Основы конкурсного права

Во избежание подобных проблем представляется необходимым включить в Закон положение о том, что мировое соглашение не должно рассматриваться на повторном собрании либо следует установить механизмы контроля за содержанием текста мирового соглашения, обсуждаемого на первом и повторном собраниях.

Кредиторам можно посоветовать относиться внимательно к тексту мирового соглашения, который выносится на повторное голосование. В случае выявления несоответствий может быть поставлен вопрос о ненадлежащем исполнении арбитражным управляющим своих обязанностей (со всеми вытекающими последствиями, вплоть до отстранения).

Для сравнения. Рассмотрим порядок голосования по вопросу о мировом соглашении в государствах СНГ и Балтии. Так, Закон Грузии предусматривает, что для принятия соглашения необходимо отдельное голосование двух групп кредиторов, первая из которых - обеспеченные и привилегированные - должны проголосовать 2/3 объема требований; вторая - непривилегированные - 3/4 объема требований. В Казахстане мировое соглашение признается заключенным, если за него высказались более 50% от общего числа залоговых и конкурсных кредиторов, сумма требований которых составляет более 2/3 от общей суммы требований, и должник удовлетворил требования кредиторов остальных очередей в полном объеме, кроме случаев, когда они добровольно предоставляют отсрочку, рассрочку или скидку с долгов. Согласно Закону Азербайджана, решение принимается, если за него высказалось большинство присутствующих кредиторов либо большинство, представляющее большую часть суммы всех известных негарантированных кредиторов. Закон Узбекистана повторяет правила Закона России, включая неточность, касающуюся порядка голосования. Порядок голосования по вопросу о мировом соглашении в Эстонии зависит от содержания соглашения: если должник предлагает уплатить не менее половины суммы требований, не обеспеченных залогом, за это должны проголосовать не менее 2/3 присутствующих кредиторов, требования которых составляют не менее 2/3 суммы всех не обеспеченных залогом требований; если должник обещает уплатить менее половины суммы требований, не обеспеченных залогом, за это должны проголосовать не менее 3/4 присутствующих кредиторов, требования которых составляют не менее 3/4 суммы всех не обеспеченных залогом требований. Закон Латвии устанавливает, что за мировое соглашение должны проголосовать более половины присутствующих кредиторов по сумме требований. Закон Литвы специальных положений о голосовании по мировому соглашению не содержит, т.е. подлежит применению общий порядок, аналогичный установленному в России.

Интересно, что Закон Украины, в отличие от всех других, предоставляет право решать вопрос о мировом соглашении не собранию, а комитету кредиторов, решения которого принимаются большинством голосов участников комитета при условии, что все залоговые кредиторы согласны на заключение мирового соглашения.

8. Участники мирового соглашения

В заключении мирового соглашения не участвуют кредиторы первых двух очередей - их требования должны быть полностью удовлетворены, причем не на момент заключения мирового соглашения (как это было в соответствии с Законом 1998 г.), а на момент его утверждения судом. На практике нередко возникают проблемы, связанные с ответом на вопрос: в какой момент следует осуществлять выплаты кредиторам первой и второй очередей?

Практический пример

В ходе конкурсного производства был поставлен вопрос о заключении мирового соглашения. Конкурсный управляющий разработал условия мирового соглашения, направил их на ознакомление кредиторам и осуществил исполнение требований первой и второй очередей. В результате действия различных причин мировое соглашение не было принято; конкурсный управляющий продолжал осуществление мероприятий конкурсного производства. Через некоторое время один из текущих кредиторов заявил о признании недействительным исполнения требований кредиторов первой и второй очередей, мотивируя тем, что такое исполнение допускается только в целях заключения мирового соглашения; поскольку оно не было заключено, то осуществленные выплаты нарушают права внеочередных кредиторов.

Закон не регламентирует, когда должны удовлетворяться требования первой и второй очередей, но их исполнение действительно связано с заключением мирового соглашения; если вопрос о мировом соглашении не стоит, то рассматриваемые кредиторы удовлетворяются в общем порядке - после закрытия реестра и полного погашения внеочередных требований.

Исходя из этого, мы можем сформулировать следующие выводы:

- выплаты кредиторам первой и второй очередей должны осуществляться после голосования на собрании за заключение мирового соглашения;

- в случае неутверждения мирового соглашения исполнение должно быть возвращено должнику (если было осуществлено на стадии конкурсного производства).

Последний вывод следует из отсутствия специальной регламентации выплат кредиторам первой и второй очередей именно на стадии конкурсного производства (на иных стадиях осуществление таких выплат правомерно). Представляется необходимым в целях защиты кредиторов первой и второй очередей применить толкование, в рамках которого считать, что требовать полученное такими кредиторами исполнение обратно не следует, даже если мировое соглашение не было заключено.

Таким образом, участниками мирового соглашения являются все кредиторы третьей очереди.

Вопрос-проблема: Могут ли быть названы участниками мирового соглашения кредиторы, которые имеют требования к должнику (в том числе, подтвержденные судебным решением), но не предъявили эти требования в конкурсном процессе?

Возможны 2 противоположных ответа на этот вопрос:

1) да, могут, так как иначе они получат необоснованные привилегии;

2) нет, не могут, так как они не участвовали в определении судьбы должника, следовательно, не участвуют и в мировом соглашении.

