Основы конкурсного права

Еще одна проблема связана с тем, что п. 5 ст. 101 Закона устанавливает особый режим (необходимость согласования) сделок купли-продажи предмета залога. Целесообразно распространение этого режима и на иные сделки, ведущие к отчуждению имущества, являющегося заложенным.

Итак, мы перечислили ограничения, существующие для внешнего управляющего. В остальном управляющий действует самостоятельно в интересах должника и кредиторов, осуществляя функции руководителя.

16. Полномочия внешнего управляющего, связанные с изменением уставного капитала должника

Наибольший теоретический и практический интерес связан с теми функциями внешнего управляющего, которые способствуют осуществлению мероприятий, направленных на изменение структуры корпоративного управления должника, в частности, увеличению уставного капитала юридического лица, обмену долгов на доли участия, акционированию долга, иным способам.

Закон 1998 г. не упоминал об объеме полномочий управляющего, поэтому мы при его применении должны исходить из общих положений гражданского права (отметим, что Законы некоторых государств СНГ и Балтии на вопрос об объеме полномочий управляющего отвечают).

Так, например, ч. 3 ст. 48 Закона Узбекистана устанавливает, что "полномочия руководителя должника и иных органов управления должника переходят к внешнему управляющему"; п. 1 ст. 46 Закона Казахстана определяет, что к реабилитационному управляющему "переходят полномочия всех органов юридического лица по управлению его имуществом и делами".

Закон 2002 г. сохраняет, как отмечалось выше, определенную компетенцию органов управления, связанную с решением некоторых из названных вопросов.

17. Дополнительная эмиссия акций

Рассмотрим ситуации, когда в процессе внешнего управления возникает необходимость дополнительной эмиссии акций (этот вопрос в силу своей актуальности вызывает интерес у многих ученых).

Суть данного мероприятия в том, что при его осуществлении участниками юридического лица станут лица, которые приобрели эти акции, причем средств, полученных должником от реализации таких акций, может быть достаточно для достижения целей внешнего управления (т.е. для удовлетворения всех требований и продолжения функционирования предприятия). В таком случае производство по делу о несостоятельности будет прекращено, и должник начнет работать с новыми участниками, доля которых в уставном капитале по сравнению с долей прежних участников может быть значительно большей.

Очевидно, в этом, как правило, и состоит цель дополнительной эмиссии - предоставить лицам, имеющим соответствующую заинтересованность, возможность участия в уставном капитале с целью определять решения юридического лица. Безусловно, увеличение уставного капитала может противоречить интересам прежних участников.

Вопрос-проблема: Подлежат ли защите интересы учредителей (участников) должника?

При применении Закона 1998 г. мы вынуждены были ответить на этот вопрос отрицательно, поскольку учредители (участники) в соответствии с этим Законом не только не являются конкурсными кредиторами, но и не имеют никаких прав в течение осуществления конкурсных мероприятий - органы управления должника, в том числе общее собрание, во время внешнего управления не действуют. Такая ситуация привела к серьезным злоупотреблениям на практике - дополнительная эмиссия нередко использовалась в механизме передела собственности, когда процедуры банкротства возбуждались не с целью получить удовлетворение требований, а с целью добиться получения возможности управлять юридическим лицом. Так, Б. Колб отмечает, что дополнительная эмиссия во внешнем управлении проводилась в целях передела собственности, поскольку приобретателями акций были, как правило, организаторы банкротства.

Подобные ситуации на практике стали столь распространенными, что Закон 2002 г. создал механизмы защиты участников, императивно установив, что дополнительная эмиссия возможна только на основании ходатайства учредителей (участников) и только путем включения в план внешнего управления. Таким образом, многие проблемы перестают существовать: если учредители (участники) не против в целях спасения юридического лица потерять часть влияния на управление им, то рассматриваемые мероприятия вполне оправданны; в противном случае должник будет ликвидирован, что повлечет отрицательные последствия прежде всего для учредителей (участников).

Однако в рамках существующей ныне правовой регламентации можно спрогнозировать возникновение проблем, связанных со злоупотреблением своими правами со стороны уже самих учредителей (участников). Они могут заблокировать восстановление платежеспособности юридического лица (в ситуациях, когда это возможно только путем осуществления дополнительной эмиссии, продажи бизнеса, замещения активов), не дав соответствующего согласия и действуя при этом исключительно во вред одному из кредиторов. А поскольку у одного из участников может быть возможность определять решения должника, то такое злоупотребление будет причинять вред не только кредиторам и самому должнику, но и остальным участникам. Поэтому в целях совершенствования конкурсного законодательства представляется необходимым разработать механизмы, позволяющие предотвратить злоупотребления учредителей (участников), т.е. осуществить названные выше мероприятия и без их согласия при наличии соответствующей экономической необходимости.

В настоящее время, как было показано, баланс интересов должника и кредиторов смещен в сторону должника (что еще раз подтверждает мысль о продолжниковой направленности Закона 2002 г.).

Интересна непоследовательность Закона, вызванная, очевидно, тем, что он реагировал на злоупотребления, связанные с должниками АО: установив особенности дополнительной эмиссии, Закон ничего не сказал о процедуре увеличения уставного капитала ООО. В результате этого недостатка юридической техники Закона возникнут проблемы, на которых мы остановимся ниже.

