Основы конкурсного права

Возражение кредитора против добровольной ликвидации предполагает возникновение комплекса прав и обязанностей у должника. Прежде всего это обязанность руководителя подать в арбитражный суд заявление о банкротстве должника.

Возражение кредитор может направить должнику только в течение строго определенного периода времени - до окончания срока, указанного в объявлении, который является пресекательным, то есть кредитор, не успевший направить возражение, лишается этого права. В целях защиты интересов таких кредиторов (а также тех, кто уже в процессе осуществления добровольной ликвидации понял, что ошибся, согласившись на ее проведение) должно быть установлено еще одно правило (и это второй способ прервать добровольную ликвидацию), которое состоит в том, что в процессе осуществления добровольного банкротства любой кредитор может обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника. Этим правом кредитор может воспользоваться до завершения процедуры ликвидации, которая в соответствии с п. 8 ст. 63 ГК РФ считается завершенной с момента внесения в государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации юридического лица.

Обращение в суд кредитора с заявлением о банкротстве должника должно быть квалифицировано как банкротство ликвидируемого должника с применением соответствующих норм Закона, т.к. решение о ликвидации уже было принято.

Последний этап - завершение добровольного банкротства - определяется тем, что руководитель должника осуществляет реализацию имущества и распределение его между кредиторами, а затем заявляет в регистрирующие (ныне - налоговые) органы об исключении должника из государственного реестра юридических лиц; подробнее об этом уже было сказано выше.

Добавим, что целесообразно установление в Законе специальных последствий завершения добровольной ликвидации, подобных существовавшим в соответствии с Законом 1998 г. В ситуациях, когда должник нарушает какие-либо требования Закона, а также скрывает свое имущество либо незаконно передает его третьим лицам, должна быть установлена субсидиарная ответственность определенных субъектов перед кредиторами.

Этими субъектами могут являться собственник имущества должника - унитарного предприятия; любой из учредителей (участников) должника; руководитель должника. Объем субсидиарной ответственности - требования кредиторов, оставшиеся неудовлетворенными после завершения процедур добровольного банкротства. Таким образом, каждый кредитор, чьи требования удовлетворены не в полном объеме, должен иметь возможность предъявить иск любому из указанных лиц - очевидно, их обязанность (и ответственность) должна рассматриваться как солидарная. Требования кредиторов предъявляются в порядке общей подсудности; целесообразно установление удлиненного срока исковой давности по таким требованиям - 10 лет с момента ликвидации должника.

Из сказанного следует, что добровольная ликвидация представляет собой достаточно привлекательную процедуру для ликвидации добросовестного должника, которому доверяют кредиторы, и ее применение должно быть регламентировано Законом.

Глава V. Судебные мероприятия конкурса

§ 1. Наблюдение как способ защиты должника и кредиторов до рассмотрения дела о несостоятельности (банкротстве)

1. Понятие и порядок введения наблюдения

Наблюдение - новая процедура, не известная ни Закону 1992 г., ни дореволюционному конкурсному законодательству - она была новеллой Закона 1998 г.; сохранилась данная процедура и в Законе 2002 г.

Проблемам наблюдения посвящено много интересных исследований.

Основная цель наблюдения - достижение баланса интересов должника и кредиторов, предотвращение возможных злоупотреблений.

Наблюдение вводится независимо от того, какой субъект инициировал возбуждение производства по делу о банкротстве.

В силу прямого указания Закона наблюдение вводится не во всех случаях; выделяются категории субъектов, к которым данная процедура не применяется. К этим субъектам относятся:

- ликвидируемый должник;

- отсутствующий должник;

- физическое лицо.

Для всех этих категорий должников не проводится ни наблюдение, ни финансовое оздоровление, ни внешнее управление - возможно только конкурсное производство и мировое соглашение; для юридических лиц это означает ликвидацию вследствие признания банкротства (некоторые исключения сделаны только для крестьянских (фермерских) хозяйств, которые, строго говоря, субъектом права не являются). И для первых двух субъектов это вполне логично. А вот положение гражданина вызывает много вопросов. Дело в том, что целью наблюдения является сохранение имущества должника в целях восстановления его платежеспособности (что также и в интересах кредиторов). Естественно, речь идет о предприятии как имущественном комплексе, которое испытывает финансовые проблемы. Но предприятие может быть в собственности не только юридического, но и физического лица; при этом последнее, как правило, имеет статус индивидуального предпринимателя. Поэтому для имущества индивидуального предпринимателя проведение восстановительных процедур (в частности, наблюдения) может быть не менее важным и необходимым, чем для юридического лица.

Между тем Закон устанавливает единый режим для граждан, являющихся и не являющихся индивидуальными предпринимателями - в силу п. 2 ст. 27 Закона в отношении их имущества наблюдение не проводится. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 207 Закона одновременно с принятием заявления о признании гражданина банкротом арбитражный суд налагает арест на имущество гражданина за исключением имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством РФ не может быть обращено взыскание. Таким образом, арестовывается любое имущество любого гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя. При этом очевидно, что в отношении гражданина - непредпринимателя действительно удобнее ввести арест имущества, чем проводить наблюдение. Но, как было показано выше, применительно к действующему предприятию арест, скорее всего, будет означать неизбежное прекращение его деятельности, даже если платежеспособность еще можно было восстановить.

