Основы конкурсного права

- пределы (характер) ответственности каждого.

В ситуациях, когда суд не укажет, каковы обязанности и ответственность соуправляющих, вопрос об обязанностях должен решаться первым конкурсным управляющим, ходатайствовавшим о назначении остальных; вопрос об ответственности следует решать исходя из общих норм гражданского права - индивидуальные предприниматели (каковыми являются управляющие) несут солидарную ответственность без учета вины.

Следует уточнить, что назначение нескольких управляющих ни по инициативе арбитражного суда, ни по инициативе кредиторов не должно допускаться. Для этого необходимо ходатайство управляющего, которое, очевидно, будет заявлено, если сам управляющий не в состоянии провести ликвидацию. Причиной может, например, быть наличие бизнесов должника в разных (отдаленных) местах. Не исключено назначение соуправляющих в случаях ликвидации крупного юридического лица.

В настоящее время, когда соуправляющие Законом не предусмотрены, особую актуальность приобретает вопрос о том, может ли конкурсный управляющий выдавать доверенности другим лицам на осуществление своих функций?

7. Характер исполнения управляющим своих обязанностей

Вопрос о личном исполнении управляющим своих обязанностей (либо о возможности выдачи доверенностей) актуален как для конкурсного права, так и для осуществления внешнего управления, особенно с учетом невозможности назначения нескольких соуправляющих. Поскольку Закон не содержит ответа на вопрос о возможности выдачи доверенностей, мы должны искать ответ, исходя из общих положений ГК РФ и сути конкурсных отношений. Безусловно, введение конкурсного производства не прекращает уже выданные доверенности - они могут быть отменены управляющим на общих основаниях. Несложно заметить, что полномочия управляющего складываются из двух составляющих: 1) полномочия отстраненного руководства, связанные с хозяйственной деятельностью и управлением юридическим лицом; 2) полномочия, свойственные только арбитражному управляющему, связанные с достижением целей конкурса. Представляется, что управляющий имеет право выдавать доверенности в отношении функций руководителя должника (поскольку к управляющему переходят все права руководителя, одним из которых является выдача доверенностей на осуществление определенных хозяйственных функций). Что касается собственно полномочий управляющего, то они не могут быть переданы по доверенности, так как к кандидатуре и порядку избрания управляющего Закон предъявляет особые требования, которые должны соблюдаться. Следовательно, собственно функции управляющего должны осуществляться лично; осуществление функций руководителя (управление предприятием) возможно с использованием института представительства. Иначе этот вопрос решается информационным письмом Президиума ВАС РФ N 64, в силу которого все полномочия управляющий должен осуществлять лично.

Интересен с точки зрения возможности толкования п. 7 ст. 24 Закона 2002 г., в силу которого "полномочия утвержденного арбитражным судом арбитражного управляющего, возложенные лично на него в соответствии с настоящим Федеральным законом, не могут быть переданы иным лицам". Из этого, очевидно, следует невозможность выдачи доверенностей. Но мы можем применить толкование, в рамках которого следует сказать, что данная норма имеет в виду полномочия собственно управляющего, а не руководителя (которые к управляющему переходят) - тогда вывод будет противоположным.

Для сравнения. Отметим, что в Законах некоторых стран СНГ и Балтии закреплено право управляющего выдавать доверенности. Так, п. 4 ст. 20 Закона Азербайджана предоставляет управляющему право как привлекать специалистов на договорной основе, так и "передавать письменно часть своих полномочий администратору должника" (данное положение представляет ценность также и в том контексте, что администратор в силу ст. 1 Закона Азербайджана - это "президент, директор, их заместители и главный бухгалтер, а также другое лицо, фактически руководящее деятельностью должника").

8. Характер полномочий конкурсного управляющего

Полномочия органов управления должника передаются конкурсному управляющему внешним управляющим либо (если внешнее управление не проводилось) самими этими органами, которые должны в течение 3 дней с момента назначения конкурсного управляющего обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей должника. В случае уклонения от передачи полномочий руководитель (либо иные субъекты) должны возместить причиненные убытки. Отметим, что в данном случае из сути отношений следует целесообразность установления в Законе ответственности в виде штрафа, поскольку на практике размер убытков и причинную связь между ними и неисполнением соответствующей обязанности управляющим крайне сложно доказать, что снижает ценность нормы ч. 3 п. 2 ст. 126 Закона.

Полномочия конкурсного управляющего весьма обширны; их цель - осуществление ликвидации должника с максимальным учетом интересов кредиторов. Следует отметить, что некоторые ученые считают, что круг полномочий конкурсного управляющего чрезвычайно широк, что приводит к различным злоупотреблениям.

Вопрос-проблема: Должен ли управляющий составлять и представлять на утверждение кредиторов и суда какой-либо документ, подобный плану внешнего управления?

Закон такого требования не содержит, но в целях наиболее адекватного осуществления мероприятий конкурсного производства управляющий может составить план конкурсного производства и представить его на утверждение кредиторам. На практике такие ситуации весьма распространены, в связи с чем возникает следующая проблема: какова компетенция арбитражного суда в связи с планом конкурсного производства?

В силу отсутствия прямых указаний Закона мы можем сделать вывод о том, что арбитражный суд полномочиями по утверждению плана конкурсного производства не обладает (это было подтверждено п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ N 43 применительно к практике Закона 1998 г., но проблема актуальна и сейчас). Тем не менее представляется необходимым установить право арбитражного суда проверять законность мероприятий, предложенных управляющим.