Осуществление дополнительной эмиссии во внешнем управлении должно иметь определенные особенности - это продиктовано сущностью конкурсных отношений. В настоящее время установлены следующие особые правила:

- могут быть выпущены только обыкновенные акции;

- допустима только денежная форма оплаты акций;

- размещение акций осуществляется только по закрытой подписке;

- срок размещения не может превышать 3 месяцев; при этом государственная регистрация отчета об итогах размещения акций должна быть осуществлена не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления (проблема в том, что, к сожалению, Закон не говорит о последствиях несоблюдения данного требования; представляется, что это не должно быть основанием для признания выпуска акций недействительным, а также для отказа в регистрации выпуска; еще одна проблема состоит в том, что срок оплаты размещенных акций Закон не предусматривает, из чего следует, что этот вопрос должен решаться исходя из целей внешнего управления в соответствии с корпоративным законодательством);

- акционеры имеют преимущественное право приобретения акций дополнительной эмиссии. Это право реализуется путем предоставления им возможности в течение не более чем 45 дней с даты начала размещения акций возможности приобрести эти акции. Проблема в том, что Закон не отвечает на вопрос о порядке действий в случаях, когда акционеры не достигнут договоренности о количестве приобретаемых каждым акций. Представляется, что данные проблемы будут решаться в соответствии с корпоративным законодательством. Еще одна проблема состоит в том, что последствия несоблюдения права преимущественного приобретения акций Закон не устанавливает, из чего следует вывод о недействительности такого выпуска.

Поскольку возможно признание выпуска дополнительных акций недействительным либо несостоявшимся, необходимо решить проблему статуса субъектов, приобретших акции этого выпуска. Исходя из сути отношений, они становятся текущими кредиторами, т.е. должны получить стоимость акций немедленно. Закон попытался защитить таких субъектов, установив в п. 5 ст. 114, что денежные средства возвращаются таким лицам "вне очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной настоящим федеральным законом". Эту попытку следует считать неудачной, так как из нее можно сделать вывод, в соответствии с которым рассматриваемые требования подпадают под мораторий и удовлетворяются хоть и вне очереди, но тогда, когда будет осуществлен переход к удовлетворению требований кредиторов (т.е. по окончании внешнего управления либо конкурсного производства). Соответственно, гораздо меньше проблем толкования возникло бы, если бы норма п. 5 ст. 114 в Законе отсутствовала - тогда мы действовали бы в соответствии с общими положениями конкурсного права, исходя из которых текущие требования удовлетворяются по мере наступления срока их исполнения.

Как видим, для осуществления дополнительной эмиссии акций установлены серьезные особенности.

Вопрос-проблема: Следует ли их соблюдать, если перед нами должник - не АО, а ООО (а речь идет, соответственно, об увеличении количества долей в уставном капитале)?

В силу неурегулированности этого вопроса Законом возможна аргументация двух противоположных позиций.

Во-первых, мы можем сказать, что единственным правилом, обязательным при увеличении уставного капитала ООО, является норма ч. 2 п. 2 ст. 94 Закона, которая предоставляет право органам управления должника принимать решение о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала. Однако обязанность включить данное мероприятие в план внешнего управления и сделать это только по ходатайству учредителей (участников) отсутствует, как отсутствуют и какие-либо специальные требования к осуществлению увеличения уставного капитала (например, требования оплаты денежными средствами, соблюдения права преимущественного приобретения долей). Следовательно, нормы ст. 114 Закона (регламентирующие дополнительную эмиссию) применению не подлежат; уставный капитал ООО увеличивается общим порядком, в соответствии с корпоративным законодательством.

Во-вторых, можно обосновать необходимость применения норм ст. 114 Закона к ООО по аналогии (в части, не противоречащей сути отношений). Такое толкование представляется целесообразным, однако применение аналогии более чем сомнительно.

Таким образом, первая позиция является более обоснованной с точки зрения применения правил толкования, вторая - с точки зрения соответствия сути конкурсных отношений.

Отметим препятствия к осуществлению управляющим увеличения уставного капитала юридического лица, существующие в ГК РФ. В п. 2 ст. 100 ГК РФ установлено, что "увеличение уставного капитала акционерного общества для покрытия понесенных им убытков не допускается". Для того чтобы обосновать, что увеличение уставного капитала возможно, следует учесть два обстоятельства. Во-первых, ГК РФ предусматривает урегулирование конкурсных отношений специальным законом; во-вторых, ГК РФ не отвечает на вопрос о том, что такое увеличение уставного капитала для покрытия убытков. Представляется, что целью увеличения уставного капитала АО в конкурсном процессе является не покрытие убытков, а достижение целей внешнего управления, т.е. восстановление платежеспособности должника. Исходя из этого, мы можем сделать вывод о том, что ч. 2 ст. 100 ГК РФ к данным отношениям не применяется.

Препятствие в виде недопущения увеличения уставного капитала для покрытия убытков установлены только для АО; следовательно, если должником является другое общество (с ограниченной или дополнительной ответственностью), то указанных выше проблем не будет. При этом, как справедливо отмечает В.Ф. Попондопуло, главная проблема - проблема определения приоритета законодательных актов: "С юридической точки зрения основной вопрос сводится к тому, нормы какого законодательства являются специальными, а следовательно, подлежащими приоритетному применению - законодательства о банкротстве или законодательства акционерного?" Ученые, принимающие второй вариант ответа, считают дополнительную эмиссию незаконной. На наш взгляд, нормы Закона о банкротстве следует рассматривать как специальные (lex specialis) по отношению к нормам акционерного права (lex generalis). Такое же мнение высказывают многие ученые.

Для сравнения. Отметим, что некоторые из рассматриваемых Законов государств СНГ и Балтии прямо предусматривают возможность дополнительной эмиссии при проведении восстановительных процедур (в частности, Законы Казахстана и Украины).

18. Акционирование долга или обмен его на доли участия

Вторая ситуация, когда может потребоваться увеличение уставного капитала должника - осуществление особого мероприятия, которое может быть названо обменом долга на доли участия ООО либо на акции АО (для удобства изложения далее мы будем использовать термин "акционирование долга", имея в виду, что по сути акционирование долга - один из двух вариантов обмена долга на доли участия).

