Основы конкурсного права

Обращает на себя внимание тот факт, что анализ финансового состояния, как правило, проводится на основании бухгалтерского анализа организации и прилагаемых к нему документов установленных форм.

Теория и практика финансового анализа выделяют определенные методы его проведения:

- горизонтальный (временной либо динамический) анализ представляет собой сравнение значений каждой балансовой позиции за отчетный период со значением данной позиции за предыдущий период; темпы изменений за ряд лет дают возможность прогнозировать их значение;

- вертикальный (структурный) анализ основан на отношении значений каждой балансовой позиции за отчетный период к итоговому балансовому показателю - валюте баланса; позволяет проводить сравнительный анализ с учетом специфики отрасли; сглаживает негативное влияние инфляционных процессов;

- трендовый анализ (вариант горизонтального) представляет собой изучение данных, содержащихся в балансах за отчетный период и ряд предшествовавших ему периодов, и построение соответствующих динамических рядов по каждой позиции баланса в целях прогнозирования будущих показателей;

- анализ относительных показателей (финансовых коэффициентов) основан на определении соотношений между отдельными показателями баланса и прилагаемыми к нему формами отчетности, относящимися к данному периоду времени; экономическая эффективность коэффициентов определяется тем, что они наиболее точно указывают слабые и сильные места субъекта; однако с порядком использования и интерпретации коэффициентов связаны серьезные проблемы;

- сравнительный (пространственный) анализ основан на сопоставлении показателей, характеризующих финансовое состояние и результаты финансово-хозяйственной деятельности юридического лица с аналогичными показателями иных организаций (учитываются как показатели конкретных субъектов, так и среднеотраслевые и среднеэкономические данные); в результате делается вывод о содержании бизнеса и степени его устойчивости;

- факторный анализ состоит в определении степени, механизмов и последствий влияния отдельных причин (факторов) на конкретные показатели.

При осуществлении финансового анализа могут использоваться Методические указания по проведению анализа финансового состояния должника, утвержденные приказом ФСФО от 23 января 2001 г. N 16.

Безусловно, временный управляющий может и не обладать квалификацией, необходимой для осуществления финансового анализа. Он имеет право привлекать для осуществления своих функций определенных лиц (специалистов) с оплатой их услуг по договору из имущества должника. Требования этих лиц становятся внеочередными; они не должны вноситься в реестр и подлежат удовлетворению по наступлении срока их исполнения должником.

В практике применения Закона 1998 г. нередко возникали проблемы (возможные и сейчас), связанные с недобросовестными действиями управляющего, заключавшего договоры либо не очень необходимые, либо с весьма высокой оплатой услуг специалистов. Желанием пресечь подобные злоупотребления объясняется разъяснение Высшего Арбитражного Суда, изложенное в п. 12 информационного письма Президиума ВАС N 43. В соответствии с этим пунктом "если временный управляющий привлекал для обеспечения осуществления своих полномочий (деятельности) на договорной основе иных лиц (специалистов, специализированные организации) с оплатой их деятельности (вознаграждения) за счет имущества должника (ст. 20 и 22 Закона о банкротстве), то в случае неоплаты руководителем должника работ, принятых временным управляющим, вопрос об их оплате решается арбитражным судом. При рассмотрении заявления об оплате произведенных соответствующими специалистами работ суд оценивает необходимость и обоснованность произведенных расходов и их размер. По результатам рассмотрения данного заявления арбитражный суд выносит определение, в котором указывает размер подлежащих выплате сумм, и выдает исполнительный лист на их взыскание".

Таким образом, ВАС РФ пришел к выводу, что именно суд должен решать, подлежит ли данное внеочередное требование удовлетворению, или нет. Это положение, на наш взгляд, не вполне соответствует Закону и может нарушить права специалистов, поскольку высококлассный (и высокооплачиваемый) специалист может оказаться в очень невыгодном положении. Естественно, такая ситуация может заставить специалиста задуматься о целесообразности заключения договора с временным управляющим.

Соответствие положений п. 12 информационного письма Закону вызывает серьезные сомнения. В ч. 5 п. 1 ст. 20 Закона 1998 г. (такая же норма содержится в ч. 6 п. 1 ст. 24 Закона 2002 г.) говорится о том, что арбитражный управляющий для осуществления своих полномочий может привлекать иных лиц на договорной основе с оплатой их деятельности из средств должника, "если иное не установлено настоящим Федеральным законом либо соглашением с кредиторами". Очевидно, что "иным" может быть невозможность привлечения специалистов, а не отказ в оплате их услуг (но даже если так, то решает это никак не суд - ограничения должны быть установлены Законом либо кредиторами).

Таким образом, толкование, данное Высшим Арбитражным Судом, из Закона не следует. На этом основании мы можем сделать вывод о том, что если договор временного управляющего соответствует Закону, то суд обязан его признать и выдать исполнительный лист, не вдаваясь в подробности относительно стоимости услуг.

Как мы выяснили, законные основания не оплачивать услуги специалиста в объеме, установленном договором, отсутствуют.

Вопрос-проблема: Что же делать, если чрезмерно высокая стоимость услуг определена вследствие недобросовестности временного управляющего?

Представляется, что в этом случае необходимо оплатить работу и зафиксировать факт недобросовестности управляющего (собрать необходимые доказательства), чтобы затем можно было поставить вопрос о недобросовестном исполнении управляющим своих обязанностей, что является основанием для его отстранения. В таком случае размер "лишней" оплаты услуг специалистов будет убытками, причиненными должнику управляющим; эти убытки должны возмещаться.