9. Контроль за действиями управляющего

Поскольку управляющий обязан действовать в интересах кредиторов, Закон предоставляет им возможность контролировать исполнение управляющим своих обязанностей. Кроме того, право контроля предоставлено арбитражному суду. Таким образом, контроль осуществляют две категории субъектов: кредиторы и арбитражный суд.

По требованию как суда, так и кредиторов (собрания или комитета) управляющий обязан в любое время предоставлять отчет о ходе конкурсного производства (особо регламентирован контроль за использованием финансов должника - в силу п. 3 ст. 133 отчеты об использовании денежных средств представляются управляющим по требованию, но не чаще, чем раз в месяц).

При отсутствии требований управляющий обязан (в силу п. 1 ст. 143 Закона) как минимум раз в месяц предоставлять собранию либо комитету кредиторов отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и иную информацию.

Вопрос-проблема: Какие именно сведения управляющий предоставлять обязан под страхом привлечения к ответственности?

Отвечая на этот вопрос, выделим 3 категории сведений:

1) названные в п. 2 ст. 143 Закона:

- о конкурсной массе;

- об инвентаризации и оценке имущества должника;

- о размере денежных средств, поступающих на счета должника, и источниках их поступления (обратим внимание на неточность Закона, влекущую необходимость расширительного толкования - в ч. 3 п. 2 ст. 143 сказано о средствах, поступающих на основной счет должника, в то время как в силу ч. 2, 3 п. 1 ст. 133 у должника могут быть и иные счета - валютные, для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, специальные брокерские счета профессионального участника рынка ценных бумаг - очевидно, что отчитываться следует и о состоянии этих счетов);

- о ходе реализации конкретного имущества должника (с указанием полученных денежных сумм);

- о реализации дебиторской задолженности и предъявляемыми в связи с этим требованиями управляющего к третьим лицам;

- о мерах, предпринимаемых для сохранности имущества должника;

- о виндикации;

- о мерах, связанных с недействительностью сделок должника (т.е. мерах, направленных на признание недействительными оспоримых сделок и применение последствий недействительности ничтожных сделок);

- о заявленных отказах от исполнения договоров должника;

- о ведении реестра требований кредиторов (при этом необходимо указывать информацию об общем количестве требований, а также о требованиях, относящихся к каждой очереди);

- о количестве работников должника (как работающих, так и уволенных (сокращенных) в ходе конкурсного производства);

- о действиях управляющего, направленных на обнаружение и закрытие счетов должника, и результатах этих действий;

- о расходах, связанных с осуществлением конкурсного производства (с указанием назначения и суммы каждого платежа);

- о субъектах, привлеченных к субсидиарной ответственности в связи с доведением должника до банкротства;

2) названные в решении собрания (комитета) кредиторов;

3) названные самим управляющим.

Представляется, что привлечение конкурсного управляющего к ответственности возможно только за непредставление сведений первой или второй категории.

10. Действия конкурсного управляющего по отношению к имуществу должника

Управляющий, будучи назначенным на предприятие, должен осуществить принятие имущества, его инвентаризацию (даже если она проводилась внешним управляющим) и оценку. Кроме того, управляющий должен принять меры для сохранности имущества. Пункт 1 ст. 130 Закона устанавливает, что для осуществления инвентаризации и оценки имущества должника управляющий имеет право привлекать специалистов с оплатой их услуг за счет имущества должника, если иной порядок оплаты не установлен собранием или комитетом кредиторов. Отметим, что поскольку из текста аналогичной нормы (п. 1 ст. 130) Закона 1998 г. не следовало, может ли собрание или комитет кредиторов вообще запретить привлечение специалистов либо установить иной источник оплаты их услуг, то, на наш взгляд, допустимы были оба указанных ограничения (как видно, данный недостаток Закона 1998 г. исправлен ныне действующим Законом).

Обязательным является привлечение независимого оценщика, если речь идет об оценке недвижимого имущества, а также движимого имущества стоимостью более чем 100 тыс. рублей; оценка иного имущества по решению собрания либо комитета кредиторов может осуществляться без привлечения независимого оценщика.

Особым образом регламентируется ситуация, когда речь идет о должнике - унитарном предприятии либо АО, более 25% голосующих акций принадлежит публично-правовому образованию. В этом случае в силу п. 2 ст. 130 Закона необходимо будет получить заключение государственного финансового контрольного органа по поводу проведенной независимой оценки (за исключением оценки того имущества, которое может быть оценено самим управляющим).

Вопрос-проблема: Каковы последствия отрицательного заключения контрольного органа?

Закон не отвечает на этот вопрос; представляется, в этом случае (если данное заключение не будет оспорено) можно поставить вопрос о привлечении нового оценщика и об ответственности управляющего за убытки (в размере стоимости услуг первого оценщика), причиненные должнику (при этом серьезные проблемы возникнут в связи с определением субъекта, имеющего право обратиться в суд с требованием к управляющему о возмещении убытков, т.к. от имени должника действует сам управляющий; на мой взгляд, это может сделать представитель учредителей (участников) должника либо отстраненный руководитель).

Помимо этого управляющий должен принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц - с этой целью возможно его обращение с исками, в том числе виндикационными, к субъектам, незаконно владеющим имуществом должника, а также с требованиями, связанными с недействительностью сделок должника.

Управляющий предъявляет требования к лицам, к которым должник имеет права требования (очевидно, речь идет как о выплате денежных сумм, так и о передаче должнику имущества третьих лиц, на которое должник имеет право). Такие требования предъявляются в соответствии с общими нормами законодательства РФ. Данное полномочие управляющего тесно связано с обязанностью осуществлять поиск, выявление, возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц.