Вопрос об акционировании долга возникает, если один или несколько кредиторов пожелают простить должнику долг в обмен на предоставление им возможности участвовать в управлении. В результате кредитор станет участником юридического лица, перестав быть конкурсным кредитором, а должник, возможно, сможет расплатиться с остальными кредиторами и продолжить функционирование. Ситуация достаточно разумная; осуществление указанных мероприятий может привести к достижению целей внешнего управления. Особенно актуально это мероприятие в ситуации, когда единственными заинтересованными в получении акций должника субъектами являются кредиторы.

При этом возникают следующие практические проблемы.

Во-первых, не ясно, как следует рассчитывать стоимость долей участия, подлежащих передаче кредитору в обмен на прощение долга. Во-вторых, определен порядок действий при наличии нескольких кредиторов, желающих обменять долг на доли участия, особенно в ситуациях, когда один из них против участия других. Поскольку Закон эти проблемы не решает, представляется, что названные вопросы могут быть решены либо по соглашению управляющего с кредиторами, либо на собрании кредиторов.

Осуществление акционирования долга разумно и обоснованно, если не нарушает права учредителей (участников), т.е. осуществляется по их ходатайству. Акционирование долга выгодно как кредитору, получающему доли участия (т.е. возможность управлять юридическим лицом), так и остальным кредиторам, т.к. увеличится вероятность удовлетворения их требований (и даже если внешнее управление закончится неудачей, то кредитор, акционировавший долг, не будет относиться к какой-либо очереди). Выгодно это и должнику, т.к. позволит восстановить платежеспособность.

В рамках данного мероприятия кредитор должен будет получить определенное количество долей участия (акций) должника - скорее всего, это должно будет быть количество, достаточное для влияния на принятие решений юридическим лицом. Где внешний управляющий может взять эти акции? В соответствии с законами "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью" допускается нахождение у общества собственных долей в уставном капитале. Однако срок нахождения у общества своих долей ограничен одним годом; кроме того, количество таких долей ограничено 10% уставного капитала. Поэтому может возникнуть необходимость в дополнительной эмиссии. При этом возникают непреодолимые препятствия в виде требования оплаты дополнительных акций только денежными средствами (соответственно, в контексте данной проблемы особую актуальность может приобрести толкование отсутствия в Законе регламентации увеличения уставного капитала ООО). Но даже если необходимости в увеличении уставного капитала (имеющихся у общества собственных акций окажется достаточно) не возникнет, осуществить обмен долга на доли участия (акционирование долга) все равно будет затруднительно в силу норм ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 99 ГК РФ, не допускающих освобождение участника ООО либо акционера (соответственно) от обязанности по внесению вклада в уставный капитал общества, в том числе путем зачета требований к обществу. Ситуация, когда долг меняется на долю участия, может быть расценена именно как оплата уставного капитала путем зачета. Однако в этом контексте следует отметить, что ч. 2 п. 1 ст. 156 Закона в качестве одного из условий мирового соглашения обмен долга на акции или доли участия предусматривает (подобную норму содержал и Закон 1998 г.), хотя проблема оплаты уставного капитала зачетом требований к обществу при этом возникает.

Поскольку акционирование долга - вполне разумное мероприятие, осуществление которого способно сделать достижимыми цели внешнего управления, необходимо исключить законодательные препятствия для его осуществления.

Представляется целесообразным установить в Законе о банкротстве исключение из п. 4 ст. 114 (предусматривающего оплату дополнительных акций только денежными средствами) для случаев, когда на основании решения учредителей (участников) дополнительная эмиссия осуществляется в целях обмена акций на требования кредиторов (т.е. по сути в целях погашения этих требований). Кроме того, необходимо внести соответствующие изменения в ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 99 ГК РФ либо установить в рамках толкования, что нормы Закона имеют приоритетное применение (хотя такое толкование весьма небесспорно).

19. Замещение активов должника

Еще одна возможная ситуация, связанная с изменением структуры управления юридическим лицом-должником, носит название замещения активов; она представляет собой создание на базе имущества юридического лица - должника нового юридического лица, участником которого становится должник. Таким образом, возникает юридическое лицо, имеющее имущество, в котором, возможно, заинтересованы определенные лица, в том числе кредиторы, и не имеющее долгов. Реализация акций нового юридического лица позволит получить средства, достаточные для осуществления полного расчета с кредиторами; покупатели акций получат возможность управлять юридическим лицом, к которому перешло имущество должника.

Соответственно, при этом управляющий должен передать новому юридическому лицу имущество должника, на что, очевидно, нужно согласие кредиторов. Внешний управляющий, принимая указанные решения, реализует полномочия не только руководителя, но и органов управления юридического лица, поэтому их согласие необходимо.

В результате должник остается без имущества, но с акциями нового ОАО, реализация которых должна создать условия для расчетов с кредиторами; его бизнес будет функционировать в рамках вновь созданного ОАО.

Закон 1998 г. не предусматривал подобных мероприятий, однако на практике они осуществлялись, т.к. не противоречили законодательству, более того, рассмотренная модель предлагалась в качестве процедуры ускоренного банкротства постановлением Правительства РФ N 476 от 22 мая 1998 г. К сожалению, Закон 1998 г. не предусматривал никаких механизмов защиты учредителей (участников), что приводило к использованию этого достаточно разумного и действенного способа восстановления платежеспособности для захвата бизнеса, что противоречит сути и целям конкурсного права.