В настоящее время, притом, что судебная практика развивается в соответствии с позицией ВАС РФ, специалист, желающий получить удовлетворение требований в объеме, установленном договором, может не предъявлять их в суд на стадии наблюдения, а подождать следующей стадии - ни финансовое оздоровление, ни внешнее управление, ни конкурсное производство не предусматривают возможность отказа от оплаты услуг специалистов по мотиву нецелесообразности работ.

10. Работа временного управляющего с кредиторами должника

В целях проведения первого собрания временный управляющий обязан работать с кредиторами должника.

Это работа включает в себя несколько этапов:

- выявление кредиторов;

- уведомление каждого конкурсного кредитора о возбужденном в отношении должника конкурсном процессе и о возможности в течение 30 дней предъявлять должнику свои требования (это уведомление должно быть осуществлено в течение 14 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения, соответственно, направление сведений для публикации - тоже обязанность временного управляющего);

- принятие требований кредиторов;

- принятие возражений по требованиям кредиторов (эти возражения могут быть представлены в течение 15 дней с момента истечения срока для предъявления требований).

Представляется оправданным наличие возможности заявлять возражения у всех заинтересованных лиц (а не только у должника), включая любого из кредиторов. В принципе, такую концепцию принял Закон 2002 г.: в п. 2 ст. 71 сказано, что возражения могут быть предъявлены "должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника либо представителем собственника имущества унитарного предприятия". Недостатки данной нормы проявляются в том, что, во-первых, из нее не следует, кто именно должен уведомлять названных лиц (прежде всего кредиторов) о заявлении требований (без установления такой обязанности управляющего отсутствует механизм реализации рассматриваемой нормы, что на практике способно свести ее значение к минимуму). Во-вторых, п. 2 ст. 71 Закона не упоминает об уполномоченных органах, вследствие чего возникает практический вопрос: могут ли они возражать против требований кредиторов? Положительный ответ на этот вопрос кажется очевидным, но он не соответствует буквальному толкованию текста нормы. Как видим, в данном случае в очередной раз проявляется недостаток Закона, состоящий в отсутствии общей нормы, в соответствии с которой к уполномоченным органам применяются все правила о кредиторах, если иное специально не установлено. Во избежание возникновения проблем толкования (не только п. 2 ст. 71, но и многих других норм Закона) представляется необходимым дополнить Закон указанным общим правилом.

Если возражения заявлены, то в порядке подготовки дела к судебному разбирательству проводится специальное заседание арбитражного суда по проверке обоснованности возражений должника. Если возражения не заявлены, то на судебном заседании проверяется обоснованность требований. Закон 1998 г. устанавливал, что такое заседание проводится в срок не позднее месяца до срока рассмотрения в суде дела о банкротстве. В настоящее время указания на подобный срок Закон не содержит, что представляется его недостатком, способным породить проблемы, связанные с правовой неопределенностью. Более того, п. 6 ст. 71 Закона устанавливает, что при необходимости завершения рассмотрения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок, арбитражный суд может поручить временному управляющему отложить проведение первого собрания кредиторов. Если учесть, что ст. 51 Закона императивно устанавливает не более чем 7-месячный срок наблюдения, а ч. 2 п. 1 ст. 72 Закона императивно устанавливает не менее чем 10-дневный срок между первым собранием и заседанием арбитражного суда, становится очевидной необходимость ограничительного толкования нормы п. 6 ст. 71 Закона с тем чтобы считать их относящимися к ситуации, когда собрание было назначено так, что после его проведения до окончания срока наблюдения истекало более 10 дней. Иное толкование (в рамках которого мы скажем, что данная норма позволяет увеличить срок наблюдения) представляется нецелесообразным.

По результатам рассмотрения обоснованности требований либо возражений должника суд выносит определение, в котором указывается размер требований, признанных необоснованными. Это определение не подлежало обжалованию в соответствии с положениями Закона 1998 г., что было признано не соответствующим Конституции РФ постановлением КС РФ от 12 марта 2001 г. Таким образом, в настоящее время определения об установлении размера требований кредиторов подлежат обжалованию, что способно породить массу проблем на практике.

Обращает на себя внимание тот факт, что Закон предусматривает и общий порядок обжалования действий управляющего и кредиторов (который не применяется при установлении требований). В соответствии с п. 1 ст. 60 Закона суд в течение месяца с момента получения рассматривает заявления арбитражных управляющих (в том числе временных) о разногласиях, возникших между ними и кредиторами, а также жалобы кредиторов о нарушении их прав и интересов. Определения, выносимые судом на основании рассмотрения жалоб и заявлений, в соответствии с Законом 1998 г. обжалованию не подлежали, что было признано не соответствующим Конституции РФ постановлением КС РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П. В настоящее время ч. 4 п. 1 ст. 60 Закона устанавливает возможность обжалования этих определений.

11. Первое собрание кредиторов

Определение размера требований необходимо для участия и голосования кредитора в первом собрании кредиторов, поскольку количество голосов каждого кредитора на собрании определяется пропорционально его требованию.

Очевидно, в первом собрании не участвуют недействительные кредиторы (те, срок исполнения требований которых еще не наступил), хотя, безусловно, такие кредиторы не менее других заинтересованы в восстановлении платежеспособности должника.