В результате возникает практическая проблема, связанная с тем, что в силу Закона положение кредиторов предприятия, принадлежащего индивидуальному предпринимателю, является менее выгодным, чем положение кредиторов предприятия, принадлежащего юридическому лицу. На мой взгляд, это является недопустимым, поэтому необходимо установить, что к индивидуальному предпринимателю, имеющему в собственности имущественный комплекс, процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления применяются.

Позиция ВАС РФ по этому вопросу выражена в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ N 43: "По делам о банкротстве индивидуальных предпринимателей, в том числе глав крестьянских (фермерских) хозяйств, процедура наблюдения не вводится".

В соответствии с Законом 1998 г. наблюдение начинается с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и длится до первого заседания арбитражного суда по рассмотрению дела о банкротстве. То есть наблюдение автоматически вводилось в силу факта принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Этот порядок заключал в себе как положительные, так и отрицательные моменты. Последние стали предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, который пришел к выводу о том, что положения о порядке введения наблюдения не соответствуют Конституции РФ, так как наблюдение вводится только на основании заявления кредитора, без проведения судебного заседания, без вызова сторон, т.е. в условиях, когда должник, имущественные права которого после введения наблюдения существенно ограничиваются, не имеет возможности представить свои возражения на заявление; установленный в Законе о банкротстве порядок возбуждения производства по делу о банкротстве не предоставляет должнику надлежащих процессуальных гарантий того, что определение арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, и, следовательно, введение наблюдения будет обоснованным и правомерным: такое решение выносится в условиях несоблюдения общеправового принципа audi alteram partem (выслушать обе стороны) и отсутствия процессуально-правовых гарантий для реализации права на справедливое и публичное разбирательство дела. В результате п. 2 постановления КС РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П признал неконституционной ст. 56 Закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В результате суд, принимая заявление о банкротстве, назначал специальное заседание для проверки требований кредитора, на которых основано заявление, и только на этом заседании решал вопрос о введении наблюдения.

Закон 2002 г. воспринял позицию КС РФ, установив, что специальное заседание арбитражного суда должно пройти в течение не менее 15 и не более 30 дней с момента принятия судом заявления о банкротстве должника.

Такой порядок не соответствует сущности конкурсных отношений, одно из проявлений которой состоит в наличии механизмов, препятствующих неправомерному распоряжению должником имуществом.

В настоящее время недобросовестный должник имеет возможность распорядиться активами в ущерб кредиторам (период от 15 до 30 дней для этого вполне достаточен). Такая ситуация складывалась до 1 марта 1998 г., действовавший тогда Закон 1992 г. не предусматривал проведения наблюдения; оперативность введения данной процедуры необходима именно для предотвращения описанных злоупотреблений. Интересно, что введение наблюдения не с момента принятия заявления о банкротстве открывает возможность и иных злоупотреблений - со стороны кредиторов по отношению к должнику. Поскольку должник имеет возможность распорядиться имуществом, то суд может по ходатайству заявителя ввести меры по обеспечению заявления, предусмотренные АПК РФ, включая арест имущества. В силу ч. 2 п. 7 ст. 42 Закона ходатайство о применении этих мер рассматривается судьей не позднее дня, следующего за днем его поступления, без извещения сторон. Арест имущества - мера, которая способна заблокировать деятельность должника, т.е. привести к ухудшению его финансового состояния и, как следствие, к ликвидации юридического лица, платежеспособность которого, возможно, подлежала восстановлению.

В практике применения Закона 1992 г. весьма распространены были ситуации, когда недобросовестный кредитор настаивал на аресте имущества должника (например, в целях избавления от конкурента). Иногда суды опасались вводить арест имущества, что давало возможность должнику уводить активы.

Таким образом, и в период действия Закона 1992 г., и в настоящее время невозможно достижение баланса интересов участников конкурсных отношений: добросовестный должник не защищен от действий недобросовестных кредиторов, а добросовестные кредиторы не защищены от действий недобросовестного должника.

Представляется практически необходимым принять иную концепцию введения наблюдения, которая более соответствует сущности конкурсных отношений (это возможно только путем внесения изменений в Закон): наблюдение должно вводиться с момента принятия заявления о банкротстве, и уже в его рамках должно проводиться специальное заседание по проверке обоснованности требований. То есть ограничения для должника будут установлены с момента принятия заявления, что будет препятствовать его злоупотреблениям; наличие же этих ограничений станет препятствием для ареста имущества должника. Если суд признает требования кредитора необоснованными, то наблюдение прекратится, а кредитор-заявитель обязан будет возместить причиненные убытки.

Для сравнения. Интересна модель, принятая Законом Молдовы. В соответствии со ст. 10 этого Закона суд "по ходатайству должника может обязать кредитора, подавшего иск о признании должника банкротом, представить в течение 5 дней поручительство коммерческого банка в размере не менее 30% суммы заявленного иска. В случае отказа в иске поручительство может быть использовано для покрытия ущерба, нанесенного должнику. Если поручительство не предоставлено в указанный срок, заявление возвращается без рассмотрения". Такой порядок, безусловно, защищает должника от действий недобросовестных кредиторов. Не менее интересны правила, установленные Законом Азербайджана. На основании п. 8 ст. 32 этого Закона суд может назначить временного управляющего заочно, без получения показаний должника, "при получении информации о возникновении серьезной опасности для активов, составляющих имущество должника" - после этого должник в течение 7 дней может опротестовать такое решение.

