внешнему управлению имуществом крестьянского (фермерского) хозяйства - указаны основания досрочного прекращения арбитражным судом внешнего управления по заявлению внешнего управляющего или любого из кредиторов (обращает на себя внимание тот факт, что здесь мы сталкиваемся с исключением из общего правила, в соответствии с которым ходатайство должно исходить от собрания кредиторов): невыполнение мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления; наличие иных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности восстановления платежеспособности хозяйства. При этом установлено, что досрочное прекращение внешнего управления крестьянским (фермерским) хозяйством влечет признание его банкротом и открытие конкурсного производства.

Очевиден несколько односторонний подход проанализированных норм к проблеме досрочного прекращения внешнего управления. Представляется, что досрочное прекращение возможно как по причинам невозможности достижения целей внешнего управления, так и в случаях достижения этих целей, т.е. восстановления платежеспособности должника. На наш взгляд, эти основания целесообразно закрепить в Законе в части общих положений о внешнем управлении.

4. Последствия введения внешнего управления

Введение внешнего управления влечет наступление для должника ряда серьезных последствий (все эти последствия представляют собой особенности, продиктованные тем, что в течение внешнего управления должник функционирует, пользуясь предоставленным ему особым режимом). С момента введения внешнего управления прекращаются полномочия руководителя, органов управления должника (за исключениями, установленными Законом) и собственника имущества должника - унитарного предприятия (при этом прекращение права собственности не происходит); начинает действовать особый субъект - внешний управляющий, наделенный значительными полномочиями в отношении имущества должника; снимаются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов; устанавливается, что все ограничения по распоряжению имуществом (включая аресты) могут быть наложены на должника только в рамках процесса о банкротстве; вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Т.П. Прудникова выделяет особенности реструктуризации должника в рамках судебной санации: так, "отстранение руководителя должника от должности и возложение управления делами должника а внешнего управляющего по существу является установленной законом реструктуризацией такого фактора производства, как менеджмент, а введение моратория на удовлетворение требований кредиторов к должнику, восстановление платежеспособности за счет реализации комплекса специальных мер - элементами финансовой реструктуризации, в отношении которых законодательно установлены сроки и порядок их реализации".

5. Система независимого управления

Все мероприятия внешнего управления осуществляет особый субъект - внешний управляющий. Органы управления юридического лица - должника в течение внешнего управления не действуют (хотя и обладают некой сохраненной компетенцией) - таким образом, действующим законодательством, безусловно, предусмотрена система независимого управления. Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" 1992 г. говорил о возможности отстранения руководства, тем самым допуская и возможность его сохранения, т.е. допуская применение внутреннего управления, когда все мероприятия по восстановлению платежеспособности должника осуществляются бывшим руководителем юридического лица. ВАС РФ исходил из того, что отстранение руководителя является не обязанностью, а правом арбитражного управляющего; эта позиция нашла отражение в п. 21 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 августа 1997 г. N 20 "Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве)". Теоретически возможно и применение смешанной системы - когда одновременно действуют (имеют полномочия по управлению предприятием) и руководитель, и управляющий (но в этом случае возможно возникновение серьезных проблем, связанных с разграничением компетенции и действительностью сделок должника и управляющего).

Оценивая систему независимого управления, следует признать ее наиболее адекватной для современной российской ситуации, поскольку допущение внутреннего управления способно повлечь серьезные злоупотребления. Однако очевидно, что отстранение бывшего руководителя не всегда целесообразно, поскольку не исключены ситуации, когда руководитель непричастен к возникновению финансовых трудностей - например, проблемы возникли вследствие технологического рывка конкурентов. Кроме того, кредиторы, оценив деятельность руководителя, могут прийти к выводу о целесообразности осуществления именно им восстановительных мероприятий. Безусловно, руководитель лучше любого управляющего знает особенности производства и рынка определенных товаров, а, следовательно, и пути его модернизации в целях восстановления платежеспособности. Все это позволяет сделать вывод о том, что, возможно, в перспективе российское конкурсное законодательство будет развиваться в направлении допущения внутреннего управления или применения смешанной системы. К подобному выводу (правда, исходя из других критериев) приходит В.В. Витрянский: "В условиях дефицита арбитражных управляющих, имеющих соответствующие лицензии, Законом о банкротстве должны быть предусмотрены правила, позволяющие обеспечить квалифицированное управление имуществом должника. Скажем, такую роль могло бы выполнять положение, допускающее при определенных условиях возложение арбитражным судом функций и обязанностей арбитражного управляющего на руководителя должника (можно использовать конструкцию американского законодательства "должник во владении"), не предъявляя к нему требований регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и наличия лицензии арбитражного управляющего".