В первом собрании кредиторов участвуют конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, требования которых внесены в реестр. Заметим, что последние участвуют в настоящее время во всех собраниях, а не только в первом, как это было установлено Законом 1998 г. В результате в практике применения этого Закона возникали проблемы, связанные с ответом на вопрос о возможности уполномоченных органов участвовать не только в первом, но и в любом собрании, в повестке дня которого стояло решение вопросов, отнесенных к компетенции первого собрания. На мой взгляд, на данный вопрос следует положительный ответ независимо от того, была или нет исчерпана компетенция первым собранием, т.е. даже в тех случаях, когда уже принятое по вопросу компетенции первого собрания решение голосуется на одном из следующих собраний (сказанное наиболее актуально для вопроса о выборах комитета кредиторов).

Представляется целесообразным положение, в соответствии с которым собрание кредиторов является правомочным независимо от количества присутствующих кредиторов при условии уведомления всех, имеющих право участвовать в собрании. Однако Закон 2002 г. (в отличие от Закона 1998 г.) установил требование кворума (подробнее об этом говорилось выше). Голосование проводится по правилам, установленным ст. 15 Закона; поскольку для решения некоторых вопросов может потребоваться большинство голосов от общего числа голосов кредиторов, то не исключены ситуации, когда голосов присутствующих кредиторов будет недостаточно для вынесения решения. Представляется, что если позволят сроки, на стадии наблюдения может быть проведено повторное собрание, все решения которого принимаются в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона (о возникающих в связи с этим проблемах голосования говорилось выше).

Закон 1998 г. не отвечал на важнейший вопрос, касающийся определения количества голосов каждого кредитора при голосовании - было неясно, включаются ли в это количество суммы неустоек и иных финансовых санкций? Проблема в том, что установлению подлежит все требование полностью, включая как сумму основного долга, так и санкции, в то время как при заявлении о банкротстве учитываются только требования в части основного долга. Отвечая на этот вопрос, судебная практика пришла, на мой взгляд, к совершенно обоснованному решению: в соответствии с п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ N 43 "в сумму требований при определении числа голосов конкурсных кредиторов, а также налоговых и иных уполномоченных органов не включаются неустойки (штрафы, пени), финансовые (экономические) санкции, в том числе установленные решениями судов". Обращает на себя внимание тот факт, что в соответствии с этой позицией суммы убытков (которые санкциями не являются) подлежат включению в размер требований. Однако Закон 2002 г. принял несколько иную концепцию, прямо установив (в ч. 2 п. 3 ст. 12), что в сумму требований не включаются ни санкции, ни убытки. Последнее представляется не соответствующим сути отношений.

В первом собрании кредиторов без права голоса участвуют временный управляющий, представитель учредителей (участников) либо представитель собственника имущества унитарного предприятия, руководитель должника и представитель работников должника, однако отсутствие этих лиц не влияет на действительность решений собрания.

На первом собрании кредиторов решается принципиальный вопрос о дальнейшей судьбе должника. Собрание может прийти к одному из следующих решений:

- решение о введении финансового оздоровления;

- решение о введении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством;

- решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

- решение о заключении мирового соглашения.

Принятие каждого из решений влечет обращение в арбитражный суд с соответствующим ходатайством.

Кроме того, собрание может избрать комитет кредиторов, поскольку его деятельность осуществляется во всех стадиях процесса; определить саморегулируемую организацию, из числа членов которой будет назначен управляющий, и возможные дополнительные требования к нему; решить вопрос о передаче ведения реестра реестродержателю (проблемы связаны с тем, что Закон не отвечает на вопрос о том, должен ли реестродержатель быть аккредитован той саморегулируемой организацией, из числа членов которой будет избран управляющий; из смысла Закона следует положительный ответ на этот вопрос).

Принятие собранием решения о введении финансового оздоровления влечет необходимость утверждения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности (эти документы содержат ответ на вопрос о предполагаемом сроке финансового оздоровления и мероприятиях, которые должны привести к восстановлению платежеспособности). Кроме того, кредиторы могут согласиться с предложенным учредителями (участниками) обеспечением исполнения графика погашения задолженности (это обеспечение может предложить и любой другой субъект по согласованию с должником).

Если собрание решает ввести внешнее управление, то кредиторы должны определиться с предполагаемым сроком его проведения; план внешнего управления составляется уже в рамках этой стадии.

В.В. Витрянский высказывает совершенно справедливое предложение, направленное на совершенствование законодательства о банкротстве: "На первом собрании кредиторов, при наличии соответствующего предложения со стороны должника или кредиторов, необходимо обеспечить приоритетное рассмотрение вопроса о заключении мирового соглашения". К сожалению, Закон каких-либо механизмов, направленных на заключение на первом собрании мирового соглашения, не содержит.

12. Компетенция арбитражного суда

Протокол первого собрания кредиторов временный управляющий обязан представить в арбитражный суд; если решение первым собранием не принято, то суд может отложить рассмотрение дела, обязав кредиторов какое-либо решение принять. Однако отложение возможно только в пределах общего 7-месячного срока (с момента поступления заявления о банкротстве в суд до момента рассмотрения дела); если сроки не соблюдаются, суд рассматривает дело в отсутствии решения собрания.

Каким может быть решение суда на первом заседании по рассмотрению дела о банкротстве должника?

Можно сказать, что суд в определенной степени связан решением собрания кредиторов о введении финансового оздоровления - при наличии соответствующего ходатайства Закон не содержит механизма иной процедуры введения.

К сожалению, анализ норм ст. 75 Закона не позволяет однозначно прийти к выводу о том, что при наличии соответствующего ходатайства суд ввести финансовое оздоровление обязан, но этот вывод следует из сути отношений и характера анализируемых норм. Данный недостаток Закона может повлечь серьезные практические проблемы.