2. Срок проведения наблюдения

Наблюдение осуществляется до первого заседания суда, которое в соответствии со ст. 51 Закона должно состояться не более чем через 7 месяцев с даты поступления заявления о банкротстве в арбитражный суд (ранее этот срок равнялся 3 месяцам). Обращает на себя внимание тот факт, что Закон нередко отталкивается либо от момента поступления заявления в суд, либо от момента принятия его судом, в связи с чем возникают некоторые коллизии, поскольку указанные моменты могут не совпадать (определение о принятии заявления должно быть вынесено в течение 5 дней с момента его поступления в арбитражный суд, но на практике нередко проходит и более длительный период времени).

Таким образом, по общему правилу, продолжительность наблюдения - 7 месяцев. Закон 1998 г. допускал отложение рассмотрения дела о банкротстве на срок не более 2 месяцев; в настоящее время увеличение срока наблюдения не допускается, т.е. такой льготы для должника не существует, что может быть расценено как прокредиторский элемент в целом продолжникового закона.

В литературе отмечаются проблемы, связанные с тем, что Закон не определил последствия незавершения наблюдения в установленные сроки. Позиция Высшего Арбитражного Суда, высказанная в п. 21 информационного письма Президиума ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43, состояла в том, что "в исключительных случаях, когда проверку обстоятельств, связанных с платежеспособностью должника и возможностью ее восстановления, не удалось осуществить в срок, предусмотренный п. 2 ст. 47 Закона о банкротстве, арбитражный суд, руководствуясь ст. 2, 120 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в целях принятия обоснованного решения вправе отложить рассмотрение дела для дополнительного исследования обстоятельств". Как видно, не конкретизируются ни обстоятельства, которые могут являться основаниями для отложения дела, ни сроки, в том числе максимальные, на которые рассмотрение может быть отложено. Кроме того, не ясно, чье ходатайство может служить основанием для отложения рассмотрения дела. На наш взгляд, изложенное толкование не должно применяться, так как противоречит императивным нормам Закона.

3. Последствия введения наблюдения

С момента введения процедуры наблюдения должник продолжает функционировать, но для него вводится особый режим, в рамках которого создаются механизмы, позволяющие пресечь возможные злоупотребления со стороны руководства должника, не прибегая к аресту имущества должника.

Процедура наблюдения предполагает введение ряда последствий, касающихся как должника и кредиторов, так и третьих лиц; выделим основные группы последствий введения наблюдения.

4. Особый режим предъявления требований к должнику

Особый (конкурсный) режим устанавливается только для требований денежных, поскольку конкурсные отношения имеют дело только с такими требованиями, на что обращали внимание ученые и в период действия Закона 1998 г. Однако тогда это мнение не вполне основывалось на буквальном толковании Закона. В соответствии с п. 4 ст. 11 Закона 1998 г. "с момента принятия арбитражным судом к производству заявления о признании должника банкротом кредиторы не вправе обращаться к должнику в целях удовлетворения своих требований в индивидуальном порядке". Кроме того, в ч. 2 п. 1 ст. 57 Закона 1998 г. говорится о том, что "имущественные (подчеркнуто мною. - М.Т.) требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику, установленного настоящим Федеральным законом". Таким образом, можно сделать вывод о том, что речь шла о любых имущественных требованиях, а не только о требованиях об уплате денежной суммы. В связи с этим необходимо отметить, что судебно-арбитражная практика исходила из того, что последствия наблюдения должны распространяться исключительно на денежные требования, что, по мнению, В.В. Витрянского, необходимо зафиксировать в Законе.

Закон 2002 г. прямо говорит именно об обязательствах денежных.

Интересно, что постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П, признав неконституционным введение наблюдения с момента принятия заявления о банкротстве, не затронуло вопрос о соответствии Конституции РФ положения п. 4 ст. 11 Закона о банкротстве (в соответствии с которым с момента принятия арбитражным судом заявления о банкротстве кредиторы не вправе обращаться к должнику в индивидуальном порядке). В результате на практике возникали проблемы толкования, поскольку в соответствии с Законом получалось, что последствия наступали не с момента введения наблюдения (когда бы оно ни вводилось), а с момента принятия арбитражным судом заявления о банкротстве должника.

Во избежание указанных проблем п. 1 ст. 63 Закона 2002 г. специально устанавливает, что все последствия вводятся с даты вынесения определения о введении наблюдения.

В зависимости от стадии реализации и последствий введения наблюдения можно выделить три группы требований к должнику.

Первая группа - это требования, в отношении которых имеется вступившее в законную силу решение суда и выдан исполнительный лист.

По общему правилу, исполнение исполнительных документов подлежит приостановлению. Исключения из этого правила установлены для судебных решений по требованиям кредиторов первой и второй очередей, а также по требованиям о возмещении морального вреда и по виндикационным требованиям. По таким требованиям исполнение не приостанавливается, но только если решение суда вступило в законную силу до возбуждения конкурсного процесса. Обращает на себя внимание тот факт, что исполнительное производство по требованиям кредиторов первой и второй очередей, судебные решения по которым вступили в законную силу после возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве), приостанавливается, что представляется противоречащим сути конкурсных отношений, так как необоснованно ставит в разное положение кредиторов с одинаковыми по сути категориями требований. Тем не менее именно такое толкование принято Конституционным Судом РФ.

К сожалению, ч. 4 п. 1 ст. 63 Закона, устанавливающая это правило, говорит об имущественных, а не о денежных требованиях, что влечет необходимость ограничительного толкования.