11. Особенности осуществления анализа финансового состояния должника

Управляющий анализирует финансовое состояние должника с целью ответить на следующие вопросы:

- о признаках преднамеренного или фиктивного банкротства (их наличии или отсутствии);

- о возможности и целесообразности продажи бизнеса должника, замещения активов, заключения мирового соглашения;

- о факторах, влияющих на ликвидационные процессы, и т.д. В ходе изучения финансовых документов должника конкурсный управляющий обязан обнаруживать имеющиеся у должника договоры банковского счета и принимать меры к их прекращению, т.е. к закрытию счетов. Таким образом, в данном случае в соответствии с требованиями Закона управляющий в одностороннем порядке отказывается от заключенных должником договоров банковского счета. Со всех этих счетов остатки средств должны перечисляться на один счет, являющийся основным счетом должника. Важное исключение из этого традиционного правила введено Законом 2002 г. - в силу ч. 3 п. 1 ст. 133 не подлежат закрытию счета, открытые для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, и специальные брокерские счета профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих брокерскую деятельность. На основной счет должника зачисляются все денежные суммы, поступающие от реализации имущества. С этого счета оплачиваются все требования к должнику - как очередные, так и текущие.

Важной новеллой Закона 2002 г. являются нормы ч. 2 п. 1 ст. 133 Закона, в соответствии с которыми при наличии у третьих лиц валютной задолженности перед должником конкурсный управляющий имеет право использовать либо открыть счет в иностранной валюте (при этом необходимо соблюдать требования валютного законодательства). Соответственно, в названных ситуациях основных счетов у должника будет два.

Вопрос-проблема: допускается ли более 2 счетов?

Из буквального толкования норм Закона мы дадим отрицательный ответ, однако, очевидно, что должник может иметь договоры с оплатой в различных валютах; представляется, что в таких ситуациях необходимо расширительное толкование: возможно и большее количество, если речь идет о нескольких различных валютах.

Конкурсный управляющий обязан отчитываться перед кредиторами по требованию собрания либо комитета о состоянии основного счета должника, как отмечалось выше, не чаще раза в месяц.

12. Осуществление конкурсным управляющим работы с кредиторами

Конкурсный управляющий должен принимать заявляемые требования кредиторов - как установленные, так и не являющиеся таковыми; в течение 5 дней с даты получения требования извещать лиц, названных в п. 2 ст. 100 Закона; заявлять возражения.

На этапе конкурсного производства подлежит применению порядок установления требований, определенный для внешнего управления (соответственно, при рассмотрении этой стадии были отмечены связанные с установлением требований проблемы).

Кроме того, практика выделила актуальность проблемы, связанной с теми требованиями, которые существуют у определенных лиц к должнику, но не заявляются ими. Особенно важно знать размер таких требований в ситуациях, когда ставится вопрос о заключении мирового соглашения (подробнее об этом будет сказано в следующей главе).

13. Положение работников должника

По отношению к работникам управляющий должен в данном случае действовать в качестве руководителя в соответствии с трудовым законодательством РФ. Закон исходит из того, что в процессе конкурсного производства предприятие готовится к ликвидации, поэтому осуществляется увольнение работников, которое находится в компетенции конкурсного управляющего. О предстоящем увольнении управляющий обязан уведомлять работников.

Вопрос-проблема: Подлежат ли работники увольнению в случае продажи бизнеса? Закон не отвечает на этот вопрос, что вызывает необходимость толкования. Пункт 5 ст. 139 Закона говорит о применении к случаям продажи предприятия порядка, установленного ст. 110 Закона для продажи бизнеса во время внешнего управления, ч. 3 п. 3 которой предполагает сохранение в силе всех трудовых договоров (контрактов), действующих на момент продажи предприятия (при этом права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия). Исходя из этого, суды нередко поддерживают работников, настаивающих на сохранении трудовых отношений и предъявляющих соответствующие претензии к покупателям бизнеса. Однако противоположный вывод следует из положения ч. 4 п. 2 ст. 129 Закона, в соответствии с которым конкурсный управляющий обязан "уведомить работников должника о предстоящем увольнении не позднее месяца с даты введения конкурсного производства" - никаких исключений из этого правила Закон не предусматривает.

Более приемлемым представляется первый вариант толкования, так как он исходит из цели защиты интересов работников. Однако на практике нередки ситуации, когда покупатель бизнеса заинтересован в приобретении предприятия без работников, обусловливая этим покупку.

14. Отношение управляющего к сделкам должника (отказ от сделок, опровержение сделок)

Управляющий может отказаться от текущих контрактов - сделок, заключенных должником до возбуждения конкурсного процесса либо в течение наблюдения (если на сделку не требовалось согласия временного управляющего) или финансового оздоровления (если не требовалось согласия ни административного управляющего, ни собрания кредиторов) и срок исполнения этой сделки приходится на период конкурсного производства. Заявить отказ от определенных сделок должника управляющий имеет право в течение 3 месяцев с момента введения конкурсного производства в соответствии с правилами, установленными ст. 102 Закона. Из этого мы можем сделать вывод о том, что кредиторы, от сделок с которыми конкурсный управляющий не отказался, становятся текущими кредиторами; их требования должны быть исполнены управляющим без внесения в реестр. Подобное полномочие есть и у внешнего управляющего - на возникающих при этом проблемах мы подробно остановились в рамках темы "внешнее управление".

Управляющий имеет право заявлять в суд требования о признании недействительными сделок должника - представляется, что речь может идти о сделках, противоречащих законодательству РФ, включая Закон о банкротстве, включая сделки, заключенные внешним управляющим. Кроме того, на наш взгляд, конкурсный управляющий имеет право заявлять о признании недействительными сделок при наличии оснований, предусмотренных ст. 103 Закона, поскольку это соответствует цели увеличения объема имущества должника.