При некоторых условиях (связанных с предоставлением обеспечения) финансовое оздоровление может быть введено, даже если кредиторы приняли решение о внешнем управлении либо конкурсном производстве.

Если собрание ходатайствует о внешнем управлении, суд не может признать должника банкротом (формулировка соответствующих норм Закона влечет те же проблемы, о которых было сказано выше).

Если кредиторы решили признать должника банкротом, то против их воли может быть введено только финансовое оздоровление, но не внешнее управление. Закон 1998 г. в некоторых случаях позволял суду пойти против воли кредиторов, направленной на признание должника банкротом, и ввести внешнее управление. Это были следующие ситуации:

1) Имеются достаточные основания полагать, что решение первого собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом принято в ущерб большинству кредиторов и установлена реальная возможность восстановления платежеспособности должника. О возможностях восстановления, очевидно, делается вывод в соответствии с данными финансового анализа, проведенного временным управляющим. Обращает на себя внимание тот факт, что доказанной возможности восстановления платежеспособности недостаточно для введения внешнего управления; необходимо, чтобы ходатайство собрания о признании должника банкротом было принято меньшинством кредиторов, обладающим большинством голосов по сумме требований. Если же при наличии реальной возможности восстановления платежеспособности решение о банкротстве принято кредиторами в ущерб интересам должника, либо большинством кредиторов в ущерб интересам меньшинства, то суд не имеет права вынести определение о введении внешнего управления.

2) После проведения первого собрания кредиторов появились обстоятельства, дающие достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена. Например, речь может идти о реализации спорной дебиторской задолженности, и т.п. Обращает на себя внимание тот факт, что Закон говорит об обстоятельствах, появившихся после проведения собрания. Что делать, если обстоятельства появились до собрания, но не были известны собранию либо не были должным образом оценены? Например, через несколько дней после кризиса августа 1998 г. проведено собрание кредиторов, пришедшее к выводу о невозможности восстановления платежеспособности. На заседании арбитражного суда временный управляющий заявил, что вследствие резкого роста цен на аналогичные импортные товары продукция должника начнет пользоваться спросом, что позволит восстановить платежеспособность. Суд ввел внешнее управление, что представляется вполне логичным.

В настоящее время первое основание не сохранено, что представляется не вполне целесообразным, т.к. оно позволяло защитить большое количество кредиторов с небольшим количеством требований. Второе основание в несколько измененном виде (у суда есть основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена) применяется, только если собранием какое-либо решение не принято и ввести финансовое оздоровление невозможно. В соответствии с этой направленностью изменилось и отношение Закона к введению внешнего управления в отношении градообразующего должника - сейчас это возможно по общим основаниям, а также под поручительство, но только если собранием не принято какое-либо решение. Закон 1998 г. допускал внешнее управление имуществом градообразующего должника вопреки воле кредиторов по ходатайству органа местного самоуправления или привлеченного к участию в деле о банкротстве соответствующего федерального органа исполнительной власти субъекта РФ при условии предоставления поручительства по обязательствам должника.

Таким образом, суд обладает весьма широкими полномочиями по введению оздоровительных процедур, причем предпочтение отдано финансовому оздоровлению, что подтверждает мысль об усилении продолжниковой направленности российского конкурсного законодательства (при этом в качестве некоей непоследовательности Закона можно рассматривать ограничение полномочий суда по введению внешнего управления).

Соответственно, решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства может быть принято судом при отсутствии указанных выше оснований для введения финансового оздоровления либо внешнего управления.

Если кредиторы и должник заключили мировое соглашение, то при соблюдении его условий суд утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве должника.

Прекращается производство на стадии наблюдения и в тех случаях, когда вся задолженность будет погашена.

Так, например, в одном из дел, рассмотренных Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области (дело N А56-13348/98) временный управляющий представил доказательства отсутствия задолженности, в связи с чем суд прекратил производство по делу.

Из сказанного выше следует вывод, что по своей сущности наблюдение представляет собой такую стадию, когда должник продолжает (несмотря на принятое судом заявление о банкротстве) функционирование, т.е. обычную производственную деятельность, но с определенными исключениями, установленными Законом.

С деятельностью должника связан очень важный практический вопрос о порядке прекращения его обязательств - допускается ли применение зачета встречных однородных требований? Зачет является односторонней сделкой; заинтересованы в ее применении кредиторы, которые в случае отрицательного ответа на поставленный вопрос оказываются в крайне невыгодном положении - кредитор должен исполнить свою обязанность по сделке и при этом не может получить исполнение своих требований ранее, чем по окончании процедур банкротства.

Запрет зачета - серьезная мера, введение которой значительно усиливает продолжниковый характер конкурсного законодательства. При отсутствии в Законе о банкротстве специальных положений о запрете зачета (такая ситуация сложилась в соответствии с Законом 1998 г.) следует вывод о том, что зачет допускается без ограничений в соответствии с общими положениями ГК РФ. На наш взгляд, применение зачета соответствует сущности отношений, складывающихся на стадиях наблюдения и внешнего управления Тем не менее практика, к сожалению, пошла по пути невозможности применения зачета на любой стадии конкурса. Так, по мнению В.В. Витрянского, "необходимо "узаконить" положение, выработанное судебно-арбитражной практикой, о том, что прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования с момента возбуждения дела о его банкротстве не допускается

Следует отметить, что Проект Закона "О внесении изменений и дополнений в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", отклоненный Президентом РФ, предусматривал невозможность зачета на стадиях внешнего управления и конкурсного производства, за исключением случаев, предусмотренных планом внешнего управления. Такое регулирование представляется более соответствующим нейтральному характеру конкурсного законодательства. Закон 2002 г. принял очень интересную модель, установив, что зачет не допускается, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов. Ученые отмечают парадоксальность этой нормы.