Проблема положения кредитора, который не просто не участвовал в заключении мирового соглашения, а не являлся конкурсным, является актуальной давно. Г.Ф. Шершеневич считал, что условия мировой сделки распространяются на всех кредиторов, в том числе и не заявивших свои требования; Н.А. Тур доказывал, что указанные кредиторы могут воспользоваться мировым соглашением, если должник их требования не оспаривает; в противном случае воспользоваться условиями мирового соглашения можно только после того как суд в исковом порядке вынес решение об обоснованности этих требований. В настоящее время данная точка зрения нашла отражение и обоснование в работах С.И. Федорова, который считает, что не распространение мирового соглашения на не заявивших свои требования кредиторов предоставляет им незаслуженные преимущества при удовлетворении требований по размерам и сроку, что противоречит целям и принципам института несостоятельности.

Исходя из противоположной позиции, указанное мнение небесспорно, так как названные преимущества кредиторы получают по сути в обмен на возможность влиять на положение должника путем голосования на собраниях.

Закон 1998 г. не содержал норму, в соответствии с которой в мировом соглашении участвуют только реестровые кредиторы, в связи с чем на практике вполне возможна была аргументация первой позиции, в соответствии с которой условия мирового соглашения охватывают всех кредиторов, в том числе тех, которые не заявляли свои требования в конкурсном процессе. Аргументация этой позиции состоит в том, что правила конкурсного процесса предполагают заявление кредиторами требований и установление для всех кредиторов определенных условий. Непредъявление требований является, по сути, нарушением правового режима конкурсных отношений; это нарушение влечет негативное последствие в виде погашения требования по окончании конкурсного производства. Поэтому не вполне логично предоставление субъекту, нарушившему установленный правовой режим, каких-либо льгот и преимуществ. А нераспространение условий мирового соглашения является именно преимуществом, поскольку позволяет получить исполнение в полном объеме сразу после утверждения мирового соглашения. Рассмотренная концепция соответствует продолжниковой направленности законодательства, т.к. не в интересах должника предъявление каких-либо требований (возможно, значительных по объему) сразу после заключения мирового соглашения лицами, не заявившими свои требования. Заметим, что то же касается кредиторов, на момент заключения мирового соглашения свои требования не установивших.

Поскольку Закон 1998 г. не содержал ответа на рассматриваемый вопрос, в практике его применения использовался как первый, так и второй подход.

Колебания практики были пресечены Законом 2002 г., который прямо установил, что условия мирового соглашения распространяются только на кредиторов, включенных в реестр на дату проведения собрания. Соответственно, кредитор, по сути, может выбирать между участием в мероприятиях конкурса (путем заявления требований) и возможностью получить полное удовлеторение (в случае заключения мирового соглашения).

Одним из весьма дискуссионных является вопрос об участии в мировом соглашении уполномоченных органов (в настоящее время - ФСФО РФ) с требованиями в части обязательных платежей. Возможны две позиции: 1) утверждать, что в силу характера требований соответствующие субъекты в мировом соглашении участвовать не могут; 2) считать, что уполномоченные органы должны иметь такие же права, как конкурсные кредиторы, на любой стадии процесса.

Первая позиция была проведена в Законе 1998 г. Этот Закон говорит о заключении мирового соглашения конкурсными кредиторами, к которым не относятся налоговые и иные уполномоченные органы. Следовательно, эти органы должны получать удовлетворение своих требований сразу после утверждения мирового соглашения судом. Как совершенно справедливо отмечает В.В. Витрянский, это "в ряде случаев приводит к тому, что заключение мирового соглашения теряет практический смысл". Ученые высказывали мнение, в соответствии с которым, поскольку права кредиторов четвертой очереди Закон не затрагивает, то "на практике потребуется их согласие на мировое соглашение". Следует отметить, что Закон 1998 г. не предусматривает необходимость какого бы то ни было согласия налоговых и иных уполномоченных органов, однако управляющий, разрабатывая условия мирового соглашения, должен учитывать, что предъявление этими органами требований сразу после утверждения судом мирового соглашения (особенно если эти требования значительны по объему) может неблагоприятно сказаться на платежеспособности должника.

В практике применения Закона 1998 г. встречаются ситуации, когда налоговые органы сразу после заключения мирового соглашения обращались в суд с заявлением о банкротстве должника. К сожалению, формально такое право у них есть.

Как отмечалось, в силу Закона 1998 г. налоговые и иные уполномоченные органы могут принимать участие только в первом собрании кредиторов; следовательно, если на этом собрании в повестке дня стоит вопрос о заключении мирового соглашения, то к голосованию по этому вопросу указанные органы не допускаются.

Говоря о необходимости наделения дополнительными (по сравнению с установленными Законом 1998 г.) полномочиями налоговых и иных уполномоченных органов, В.В. Витрянский подчеркивал, что нельзя допустить участие этих органов (с требованиями об обязательных платежах) к заключению мирового соглашения, поскольку публично-правовые обязанности не могут быть предметом коммерческого торга; тем не менее в Закон о банкротстве может быть включена норма, обязывающая соответствующие государственные органы осуществить реструктуризацию задолженности должника перед бюджетом и внебюджетными фондами, если в рамках дела будет заключено мировое соглашение; однако порядок и параметры такой реструктуризации должны определяться исключительно Федеральным законом. Это мнение представляется вполне обоснованным.

Однако Закон 2002 г. принял противоположную позицию, допустив уполномоченные органы до заключения мирового соглашения. Из сказанного следует вывод, что в вопросе об участниках мирового соглашения проявляется непоследовательность Закона - расширение числа участников за счет налоговых и иных уполномоченных органов соответствует продолжниковой направленности; исключение кредиторов, не являющихся реестровыми, является проявлением прокредиторской концепции.

Проблема. В результате участия в мировом соглашении уполномоченных органов возникают проблемы соотношения конкурсного и налогового законодательства. В связи с этим вызывают интерес нормы ч. 3, 4 п. 1 ст. 156 Закона. В ч. 3 п. 1 ст. 156 сказано, что мировое соглашение может содержать положения об изменении сроков и порядка уплаты обязательных платежей, включенных в реестр; ч. 4 п. 1 ст. 156 устанавливает, что условия мирового соглашения, касающиеся погашения задолженности по обязательным платежам, не должны противоречить законодательству о налогах и сборах.