Практика применения Закона 1998 г. пошла по пути, в соответствии с которым требования управляющего, связанные с недействительностью сделок, должны рассматриваться в рамках искового производства.

В качестве примера осуществления управляющим полномочий, связанных с недействительностью сделок, можно привести ситуацию, когда по заявлению управляющего были применены последствия ничтожности сделки по продаже недвижимости на основании того, что она была совершена незадолго до банкротства должника; причем здание было продано по заведомо заниженной цене.

Заметим, что в практике применения Законов 1992 г. и 1998 г. возникали проблемы, связанные с ответом на вопрос о возможности заявления конкурсным управляющим требований из недействительности сделок; это нашло отражение, в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 6 июля 1999 г. N 6372/98.

15. Субсидиарная ответственность в рамках конкурсного производства

Субсидиарно ответственными являются прежде всего лица, виновные в доведении должника до банкротства.

Данное полномочие следует из ч. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ, в связи с чем Пленум ВС и ВАС РФ в п. 22 постановления N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части I ГК РФ" разъяснил, что требования о привлечении к субсидиарной ответственности могут быть предъявлены только в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана указаниями либо действиями лиц, имеющих право давать обязательные указания либо иным образом определять действия должника. К числу этих субъектов относятся лица, обладающие контрольным пакетом акций должника либо имеющие такой пакет в доверительном управлении, собственник имущества унитарного предприятия.

Рассмотренные положения ст. 56 ГК РФ не применяются к полным товарищам и другим субъектам, которые несут субсидиарную ответственность в силу участия в юридическом лице определенной организационно-правовой формы. Представляется, что к названным субъектам требование о субсидиарной ответственности может быть возложено независимо от наличия либо отсутствия каких-либо специальных указаний (если эти лица довели должника до банкротства).

Объем субсидиарной ответственности - разница между размером имущества должника (т.е. суммой средств, вырученных от его реализации), и суммой требований кредиторов. Очевидно, оба эти параметра могут стать более или менее точно известны по окончании реализации имущества и после закрытия реестра требований кредиторов. Проблема в том, что и после этого возможно как обнаружение другого имущества должника (либо, например, ликвидация дебиторской задолженности), так и заявление дополнительных требований кредиторами, что неизбежно приведет к необходимости осуществления перерасчета размера субсидиарной ответственности. Проблема осложняется тем, что из смысла Закона следует, что взысканные с субсидиарно ответственных субъектов суммы включаются в конкурсную массу и могут быть использованы только на удовлетворение требований кредиторов в порядке очередности, установленной Законом. Закон 1998 г. содержал норму, в силу которой средства, взысканные с субсидиарно ответственных лиц, включались в конкурсную массу; ныне такой нормы нет, но, во-первых, речь идет об ответственности перед должником, во-вторых, субъектом предъявления требований является только конкурсный управляющий. Из сказанного следует невозможность предъявления каких-либо требований кредиторами, не получившими полного удовлетворения, к субсидиарно ответственным лицам после окончания конкурсного производства, что, в общем, было бы разумно.

Таким образом, именно конкурсный управляющий должен предъявлять требования к субсидиарно ответственным лицам в конце конкурсного производства, после реализации имущества и закрытия реестра. Управляющий рискует тем, что может возникнуть необходимость пересчета размера ответственности либо возврата части полученных в результате реализации такой ответственности сумм (что осложнит и затянет процедуру).

Кроме того, проблемы могут возникнуть в связи с процессом осуществления субсидиарной ответственности - предъявление требования о выплате размера субсидиарной ответственности представляет собой длительный процесс, в ходе которого может возникнуть необходимость обращения взыскания на имущество, а может даже и возбуждения конкурсного процесса. Естественно, все это способно значительно (может быть, на несколько лет) затянуть конкурсное производство.

Еще одна проблема связана с тем, что субсидиарно обязанных лиц может быть несколько, что повлечет необходимость решать вопросы о характере этой обязанности и, соответственно, о размере выплат каждого. Представляется необходимым закрепить в Законе, что рассматриваемая обязанность является солидарной; при отсутствии такой нормы мы будем решать данный вопрос исходя из положений ГК РФ - в соответствии с п. 2 ст. 322 ГК РФ солидарным является обязательство, связанное с предпринимательской деятельностью. Соответственно, в большинстве случаев рассматриваемая субсидиарная ответственность в конкурсном производстве будет долевой, что крайне затруднит ее реализацию.

Эти и другие проблемы вызваны недостатками норм Закона, регулирующих осуществление субсидиарной ответственности, что делает эти нормы сложноприменимыми на практике. Все это позволяет сформулировать следующий вывод: необходимо изменение сущности и характера субсидиарной обязанности в конкурсных отношениях путем закрепления в качестве управомоченного субъекта как должника, так и каждого из кредиторов в части недополученного удовлетворения, а также установления солидарного характера данной субсидиарной обязанности.

16. Реализация имущества должника

Управляющий проводит продажу имущества после его инвентаризации и оценки. Закон 1998 г. в п. 1 ст. 112 устанавливал, что "имущество подлежит продаже на открытых торгах, если собранием или комитетом кредиторов не установлен иной порядок продажи имущества". Из этой нормы было не вполне понятно, может ли собрание или комитет установить иной режим торгов (закрытые) или иной режим продажи (без торгов); в результате буквального толкования положения п. 1 ст. 112 Закона 1998 г. можно было сделать вывод о том, что любое из указанных решений собрания или комитета будет законным. Этот недостаток юридической техники Закона исправлен Законом 2002 г., в соответствии с п. 4 ст. 139 которого иной порядок продажи имущества может быть установлен только Законом о банкротстве.