Проблема в том, что Закон не говорит, что именно следует считать нарушением очередности. Вариантов два - мы можем считать, что очередность нарушается, во-первых, если зачетоспособным оказывается требование низшей очереди при наличии требований высшей очереди; во-вторых, что очередность нарушается не только в описанных ситуациях, но и если зачетоспособно требование любой очереди при наличии иных требований этой же очереди. Первая позиция представляется более соответствующей духу Закона и сути отношений, однако некие нарушения очередности она допускает. Приняв вторую позицию, мы придем к выводу о фактическом запрете зачета, так как он будет возможен лишь в тех крайне маловероятных ситуациях, когда в рамках определенной очереди существует только одно требование, и оно является зачетоспособным.

Более подробное рассмотрение вопросов, связанных с зачетом, выходит за рамки настоящего исследования.

Для сравнения. Характерной особенностью Законов СНГ и Балтии является то, что, если положения о процедуре, подобной наблюдению, некоторые акты и содержат, ни один из них не повторяет данный термин. Так, Закон Украины говорит о процедуре распоряжения имуществом; Закон Казахстана называет ее внешним управлением; Закон Азербайджана предполагает назначение временного управляющего (имеющего полномочия по сохранению активов и проведению финансового анализа), однако не содержит какого-либо названия соответствующей процедуры (примечательно, что в силу п. 1 ст. 33 Закона Азербайджана с момента назначения временного управляющего прекращаются полномочия руководителя должника).

Закон Эстонии также предусматривает назначение временного управляющего, но не называет процедуру, в рамках которой он действует. В соответствии со ст. 11 Закона Эстонии вопрос о возбуждении производства по делу о банкротстве решается судом в течение 10 дней со дня подачи заявления о банкротстве; при этом только в необходимых случаях "суд может для решения вопроса о возбуждении производства по делу о банкротстве проводить предварительное заседание, на которое приглашаются податель заявления и должник". Возбудив производство по делу о банкротстве, суд назначает временного управляющего, полномочия которого определены ст. 121 Закона и направлены на оценку имущественного положения должника, обеспечение сохранности его имущества, в том числе путем дачи согласия на отчуждение имущества должника (обращает на себя внимание тот факт, что последнее возможно, только если суд наложит запрет на отчуждение имущества без согласия управляющего).

Подобным образом рассматриваемый вопрос решен в Законах Латвии и Литвы, предусматривающих ограничения для индивидуальных действий кредиторов и особые полномочия администратора с момента возбуждения дела о неплатежеспособности, однако специального названия процедура не имеет.

§ 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура

1. Понятие финансового оздоровления

Финансовое оздоровление - новая процедура, ранее не известная российскому конкурсному праву. Эта процедура предоставляет должнику дополнительные возможности для восстановления платежеспособности, т.е. ее введение усиливает продолжниковую направленность законодательства.

Финансовое оздоровление может быть определено как пассивная оздоровительная процедура, которая применяется к должнику, имеющему возможность в течение определенного времени удовлетворить требования кредиторов самостоятельно.

В настоящее время высказывается мнение, в соответствии с которым финансовое оздоровление - не что иное, как реструктуризация задолженности организации-должника С этим мнением трудно не согласиться; добавим, что порядок осуществления этой реорганизации и ее последствия регламентированы Законом, что отличает ее от реструктуризации, проводимой на основании договоренностей между ее участниками.

Сущность финансового оздоровления в том, что должник под контролем кредиторов и суда на основании особых документов - плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности - осуществляет расчет с кредиторами. Очевидно, для введения этой процедуры необходимо наличие доверия со стороны кредиторов к должнику.

2. Срок финансового оздоровления

Срок финансового оздоровления - не более 2 лет. Некоторые ученые отмечают, что в сложных ситуациях, когда финансовое оздоровление связано с осуществлением крупномасштабных мероприятий, этот срок может быть нереальным. На мой взгляд, если состояние должника таково, что за 2 года расплатиться с кредиторами он не сможет, то финансовое оздоровление не должно вводиться.

Обращает на себя внимание интересное отношение Закона к определению общего срока оздоровительных процедур, к каковым относятся финансовое оздоровление и внешнее управление - в силу п. 2 ст. 92 Закона совокупный срок этих процедур не может быть более 2 лет. Таким образом, кредиторы, решая вопрос о введении оздоровительных процедур, по сути стоят перед выбором между финансовым оздоровлением и внешним управлением, поскольку исходя из сути экономических отношений введение любой из этих процедур на короткий срок неэффективно.

3. Порядок введения финансового оздоровления

Вопрос о введении финансового оздоровления решается на первом заседании арбитражного суда по делу о банкротстве, проводимом по окончании наблюдения. Общая направленность правовой регламентации данных отношений состоит в том, что иные процедуры вводятся при невозможности прибегнуть к финансовому оздоровлению (выше анализировался общий недостаток норм ст. 75 Закона, из которых не следует безусловно их императивный характер, что влечет практические проблемы).

Рассматриваемая процедура вводится определением арбитражного суда при наличии следующих оснований.