Закон 2002 г. предложил регламентацию рассматриваемого механизма, определив его как замещение активов. Совершенно обоснованно Закон установил, что данное мероприятие осуществляется только в соответствии с планом внешнего управления, в который включается на основании ходатайства учредителей (участников).

Недостатком правовой регламентации замещения активов представляется то, что из нормы п. 1 ст. 115 Закона можно сделать вывод о том, что в уставный капитал нового (новых) АО должно быть внесено все имущество должника. На наш взгляд, целесообразно применить толкование, в соответствии с которым возможно замещение части активов, если будет доказано, что реализация акций нового АО, имеющего эти активы, позволит должнику удовлетворить все требования кредиторов и продолжить функционирование. Последнее необходимо всегда учитывать, т.к. в этом - один из параметров достижения целей внешнего управления. Если же должник лишается всего имущества, то продолжение им нормальной "добанкротной" деятельности становится практически невозможным; прекращение производства по делу о несостоятельности (банкротстве) приведет к появлению юридического лица, не обладающего активами, и, следовательно, к скорой его ликвидации в соответствии с нормами ГК РФ и корпоративного законодательства.

Закон предусматривает определенный порядок реализации акций нового АО; они реализуются на открытых торгах либо (если это предусмотрено планом внешнего управления) на организованном рынке ценных бумаг.

20. Акционированное замещение активов

По критерию порядка реализации акций может быть предложен еще один способ восстановления платежеспособности должника, основанный на изменении структуры управления, который Законом не предусмотрен (как, впрочем, и акционирование долга). Суть данного способа в следующем.

Имущество должника передается учреждаемому АО (как и при замещении активов), однако его акционером становится не только сам должник, но и кредиторы, которые оплачивают свои акции правами требования к должнику. В результате должник теряет всех либо большинство кредиторов (в последнем случае с остальными расплачивается), что приводит к восстановлению платежеспособности. Исходя из сути мероприятий, данный способ можно назвать акционированным замещением активов. Препятствий к его осуществлению в виде норм ГК РФ нет, т.к. оплаты уставного капитала путем зачета требований к обществу не происходит (осуществляется оплата требованиями к другому обществу, что допустимо). Реальным препятствием в осуществлении акционированного замещения активов могут быть названы нормы п. 5, 6 ст. 115 Закона, устанавливающие порядок продажи акций нового юридического лица. В принципе, представляется возможным обосновать неприменение этих норм тем, что акционированное замещение активов является особым мероприятием внешнего управления, не предусмотренным Законом.

Отметим, что рассматриваемый способ может применяться и в ином варианте - путем создания ООО (в этом случае термин "акционированное замещение активов" будет употребляться несколько условно).

Представляется необходимым путем внесения изменений в Закон либо в рамках толкования устранить препятствия для реализации на практике данного способа восстановления платежеспособности.

Этот способ заслуживает внимания и поддержки, поскольку ведет не только к спасению бизнеса, но и к спасению должника, однако его применение должно осуществляться только с согласия учредителей (участников) должника.

Как следует из сказанного, все манипуляции с уставным капиталом юридического лица - должника в настоящее время могут осуществляться только по воле его учредителей (участников). Такая позиция законодателя может вызвать только одобрение, на что указывает, в частности, В.В. Витрянский.

21. Реорганизация юридического лица - должника

Осуществление в рамках внешнего управления реорганизации юридического лица - должника нередко происходит на практике, причем, как правило, как звено в цепи злоупотреблений, направленных на захват компании. В общем реорганизация может быть целесообразна, однако ее осуществление должно происходить по ходатайству учредителей (участников), а не по решению внешнего управляющего. К сожалению, соответствующей компетенцией органы управления должника в настоящее время не обладают, что может привести к негативным последствиям (при том, что проведение реорганизации на стадии внешнего управления не запрещено Законом). Исходя из сути гражданских и конкурсных отношений во внешнем управлении, мы можем осуществить только одну из форм реорганизации - выделение - поскольку во всех остальных случаях происходит прекращение реорганизуемого юридического лица с правопреемством, а говорить о правопреемстве в отношении статуса должника - участника конкурсных отношений не вполне обоснованно. Тем не менее на практике встречаются случаи, например, разделения, когда в разделительном балансе указывается, какое из новых юридических лиц становится должником в конкурсном процессе (причем нередко этому субъекту какое-либо ценное имущество не передается).

Представляется, что, поскольку порядок реорганизации не установлен Законом, она осуществляется в соответствии с требованиями ГК РФ. При этом возникают неразрешимые проблемы, связанные с определением порядка соблюдения требований ГК РФ (п. 2 ст. 60 ГК РФ установлено, что в процессе реорганизации кредиторы имеют право требовать прекращения либо досрочного исполнения всех обязательств с возмещением убытков) при учете существующих ограничений (в частности, моратория).

Из вышесказанного следует, что осуществление реорганизации во внешнем управлении сопряжено с неэквивалентно серьезными проблемами, что заставляет задуматься об использовании каких-либо иных механизмов.

22. Работа внешнего управляющего с кредиторами

Значительная часть полномочий внешнего управляющего касается работы с кредиторами.

Прежде всего управляющий обязан принимать поступающие по почтовому адресу должника требования кредиторов. В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона кредитор вправе предъявить свое требование в любой момент в ходе внешнего управления.

Заметим, что в настоящее время требование должно быть направлено и внешнему управляющему, и в арбитражный суд.

Управляющий обязан, получив требование, в течение 5 дней с момента получения требования уведомить представителя учредителей (участников) должника или представителя собственника имущества унитарного предприятия о получении требования и предоставить им возможность ознакомиться с требованием и документами, на которых оно основывается. Очевидно, исполнение данной обязанности в ряде случаев - при наличии большого числа постоянно поступающих требований - будет крайне проблематичным.