Практический пример

Кредитор - АО "В" предъявило в арбитражный суд требование к должнику, находящемуся в процессе производства по делу о несостоятельности (банкротстве), - ООО "З" требование об исполнении договора поставки, в соответствии с которым ООО было обязано передать 10 тонн угля. Требование было предъявлено во внеконкурсном порядке в соответствии с п. 5 ст. 4 Закона о банкротстве. Суд удовлетворил иск АО. После этого временный управляющий ООО "З" отказался исполнять это требование (подтвержденное решением суда), ссылаясь на ч. 4 п. 1 ст. 63 Закона.

В таких ситуациях необходимо уточнение статуса неденежного кредитора (подробнее об этом говорилось выше). Проблема в том, что невозможность исполнения приведет к тому, что неденежные кредиторы будут поставлены в крайне невыгодное (практически безвыходное) положение - участвовать в мероприятиях конкурса они не могут (даже потребовав возмещения убытков); по сути, ч. 4 п. 1 ст. 63 Закона - их единственная защита. С другой стороны, исполнение неденежных требований может нарушить интересы должника (и, соответственно, конкурсных кредиторов). Данную проблему можно решить, приняв промежуточный вариант, в рамках которого неденежные кредиторы, выразившие свои требования в денежной форме, допускаются до участия в процедурах банкротства (для этого необходимо уточнить в рамках толкования (а лучше - внести изменения в Закон), что требования в части возмещения убытков для неденежных кредиторов вносятся в реестр (и, соответственно, голосуют на собраниях)).

Вторая группа требований - требования, находящиеся в процессе рассмотрения арбитражным судом либо судом общей юрисдикции. Речь идет о ситуации, когда наблюдение начинается в тот момент, когда индивидуальное заявление кредитора о денежном требовании к должнику принято к рассмотрению или рассматривается определенным судом, но решение еще не вынесено. В соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 63 Закона (подобная норма была и в Законе 1998 г.) производство по таким делам может быть приостановлено по ходатайству кредитора, который в этом случае получит право предъявить свои требования в порядке, установленном для конкурса. По собственной инициативе, т.е. без желания (ходатайства) кредитора суд не имеет права приостанавливать производство, узнав, что в арбитражном суде возбуждено дело о банкротстве этого должника. Суд должен рассмотреть дело по существу и вынести решение. Это решение не будет подлежать немедленному исполнению, но вследствие его наличия требование кредитора станет установленным, что даст кредитору определенные гарантии его прав (значительно ослабленные положением о том, что в реестр требования вносятся только на основании соответствующего определения суда).

Третья группа требований - требования, производство по которым на момент введения наблюдения не возбуждено. Такие требования вне процедуры банкротства уже предъявлены быть не могут. В соответствии с нормами конкурсного права денежное требование кредитор должен направить в арбитражный суд, должнику и временному управляющему.

Рассмотренные выше ограничения иногда называют неполным мораторием, что, в общем, соответствует сути складывающихся отношений.

Обратим внимание, что финансовые санкции продолжают начисляться в общем порядке в течение всего периода наблюдения.

С целью соблюдения указанных положений установлена обязанность арбитражного суда направить определение о возбуждении производства по делу о банкротстве определенным субъектам: кредитным организациям, с которыми у должника имеется договор банковского счета; суду общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника; налоговым и иным уполномоченным органам.

5. Статус временного управляющего

Особым последствием введения наблюдения является деятельность временного управляющего, особого субъекта, назначение которого преследует две основные цели - во-первых, контроль за действиями руководителя должника; во-вторых, осуществление финансового анализа, подготовка заключения о возможности восстановления платежеспособности должника.

Временный управляющий должен соответствовать всем требованиям, предъявляемым к кандидатуре арбитражного управляющего. Назначается временный управляющий судом из числа кандидатур, предложенных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих. Эта организация указывается в заявлении (и именуется - заявленная саморегулируемая организация); она представляет список из трех кандидатур (по мере убывания предъявленных требований либо профессиональных качеств). Должнику и заявителю предоставляется право отвести по одной кандидатуре. Назначается либо оставшийся управляющий, либо первый по списку.

Если в течение 5 дней с даты получения запроса саморегулируемая организация не представила список кандидатур, суд обращается в регулирующий орган (в настоящее время - Министерство юстиции РФ), который в течение 7 дней с даты получения запроса должен обеспечить представление списка иными саморегулируемыми организациями.

Вопрос-проблема: Что делать, если в суд поступят два списка (первый - с опозданием, второй - вовремя)?

Закон не отвечает на этот вопрос. Представляется, что рассматриваться должен первый список, представленный заявленной организацией (несмотря на несоблюдение сроков). Соответственно, суд не должен назначать управляющего по собственной инициативе (это было возможно в соответствии с Законом 1998 г.).

Установленный ныне порядок назначения временного управляющего направлен на то, чтобы свести к минимуму ситуации, когда временным управляющим назначается субъект, действующий в интересах кредитора, предложившего его кандидатуру. В.В. Витрянский справедливо предлагал исключить из Закона 1998 г. норму п. 1 ст. 59, чтобы предотвратить использование данного положения кредиторами, инициирующими дело о банкротстве, для того, чтобы провести во временные управляющие "своего" человека.

Временный управляющий действует до назначения административного, внешнего либо конкурсного управляющего (а не до введения соответствующей процедуры); при этом временный управляющий с момента начала следующей процедуры исполняет функции соответствующего управляющего (за исключением обязанности внешнего управляющего разрабатывать план внешнего управления).

6. Положение руководства должника в рамках наблюдения

После введения наблюдения вводится особое положение руководства должника.