В любом случае управляющий должен получить согласие собрания или комитета на предложенные им порядок и сроки реализации имущества. В соответствии с Законом 1998 г. это могло быть как согласие на каждую сделку, так и согласие на все действия управляющего, данное, например, на первом собрании, проведенном после открытия конкурсного производства. В настоящее время данный вопрос регламентируется несколько иначе. Согласие кредиторов выражается в одобрении собранием (комитетом) документа, разработанного конкурсным управляющим (план продажи имущества), в котором содержатся все параметры продажи имущества (порядок, сроки, условия и т.п.). При этом в силу п. 1 ст. 139 Закона условия продажи должны предусматривать получение денежных средств за реализованное имущество не позднее чем через месяц с даты заключения договора купли-продажи или 7 дней с момента возникновения права собственности у покупателя (практическая проблема в недостатках подобной конструкции, которые проявляются в сложностях, связанных с ответом на вопрос об отсутствии в договоре указанных условий; подробнее об этом говорилось выше).

План продажи должен быть разработан управляющим в течение месяца с даты окончания проведения инвентаризации и оценки имущества. Собранию (комитету) предоставляется 2 месяца на рассмотрение документа; если по истечении этого срока документ не одобрен, то как собранию (комитету), так и конкурсному управляющему предоставляется право обратиться в суд для разрешения разногласий (представляется, что эти разногласия рассматриваются в конкурсном порядке в соответствии с нормами ст. 60 Закона).

Каковы полномочия суда в данной ситуации? Нормы ч. 2 п. 2 ст. 139 Закона интересны своей непоследовательностью: суд имеет 2 возможности: 1) утвердить представленный управляющим документ; 2) освободить управляющего от исполнения обязанностей.

Возникает вопрос: может ли управляющий, чтобы избежать освобождения, внести в документ изменения? Вполне логичный положительный ответ на этот вопрос из буквального толкования норм Закона не следует. Таким образом, в результате может возникнуть ситуация, когда кредиторы в течение 2 месяцев не выскажут никакого мнения по документу, создав таким образом условия для освобождения управляющего.

Будучи утвержденным, документ о порядке продажи имущества может потребовать внесения в него определенных изменений. В этом случае в течение месяца с момента возникновения необходимости внесения изменений управляющий сообщает об этом собранию (комитету). Далее, очевидно, все должно происходить так же, как и при утверждении документа.

Имущество, являющееся ограниченно оборотоспособным, может быть продано только на закрытых торгах, в которых участвуют субъекты, обладающие правом иметь такое имущество в собственности или ином вещном праве. Исключенное из оборота имущество продаже не подлежит (следует отметить, что имущество, исключенное из оборота, на законных основаниях может оказаться только у должников - унитарных предприятий).

Торги по продаже имущества проводятся в соответствии со ст. 447-449 ГК РФ с особенностями, установленными Законом о банкротстве. Организатором торгов выступает конкурсный управляющий либо специализированная организация, с которой управляющий заключает соответствующий договор. Эта организация не должна быть заинтересованным лицом в отношении должника либо управляющего (заинтересованность определяется в соответствии со ст. 19 Закона).

Продажа имущественного комплекса (бизнеса) должника осуществляется управляющим в соответствии с правилами, установленными для внешнего управления, так как в силу п. 6 ст. 139 Закона продажа предприятия должника осуществляется в порядке, установленном ст. 110 Закона (проблемы, связанные со статусом учредителей (участников) юридического лица при продаже бизнеса в конкурсном производстве были проанализированы выше; основной вопрос состоит в том, необходимо ли на данном этапе защищать интересы учредителей либо, не обращая внимания на их несогласие с продажей бизнеса, защищать интересы кредиторов, стремясь продать бизнес как можно дороже).

При продаже движимого имущества применяется порядок, установленный ст. 111 Закона для внешнего управления.

При осуществлении продажи (уступки) имущественных прав требования должника управляющий должен руководствоваться нормами ст. 140 Закона (эти же нормы применяются, если банк либо иная кредитная организация не исполняет условия договора банковского счета в связи с отзывом у нее лицензии на осуществление банковской деятельности - управляющий совершает уступку прав требования денежных средств с банковского счета). Права требования должника управляющим реализуются с согласия собрания (комитета) в порядке и на условиях, предусмотренных п. 3 и 5 ст. 111 Закона о банкротстве. При этом п. 2 ст. 140 использует неудачную конструкцию (о недостатках которой неоднократно говорилось выше): условия договора должны предусматривать: 1) получение денежных средств не более чем через 15 дней с даты заключения договора и 2) переход прав требования только после их оплаты (что делать, если в договоре об этом не сказано?).

С реализацией имущества должника связано еще одно полномочие управляющего, которое отмечается учеными, - осуществление государственной регистрации объектов недвижимости в соответствии с Законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ.

Говоря об объеме полномочий конкурсного управляющего, следует обратить внимание на проблему, связанную с ответом на вопрос о том, исчерпываются либо нет эти полномочия теми, которые указаны в Законе о банкротстве. Так, Л.А. Моисеева доказывает, что на этот вопрос необходимо дать положительный ответ; в результате конкурсный управляющий не должен иметь право инициировать процедуры банкротства в отношении должников банкрота, а также вносить изменения в заключенные ранее договоры. На мой взгляд, из положений Законов (и 1998 г., и 2002 г.) о том, что к управляющему переходят все полномочия органов управления, следует положительный ответ на поставленный вопрос; однако с точки зрения сути конкурсных отношений управляющему не вполне целесообразно предоставлять право внесения изменений в договоры, заключенные органами управления должника.