Практическая проблема состоит в том, что обязанности уведомлять о поступивших требованиях реестровых кредиторов у управляющего нет, однако эти кредиторы имеют право (наряду с управляющим и представителем учредителей (участников) заявить возражения на требования. Представляется необходимым включить кредиторов в число лиц, которых следует уведомлять о требованиях кредиторов. Как отмечалось ранее, в реестр требования вносятся только на основании определения арбитражного суда (что представляется неразумным для установленных требований); таким образом, получив определение суда, управляющий обязан внести требование в реестр либо направить соответствующую информацию реестродержателю (о том, какие при этом возникают проблемы на практике, мы говорили выше).

23. Отказ внешнего управляющего от сделок должника (проблема текущих контрактов)

Одно из важнейших правомочий управляющего - право отказаться от некоторых сделок, совершенных должником. Эта проблема получила название проблемы текущих контрактов; суть ее в том, что обычно существует некоторое количество договоров, заключенных должником, срок исполнения которых приходится на период внешнего управления. Это означает, что такие требования являются текущими и не подпадают под действие моратория, т.е. должны быть исполнены. Между тем исполнение таких договоров не всегда выгодно для должника. Поэтому вполне целесообразно предоставление управляющему права оценить необходимость исполнения указанных договоров и в случае ее отсутствия отказаться от них. Проблемы, с этим связанные, вызывают интерес у ученых.

Следует отметить, что проблема текущих контрактов решалась и в российском дореволюционном конкурсном праве, но тогда регулирование было противоположным - для признания договора необходимо было об этом заявить. Договоры, по которым не заявлялось согласие, не подлежали исполнению (подобные правила установлены сейчас Законом Молдовы - в соответствии с п. 1 ст. 19 этого Закона управляющий должен в срок не более 3 недель после своего назначения известить контрагентов о подтверждении либо расторжении договоров; "если он не сделает этого, договор считается расторгнутым и управляющий впоследствии не может требовать его исполнения").

Положение об отказе от сделок должника содержатся в ст. 77 Закона 1998 г. и в ст. 102 Закона 2002 г.; их наличие соответствует ст. 310 ГК РФ, которая устанавливает, что односторонний отказ от обязательств не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Внешнему управляющему дается 3 месяца с момента введения внешнего управления (а не с момента его назначения управляющим), чтобы отказаться от исполнения договоров, не исполненных сторонами полностью либо частично (отметим, что российское дореволюционное право положений о сроке для заявления согласия не содержало).

Заявить отказ можно от следующих договоров:

1) заключенных должником до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом;

2) заключенных должником в течение наблюдения без согласия временного управляющего (очевидно, в этом случае речь идет о договорах, согласие на которые не требовалось; сделки, заключенные без согласия, если оно требовалось, ничтожны, поэтому отказ от них не заявляется), а также в течение финансового оздоровления (если не требовалось согласие на сделку собрания кредиторов либо административного управляющего).

В отношении сделок, заключенных должником после получения необходимых согласий, положения об отказе не применяются; расторжение таких договоров производится по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК РФ.

На практике возникают ситуации, когда управляющий заявляет отказ от договора, который подлежал исполнению должником задолго до возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Подобные действия представляются не соответствующими Закону.

Вопрос-проблема: Может ли внешний управляющий заявить отказ от исполнения части договора?

Исходя из сути конкурсных отношений можно сделать вывод о допустимости отказа от части сделки, однако Закон не решает вопрос о том, должен ли управляющий заявлять отказ от всей сделки полностью, либо такой отказ может быть частичным. Следует отметить, что некоторые ученые отвечают на поставленный выше вопрос, исходя из общих положений законодательства: "Представляется, что препятствий для того чтобы внешний управляющий заявил отказ от исполнения договора должника только в части, не имеется, тем более что это допускается гражданским законодательством (ст. 310; п. 3 ст. 450 ГК РФ)". Приведенное мнение особенно актуально для ситуаций, когда должник не осуществил частичного исполнения договора.

Сделка, от которой заявляется отказ, должна соответствовать одному из названных в Законе условий.

Закон 1998 г. устанавливал следующие условия отказа от текущих контрактов:

1. В результате исполнения данной сделки у должника возникнут убытки по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах, которые имеет возможность заключить внешний управляющий.

2. Договор является долгосрочным (заключен на срок более года) либо рассчитан на получение прибыли в долгосрочной перспективе.

Следует отметить, что данное положение (точнее, его часть, касающаяся долгосрочных сделок), установленное ч. 3 п. 2 ст. 77 Закона 1998 г., постановлением Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. N 9-П признано неконституционным. Таким образом, после 6 июня 2000 г. управляющий не может отказаться, например, от договора аренды, заключенного на 10 лет. Такая позиция Конституционного Суда представляется не вполне обоснованной, так как в ряде случаев должнику крайне невыгодно исполнять указанные сделки. Анализ позиции КС РФ позволяет сделать вывод, в соответствии с которым КС РФ рассмотрел данное положение вне контекста, т.е. посчитал, что долгосрочность договора является основанием для отказа от него, даже если не препятствует восстановлению платежеспособности, в то время как, на наш взгляд, и первое, и второе основания отказа от договоров могут применяться, только если доказано отрицательное влияние данных договоров на судьбу должника.

3. Имеются иные обстоятельства, препятствующие восстановлению платежеспособности должника. Безусловно, эти обстоятельства и возможное их влияние на восстановление платежеспособности необходимо доказать.