Руководитель и органы управления юридического лица - должника не отстраняются от исполнения своих обязанностей, а действуют наряду с временным управляющим. Особый режим состоит в том, что, во-первых, Закон ограничивает осуществление определенных правомочий руководством; во-вторых, руководитель обязан содействовать временному управляющему, т.е. предоставить ему всю необходимую информацию (в т.ч. и финансовую), документы, ключи от помещений и т.д. Кроме того, содействие должно проявляться и в дальнейшем, при осуществлении управляющим своих функций (притом что руководитель также осуществляет свои функции).

Р. Калнан обращает внимание на проблему, которая состоит в существовании потенциального противоречия между обязанностью временного управляющего защищать активы должника и правом руководителя должника продолжать использовать эти активы в текущей деятельности (возможно, убыточной). Так, на практике возникают вопросы: может ли временный управляющий воспрепятствовать руководителю должника исполнять убыточный договор? Должен ли управляющий проверять прибыльность договоров и влияние продолжения деятельности должника на его чистые активы? Может ли суд запретить (по ходатайству управляющего) осуществлять убыточную деятельность?

На мой взгляд, управляющий может воспользоваться нормой ч. 2 п. 1 ст. 60 Закона о банкротстве и заявить в суд ходатайство о принятии дополнительных мер обеспечения сохранности имущества должника в виде запрета совершать без согласия управляющего любые сделки (очевидно, это коснется и сделок, направленных на исполнение убыточных договоров, заключенных ранее). Кроме того, при наличии нарушений руководитель должника может быть отстранен от исполнения его обязанностей.

Отстранение руководителя возможно только арбитражным судом по ходатайству временного управляющего. В ходатайстве должны быть указаны основания отстранения, каковыми являются препятствие руководителем исполнению обязанностей временным управляющим; действия, направленные на сокрытие имущества должника; иные нарушения законодательства РФ.

Закон 1998 г. предусматривал, что после отстранения руководителя временный управляющий брал на себя функции, связанные с управлением юридическим лицом. При этом возникал вопрос об объеме полномочий временного управляющего. Некоторые ученые делали вывод о том, что в таком случае временный управляющий может принимать решения по всем вопросам независимо от того, к компетенции какого органа решение данного вопроса относится. В ряде случаев суды поступали именно так, считая законными сделки управляющего, выходящие за пределы компетенции руководителя. В результате, по сути, происходило отстранение не только руководителя, но и органов управления юридического лица. Возможна была аргументация и иной позиции, в соответствии с которой на этапе наблюдения для временного управляющего, занявшего место руководителя, были обязательны все ограничения на совершение сделок, установленные Законом или учредительными документами юридического лица.

В любом случае временный управляющий получал активные полномочия, что не всегда использовалось им в интересах должника. Более того, отстранение руководителя было элементом одной из схем захвата бизнеса путем использования механизма банкротства - когда временный управляющий был субъектом, подконтрольным определенным структурам.

Во избежание названных злоупотреблений Закон 2002 г. изменил концепцию отстранения руководителя - теперь временный управляющий (равно как и административный в финансовом оздоровлении) не может занять место руководителя. При необходимости отстранения руководителя возможность представить суду кандидатуру нового руководителя есть у представителя учредителей (участников), а также у коллегиального органа управления должника. Если кандидатура не представлена, суд назначает одного из заместителей руководителя, а в случае их отсутствия - одного из работников.

Практическая проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о порядке действий, если ни заместитель, ни работники не желают исполнять обязанности руководителя. Ситуация тупиковая (что может быть квалифицировано как недостаток юридической техники Закона) - обязанности руководителя кто-то исполнять должен, но механизм определения такого субъекта отсутствует. В таких случаях, думается, временный управляющий все-таки может быть назначен на должность руководителя (целесообразно предусмотреть это в Законе) - очевидно, что это те крайние ситуации, когда судьба должника уже никого не волнует.

7. Особый статус должника в процессе наблюдения

После введения наблюдения на должника налагаются определенные ограничения.

Особый режим устанавливается, во-первых, для сделок; во-вторых, для некоторых иных юридических действий (решений, принимаемых должником).

В соответствии с п. 3 ст. 64 Закона должник в течение наблюдения не может совершать следующие действия:

- реорганизацию (во всех пяти формах - слияние, присоединение, выделение, разделение, преобразование);

- ликвидацию;

- создание новых юридических лиц или участие в иных юридических лицах (поскольку речь идет о передаче другим субъектам имущества должника);

- создание обособленных подразделений, каковыми являются филиалы и представительства (из этого следует вывод о возможности создания необособленных подразделений);

- распределение прибыли (включая выплату дивидендов);

- размещение должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг (за исключением акций - это является важнейшей новеллой Закона 2002 г.);

- выход кого-либо из состава участников должника - юридического лица, приобретение у акционера ранее выпущенных акций;

- удовлетворение требований участника должника - юридического лица о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников;

- участие в любых неправосубъектных образованиях;

- заключение договоров простого товарищества.

Перечисленные действия не может совершать ни сам должник, ни временный управляющий.

Возникает теоретический вопрос - как можно квалифицировать статус должника, учитывая, что он имеет право совершать далеко не все действия, доступные юридическим лицам в нормальной ситуации? На мой взгляд, можно говорить об ограничении правоспособности должника, вводимом по прямому указанию Закона на время наблюдения - так как в данный период времени определенных прав у должника нет (каждое из этих прав может быть названо элементом правоспособности).