Во-первых, таким основанием является соответствующее ходатайство собрания кредиторов. При наличии такого ходатайства суд не должен вводить иную процедуру; при этом предоставление обеспечения является не обязательным. Представляется, что суд не может оценивать целесообразность финансового оздоровления для данного должника, а также реальность и исполнимость документов, на основании которых процедура будет проводиться (план финансового оздоровления и график погашения задолженности). Таким образом, суд не имеет права пойти против воли кредиторов, если они считают финансовое оздоровление целесообразным (такое толкование представляется соответствующим сути отношений).

Во-вторых, финансовое оздоровление может вводиться при отсутствии решения собрания кредиторов о дальнейшей судьбе должника. Основанием для введения финансового оздоровления в этой ситуации будет соответствующее ходатайство любого лица, готового предоставить обеспечение исполнения должником графика погашения задолженности. Способ обеспечения может быть любым (кроме удержания, задатка, неустойки) - главное, чтобы его размер превышал не менее чем на 20% размер обязательств, включенных в реестр (размер реестровых требований). Таким образом, в данном случае процедура вводится при отсутствии выраженной воли кредиторов; причем вводить иную процедуру суд не должен.

В-третьих, финансовое оздоровление может быть введено и против воли кредиторов, т.е. при наличии решения собрания о введении внешнего управления либо о признании должника банкротом. В такой ситуации основанием для финансового оздоровления будет соответствующее ходатайство любого лица, готового предоставить в качестве обеспечения исполнения должником графика погашения задолженности банковскую гарантию. При этом сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна не менее чем на 20% превышать размер реестровых требований.

Финансовое оздоровление вводится определением арбитражного суда, которое может быть обжаловано, но подлежит немедленному исполнению. Порядок обжалования данного определения не установлен Законом; не подпадает оно и под определения, обжалуемые в соответствии со ст. 61 Закона. Позиция ВАС РФ, выраженная в п. 4 постановления N 4, состоит в том, что, поскольку рассматриваемое определение относится к категории судебных актов, принимаемых судом по результатам рассмотрения дела о банкротстве, то есть этими судебными актами дела о банкротстве заканчиваются по существу, то к обжалованию данного определения ч. 3 ст. 223 АПК РФ и ст. 61 Закона о банкротстве не применяются, а пересматривается оно по общим правилам раздела VI АПК РФ.

4. Статус органов управления должника как последствие введения финансового оздоровления

Введение финансового оздоровления влечет за собой определенные последствия, на которых необходимо остановиться.

Прежде всего следует отметить, что в рамках финансового оздоровления руководитель и органы управления должника не отстраняются, но функционируют с некоторыми ограничениями.

Можно выделить три категории ограничений: первая связана с необходимостью для должника получать согласие на определенные действия административного управляющего, вторая - собрания (комитета) кредиторов, третья - собрания (комитета) и лиц, предоставивших обеспечение исполнения графика погашения задолженности.

Все эти ограничения можно охарактеризовать как ограничения дееспособности должника (восполняемые действиями названных субъектов).

Согласие административного управляющего требуется на сделки (несколько взаимосвязанных сделок):

- влекущие увеличение кредиторской задолженности должника более чем на 5% от суммы реестровых требований на дату введения финансового оздоровления (при применении данной нормы ч. 2 п. 4 ст. 82 Закона следует учесть, что в процессе финансового оздоровления должник исполняет требования кредиторов, что уменьшает сумму реестра; однако в реестр могут добавляться новые требования, установленные в процессе финансового оздоровления, поэтому разумнее было бы установить в Законе, что согласовывать следует сделки на сумму более 5% от суммы реестровых требований на дату совершения требующей согласия сделки);

- связанные с приобретением, отчуждением либо возможностью отчуждения прямо или косвенно любого имущества должника, за исключением готовой продукции, производимой в процессе обычной хозяйственной деятельности;

- влекущие уступку прав требования, перевод долга;

- влекущие получение займов, кредитов.

Согласие собрания или комитета (их полномочия должны быть разграничены, что на практике осуществляется далеко не всегда; в результате возникают проблемы, связанные с принятием собранием и комитетом противоположных решений - подробнее об этом было сказано выше) требуется на совершение следующих сделок (одной либо нескольких взаимосвязанных):

- с заинтересованностью;

- связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо или косвенно имущества должника балансовой стоимостью более 5% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую заключению сделки;

- влекущих выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, учреждение доверительного управления имуществом должника;

- влекущих возникновение любых новых обязательств должника в ситуации, когда после введения финансового оздоровления у должника возникли денежные обязательства размером более чем 20% реестровой суммы требований.

Согласие собрания (комитета) кредиторов и субъекта, предоставившего обеспечение, необходимо для принятия решений о реорганизации в любой из пяти форм. Отметим, что правовая квалификация реорганизации вызывает много сомнений. С одной стороны, это процесс прекращения юридического лица (лиц), допускающий правопреемство и осуществляемый на основании ряда решений, документов и действий субъектов. С другой стороны, для целей конкурсного права целесообразно относиться к реорганизации как к сделке (по этому пути, как правило, идет практика), т.к. в противном случае возникнут серьезные проблемы, связанные с последствиями осуществления реорганизации без необходимых согласований.

Следует остановиться еще на двух проблемах, возникающих при регламентации согласования сделок в рамках финансового оздоровления. Одна из них касается сделок, предметом которых является предмет залога. Очевидна заинтересованность залогодержателя в сохранении у должника предмета залога, т.к. именно из стоимости залога осуществляется удовлетворение требований кредитора. Защищая залогодержателя, п. 6 ст. 82 Закона устанавливает, что все сделки с предметом залога (если иное не предусмотрено Федеральным законом либо не вытекает из существа залога) могут совершаться должником только с согласия залогодержателя. Представляется, что необходимость согласования этих сделок не может быть квалифицирована как ограничение дееспособности должника, поскольку речь идет об установлении конкретных правил для конкретных - залоговых - правоотношений.