Вопрос: Как составлять мировое соглашение, если учесть, что в настоящее время налоговое законодательство каких бы то ни было норм о заключении мирового соглашения в конкурсном процессе не содержит?

Необходимо толкование названных положений ст. 156 Закона. Вариантов толкования три: 1) утверждать, что участие в мировом соглашении уполномоченных органов станет возможно только после внесения соответствующих изменений в законодательство о налогах и сборах; 2) считать, что пока в законодательстве о налогах и сборах ничего о мировом соглашении не сказано, то оно может содержать любые условия (когда будет сказано, тогда оно и должно будет этим условиям соответствовать); 3) дифференцировать нормы Закона исходя из их сути: ч. 3 п. 1 ст. 156 не содержит отсылки к законодательству о налогах и сборах, следовательно, условия об отсрочке возможны; соответственно, мировое соглашение не может (до внесения изменений в налоговое законодательство) содержать нормы о погашении задолженности (т.е. об уменьшении ее размера либо о прекращении любым способом обязанностей).

Наиболее приемлемым представляется третий вариант толкования.

Вопрос-проблема: Участвуют ли в мировом соглашении кредиторы с внеочередными требованиями?

Варианты ответа:

Закон ничего не говорит о судьбе внеочередных требований при заключении мирового соглашения. Возможно три варианта толкования:

1. Исходя из положений о том, что мировое соглашение заключают реестровые кредиторы, можно сделать вывод, в соответствии с которым в заключении мирового соглашения внеочередные кредиторы не участвуют, следовательно, их требования подлежат удовлетворению должником в полном объеме сразу после утверждения мирового соглашения (если до этого они не были удовлетворены).

2. Закон 1998 г. (а в какой-то степени и Закон 2002 г.) допускает и другую позицию, в соответствии с которой, поскольку внеочередные кредиторы не исключены ч. 8 ст. 2 Закона из числа конкурсных, а конкурсные кредиторы участвуют в заключении мирового соглашения, то и внеочередные кредиторы должны принимать в этом участие.

3. Возможна и еще одна позиция, в соответствии с которой, исходя из сути внеочередных требований, они должны быть полностью удовлетворены на момент заключения мирового соглашения.

Представляется, что данная проблема должна быть решена Законом; при отсутствии правовой регламентации наиболее приемлема первая позиция.

Еще одно специальное правило установлено для кредиторов, чьи требования обеспечены залогом имущества должника. Заключение мирового соглашения возможно только в том случае, если все залогодержатели проголосовали за его условия. Данная норма, безусловно, служит цели защиты интересов кредитора-залогодержателя. Однако она вызывает практические проблемы: нередко складываются ситуации, когда залогодержатель блокирует заключение мирового соглашения, настаивая на включении в него выгодных ему условий. При этом приходится идти на всевозможные уступки, в том числе и путем определенного ущемления прав других кредиторов. Возможно, было бы целесообразно предусмотреть в Законе механизмы, сдерживающие залогового кредитора в ситуации, когда ему предлагают разумные условия мирового соглашения (т.е. возможность преодоления права вето залогодержателя).

Еще одна проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос - о каких именно кредиторах первой и второй очередей, а также залогодержателях идет речь - обо всех либо только о тех, которые заявили свои требования. Очевидно, что управляющий, изучая документы должника, может обнаружить незаявленные требования указанных категорий (соответственно, не внесенные в реестр); такая же проблема связана с требованиями, находящимися в процессе установления. Кроме того, может возникнуть и проблема с выявлением кредиторов, если документация должника ведется недолжным образом. Можно ли в этих случаях заключать мировое соглашение?

Между тем на практике нередко встречаются ситуации, когда мировое соглашение заключается после погашения установленных требований кредиторов первых двух очередей и с согласия залоговых кредиторов, а уже потом появляются не известные на момент заключения мирового соглашения кредиторы первой и второй очередей и залогодержатели и требуют признания его недействительным либо отмены соответствующего определения. Такое требование предъявляется на основании того, что мировое соглашение противоречит Закону. К сожалению, нормы Закона не дают ответа на вопрос о том, какие требования имеются в виду - любые или только установленные. На наш взгляд, учитываться должны только требования заявленные. Иначе мы придем либо к мысли о том, что необходимо обязать кредитора заявлять свои требования (что не соответствует сути гражданско-правовых отношений, т.к. осуществление права не может быть обязанностью), либо к невозможности заключения мирового соглашения в случаях, когда кто-то из кредиторов первой, второй очередей и залогодержателей не желает осуществлять свое право на заявление требований. При этом указанные кредиторы смогут предъявить свои требования по мере наступления сроков их исполнения (выше говорилось о проблемах, связанных с заключением мирового соглашения в рамках конкурсного производства, введение которого влечет наступление срока исполнения всех обязательств должника).

Если же заявленные требования находятся в процессе установления, на наш взгляд, приступать к заключению мирового соглашения (т.е. выносить данный вопрос на собрание кредиторов) можно только после того, как состоялось заседание арбитражного суда по вопросу об установлении требований, вынесено соответствующее определение и истекли сроки на его обжалование.

Следует отметить, что в настоящее время решение затронутых выше вопросов возможно только на основании толкования норм и смысла Закона. Безусловно, необходимо внести в Закон изменения, в соответствии с которыми будет четко решен вопрос о рассмотренных требованиях и о том, возможна ли отмена определения об утверждении мирового соглашения в описанной выше ситуации.