Кроме того, в п. 2 ст. 64 выделяется группа действий, совершение которых должником возможно, но с согласия временного управляющего (при этом в необходимых случаях, в соответствии с законодательством и учредительными документами, руководитель будет обязан получать и согласие органов управления юридического лица). Это следующие действия:

- распоряжение любым имуществом (как недвижимым, так и движимым), балансовая стоимость которого превышает 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения;

- получение и выдача займов (кредитов); выдача поручительств и гарантий; уступка прав требования, перевод долга; учреждение доверительного управления имуществом должника.

Эти сделки требуют одобрения временного управляющего; при этом возникает важный практический вопрос, связанный с оценкой последующего одобрения управляющего сделки. Представляется разумным допущение последующего одобрения, однако это должно быть прямо установлено в Законе. При отсутствии указанных норм одобрение должно предшествовать сделке - таково буквальное толкование нормы ч. 1 п. 2 ст. 64 Закона.

Соответственно, при включении в Закон положений о последующем одобрении (что соответствовало бы сути конкурсных отношений) мы пришли бы к выводу о том, что сделки, заключенные без согласия управляющего, оспоримы. В настоящее время все указанные сделки являются ничтожными.

Вопрос-проблема: Может ли должник совершить эти действия в ситуации, когда наблюдение введено, а временный управляющий еще не назначен?

Представляется, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным, поскольку согласие необходимо в любом случае - в соответствии с Законом это правило без исключений.

Теоретический вопрос: как можно охарактеризовать статус должника с учетом описанных ограничений? На мой взгляд, в данном случае можно говорить об ограничении дееспособности юридического лица, которое можно сравнить с ограничением дееспособности несовершеннолетних 14-18 лет. При этом временный управляющий, подобно попечителю, давая согласие на сделки, восполняет недостаток дееспособности. Обращает на себя внимание тот факт, что объем ограничений для должника может меняться в сторону увеличения. Временный управляющий имеет право обращаться в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, в том числе о запрете совершать без согласия временного управляющего любые сделки. В случае удовлетворения такого ходатайства дееспособность должника будет ограничена в значительно большем объеме, чем это предусмотрено п. 2 ст. 64 Закона.

Таким образом, из сказанного следует вывод о том, что в течение наблюдения должник - юридическое лицо ограничивается как в правоспособности, так и в дееспособности, причем эти ограничения проводятся по различным параметрам. То есть объем правоспособности и дееспособности юридического лица не являются совпадающими.

Следует обратить внимание на то, что Конституционный Суд РФ в постановлении от 12 марта 2001 г. N 4-П квалифицировал любые ограничения для должника как ограничения его дееспособности, что, как следует из сказанного, небесспорно.

Весьма дискуссионным представляется вопрос о продолжительности существования указанных ограничений. На наш взгляд, ограничения существуют в течение наблюдения и финансового оздоровления и прекращаются на следующих стадиях процесса, так как и внешний и конкурсный управляющий получают право осуществлять функции руководителя и органов управления должника.

8. Деятельность временного управляющего

Деятельность временного управляющего осуществляется в двух основных направлениях - сохранение имущества должника; осуществление анализа финансового состояния юридического лица (иногда выделяют и третью цель - установление требований кредиторов для целей голосования). Некоторые ученые говорят о двух основных функциях наблюдения - обеспечительной и подготовительной. Остановимся на этих функциях подробнее.

В целях сохранения имущества должника управляющий, на мой взгляд, должен осуществлять как юридические, так и фактические меры. Вопрос о юридических мерах Законом решен - указаны сделки, которые могут совершаться только с его согласия. Вопрос о мерах фактических является дискуссионным.

Вопросы-проблемы: Обязан ли управляющий усилить охрану предприятия-должника, если считает это необходимым; должен ли (и может ли) распорядиться отремонтировать сигнализацию, если руководитель этого не делает? Из этих вопросов следует главный - можно ли предъявить к временному управляющему требование о возмещении убытков, вызванных несовершением подобных действий?

Представляется, что при доказанности причинной связи между убытками должника и действиями (бездействиями) управляющего предъявить указанные требования можно.

В целях сохранения имущества должника управляющий может заявлять требования о признании недействительными сделок должника и о применении последствий недействительности ничтожных сделок.

Вопросы-проблемы: Какие именно сделки могут признаваться недействительными по требованию временного управляющего? Может ли он требовать признания недействительными сделок, заключенных до введения наблюдения (в соответствии со ст. 78 Закона)? Либо сделок, нарушающих требования ГК и иных законов?

К сожалению, из текста ч. 1 п. 1 ст. 66 Закона (в которой сказано о сделках, нарушающих ст. 63 и 64 Закона, т.е. тех, которые совершены в рамках наблюдения несмотря на запрет либо без должного согласия временного управляющего) следует отрицательный ответ на эти вопросы, что представляется не вполне соответствующим сути конкурсных отношений. На мой взгляд, возможность заявлять ходатайства о недействительности любых сделок следует из обязанности управляющего принимать меры к сохранению имущества должника. Данное толкование необходимо закрепить в Законе, внеся в него изменения с тем, чтобы временный управляющий имел право предъявлять в суд требование о недействительности любой сделки должника, нарушающей законодательство РФ (а не только той, которая совершена без его согласия).

Практические проблемы возникают в связи с тем, что Закон не уточняет, в какой именно арбитражный суд должен обращаться временный управляющий с требованием об опровержении сделок - в арбитражный суд, принявший заявление о банкротстве, либо вне рамок конкурсного процесса в соответствии с процессуальными нормами о подсудности? Нередко учеными высказывается мнение, в соответствии с которым все требования о недействительности сделок не должны рассматриваться в рамках дела о банкротстве.