Закон 2002 г. не стал конкретизировать основания отказа от сделок, оставив только общее правило: отказ возможен, если исполнение сделки препятствует восстановлению платежеспособности должника или если исполнение повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками. Как видим, второе основание является, по сути, частью первого, так как если исполнение влечет убытки, то это, безусловно, препятствует восстановлению платежеспособности.

На практике нередки ситуации, когда управляющий заявляет отказ от сделок без какой-либо аргументации, в том числе тогда, когда целесообразность отказа сомнительна.

Представляется необходимым в рамках толкования установить, что управляющий обязан, отказываясь от исполнения сделок, представить доказательства того, что исполнение действительно не соответствует интересам должника.

Таким образом, внешний управляющий обладает достаточно широкими полномочиями по отказу либо признанию текущих контрактов. Если в течение 3 месяцев после введения внешнего управления отказ не заявлен, кредитор становится текущим.

Каков статус кредиторов, от сделок с которыми управляющий отказался? Исходя из сути отношений, представляется, что такие кредиторы должны получать право на возмещение убытков во внеочередном (но не текущем) порядке по окончании моратория. Закон 1998 г. предоставлял такому кредитору право только на возмещение реального ущерба, вызванного отказом от исполнения договора; в соответствии с п. 3 ст. 70 Закона 1998 г. мораторий на эти требования распространяется. На практике в ряде случаев такой кредитор становился кредитором пятой очереди; при этом п. 2 ст. 111 Закона 1998 г. относит требования кредиторов в части возмещения убытков (равно как и требования по взысканию финансовых санкций) фактически к шестой очереди (подробнее об этом говорилось выше).

Закон 2002 г. предоставил рассматриваемой категории кредиторов право на возмещение всех убытков (как реального ущерба, так и упущенной выгоды). В силу п. 3 ст. 95 Закона данные требования подпадают под мораторий. Однако проблему порядка удовлетворения требований Закон (как и Закон 1998 г.) не решает, что оставляет возможность толкования, в рамках которого обосновывается отнесение данного требования к третьей очереди (со всеми вытекающими из этого невыгодными для кредитора последствиями).

На мой взгляд, при отсутствии специального указания требования кредиторов, от сделок с которыми управляющий отказался, должны удовлетворяться во внеочередном порядке, так как по сути они являются текущими, поскольку возникли в течение внешнего управления.

Влекущим наибольшее количество практическим проблем (в силу неурегулированности Законом) является положение контрагентов, срок исполнения договоров которыми приходится на указанный выше 3-месячный период - с момента введения внешнего управления до истечения срока, предоставленного управляющему для заявления отказа.

Вопросы-проблемы: Должен ли контрагент исполнять свои обязательства по договору или он может дождаться истечения 3 месяцев? Имеет ли право управляющий отказаться от договора, исполненного контрагентом?

Ответ на первый вопрос представляется очевидным: по наступлении срока исполнения контрагент должен выполнять свои обязанности по договору. За неисполнение договора подлежат начислению неустойки и могут быть взысканы убытки; основанием освобождения от ответственности нормы об отказе от сделок являться не могут.

Отвечая на второй вопрос, заметим, что Закон в п. 2 ст. 102 (подобная норма содержится в ч. 1 п. 2 ст. 77 Закона 1998 г.) говорит о том, что отказ возможен от сделок, не исполненных сторонами полностью либо частично. Очевидно, что частичное исполнение полным не признается. На основании теории гражданского права можно сделать вывод, что исполненной считается только та сделка, по которой обязанности выполнены обеими сторонами. Следовательно, если свои обязанности выполнил только контрагент, сделку исполненной считать нельзя, то есть она подпадает под действие п. 2 ст. 102 Закона и внешний управляющий может от нее отказаться. В этом случае отказ от сделки будет представлять собой, по сути, отказ от исполнения должником своих обязательств с предоставлением кредитору права на возмещение убытков. Таково буквальное толкование нормы Закона; при этом можно допустить, что законодатель, говоря об отказе от сделки, не исполненной полностью или частично, имея в виду описанную ситуацию, однако если такие намерения и были, то они оказались реализованными крайне неудачно.

Очевидно, при этом контрагенты, срок исполнения договоров с которыми приходится на указанный 3-месячный период, поставлены в менее выгодные условия по сравнению с другими контрагентами: они должны исполнить свои обязанности, рискуя тем, что уже после этого управляющий заявит отказ от договора.

Представляется необходимым внести в Закон изменения, в соответствии с которыми управляющий может отказаться только от сделок, которые полностью контрагентом не исполнены (о частичном исполнении может идти речь, если это предусмотрено договором). Другой вариант - указать в Законе, что управляющий не может отказаться от сделки после принятия им исполнения по этой сделке.

Еще одна проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о том, является ли отказ от сделок правом или обязанностью управляющего.

Практический пример

В одном из дел о банкротстве внешний управляющий заявил отказ от 3 договоров поставки электротехнического оборудования с контрагентом ООО "И". Через некоторое время кредиторам стало известно, что управляющий заключил договор поставки аналогичных деталей примерно по той же цене с другим субъектом - АО "К", тем самым причинив вред и ООО "И", и должнику. Кроме того, выяснилось, что управляющий не заявил отказ от крайне невыгодного должнику договора поставки лакокрасочных средств, в которых должник не нуждался вследствие перепрофилирования производства. Поставленные лакокрасочные средства были оплачены, чем должнику был причинен вред. Кредиторы поставили вопрос о ненадлежащем исполнении управляющим своих обязанностей и о возмещении им причиненного вреда. Управляющий ответил, что отказ от договоров является его правом, соответственно, за использование права по своему усмотрению никакой ответственности быть не может.