9. Субъект, заключающий мировое соглашение от имени должника

Вопрос о субъекте, заключающем мировое соглашение от имени должника, является одним из наиболее важных в теории мирового соглашения.

Если речь идет о банкротстве физического лица, то само это лицо принимает решение о заключении мирового соглашения. При банкротстве юридического лица субъект, уполномоченный на принятие соответствующих решений, определяется в зависимости от стадии процесса. На этапах наблюдения и финансового оздоровления решение принимается руководителем юридического лица - должника, на этапе внешнего управления и конкурсного производства - соответственно внешним и конкурсным управляющим. Подписывается решение субъектом, его принявшим.

Пункт 2 ст. 155 Закона устанавливает, что со стороны должника мировое соглашение подписывает лицо, принявшее решение о его заключении (на стадиях наблюдения и финансового оздоровления это руководитель юридического лица либо лицо, исполняющее его обязанности), со стороны кредиторов - представитель собрания кредиторов или лицо, уполномоченное собранием на совершение данного действия. Последнее положение еще раз иллюстрирует теоретическую проблему не только конкурсного, но и гражданского права: собрание не является субъектом гражданских правоотношений, следовательно, и отношения представительства с его участием невозможны. На основании рассматриваемых норм п. 2 ст. 155 Закона мы придем к выводу: 1) либо о нелегитимности такого представительства (в котором представляемый - не субъект правоотношений), 2) либо о возникновении отношений особого конкурсного представительства; этот вывод основывается на утверждении о том, что конкурсное право имеет самостоятельных субъектов, не совпадающих с субъектами гражданского права.

Одним из недостатков Закона 2002 г. является то, что он исходит из постулата заинтересованности управляющего в заключении мирового соглашения, т.е. из того, что управляющий сделает для этого все возможное. На практике возникают иные ситуации, в которых приходится решать вопрос о порядке действий.

Практический пример

Собрание кредиторов ОАО "С" приняло решение о заключении мирового соглашения, условия которого были разработаны одним из учредителей должника. При этом арбитражный управляющий не предпринял каких-либо мер для проведения собрания; оно было созвано по инициативе комитета кредиторов в соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 14 Закона и проведено председателем комитета в соответствии с п. 5 ст. 12 Закона.

Поскольку норма п. 1 ст. 153 Закона императивно предусматривает, что решение о заключении мирового соглашения со стороны должника принимается внешним управляющим, последний отказался подписывать мировое соглашение, заявил о нелегитимности решения собрания о заключении мирового соглашения и отказался представить в арбитражный суд заявление об утверждении мирового соглашения (при этом были основания полагать, что управляющий руководствуется не интересами должника, а личными интересами, связанными с получением вознаграждения ежемесячно - соответственно, прекращение производства по делу вело к прекращению выплат управляющему).

Подобные ситуации встречаются нередко - причем из Закона не следует ответ на вопрос о том, как поступать в этом случае.

Представляются возможными следующие действия:

1) ставить вопрос об отстранении управляющего от исполнения обязанностей;

2) аргументировать необходимость ограничительного толкования Закона, в соответствии с которым норма п. 1 ст. 153 Закона (а также п. 1 ст. 154) применяется, только если инициатива в заключении мирового соглашения принадлежит управляющему.

В приведенном примере, ознакомившись с заключением юриста (в котором была аргументирована изложенная выше позиция) суд принял решение утвердить мировое соглашение без соответствующего заявления управляющего.

Интересно, что Закон 2002 г. содержит по отдельной статье, регламентирующей заключение мирового соглашения на каждой из стадий конкурса (соответственно, ст. 151-154).

Выделим общие параметры и положения, отличающие мировые соглашения, заключенные на разных стадиях.

Общим является то, что:

1) мировое соглашение не подлежит согласованию с управляющим, если заключается руководителем должника;

2) если мировое соглашение заключается с участием третьих лиц, являющихся заинтересованными по отношению к должнику, арбитражному управляющему, любому из конкурсных кредиторов, то собрание кредиторов должно быть проинформировано о наличии и характере заинтересованности, а текст мирового соглашения должен содержать информацию о том, что мировое соглашение является заинтересованной сделкой (недостаток данной конструкции состоит в том, что Закон не определяет последствия отсутствия в мировом соглашении указанной нормы - исходя из общих соображений, такое мировое соглашение является ничтожной сделкой, что, очевидно, неразумно в ситуациях, когда кредиторы были проинформированы о заинтересованности);

3) в мировом соглашении участвуют те кредиторы и уполномоченные органы, которые включены в реестр на дату проведения собрания, принявшего решение о мировом соглашении.

Отличающимся, по сути, является только одно положение: п. 2 ст. 151, п. 2 ст. 152, п. 2 ст. 153, п. 2 ст. 154 говорят о том, что если мировое соглашение является для должника сделкой, которая в соответствии с требованиями законодательства либо учредительных документов совершается на основании решения органов управления должника или подлежит согласованию с органами управления, то решение о заключении мирового соглашения может быть принято после принятия соответствующего решения органами управления должника либо получения соответствующего согласования. При этом для наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления установлено, что указанные положения не запрещают собранию кредиторов принять от имени конкурсных кредиторов и уполномоченных органов решение о заключении мирового соглашения, а вот для конкурсного производства указанное правило отсутствует.

10. Порядок утверждения мирового соглашения

После заключения мирового соглашения на собрании кредиторов заявление о его утверждении должно быть представлено в арбитражный суд не ранее чем через 5 и не более чем через 10 дней с даты заключения должником, внешним либо конкурсным управляющим.

Вопрос-проблема: Каковы последствия несоблюдения этого срока?