Представляется, что сделки, связанные с применением п. 2, 3 ст. 64 Закона должны рассматриваться в рамках конкурсного процесса, а все остальные сделки - в обычном порядке. Более того, вполне обоснованной представляется позиция, в соответствии с которой все требования об опровержении сделок рассматриваются в рамках конкурсного процесса. Впрочем, как положительные, так и отрицательные аспекты можно выделить как в случае установления обязательности признания недействительными сделок в рамках конкурсного процесса, так и при рассмотрении этого вопроса вне конкурса, в общем порядке. В последнем случае негативным последствием будет нерешенность проблемы, связанной с денежными расчетами по недействительной сделке. Фактически мы получим ситуацию, когда после возбуждения производства по делу о банкротстве определенные денежные требования будут предъявляться и признаваться установленными в индивидуальном порядке, а не так, как это определено нормами Закона о банкротстве. То есть суд, признавая оспоримую сделку недействительной либо применяя последствия недействительности ничтожной сделки, выносит решения как о судьбе сделки, так и о последствиях ее недействительности, в том числе об уплате определенных денежных средств. Следовательно, кредитор станет установленным (его денежные требования будут подтверждены решением суда) в обход положений Закона о банкротстве, регулирующих порядок установления требований.

Если же мы придем к выводу о необходимости рассмотрения требований о недействительности сделок в рамках конкурсного процесса, то проблемы возникнут в связи с тем, что указанные требования придется предъявлять в первую очередь арбитражному управляющему (поскольку иной порядок не установлен), и только в случае его несогласия - в арбитражный суд. То есть решать вопрос о недействительности сделки, по сути, будет не суд, а управляющий, что не соответствует требованиям законодательства. Данная проблема может быть решена посредством внесения в Закон изменений, в соответствии с которыми требования о признании сделок недействительными должны предъявляться в рамках конкурсного процесса, но не управляющему, а непосредственно арбитражному суду.

Следует обратить внимание на тот факт, что если речь идет о ничтожной сделке (сделке, прямо нарушающей закон), то она недействительна в силу факта ее совершения, что делает необязательным опровержение такой сделки в судебном порядке. Тем не менее в ряде случаев стороны не могут прийти к соглашению по вопросу о том, противоречит ли сделка закону (если, например, норма закона допускает двоякое толкование). В соответствии с п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г., поскольку ГК РФ не исключает возможность предъявления исков о признании недействительности ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица с применением удлиненного (10 лет) срока исковой давности, установленного п. 1 ст. 181 ГК РФ. При этом речь идет о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

С признанием недействительными сделок должника, заключенных либо исполненных без согласия временного управляющего, связана проблема правового положения контрагентов по такой сделке.

Вопрос-проблема: Каковы последствия признания сделки недействительной? Этот вопрос наиболее актуален в ситуации, когда кредитор исполнил свои обязанности по сделке (например, осуществил предоплату, либо поставил крупную партию товара), после чего сделка признана недействительной. В такой ситуации либо будет осуществлена двусторонняя реституция, либо (что вероятнее) контрагент станет конкурсным кредитором со всеми вытекающими отсюда последствиями (и с небольшой вероятностью хоть что-то получить лишь по окончании конкурсного производства либо внешнего управления). С другой стороны, контрагент может быть назван текущим кредитором, что повлечет необходимость удовлетворения требований из недействительной сделки немедленно, в рамках наблюдения.

Неурегулированность данного вопроса в Законе открывает возможность для злоупотреблений со стороны как руководителя должника, так и временного управляющего.

На мой взгляд, права потенциальных контрагентов должника, в отношении которого проводится наблюдение, должны быть защищены. Возможны два способа защиты. Во-первых, закрепив приведенное выше толкование (о текущем характере требований контрагентов). Во-вторых, посредством уточнения Закона, в соответствии с которым руководитель должника, заключая любую сделку, обязан будет ставить контрагента в известность о возбужденном конкурсном процессе, при этом можно ввести в Закон норму, в соответствии с которой установить ответственность руководителя должника в виде возмещения контрагентам убытков, вызванных действиями руководителя, нарушившего Закон. В принципе, последний вывод можно сделать и на основании общих норм об ответственности; необходимо будет только доказать, что убытки определенного размера возникли именно в результате того, что руководитель должника нарушил требования Закона о необходимости получения согласия на сделку.

Целям сохранения имущества должника служит предоставление управляющему права знакомиться с любой информацией, в том числе конфиденциальной (естественно, управляющий обязан соблюдать режим конфиденциальности); этим же целям служит возможность ходатайствовать об отстранении руководителя, о чем упоминалось выше.

9. Финансовый анализ положения должника

Важнейшим правомочием временного управляющего является осуществление финансового анализа состояния должника. Цель финансового анализа - определение перспектив должника, т.е. решение вопроса о целесообразности введения внешнего управления, а также определение его текущего экономического положения (включая вопросы наличия и стоимости имущества, наличия либо отсутствия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства). Кроме того, в качестве одной из целей осуществления финансового анализа можно назвать (и это будет иметь важное практическое значение) выявление возможностей исполнения мирового соглашения, заключенного на определенных условиях.