Анализируя эту ситуацию, мы видим, что, с одной стороны, и ч. 2 п. 1 ст. 99, и ст. 102 Закона говорят о праве управляющего отказаться от сделок. С другой стороны, управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, и, соответственно, выявлять сделки, интересам должника не соответствующие. Таким образом, на основании общих положений конкурсного права мы можем сформулировать следующий вывод: отказ от сделок является не правом, а обязанностью управляющего - выявив сделку, исполнение которой должнику невыгодно, он обязан от нее отказаться; выявив выгодную сделку, он обязан ее исполнять (т.е. не имеет права отказаться).

Таким образом, в рассмотренном выше примере мы приходим к выводу о возможности привлечения управляющего к ответственности в связи с ненадлежащим исполнением им своих обязанностей.

Следует обратить внимание, что заявление отказа от сделок не предусматривает проверок либо утверждений ни со стороны собрания (комитета) кредиторов, ни со стороны арбитражного суда (отсутствие подобных механизмов является недостатком правовой регламентации Закона).

Вопрос-проблема: Существует ли какая-то защита для кредитора, от сделки с которым управляющий отказался (возможно, не вполне обоснованно)?

Отвечая на этот вопрос, прежде всего вспомним о возможности обжалования действий управляющего. Однако и в случае обжалования весьма сомнительно право суда заставить управляющего сделку исполнять (хотя такой вариант возможен). Что делать, если кредитор не обжаловал действия управляющего? В этом случае мы можем исходить из того, что заявление кредитором своих требований о возмещении убытков (а по Закону 1998 г. - реального ущерба) означает его согласие на прекращение договорных отношений с должником.

Все гораздо сложнее, если кредитор не заявил требование о возмещении убытков, а внешнее управление закончилось восстановлением платежеспособности должника либо заключением мирового соглашения. Может ли в этом случае кредитор требовать надлежащего исполнения договора должником либо возмещения убытков (уже во внеконкурсном порядке)?

Представляется, что положения об отказе от сделок направлены на установление особенностей конкурсных отношений и применяются только для целей производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Соответственно, за рамками конкурсного процесса эти ограничения не должны применяться, т.е. кредитор, от сделки с которым управляющий отказался, и который не приобрел статус конкурсного путем заявления требований об убытках, имеет право защищать свои интересы, настаивая на исполнении договора либо на возмещении убытков после окончания конкурсного процесса.

Для сравнения. Положения об отказе от договоров присутствуют далеко не во всех Законах стран СНГ и Балтии. Наиболее полно воспринимают российскую модель Законы Украины, Казахстана и Узбекистана, предусматривая те же основания отказа от текущих контрактов. Обращает на себя внимание тот факт, что Закон Украины предоставляет контрагенту, от сделки с которым управляющий санацией отказался, возможность заявить свои требования о возмещении реального ущерба в течение 30 дней, причем этот срок является пресекательным (данная норма вполне соответствует общей продолжниковой направленности Закона Украины). Закон Узбекистана подобной нормы не содержит. Закон Грузии предоставляет управляющему право "выполнить договор или отказаться от него"; при этом основания отказа не установлены; в отношении последствий сказано, что "другая сторона не должна иметь привилегированное требование".

Следует отметить, что отсутствие в законодательствах некоторых государств положений об отказе от текущих контрактов позволяет сделать вывод о прокредиторской направленности соответствующих Законов (поскольку отказ от договоров выгоден должнику и, соответственно, невыгоден кредиторам).

24. Недействительность сделок должника

Еще одним важнейшим правомочием внешнего управляющего является право заявлять ходатайства в суд о признании сделок должника недействительными (как видим, в отличие от отказа от сделок, здесь речь идет о полномочиях суда).

Возможность признавать недействительными сделки должника соответствует сущности и целям конкурсного права, поскольку определенные сделки могли быть совершены с нарушением законодательства, что отмечается учеными. При этом целесообразно выделение в законе, регламентирующем конкурсные отношения, особых категорий сделок, опровержение которых возможно, наряду с применением общих положений гражданского права об основаниях недействительности сделок.

Нормы о возможности опровержения сделок имеют давнюю историю. Выше отмечалось, что исторически первыми были такие основания недействительности сделок, которые исходили из недобросовестности должника. Эта теория опровержения сделок получила название субъективной (поскольку в соответствии с ней оспорить можно только сделки, совершенные злой волей должника, направленной на причинение вреда кредиторам). Свою историю субъективная теория ведет с Асtio Pauliana - иска, который был известен римскому праву и применялся в названных ситуациях.

Объективная теория возникла в праве итальянских средневековых городов. Статуты городов предусматривали, что сделка должника недействительна, если совершена в течение определенного времени до открытия несостоятельности (от нескольких дней до 3-4 месяцев) - при этом не имел значения субъективный фактор, т.е. был либо не было умысел должника на причинение кредиторам вреда. Объективная теория может проявляться как в принятии за основу опровержения сделок определенного срока, так и в использовании иных объективных факторов - конкретных категорий сделок, наличия убытков и т.п.

Большое практическое значение имеет система оснований недействительности сделок, принятая конкурсным Законом. Установленная в настоящее время система оснований (которая представляет собой слегка подкорректированную систему, принятую Законом 1998 г. с сохранением многих пробелов и неточностей последнего) следующая:

1. Сделка должника может быть признана недействительной по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Очевидно, речь идет об основаниях, предусмотренных ГК РФ, иными законами, в том числе Законом о банкротстве. По таким основаниям сделка может быть признана недействительной, если совершена до момента введения внешнего управления.

Вопрос-проблема: Может ли быть заявлено о недействительности сделок, заключенных в течение внешнего управления, т.е. об опровержении сделок самого внешнего управляющего, противоречащих требованиям законодательства?