Закон на этот вопрос не отвечает. Как правило, суды рассматривают и те заявления, которые поступили более чем через пять дней с момента проведения собрания. Однако этот срок, установленный п. 2 ст. 158 Закона, может быть рассмотрен как пресекательный - в этом случае мы обоснуем право суда не принимать опоздавшие заявления (такая практика тоже есть). В результате кредиторы должны будут проводить еще одно собрание по заключению мирового соглашения. Вследствие несвоевременного представления мирового соглашения в суд у кредиторов могут возникнуть убытки, которые, на наш взгляд, должны возместить руководитель должника или арбитражный управляющий, не исполнившие соответствующую обязанность.

Заявление об утверждении мирового соглашения должно быть подано в арбитражный суд с приложением следующих документов:

- текст мирового соглашения, подписанный надлежащими субъектами;

- протокол собрания кредиторов, принявшего решение о заключении мирового соглашения, в котором отражены мнения кредиторов и третьих лиц по поводу его условий (при этом из протокола должно очевидно следовать согласие кредиторов-залогодержателей на заключение мирового соглашения);

- список всех конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, не заявивших требования к должнику, с указанием их адресов и сумм задолженности (практическая проблема связана с ответом на вопрос: следует ли учитывать и тех кредиторов, которые конкурсными не являются, но могут ими стать - например, кредиторы, срок исполнения требований которых еще не наступил либо кредиторы, чьи требования находятся в процессе установления; представляется необходимым расширительное толкование рассматриваемой нормы ч. 4 п. 3 ст. 158 Закона с тем чтобы такие требования учитывать);

- реестр требований кредиторов;

- документы, подтверждающие полное удовлетворение задолженности перед кредиторами первых двух очередей;

- решение органов управления должника, если Закон предусматривает его необходимость (как отмечалось выше, на всех стадиях, кроме конкурсного производства, п. 5 ст. 151, п. 5 ст. 152, п. 5 ст. 153 Закона позволяют собранию заключить мировое соглашение и без решения органов управления должника);

- письменные возражения конкурсных кредиторов и уполномоченного органа, которые не принимали участия в голосовании по вопросу о заключении мирового соглашения или голосовали против его заключения (проблема связана с ответом на вопрос: что делать, если возражений нет? Представляется, что в такой ситуации нет необходимости представить письменные доказательства отсутствия возражений, т.к. это следует из протокола).

Получив заявление об утверждении мирового соглашения, арбитражный суд назначает дату специального заседания, в котором это заявление будет рассмотрено. Обязанность известить заинтересованные стороны о дате заседания лежит на арбитражном суде. Независимо от явки указанных лиц заявление подлежит рассмотрению.

Пункт 5 ст. 159 Закона (вслед за п. 5 ст. 124 Закона 1998 г.) содержит не совсем точное положение, в соответствии с которым с момента утверждения мирового соглашения судом должник либо третье лицо (имеются в виду руководитель должника, внешний или конкурсный управляющий) приступают к погашению задолженности перед кредиторами. Неточность состоит в том, что далеко не всегда есть необходимость в немедленном погашении задолженности перед кредиторами. Точнее была бы формулировка, в соответствии с которой после утверждения мирового соглашения указанные субъекты должны приступить к его исполнению (которое может предусматривать начало погашения задолженности по истечении определенного времени). Следует отметить, что Закон о банкротстве 1992 г. предполагал именно начало погашения требований кредиторов после утверждения мирового соглашения, поскольку в силу п. 4 ст. 42 этого Закона оно должно было содержать норму, в соответствии с которой в течение первых 2 недель должник обязывался погасить не менее 35% суммы требований кредиторов. Такое условие часто было невыполнимо, вследствие чего заключение мирового соглашения становилось невозможным, даже если того желали и должник, и кредиторы.

11. Основания отказа в утверждении мирового соглашения

Мировое соглашение подлежит утверждению арбитражным судом и только с этого момента вступает в силу. (Такое правило установлено Законами всех государств СНГ и Балтии.) Естественно, суд может и не утвердить мировое соглашение, если какие-то его условия не соответствуют Закону.

Пример из практики

В одном из мировых соглашений предусматривалась передача должником в собственность кредитору земельного участка, который был предоставлен должнику не в собственность, а в постоянное пользование; отменяя определение об утверждении этого мирового соглашения, Президиум ВАС РФ указал, что необходимо выяснить, было ли бы заключено это мировое соглашение, если бы в нем не содержалось указание на передачу земельного участка в собственность кредитору; при этом было отмечено, что "при новом рассмотрении дела арбитражному суду следует дополнительно проверить условия мирового соглашения, имея в виду, что согласно ч. 4 ст. 37 АПК РФ суд не утверждает мировое соглашение, если это противоречит законам или иным нормативным правовым актам или нарушает права и законные интересы других лиц".

Кроме того, суд может отказать в утверждении мирового соглашения, если нарушен установленный Законом порядок заключения мирового соглашения; не соблюдена его форма; определенные его условия нарушают права третьих лиц. Кроме того, основанием для отказа в утверждении судом мирового соглашения является противоречие его условий федеральным законам и иным правовым актам РФ. На мой взгляд, к этому основанию можно отнести положения, в соответствии с которыми определение об утверждении мирового соглашения может быть отменено. Интерес вызывает специальное основание отказа в утверждении мирового соглашения, установленное п. 5 ст. 158 Закона. Этим основанием является превышение полномочий представителя кредитора (отметим, что уполномоченные органы не упомянуты, в чем еще раз проявляется проблема, связанная с применением к ним соответствующих норм) при голосовании, если доказано что лицо, действующее со стороны должника, знало или не могло не знать об ограничениях. Важной является норма ч. 2 п. 5 ст. 158, в соответствии с которой суд может утвердить мировое соглашение даже при превышении полномочий представителя (и при осведомленности должника), если голосование такого представителя не повлияло на принятие решения о заключении мирового соглашения. Представляется необходимым ввести в Закон общее правило, аналогичное рассмотренному выше: кредиторы, чье мнение не может повлиять на исход голосования о заключении мирового соглашения, не должны иметь возможность оспаривать данную сделку.