Прежде всего временный управляющий, изучая документы должника, должен дать ответ на вопрос о достаточности имущества должника для покрытия судебных издержек. Если выяснится, что имущества должника не хватает даже для этого, управляющий должен сообщить об этом кредиторам, поскольку возникают особые правила для введения внешнего управления. В этом случае, во-первых, принимая решение о введении внешнего управления, кредиторы должны будут определить источник покрытия судебных расходов; во-вторых, если источник покрытия судебных расходов не определен, но кредиторы проголосовали за внешнее управление, то именно проголосовавшие за это кредиторы несут солидарную обязанность по покрытию судебных расходов.

Далее управляющий должен решить вопрос о том, возможно ли и целесообразно ли введение финансового оздоровления либо внешнего управления. Для этого он анализирует деятельность предприятия - должника (как реальную, так и потенциальную); оценивает стоимость имущества должника (в том числе и находящегося у третьих лиц); изучает количество и характер обязательств должника, работает с требованиями кредиторов; сопоставляет стоимость имущества и размер обязательств должника, а также всех иных выплат; делает вывод о количестве средств, необходимых для восстановления платежеспособности.

Представляется, что временный управляющий, исполняя свои обязанности по осуществлению финансового анализа, должен выявлять признаки фиктивного либо преднамеренного банкротства (Закон 2002 г. не употребляет эти термины, хотя в п. 3, 4 ст. 10 Закона речь идет именно о явлениях, которые могут быть так названы).

Ученые отмечают, что положения о фиктивном и преднамеренном банкротстве (лжебанкротстве) имеют цель предотвратить злоупотребления недобросовестных субъектов при использовании института банкротства.

При наличии фиктивного банкротства управляющий обнаруживает имущество должника, незаконно переданное им третьим лицам либо сокрытое иным образом; кроме того, в этом случае управляющий должен доказать, что этого имущества хватит, во-первых, для удовлетворения всех (а не только заявленных) требований кредиторов, срок исполнения которых наступил; во-вторых, для продолжения нормального функционирования должника (и, следовательно, своевременных расчетов с остальными кредиторами). Кроме того, новеллой Закона является некое расширение признаков фиктивного банкротства - таковым является теперь и ситуация, когда должник не принял меры для оспаривания необоснованного требования заявителя - подобные злоупотребления наблюдались в период действия Закона 1998 г., когда в ряде случаев руководитель, будучи заинтересованным в возбуждении в отношении должника производства по делу о банкротстве, не возражал против предъявленных требований, способствуя тем самым инициированию конкурса. При доказанности фиктивного банкротства производство по делу о банкротстве подлежит прекращению, так как должник фактически состоятелен, а должник в соответствии с п. 3 ст. 10 Закона несет перед кредиторами ответственность за ущерб, причиненный подачей заявления о банкротстве.

Если речь идет о преднамеренном банкротстве, то временный управляющий, изучая документы должника, обнаруживает, что в результате действий определенного субъекта, имевшего право давать должнику обязательные указания, юридическое лицо стало банкротом; кроме того, признаком преднамеренного банкротства может быть заключение сделок, не характерных для нормальных экономических отношений (например, направленных на неэквивалентную передачу имущества, либо с неоправданно высокой степенью риска и т.п.). В этом случае временный управляющий обязан подготовить документы для предъявления к соответствующим субъектам требований о субсидиарной ответственности (эти требования будут предъявлены на стадии конкурсного производства).

Анализ финансового состояния на предмет наличия или отсутствия признаков фиктивного и (или) преднамеренного банкротства может производиться с учетом Методических рекомендаций по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, утвержденных распоряжением ФСФО N 33 от 8 октября 1999 г.

Подробное рассмотрение вопросов фиктивного и преднамеренного банкротства выходит за рамки настоящего исследования; отметим, что соответствующим проблемам уделяют внимание многие ученые*(422) (в основном с точки зрения уголовного права, однако затрагивая и вопросы гражданско-правовые: так, в частности, С.Ю. Чуча отмечает, что круг субъектов, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность, гораздо шире, нежели в уголовном праве; кроме того, приходит к выводу о том, что выявление признаков преднамеренного банкротства - обязанность временного управляющего, во исполнение которой он должен заявить об этом в суде).

С обязанностью управляющего выявлять признаки фиктивного и преднамеренного банкротства связан очень интересный практический вопрос - можно ли предъявить какие-либо требования о возмещении убытков к временному управляющему, не выявившему признаки фиктивного и преднамеренного банкротства, если такие признаки обнаружены позже? Ответ на этот вопрос представляется положительным, так как речь идет о неисполнении управляющим одной из своих обязанностей; при этом ответственность наступает без учета вины управляющего (так как он - индивидуальный предприниматель). Объемом ответственности будут те убытки, которые возникли у кредиторов вследствие того, что временный управляющий не обнаружил признаки фиктивного либо преднамеренного банкротства.

Результат проведения финансового анализа - выявление причин появления признаков банкротства; наличие и степень ликвидности имущества; перспективы и сроки восстановления платежеспособности в случае введения внешнего управления; перспективность определенных видов деятельности, осуществляемых должником. Кроме того, определяется система мероприятий, осуществление которых способно помочь именно этому должнику.

Анализ должен включать в себя не только оценку отдельных видов имущества должника, но и определение рыночной стоимости имущественного комплекса, поскольку одним из конкурсных мероприятий является продажа бизнеса должника. И не исключено, что стоимость бизнеса (либо одного из бизнесов) позволит должнику расплатиться со всеми кредиторами и восстановить платежеспособность. Продажа бизнеса возможна и на стадиях наблюдения и финансового оздоровления с соблюдением требований Закона о согласиях на распоряжение имуществом и общих правил ГК РФ о продаже предприятия.