Основы конкурсного права

На мой взгляд, если руководитель должника отстранен на стадиях наблюдения и финансового оздоровления, то право отвода должника реализуется лицом, исполняющим обязанности руководителя; если речь идет о внешнем управлении и конкурсном производстве, то право отвода должно быть предоставлено представителю учредителей либо собственника, поскольку осуществление этого права арбитражным управляющим (который исполняет обязанности руководителя) нецелесообразно.

Если в течение 5 дней список не предоставлен, то суд имеет право обратиться в регулирующий орган (ныне - Министерство юстиции РФ), который в течение 7 дней обязан обеспечить представление (а не сам представить) списка кандидатур другими саморегулируемыми организациями.

Проблема возникает в ситуациях, когда заявленная саморегулируемая организация представила список с опозданием, т.е. в суде оказалось два списка одновременно (подробнее о способах решения этой проблемы будет сказано при рассмотрении вопроса о назначении временного управляющего).

Рассмотренная концепция назначения управляющего имеет несколько недостатков; один из наиболее важных вызывает серьезные проблемы при назначении управляющего на стыке процедур банкротства.

Закон не препятствует назначению одного и того же лица последовательно временным, административным, внешним, конкурсным управляющим. В этом могут быть заинтересованы кредиторы. Но в настоящее время решение данного вопроса зависит, во-первых, от должностных лиц саморегулируемой организации (какие кандидатуры будут внесены в список), во-вторых, от реализации права отвода. В результате на практике назначение того же лица следующим управляющим может быть серьезно осложнено. Между тем на практике смена управляющего может крайне негативно повлиять на экономическое положение должника.

На мой взгляд, необходимо создать механизмы, позволяющие при наличии воли кредиторов и при условии надлежащего исполнения управляющим своих обязанностей назначать его следующим управляющим без процедуры, установленной ст. 45 Закона.

7. Заместитель арбитражного управляющего

К сожалению, Закон, устанавливая общие положения, касающиеся арбитражных управляющих, не отвечает на такие важные вопросы, как возможность назначения заместителя арбитражного управляющего и нескольких арбитражных соуправляющих.

Заместитель необходим в тех случаях, когда управляющий по каким-либо причинам временно не в состоянии исполнять свои обязанности. Следует отметить, что отмененное ныне Положение о лицензировании, говоря о назначении арбитражного управляющего, во всех случаях говорило и о заместителе управляющего. Закон 1998 г. упоминал о заместителе применительно к назначению заместителя временного управляющего в период наблюдения и применительно к назначению заместителя внешнего управляющего; заместитель мог быть назначен арбитражным судом, а не самим управляющим, с соблюдением всех требований к кандидатуре и порядку ее выдвижения.

Представляется необходимым дополнить соответствующие нормы Закона положением о том, что арбитражный суд может назначить заместителя арбитражного управляющего по ходатайству самого управляющего либо собрания кредиторов (с соблюдением правил, установленных для назначения соответствующего управляющего). Безусловно, заместитель управляющего должен обладать всеми полномочиями арбитражного управляющего и может действовать до момента возврата основного управляющего к исполнению своих обязанностей; специального отстранения заместителя в таких случаях не требуется, хотя не исключено вынесение судом специального определения.

В отсутствие правовой регламентации в настоящее время на практике заместители не назначаются, что нередко влечет серьезные проблемы.

Например, в одном из практических дел в течение длительного времени (около 2 месяцев) осуществление внешнего управления было фактически заблокировано в связи с болезнью управляющего; следует отметить, что в такой ситуации не очень просто управляющего отстранить, если свои обязанности он исполнял добросовестно.

В любом случае отстранение и назначение нового управляющего занимают достаточно много времени, которое, как правило, нельзя упускать.

8. Арбитражные соуправляющие

Следующий поставленный нами вопрос - о возможности назначения нескольких арбитражных управляющих - также не решен Законом. Закон 1998 г. допускал назначение нескольких конкурсных управляющих по ходатайству конкурсного управляющего, одобренному собранием или комитетом кредиторов.

Практическая необходимость назначения соуправляющих может возникнуть в случаях, когда речь идет о крупном сложном производстве, либо о наличии нескольких филиалов (представительств) юридического лица - должника, причем не только при осуществлении конкурсного производства (может быть, не очень актуально назначение соуправляющих для периодов наблюдения и финансового оздоровления, так как временный и административный управляющие не осуществляют хозяйственных функций). Во время внешнего управления и конкурсного производства вопрос о назначении нескольких управляющих может стоять достаточно остро.