Вторая проблема связана с тем, что на практике возникают ситуации, когда совершается сделка, подпадающая под признаки сделок, требующих согласования разными органами. Например, уступка заинтересованному лицу прав требования должника.

Теоретически возможны два варианта решения проблемы, две позиции. Первая состоит в том, что необходимо согласовывать названные сделки со всеми органами, вторая - с каким-либо одним. Первая позиция представляется более предпочтительной; ее разделяют некоторые ученые. И действительно - исходя из логики правового регулирования, совершенно обоснованно предположить, что при сочетании в одной сделке элементов сделок, требующих согласования и собранием (комитетом), и управляющим, и, возможно, залогодержателем, все эти согласования надо получить. Однако этот вывод заставляет прийти к следующему - определенные категории названных Законом сделок в любом случае (по определению) требуют двойного согласования. Это, в частности, сделки по отчуждению имущества должника стоимостью более 5% стоимости активов (если сумма сделки менее 5%, то согласование только одно - административным управляющим); сделки по передаче имущества должника в доверительное управление; сделки, направленные на выдачу займов (кредитов).

С точки зрения юридической техники представляется целесообразным выделить определенные сделки, прямо указав, что они могут быть совершены только после согласования и собранием (комитетом), и административным управляющим.

В настоящее время Закон не содержит какой-либо правовой регламентации согласования сделок, подпадающих одновременно под п. 3 и п. 4 ст. 82 Закона. В результате на практике возникают проблемы, связанные с решением вопроса действительности названных сделок, совершенных с согласия одного из органов.

Вопрос-проблема: Каков характер недействительности сделок должника, совершаемых в рамках финансового оздоровления?

Сделки, которые совершаются должником на стадии финансового оздоровления, могут быть как ничтожными, так и оспоримыми на основании общих положений ГК РФ; все сделки, вопрос о недействительности которых возникает в связи с нормами ст. 82 Закона, являются оспоримыми - они могут быть признаны недействительными на основании заявления лиц, участвующих в деле о банкротстве (это сам должник, арбитражный управляющий, любой из конкурсных кредиторов, уполномоченные органы, субъект, предоставивший обеспечение, органы исполнительной власти РФ и субъектов РФ, органы местного самоуправления - если это предусмотрено Законом о банкротстве).

5. Отстранение руководителя

Возможным последствием введения финансового оздоровления является возможность отстранения руководителя должника от должности. Обязательным условием этого является недобросовестное поведение руководителя, выразившееся в неисполнении плана финансового оздоровления, нарушении прав и интересов кредиторов либо лиц, предоставивших обеспечение. Ходатайствовать об отстранении руководителя может собрание кредиторов либо административный управляющий.

Процедура назначения определенного лица на должность руководителя такая же, как и при отстранении руководителя на стадии наблюдения, т.е. административный управляющий занять место руководителя так же не может, и так же не ясно, что делать, если претенденты на данное место отсутствуют (вследствие нерешенности этого вопроса Законом мы придем к выводу, что в этом случае назначение административного управляющего все же возможно) - подробнее возникающие практические проблемы были рассмотрены выше.

Руководитель отстраняется определением суда, которое может быть обжаловано.

6. Статус административного управляющего

Далее отметим такое важнейшее последствие введения финансового оздоровления, как назначение и деятельность административного управляющего. Его утверждение осуществляется арбитражным судом в том же порядке, что и утверждение временного управляющего.

Полномочия административного управляющего определяются его статусом - он не ведет хозяйственную деятельность должника, его цель - контролировать соблюдение должником взятых на себя обязательств.

Административный управляющий исполняет следующие функции:

- осуществляет работу с кредиторами (ведет реестр, рассматривает требования, созывает собрания, информирует о ходе финансового оздоровления, контролирует исполнение должником текущих требований и своевременность платежей в соответствии с графиком погашения задолженности);

- осуществляет действия с имуществом должника (принимает участие в инвентаризации, следит за сохранностью, может настаивать на применении обеспечительных мер);

- контролирует деятельность руководителя (согласовывает сделки должника, рассматривает отчеты об исполнении плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, может потребовать отстранения руководителя, может обратиться в суд с требованиями, связанными с недействительностью сделок должника);

- осуществляет действия, связанные с неисполнением должником графика погашения задолженности - предъявляет необходимые требования к лицам, предоставившим обеспечение исполнения должником обязательств.

7. Особенности предъявления требований к должнику

Следующим последствием введения финансового оздоровления является установление особого порядка предъявления требований к должнику - это можно сделать только с соблюдением норм Закона о банкротстве, т.е. обращение кредиторов с исковыми заявлениями к должнику невозможно. Это касается только требований, срок исполнения которых должником наступил на дату введения финансового оздоровления; остальные требования (являющиеся текущими) подлежат исполнению по мере наступления срока. По обычным (не текущим) требованиям прекращается начисление финансовых санкций и одновременно начинает начисляться процент по ставке рефинансирования в соответствии с порядком, установленным п. 2 ст. 95 Закона (этот порядок состоит в том, что учитывается ставка рефинансирования на момент введения финансового оздоровления; процент начисляется до даты погашения требований; соглашением управляющего с кредитором может быть установлен меньший процент либо более короткий срок начисления).