Для сравнения. Подобные полномочия предоставляются управляющему Законами всех государств СНГ и Балтии. Интересно отношение к осуществлению уступки требований Закона Латвии: ст. 106 этого Закона говорит о том, что "администратор может произвести уступку требований должника к третьим лицам, если во время процедуры банкротства не наступил срок уплаты долга или взыскание долга невозможно".

17. Понятие конкурсной массы

Все функции конкурсного управляющего (как названные выше, так и иные, указанные в Законе) направлены на формирование конкурсной массы должника. Г.Ф. Шершеневич называл конкурсной массой "совокупность прав вещных и обязательственных".Конкурсная масса - понятие, в которое Закон вкладывает вполне определенный смысл: в соответствии с п. 1 ст. 131 Закона все имущество, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. В.Ф. Попондопуло совершенно справедливо отмечает, что конкурсная масса - определенный имущественно-правовой комплекс, включающий в себя не только вещи и вещные права должника, но и другие имущественные права должника, а в определенных случаях и обязанности. Недостаток данного Законом определения в том, что Закон не дифференцирует статус имущества должника сразу после открытия конкурсного производства и к моменту начала распределения средств между кредиторами. Между тем состояние имущества должника может претерпеть в течение этого периода значительные изменения. Поэтому представляется более целесообразным использовать другой термин - имущественная масса - для обозначения имущества, имеющегося у должника на момент признания его банкротом и открытия конкурентного производства. Далее в имущественную массу производятся определенные добавления; какое-то имущество из нее изымается - все это осуществляется в целях формирования конкурсной массы. Таким образом, конкурсной массой предлагается называть имущество, готовое к распределению между кредиторами, т.е. денежные средства, полученные от реализации имущественной массы и неликвидное имущество (далее для целей настоящей работы мы будим исходить именно из такого понимания терминов "конкурсная масса" и "имущественная масса").

Представляется необходимой легальная дифференциация указанных понятий, поскольку обозначение различных по сути явлений одним термином является недостатком юридической техники правового акта.

18. Добавления в имущественную массу

Как уже было отмечено, в целях формирования конкурсной массы в имущественную массу осуществляются определенные дополнения и изъятия. Выделим сначала виды имущества, добавляемые в имущественную массу должника:

1. Имущество должника, без правовых оснований находящееся у третьих лиц.

2. Имущество, полученное в результате реализации дебиторской задолженности (представляется, что речь может идти как о денежных средствах, так и об ином имуществе третьих лиц, которое должно быть передано должнику).

3. Денежные средства, полученные в результате осуществления субсидиарной ответственности - имущество субъектов, своими действиями доведших должника до банкротства.

4. Имущество, являющееся предметом залога, переданным кредитору - залогодержателю (заклад).

5. Денежные средства, полученные в результате истребования управляющим средств на содержание определенных объектов, которые должны были, но не были приняты третьими лицами, названными в Законе.

Обращает на себя внимание тот факт, что на практике управляющие иногда включают в конкурсную массу не то имущество, которое в действительности принадлежит должнику.

Так, например, при заключении должником договоров на долевое участие в строительстве имуществом, принадлежащим должнику, являются не квартиры, а имущественные права требования к контрагенту.

19. Изъятия из имущественной массы

Изъятия из имущественной массы осуществляются следующие:

1. Имущество, исключенное из гражданского оборота. При наличии у должника такого имущества конкурсный управляющий обязан уведомить собственника имущества (собственником может быть только государство). Собственник обязан в течение 6 месяцев (Закон 1998 г. устанавливал месячный срок) с момента получения от конкурсного управляющего уведомления решить судьбу этого имущества - либо принять его, либо закрепить за другим унитарным предприятием. В силу прямого указания п. 3 ст. 132 Закона по истечении 6-месячного срока в случае неисполнения собственником обязанности по распоряжению исключенным из оборота имуществом все расходы по его содержанию возлагаются на собственника. Это означает, что конкурсный управляющий имеет право требовать с собственника выплаты денежных сумм, необходимых для содержания исключенного из оборота имущества - эти суммы будут поступать в имущественную массу.

2. Имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе и права, основанные на разрешении (лицензии) на осуществление определенных видов деятельности, - эта норма, установленная п. 2 ст. 131 Закона, представляется непродуманной, т.к. не вполне корректно относить права, основанные на лицензии, к личным правам - по общему правилу, лицензию может получить любой субъект, соответствующий определенным требованиям (что выражается в предоставлении в лицензирующий орган определенных документов), вследствие чего подобные лицензии могут быть у многих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность. Поэтому представляется не вполне логичным исключение прав, основанных на лицензии, из имущественной массы. Эти права могут представлять значительную ценность и иметь соответствующую стоимость; было бы целесообразно включать их в имущественную массу и реализовывать посредством проведения закрытых торгов с участием субъектов, имеющих аналогичные лицензии (на осуществление такой же деятельности).