Основанием для отказа в утверждении мирового соглашения может являться несоблюдение формальных требований к порядку его подачи в арбитражный суд: должник либо арбитражный управляющий должны представить в арбитражный суд принятое собранием кредиторов мировое соглашение в срок не ранее 5 и не более 10 дней с даты проведения собрания; текст мирового соглашения должен прилагаться к заявлению об утверждении мирового соглашения (вместе с иными документами, названными в п. 3 ст. 158 Закона). Безусловно, мировое соглашение, не утвержденное судом, не может считаться заключенным и подлежать исполнению.

Факт неутверждения судом мирового соглашения не является препятствием для сторон в разработке условий нового соглашения либо в исправлении условий уже имеющегося. В соответствии с п. 2 ст. 161 Закона вынесение арбитражным судом определение об отказе в утверждении мирового соглашения не препятствует заключению нового мирового соглашения.

12. Условия мирового соглашения

Условия мирового соглашения разрабатываются субъектом, предложившим его заключить, и обсуждаются на собрании (следует отметить, что в российском дореволюционном конкурсном праве существовала норма, в соответствии с которой предложение о заключении мирового соглашения могло исходить только от самого должника).

Какими могут быть эти условия? Статья 156 Закона предъявляет определенные требования к предмету данной сделки. Общий смысл этих положений состоит в том, что условия об удовлетворении требований кредиторов не должны противоречить федеральным законам и иным правовым актам РФ, а также нарушать права иных реестровых кредиторов. Сами эти условия могут быть весьма разнообразными.

Общие принципы:

1) условия о порядке и сроках исполнения обязательств должника в денежной форме (отсрочки, рассрочки) могут быть включены в мировое соглашение независимо от согласия с этим кредиторов;

2) некоторые условия могут быть внесены в мировое соглашение только с согласия конкретного кредитора и (или) уполномоченного органа; к ним относятся условия о прекращении обязательств должника путем предоставления отступного; новацией обязательства; прощением долга; иным способом, предусмотренным гражданским законодательством РФ, если он не нарушает права иных реестровых кредиторов (например, речь может идти о зачете встречного однородного требования); об обмене требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции облигации.

Рассмотрим некоторые наиболее интересные положения подробнее.

По поводу прощения долга в последнее время весьма распространенным является мнение, в соответствии с которым по своей сути прощение долга (освобождение кредитором должника от лежащих на нем обязанностей) признается разновидностью дарения (дарение кредитором должнику имущественной обязанности перед собой). А поскольку дарение между коммерческими организациями запрещено, делается вывод и о запрете прощения долга между такими организациями. Согласно этой точке зрения, положение о прощении долга одно из условий мирового соглашения может присутствовать, только если либо должник, либо прощающий долг кредитор не являются коммерческой организацией.

Практический пример

Должник - АО "С" - заключил мировое соглашение, в качестве условий которого было полное прощение долга, осуществляемое кредитором ООО "А" и частичное прощение (70% долга), осуществляемое кредитором АО "К". Арбитражный суд отказал в утверждении такого мирового соглашения, аргументировав тем, что названные условия мирового соглашения подпадают под определение дарения, при этом и должник, и кредитор, прощающий долг, являются коммерческими организациями.

Однако, на наш взгляд, данная позиция является не вполне обоснованной. Во-первых, нельзя отождествлять прощение долга как способ прекращения обязательств, являющийся, по общему правилу, односторонней сделкой, и дарение как разновидность договора (которое односторонней сделкой быть не может). Кроме того, мысль о сходстве каких-либо правоотношений не дает нам оснований считать их аналогичными и, тем более, взаимно применять правовые нормы. Для того чтобы к прощению долга применять нормы о запрете дарения, совершенно недостаточно нашего мнения о том, что прощение долга - одна из форм дарения; для этого необходимо прямое указание об этом Закона. ГК РФ не содержит никаких положений, в силу которых мы могли бы распространить положения о дарении на отношения, связанные с прощением долга. Исходя из этого, мы приходим к выводу о том, что в качестве условия мирового соглашения допускается прощение долга между любыми субъектами, в том числе коммерческими организациями. Как показано выше, все описанные проблемы могут возникнуть и при включении в соглашение о скидке с долга (которая является прощением части долга) - решать их рекомендуется аналогичным образом.

Условие об отступном, включенное в мировое соглашение, представляет собой обязанность должника передать кредитору определенное имущество, после чего денежное обязательство должника перед кредитором прекратится. Следует уточнить, что обязательство прекращается именно с момента предоставления отступного, а не с момента заключения соглашения об отступном.

Вопрос-проблема: Могут ли размер требования кредитора и стоимость отступного быть не эквивалентны, либо их стоимость должна быть равной?

Представляется, что, с одной стороны, стоимости могут отличаться, с другой - необходимо учитывать норму ч. 5 п. 1 ст. 156 Закона, в соответствии с которой удовлетворение требований кредиторов в неденежной форме не должно создавать преимущества для таких кредиторов по сравнению с кредиторами, требования которых исполняются в денежной форме.