Особый порядок проявляется также и в том, что невозможно предъявление и удовлетворение требований учредителя (участника) о выделе доли (пая) в связи с выходом из состава участников; запрещается выплата дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам.

8. Иные последствия введения финансового оздоровления

Следующее последствие финансового оздоровления состоит в отмене всех ранее принятых мер по обеспечению требований кредиторов; любые ограничения, включая аресты имущества должника, возможны только в рамках процесса о банкротстве, т.е. внеконкурсные ограничения не должны вводиться.

Кроме того, с момента введения финансового оздоровления приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям (за исключением требований о взыскании задолженности первой и второй очередей, а также об истребовании имущества из чужого незаконного владения должника).

Представляется практически необходимым ограничительное толкование нормы ч. 5 п. 1 ст. 81 Закона, установившей указанное правило, с тем чтобы считать, что приостанавливается исполнение исполнительных документов только о взыскании денежных сумм. Иное толкование приведет к ущемлению прав неденежных кредиторов, которые не имеют возможности участвовать в процессе, даже выразив свое требование в виде возмещения убытков (так как размер убытков не включается в размер требования при голосовании); при этом неденежные кредиторы могут требовать удовлетворения во внеконкурсном порядке, т.е. имеют право обратиться с иском в суд. Логично предположить, что они должны иметь возможность исполнить решение суда, т.е. соответствующие исполнительные документы не должны подпадать под норму ч. 5 п. 1 ст. 81 Закона.

Еще одним последствием введения финансового оздоровления является особая регламентация такого способа прекращения обязательств, как зачет. Зачет встречного однородного требования осуществляться не может, если, как говорит ч. 8 п. 1 ст. 81 Закона, при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов. Данная норма вызывает много сомнений и вопросов, имеющих практическое значение.

Прежде всего отметим общее правило - при отсутствии специального запрета зачет должен признаваться возможным, так как это обычный способ прекращения обязательств, являющийся односторонней сделкой. Применение зачета выгодно кредитору, имеющему встречные однородные требования к должнику, и не выгодно самому должнику (и косвенно - другим кредиторам). В целом можно сказать, что разрешение зачета (равно как и отсутствие упоминаний о запрете зачета) соответствует прокредиторской направленности законодательства.

Соответственно, появление в российском Законе норм об ограничении зачета еще раз подтверждает усиление его продолжникового характера.

Заметим, что в ч. 8 п. 1 ст. 81 Закона речь идет об ограничении зачета требований денежных; из этого можно сделать вывод о том, что зачет неденежных требований возможен. Однако маловероятно, чтобы у должника и кредитора возникли встречные требования по передаче однородного имущества (в качестве редкого примера можно привести отношения двух нефтеперерабатывающих компаний, практикующих взаимные передачи определенных объемов нефти).

Ограничение зачета зависит, как было отмечено выше, от того, не нарушается ли очередность удовлетворения требований. При этом отсутствует ответ на вопрос о том, что такое нарушение очередности удовлетворения требований. Будет ли нарушением очередности осуществление зачета кредитором третьей очереди при отсутствии заявленных и установленных требований первой и второй очередей (но при наличии этих требований)? Можно ли назвать нарушением очередности применение зачета при отсутствии требований первой и второй очередей - ведь и в этом случае остальные кредиторы третьей очереди могут получить меньше, чем без осуществления зачета? Можно ли в сумму зачитываемых требований включать суммы убытков и финансовых санкций? К сожалению, Закон не только не отвечает на эти вопросы, но и содержит конструкцию, позволяющую путем толкования дать прямо противоположные ответы на поставленные вопросы.

Очевидно, толкование будет зависеть от позиции конкретного правоприменителя: при продолжниковой направленности мы скажем, что любой зачет нарушает очередность, кроме случаев, когда зачитывается единственное требование в рамках данной очереди либо возможен зачет в равной сумме каждого из требований; желание защитить кредитора позволит сделать вывод о том, что зачет возможен при отсутствии требований вышестоящей очереди независимо от того, что интересы кредиторов той же очереди будут несколько ущемлены.

Поскольку, на мой взгляд, наиболее адекватной является прокредиторская направленность законодательства, последнее толкование представляется более приемлемым.

9. План финансового оздоровления и график погашения задолженности

Выше отмечалось, что основными документами, на основании которых должник действует в рамках финансового оздоровления - план финансового оздоровления и график погашения задолженности. Как и сама процедура, эти документы не были ранее известны российскому конкурсному праву.

План финансового оздоровления и график погашения задолженности разрабатывается учредителями (участниками) должника либо собственником имущества унитарного предприятия.

Безусловно, очень актуальным и практически важным является вопрос о юридической силе этих документов по сравнению с иными документами должника и друг с другом. Высказывается интересное и заслуживающее внимания мнение, в соответствии с которым при наличии противоречий между названными и иными документами приоритет имеют положения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности; а при наличии противоречий между ними большей силой обладает график погашения задолженности как документ более конкретный.

На практике возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о порядке утверждения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности. Дело в том, что в специально посвященной регламентации данных документов ст. 84 Закона упоминается об утверждении плана финансового оздоровления собранием кредиторов (п. 1 ст. 84), а вот в п. 2 ст. 84 о необходимости утверждения собранием графика погашения задолженности ничего не сказано, из чего может быть сделан вывод о том, что для этого документа достаточно утверждения арбитражным судом. Такое построение норм ст. 84 можно считать недостатком юридической техники Закона.