Закон 1998 г. допускал исключение из указанного правила - при продаже бизнеса (что возможно, хоть и маловероятно на стадии конкурсного производства) в силу ч. 3 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г. (которая применялась в силу п. 5 ст. 113 Закона) "в случаях, когда основной вид бизнеса осуществляется только на основании разрешения (лицензии), покупатель предприятия приобретает преимущественное право на получение указанного разрешения (лицензии)". Таким образом, в случаях продажи предприятия в соответствии с Законом 1998 г. права, основанные на лицензии, не только не исключаются из имущественной массы, но могут быть переданы даже субъекту, аналогичной лицензии не имеющему. И такая ситуация представляется более целесообразной, чем исключение из имущественной массы прав, основанных на лицензии. В настоящее время, как отмечалось выше, о судьбе прав, основанных на лицензии, нормы о продаже бизнеса не упоминают, из чего следует вывод о применении общих положений ГК РФ, в соответствии с п. 3 ст. 559 которого такие права в состав предприятия не включаются (подробный анализ данных проблем был проведен при рассмотрении продажи бизнеса во внешнем управлении).

3. Жилищный фонд социального использования, а также социально значимые объекты, не проданные по конкурсу. К социально значимым объектам относятся дошкольные образовательные учреждения, общеобразовательные, лечебные учреждения, спортивные сооружения, объекты коммунальной инфраструктуры, относящиеся к системам жизнеобеспечения региона.

Обращает на себя внимание значительное изменение правовой регламентации данных вопросов. Закон 1998 г. исключал из конкурсной массы как жилищный фонд социального обеспечения, так и детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона (как видим, круг социальных объектов был более узким). При наличии у должника таких объектов конкурсный управляющий должен сообщить о них муниципальному образованию в лице уполномоченных органов местного самоуправления, которым подлежат передаче указанные объекты. При этом четкий механизм передачи названных объектов отсутствует; на проблемы, с этим связанные обращают внимание ученые. Закон устанавливает, что муниципальные органы не имеют права отказаться от принятия этих объектов, причем принятие должно быть осуществлено по фактическому состоянию объектов без каких-либо дополнительных условий. В дальнейшем такие объекты должны финансироваться из соответствующих бюджетов. Закон устанавливает последствия неосуществления принятия указанных объектов уполномоченными органами местного самоуправления (это актуально, поскольку непринятие случается нередко, так как названные объекты не приносят прибыли, но требуют значительных затрат на содержание). Можно выделить 2 категории последствий: во-первых, по истечении месяца с момента получения уведомления конкурсного управляющего о наличии указанных объектов обязанность по их содержанию и обеспечению функционирования ложится на уполномоченные органы местного самоуправления (следовательно, управляющий может предъявить к ним требование о взыскании денежных средств, необходимых для содержания и функционирования объектов). Во-вторых, для должностных лиц уполномоченных органов местного самоуправления, не исполняющих обязанности по принятию объектов, возможна ответственность, предусмотренная Федеральным законом - как об этом говорит п. 7 ст. 132 Закона. Таким образом, при наличии убытков, вызванных уклонением должностных лиц от принятия подлежащего принятию имущества, указанные лица могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения этих убытков. Кроме того, возможна ответственность административная.

Все эти нормы направлены на обеспечение передачи объектов; Закон 1998 г. предполагал передачу безвозмездной - это следует, в частности, из п. 4 ст. 104 Закона. 16 мая 2000 г. положение этого пункта постановлением Конституционного Суда РФ N 8-П было признано неконституционным. То есть с этого момента конкурсный управляющий, вместо того (а точнее, вместе с тем), чтобы заставлять муниципальные органы принять на баланс определенное имущество должника, должен был требовать еще и оплаты этого имущества. Подобное решение представляется непродуманным и поэтому малоэффективным. В результате стали возникать ситуации, когда продать муниципальному органу указанное имущество было совершенно невозможно; в результате управляющий все равно вынужден был передавать его безвозмездно, так как у ликвидируемого должника имущества оставаться не должно. О.А. Никитина в связи с этим высказывала мнение, что, "принимая во внимание, что в настоящее время денежных средств у соответствующих муниципальных образований нет, представляется возможной передача указанных объектов бесплатно, но при отсутствии возражений со стороны кредиторов о такой передаче". Данная позиция представляется совершенно логичной, но не бесспорной с точки зрения соответствия постановлению КС РФ, согласно которому право на получение компенсации возникает независимо от наличия или отсутствия согласия кредиторов.

Поддерживая позицию Конституционного Суда, ВАС РФ в письме от 14 июня 2000 г. N С5-7/93-668 указывал, что с учетом выводов, содержащихся в постановлении КС РФ, подлежит применению, в частности, ст. 306 ГК РФ, в соответствии с которой в случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством.

В.В. Витрянский решение описанной проблемы видел в необходимости внесения в Закон изменений, предоставляющих управляющему право обратиться в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, с заявлением о понуждении соответствующего органа местного самоуправления к принятию указанных объектов; при этом, удовлетворяя такое заявление, суд должен определять размер денежной суммы, подлежащей внесению муниципальным образованием в конкурсную массу должника; кроме этого, В.В. Витрянский предлагал "предусмотреть исключения (в части возмездности передачи) в отношении убыточных объектов". Эта позиция нашла свое отражение в Законе 2002 г., п. 6 ст. 132 которого установил, что передача социальных объектов в собственность муниципального образования осуществляется на возмездной основе по договорной цене, за исключением объектов, эксплуатация которых является убыточной.

На мой взгляд, включение в число объектов, подлежащих изъятию из имущественной массы, столь широкого перечня, как это было в Законе 1998 г., является нецелесообразным. Включение этих объектов в имущественную массу и, следовательно, их реализация может быть в интересах как кредиторов, так и лиц, использующих указанные объекты. Для этого в необходимых случаях можно предусмотреть продажу управляющим определенных объектов по конкурсу с условием сохранения их целевого использования. Именно так и поступил Закон 2002 г., установив, что сразу и безусловно из имущественной массы исключается только жилищный фонд социального использования. Иные социальные объекты подлежат реализации особым порядком - по конкурсу, обязательным условием которого является обязанность покупателя соблюдать целевое назначение объектов (иные условия конкурса могут быть определены кредиторами по предложению органа местного самоуправления). Средства, полученные от продажи, поступают в конкурсную массу.