Применение зачета встречного однородного требования в конкурсных отношениях является весьма дискуссионным вопросом. Практика применения Закона 1998 г. шла по пути недопущения зачета на всех стадиях конкурсного процесса - независимо от того, кто его совершает - должник либо кредитор. Закон 2002 г. фактически запретил зачет на всех стадиях процесса (подробнее об этом было сказано выше). При заключении мирового соглашения ситуация иная, так как в его заключении участвуют все кредиторы. Представляется, что одним из условий мирового соглашения может быть прекращение всего либо части обязательства должника зачетом, если у должника имеется право требования к кредитору. Естественно, при этом должны соблюдаться критерии зачетоспособности: встречность и однородность обязательств, наступление сроков их исполнения. В отношении обязательства в части, не прекращенной зачетом, возможно включение в мировое соглашение самостоятельных условий.

Представляется, что с точки зрения теории гражданского права описанный выше способ прекращения обязательств нельзя назвать зачетом, так как зачет (в соответствии с императивной нормой ст. 410 ГК РФ) - всегда односторонняя сделка, в то время как мировое соглашение представляет собой договор. Исходя из данной позиции, прекращение встречных однородных требований осуществляется не зачетом, а особым способом прекращения обязательств, применяемым по соглашению сторон (не имеющим специальной регламентации).

В ч. 6 п. 2 ст. 122 Закона 1998 г. в качестве одного из возможных условий мирового соглашения назван обмен требований на акции (данное условие в силу своей сути не может содержаться в мировом соглашении, если должником является физическое лицо). Это означает, что в соглашение может быть включено условие, в соответствии с которым бывшие кредиторы получают возможность участвовать в управлении юридическим лицом, становясь его акционерами. При этом право требования такого кредитора к должнику прекращается по воле кредитора. Бывшие кредиторы становятся совладельцами компании, получившей возможность осуществлять нормальную деятельность; в случае последующего банкротства компании они уже не будут являться кредиторами, а выступят как участники, не имеющие в конкурсном процессе практически никаких прав.

С применением акционирования долга связано множество практических проблем, некоторые из которых были затронуты при рассмотрении вопросов внешнего управления (поскольку в плане внешнего управления тоже могут содержаться положения об акционировании долга).

Из Закона 1998 г. не следовали ответы на многие вопросы - в частности, почему мы говорим именно об обмене долга на акции; означает ли это, что данное условие мирового соглашения возможно только в случаях, когда должником является акционерное общество; доступно ли данное мероприятие для других юридических лиц, в частности, для обществ с ограниченной либо дополнительной ответственностью, кооперативов? Сразу оговоримся, что для иных (кроме обществ) организационно-правовых форм юридических лиц - должников рассматриваемый вопрос не актуален в силу того, что управление делами в них не зависит от количества голосов участника.

Закон 2002 г. исправил названные недочеты Закона 1998 г., установив, что мировое соглашение может содержать условия об обмене долга именно на доли в уставном капитале, акции должника (кроме того, добавлена новая возможность - обмен требований на облигации, конвертируемые в акции).

Поскольку акция представляет собой долю участия в уставном капитале акционерного общества, то доля участия является общим понятием и для АО, и для ООО; поэтому далее мы будем употреблять именно этот термин, имея в виду доли участия как в АО, так и в ООО (ОДО).

Вопрос-проблема: Должны ли все кредиторы юридического лица - должника становиться его совладельцами, т.е. участвовать в обмене требований на доли участия?

С одной стороны, исполнять мировое соглашение в части определенных для них условий должны и те кредиторы, которые голосовали против его заключения либо не участвовали в голосовании (если, конечно, при разработке условий мирового соглашения они дали свое согласие; иначе содержание мирового соглашения будет противоречить императивной норме ч. 2 п. 1 ст. 156 Закона). То есть, в принципе, ничто не мешает разработать условия мирового соглашения, в соответствии с которыми все кредиторы становятся обладателями долей участия - при этом, скорее всего (хотя варианты возможны), каждый кредитор получит долю, эквивалентную (пропорциональную) размеру его требования к должнику. Такая ситуация не противоречит Закону, однако представляется не вполне логичной и недопустимой, если кредитор проголосовал против мирового соглашения. Участие любого субъекта в деятельности юридического лица не может быть ему навязано - в противном случае мы придем к концепции возможности допущения обязанности осуществлять свои права.

Представляет интерес практическая рекомендация: при разработке условий, связанных с обменом требований на доли участия, следует учитывать, что законодательство РФ ограничивает количество участников таких юридических лиц, как закрытое акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью 50 членами. Правда, в случае превышения этого количества юридическое лицо имеет возможность преобразоваться в открытое акционерное общество. Поэтому (с учетом возможных технических и организационных трудностей) участие в обмене требований на доли участия неограниченного количества кредиторов, выразивших на это свое согласие, представляется возможным, но нецелесообразным.

Включение в мировое соглашение положений об обмене долга на доли участия вызывает и другие проблемы. Так, практически всегда в таких случаях возникает необходимость в увеличении уставного капитала юридического лица - должника. При этом, во-первых, мы сталкиваемся с сомнениями в правомерности осуществления соответствующих мероприятий внешним либо конкурсным управляющим. Во-вторых, п. 2 ст. 100 ГК РФ запрещает увеличение уставного капитала акционерного общества (для обществ с ограниченной ответственностью такого запрета не существует) для покрытия понесенных обществом убытков. Конечно, в данном случае эмиссия осуществляется не для покрытия убытков, а для целей заключения мирового соглашения, но, тем не менее, норма п. 2 ст. 100 ГК РФ может послужить формальным основанием к отказу в регистрации эмиссии. В-третьих, серьезные ограничения (в частности, требование оплаты дополнительных акций только денежными средствами, соблюдение права преимущественной покупки акций) установлены ст. 114 Закона.

Указанные проблемы не возникнут в тех редких случаях, когда должник имеет собственные акции (их не может быть более 10% более одного года) и этого количества достаточно кредиторам, желающим обменять требования на акции.