Для сравнения. Система независимого управления принята большинством законодательств государств СНГ и Балтии, в частности, Законами Литвы, Латвии, Эстонии, Азербайджана, Узбекистана, Казахстана. Законы Молдовы и Украины допускают как независимое, так и внутреннее управление. В частности, согласно п. 2 ст. 17 Закона Украины управляющим санацией может быть назначен руководитель предприятия, если на это есть согласие комитета кредиторов и(или) инвестора.

6. Полномочия органов управления должника

Сохранение определенных полномочий органов управления должника является новеллой Закона 2002 г. и направлено на пресечение злоупотреблений, весьма распространенных в период действия Закона 1998 г., когда процедуры банкротства в ряде случаев использовались для так называемого передела собственности, т.е. для уменьшения значения (либо сведения к нулю) корпоративных прав учредителей (участников) юридического лица.

Органы управления имеют сохраненную компетенцию в конкурсных отношениях, т.е. не собственную, а ту, которой они обладают в силу корпоративного законодательства. Таким образом, не прекращаются с введением внешнего управления полномочия органов управления, направленные на принятие следующих решений:

- связанных с увеличением уставного капитала должника;

- об определении порядка ведения общего собрания акционеров (очевидна необходимость расширительного толкования данной нормы ч. 6 п. 2 ст. 94 Закона с тем чтобы применять ее не только к АО, но и к ООО);

- о замещении активов должника;

- об избрании представителя учредителей (участников);

- о продаже бизнеса должника;

- о заключении соглашения с третьим лицом, готовым предоставить денежные средства для исполнения всех обязательств должника.

Перечень вопросов компетенции органов управления должника является исчерпывающим. При этом специально установлено, что расходы, связанные с реализацией данной компетенции, не относятся на счет должника (иное может быть установлено только планом внешнего управления, т.е. решено кредиторами).

Вопрос-проблема: Компетентны ли органы управления должника принимать решения о реорганизации, либо все связанные с этим вопросы находятся в компетенции внешнего управляющего?

Очевидна нецелесообразность предоставления права осуществлять реорганизацию только внешнему управляющему без учета мнения учредителей (участников) должника. Кроме того, сомнительна сама возможность осуществлять реорганизацию в рамках внешнего управления (эта идея противоречит некоторым аспектам сущности рассматриваемой процедуры). Однако в отсутствие правовой регламентации мы, к сожалению, можем прийти к выводу о том, что проведение реорганизации зависит целиком от внешнего управляющего.

7. Назначение и отстранение внешнего управляющего

Поскольку внешний управляющий является основным действующим лицом конкурса, к его кандидатуре и порядку назначения Закон предъявляет определенные требования.

К внешнему управляющему предъявляются те же требования, что и к любому арбитражному управляющему; в обычном порядке осуществляется и его назначение.

По общему правилу внешний управляющий назначается одновременно с введением процедуры; если это невозможно, то до тех пор пока не будет назначен внешний управляющий, все его полномочия выполняет временный или административный управляющий, за исключением плана внешнего управления (это исключение является важной новеллой Закона 2002 г.). Отметим, что практике применения Закона 1998 г. были известны случаи, когда исполняющий обязанности внешнего временный управляющий составлял план внешнего управления, что впоследствии являлось предметом обжалования.