Интерес вызывают отношения, складывающиеся в силу ч. 4-6 п. 4 ст. 132 Закона после продажи социальных объектов. Сразу после проведения конкурса покупатель заключает с органом местного самоуправления соглашение об исполнении условий конкурса.

Вопрос-проблема: является ли заключение этого договора обязанностью сторон, соответственно, можно ли принудить к его заключению, если одна из сторон уклоняется от этого?

Очевидно, из смысла Закона следует, что заключение этого договора - обязанность сторон, хотя, к сожалению, Законом это прямо не установлено. В результате возможны практические проблемы в ситуации, когда покупатель-собственник откажется заключать соглашение с органом местного самоуправления, что повлечет необходимость доказывания наличия соответствующей обязанности.

Заключение рассматриваемого соглашения ведет к тому, что если впоследствии покупатель (собственник имущества) существенно нарушает условия соглашения об исполнении условий конкурса, то по заявлению органа местного самоуправления суд может расторгнуть два договора: 1) соглашение об исполнении условий конкурса; 2) договор купли-продажи (который орган местного самоуправления не заключал). Расторжение этих договоров приводит к тому, что имущество передается муниципальному образованию, которое обязано возместить покупателю денежные средства. Обращают на себя внимание связанные с этим 2 недостатка Закона, которые могут вызвать проблемы на практике. Во-первых, не сказано о порядке определения подлежащих выплате покупателю сумм - средства, выплаченные по договору купли-продажи (заключенному, возможно, несколько лет назад) могут не соответствовать (как в меньшую, так и в большую сторону) действительной стоимости имущества. Во-вторых, Закон не установил, что муниципальные органы, получив имущество, обязаны соблюдать целевой характер его использования. Подобная норма была в Законе 1998 г.; она весьма необходима; объяснить ее отсутствие можно только забывчивостью законодателя. В результате крайне сложно будет что-то сделать, если муниципальное образование, получив в результате расторжения (по причине нецелевого использования имущества) социальный объект, тут же начнет использовать его в иных целях. Внесение в Закон соответствующих изменений представляется необходимым.

4. Имущество третьих лиц, находящееся у должника без правовых оснований. Безусловно, такое имущество подлежит возврату собственнику как при наличии соответствующих требований, так и при их отсутствии (порядок оплаты расходов, связанных с доставкой, Закон не устанавливает). Конкурсный управляющий, обнаружив имущество, не принадлежащее должнику, обязан принять меры к поиску и обнаружению собственника. С указанным имуществом могут быть связаны 2 проблемы, т.е. 2 вопроса, на которые Закон не отвечает: 1) что делать с имуществом, собственника которого обнаружить не удается (включая имущество, которым должник владеет открыто, непрерывно, добросовестно менее срока приобретательной давности)? 2) каковы последствия реализации конкурсным управляющим чужого имущества (в том числе с торгов)? Между тем на практике встречаются иногда подобные проблемы.

Практический пример

В процессе конкурсного производства ООО "С" при проведении инвентаризации выяснилось, что у ООО находится строительная техника, переданная 2 года назад по договору аренды акционерным обществом "К". Срок аренды истек, но АО не заявляло своих прав на имущество. Конкурсный управляющий выяснил, что АО "К" 4 месяца назад было ликвидировано (исключено из реестра юридических лиц), о чем ООО не получало никакой информации (впрочем, на данный вопрос невозможно было ответить определенно вследствие неудовлетворительного состояния документации ООО). Таким образом, возникла ситуация, когда ООО было добросовестным приобретателем имущества при отсутствии собственника этого имущества.

Представляется, что такое имущество может быть продано, причем покупатель станет добросовестным приобретателем, который получит право собственности по истечении срока приобретательной давности (отдельная проблема - с какого момента начинает течь приобретательная давность? Представляется, что может быть обоснована мысль, в соответствии с которой в данный срок засчитывается период владения имуществом должником).

20. Реестр требований кредиторов

Одной из обязанностей конкурсного управляющего, связанных с формированием конкурсной массы и ее распределением между кредиторами, является ведение реестра требований кредиторов. Как отмечалось, в настоящее время ведение реестра может осуществляться не только самим управляющим, но и реестродержателем, статус которого определен п. 1 ст. 16 Закона. Решение о привлечении реестродержателя принимается собранием кредиторов (это его исключительная компетенция; голосуется вопрос обычным порядком).

При ведении реестра реестродержателем управляющий передает ему необходимые сведения, подлежащие внесению в реестр (сам реестродержатель исполняет функции технического характера).

Установление требований с целью внесения их в реестр осуществляется в соответствии со ст. 100 Закона. Выше отмечалось, что все требования, рассматриваются судом, который должен указать, к какой очереди относится это требование, и в каком порядке оно должно удовлетворяться. По общему правилу ни конкурсный управляющий, ни реестродержатель не имеют права вносить изменения в реестр, т.е. самостоятельно исключать из него определенных кредиторов - это можно сделать только по определению суда. Представляется, что это правило должно применяться за исключением случаев, когда кредитор уступил свои права другому лицу, а также если сделки, на которых основаны требования кредитора, признаны недействительными. Поскольку прямо Законом это не установлено, необходимо внести в него соответствующие изменения.