Проблема корпоративного законодательства состоит в том, что оно не содержит регламентации действий в отношении акций, подлежащих погашению, но не погашенных вовремя.

Практический пример

В результате исполнения мирового соглашения кредитор получил 7% акций должника в обмен на прощение долга (прекращение требования). Через некоторое время в суд поступило заявление от одного из акционеров о признании недействительным мирового соглашения. В процессе рассмотрения спора выяснилось, что мировое соглашение было заключено 15 октября 1999 г., 3% акций поступили на баланс общества в августе 1998 г., еще 4% - в сентябре 1998 г. Действий, направленных на погашение акций (уменьшение уставного капитала) общество не совершало.

Суд оставил в силе мировое соглашение.

Анализ этого дела приводит к двум вариантам толкования:

1) все сделки с акциями, которые подлежат погашению, являются ничтожными, т.к. воля законодателя направлена на исключение этих акций из оборота;

2) все сделки с рассматриваемыми акциями действительны, так как воля законодателя состоит в том, что подлежащие погашению акции не должны принадлежать самому обществу - если же они передаются третьим лицам, то проблема перестает существовать. Кроме того, в качестве обоснования данной позиции можно сказать, что закон "Об акционерных обществах" не предусматривает автоматического погашения акций, следовательно, они являются действительными ценными бумагами и по истечении годичного срока.

Практика не выработала единого отношения к данной проблеме.

Представляется более приемлемой вторая позиция, однако очень не исключено, что в некоторых арбитражных судах будет применяться первый подход.

Во избежание проблем кредиторам рекомендуется в случаях, когда управляющий предлагает акционировать долг, выяснить, в какой момент каждая акция поступила на баланс должника, и не принимать акции, подлежащие погашению.

Еще одна проблема, которая при обмене требований на доли участия возникнет и для АО, и для ООО, связана с порядком оплаты долей в уставном капитале должника кредиторами, ставшими его участниками. Поскольку речь идет об обмене требований к должнику на доли участия в его уставном капитале, то мы можем сказать, что перед нами - оплата уставного капитала зачетом требований к обществу. Такая оплата запрещена императивными нормами п. 2 ст. 90 ГК РФ и п. 2 ст. 99 ГК РФ (соответственно для ООО и АО).

Поэтому для осуществления обмена требований на доли участия потребуется обосновать необходимость применения норм Закона преимущественно перед нормами ГК РФ (а также неприменение норм ст. 114 Закона), что достаточно проблематично. Проблемы, связанные с оплатой долей участия путем зачета требований к обществу, не возникнут, если допустить вариант, не выгодный кредиторам, в соответствии с которым они сначала оплачивают свою долю в уставном капитале, а затем осуществляют прощение долга должнику в установленном порядке. Но, по сути, этот вариант уже не охватывается понятием "обмен требований на доли участия".

Из сказанного следует, что реализация норм Закона об обмене требований на доли участия связана с серьезными сложностями. Тем не менее при всем этом необходимо задуматься и о положении настоящих учредителей (участников) юридического лица - должника, имеющихся на момент заключения мирового соглашения. Проблема в том, что посредством осуществления мероприятий, связанных с обменом долга на доли участия, значительно ухудшается их положение, т.к. они, как правило, теряют контроль над управлением юридическим лицом - должником. Если мировое соглашение с такими условиями заключается на этапах наблюдения либо финансового оздоровления, то вопросов не возникает, так как на этапе наблюдения функционируют органы управления должника, в том числе общее собрание участников, в рамках компетенции которого находится осуществление многих мероприятий обмена долга на доли участия. То есть на стадиях наблюдения и финансового оздоровления все это происходит по воле участников юридического лица. Этот элемент - наличие воли участников - не требовался в соответствии с Законом 1998 г., если мировое соглашение заключалось на стадиях внешнего управления и конкурсного производства. В результате становилось возможным использование конкурсного права для так называемого передела собственности, что представляется недопустимым. Для того чтобы исключить придание конкурсному праву не свойственных ему функций и возникновение связанных с этим проблем Закон 2002 г. ввел необходимость выражения воли учредителей (участников) на осуществление дополнительной эмиссии во внешнем управлении. Таким образом, в настоящее время при заключении мирового соглашения в рамках данной процедуры проблем будет меньше. Однако заметим, что применительно к стадии конкурсного производства рассмотренные проблемы не решены.

Практический пример

Кредитор - АО "З" обладает 52% требований к должнику - ООО "В". Желая получить контроль над должником в обход норм корпоративного законодательства, "З" принимает решение о введении конкурсного производства в отношении должника (даже если его платежеспособность может быть восстановлена) и разрабатывает условия мирового соглашения, в рамках которого осуществляется дополнительная эмиссия акций должника и передача их в счет долга кредитору "З" (остальные кредиторы соглашаются с иными условиями). В результате "З" становится акционером помимо воли учредителей (участников) юридического лица.

В связи с этим представляется необходимым внести в Закон изменения, в соответствии с которыми при включении в мировое соглашение, заключаемое на этапе внешнего управления либо конкурсного производства, условий об обмене требований на доли участия, необходимо согласие с указанными условиями, выраженное представителем учредителей (участников) юридического лица - должника, либо собранием учредителей (участников).

13. Удовлетворение требований кредиторов третьими лицами как условие мирового соглашения

По условиям мирового соглашения возможно удовлетворение требований кредиторов должника третьими лицами. В данном случае третьи лица могут действовать как возмездно, так и безвозмездно - в последнем случае их интерес состоит в восстановлении деятельности должника (например, должник выпускает особую продукцию, необходимую кредитору, покупка которой у другого производителя связана со значительными затратами). При этом, на наш взгляд, нельзя ставить вопрос о применении к сторонам норм ГК РФ о запрете дарения.