Исходя из буквального толкования, следует дать отрицательный ответ на этот вопрос, однако в данном случае очевидна необходимость расширительного толкования с тем чтобы сделки самого управляющего также могли быть признаны недействительными.

Еще один важный практический вопрос - в течение какого времени должна быть совершена сделка, чтобы ее можно было опровергнуть?

Закон на этот вопрос не отвечает. Из этого может возникнуть вывод о возможности применения общих положений об исковой давности. Однако этот вывод представляется неэффективным, так как нормы об исковой давности применить в рассматриваемых отношениях крайне сложно. Исковая давность начинает течь с момента, когда субъект узнал либо должен был узнать о нарушении своего права. Если применительно к конкурсным отношениям мы скажем, что субъект этот - должник (т.е. руководитель должника), то многие сделки (если не большинство) опровергнуть будет нельзя; если признаем, что этот субъект - внешний управляющий, то ответа на вопрос о том, в течение какого времени должна была быть совершена сделка, чтобы можно было ее опровергнуть, не получим никакого. Точнее, ответ будет состоять в том, что признать недействительной можно будет любую сделку независимо от истечения сроков исковой давности (даже совершенную, например, 15 лет назад), если она противоречит требованиям законодательства (действовавшего на момент ее совершения).

Представляется, что именно с момента, когда управляющий узнал либо должен был узнать о сделке, начинает течь срок исковой давности. Поскольку вопрос о времени совершения сделки не урегулирован, то возможно опровержение любых сделок независимо от того, когда они были заключены, если, конечно, управляющему удастся доказать наличие оснований недействительности. На наш взгляд, необходимо ограничить рассматриваемый срок, например, годом до возбуждения конкурсного процесса.

2. Сделка совершена должником с заинтересованным лицом. Представляется, что заинтересованность определяется по правилам ст. 19 Закона, а также в соответствии с нормами корпоративного права. Опровержение такой сделки возможно, только если в результате ее исполнения кредиторам либо должнику были или могут быть причинены убытки. (Закон 1998 г. ничего не говорил о последствиях причинения убытков должнику - соответственно, данный недостаток был исправлен.) О сроках, в течение которых должны быть совершены указанные сделки, Закон также ничего не говорит, из чего следует сделать вывод о наличии всех тех проблем, о которых говорилось применительно к предыдущей категории оснований.

3. Сделка направлена на предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими. Опровержение такой сделки возможно, если она совершена в течение 6 месяцев до подачи заявления о признании должника банкротом, а также в период после принятия заявления. Как видим, в данном случае проблема срока совершения сделки решена.

Обращает на себя внимание другая проблема: п. 3 ст. 103 Закона (как и п. 3 ст. 78 Закона 1998 г.), устанавливающий указанное правило, не учитывает период времени между подачей и принятием заявления. Соответственно, возникает вопрос - какова судьба сделок, совершенных в этот период? Конечно, к ним должны применяться общие правила, однако буквальное толкование позволяет сделать вывод о том, что сделки, совершенные после подачи заявления и до его принятия, признанию недействительными не подлежат.

Очень важное практическое значение имеет ответ на вопрос о том, что такое предпочтительное удовлетворение требований? Исходя из Закона, не уточняющего это понятие, можно прийти к самой широкой трактовке и считать предпочтительным любое внеочередное удовлетворение очередного требования. Представляется целесообразным внести в Закон изменения, с тем чтобы данное основание опровержения сделок применялось только в случаях, если речь идет о досрочном исполнении требований (иначе можно будет признать недействительной практически любую сделку, что не соответствует сути конкурсных отношений).

Положительным моментом Закона 1998 г., а также действующего Закона по сравнению с Законом 1992 г. является то, что признать недействительной по указанному основанию можно сделки, совершенные как с кредиторами, так и с субъектами, кредиторами не являющимися (до 1 марта 1998 г. было практически невозможно признать недействительной сделку, совершенную с некредитором, по которой, например, продавалось имущество должника по крайне низкой цене).

Отрицательным моментом является тот факт, что в соответствии с нормами Закона очень сложно признать недействительной сделку, которая не повлекла предпочтительное удовлетворение одних кредиторов перед другими, а повлекла возникновение убытков у должника.

4. Сделка связана с выплатой доли либо выделом пая участнику должника - юридического лица. Такая сделка может быть признана недействительной, если была совершена за 6 месяцев до подачи в арбитражный суд заявления о банкротстве либо после принятия этого заявления (выше мы отметили проблемы, связанные с тем, что срок между подачей и принятием заявления не охвачен вниманием).

Правовая регламентация рассматриваемого основания Законом 2002 г. значительно изменилась.

В силу п. 4 ст. 78 Закона 1998 г. участник, сделка по выплате (выделу) доли (пая) с которым признана недействительной, должен был вернуть должнику все полученное по сделке, а сам становился кредитором пятой очереди. Проблема в том, что бывшие участники юридического лица - должника, получившие стоимость доли (пай), могут быть добросовестными и, соответственно, недобросовестными. К последним относятся те, решение о выходе которых приняты после возбуждения производства по делу о банкротстве, с момента введения наблюдения должник не вправе принимать решения о выходе из состава участников должника, о приобретении у акционеров ранее выпущенных акций. Очевидно, сделки, совершенные в нарушение этого положения, считаются ничтожными; таким образом, п. 4 ст. 78 Закона 1998 г. устанавливает особые последствия ничтожности этих сделок. В результате недобросовестные участники получают приоритет - они становятся кредиторами пятой очереди, в то время как другие участники вообще не являются конкурсными кредиторами и могут претендовать на удовлетворение своих требований только из имущества, оставшегося после удовлетворения всех очередных требований.