Представляется необходимым внести изменения в Закон, дополнив ст. 20 Закона положением о том, что по ходатайству арбитражного управляющего может быть назначен один или несколько соуправляющих. При этом, на мой взгляд, следует уточнить, что арбитражный управляющий должен дать согласие на конкретные кандидатуры соуправляющих, поскольку возникновение между ними споров может привести к весьма отрицательным последствиям для должника. При назначении соуправляющих суд должен определить объем обязанностей и ответственности каждого из них (при отсутствии специальных указаний управляющие как индивидуальные предприниматели будут исполнять обязанности и нести ответственность солидарно). Следует отметить, что соуправляющие на периоды наблюдения и финансового оздоровления могут и не назначаться, т.к. большой необходимости в этом нет (хотя ее возникновение не исключено).

9. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих

Регламентация деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих - новелла Закона 2002 г., поэтому вопрос о статусе таких организаций (далее - СРО) имеет важное практическое значение.

Часть 2 ст. 2 Закона определяет СРО как некоммерческую организацию корпоративного типа (основанную на членстве), созданную гражданами РФ, включенную в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций, целью деятельности которой является организация деятельности арбитражных управляющих.

В принципе, теоретически возможно создание Законом новой организационно-правовой формы некоммерческих юридических лиц - саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Однако для этого необходимо прямое указание в Законе, которое отсутствует.

В результате мы приходим к выводу о том, что СРО может быть создана в любой организационно-правовой форме некоммерческих организаций корпоративного типа; исходя из сути отношений и сущности каждой из возможных некоммерческих организаций, мы можем сформулировать вывод, в соответствии с которым для СРО наиболее приемлема форма некоммерческого партнерства. По пути принятия именно этой формы пошла практика.

На практике важное значение имеет дифференциация статуса некоммерческого партнерства, которое приобретает правосубъектность юридического лица с момента государственной регистрации в налоговых органах, и саморегулируемой организации, каковой некоммерческое партнерство становится с даты включения его в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций.

Вопросы статуса юридического лица именно в качестве СРО решает Министерство юстиции РФ, которое в соответствии с постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2003 г. N 100 является регулирующим органом, осуществляющим контроль за деятельностью СРО.

Порядок ведения реестра СРО регламентирован Положением о порядке ведения Единого государственного реестра СРО, которое утверждено приказом Министерства юстиции РФ от 9 апреля 2003 г. N 84. Указанное Положение определяет условия включения юридического лица в реестр и параметры соответствующего заявления (в этой части практически дублируются нормы п. 1, 5 ст. 21 Закона); при этом установлено, что при поступлении в Министерство юстиции всех необходимых документов (они перечислены в п. 5 ст. 21 Закона и в п. 2 Положения о ведении Единого государственного реестра СРО) Министерство юстиции обязано включить юридическое лицо в реестр в течение 7 дней с даты поступления документов при условии соответствия их всем предъявляемым требованиям, еще в течение 3 дней организации должно быть направлено уведомление о включении в реестр либо мотивированный отказ. Кроме того, Положение регламентирует порядок ведения реестра, т.е. внесения в него записей и их исключения, а также предоставления сведений, содержащихся в реестре.

Вопрос-проблема: Каким образом определяется объем правоспособности саморегулируемой организации?

Закон (а также иные правовые акты) не отвечает на этот вопрос. Проблема в том, что учредительные документы некоммерческого партнерства могут содержать разрешение заниматься не только деятельностью, связанной с арбитражным управлением; между тем нормы конкурсного права не предусматривают, что СРО обладают специальной правоспособностью. Хотя последнее представляется логичным (видимо, законодатель из этого постулата и исходил), но при отсутствии правовой регламентации мы приходим к выводу, в соответствии с которым юридическое лицо, включенное в реестр СРО, может заниматься и иной деятельностью (в том числе предпринимательской), указанной в учредительных документах. Заметим, что ни Закон, ни Положение о порядке ведения реестра СРО не требуют от юридического лица, претендующего на статус СРО, доказательств отсутствия в Уставе иных целей деятельности, нежели цели СРО; более того, не требуется даже доказывать указание в Уставе на цели СРО.

В связи с этим представляется целесообразным дополнить Закон нормами о специальной правоспособности саморегулируемых организаций.

10. Основания приобретения статуса саморегулируемой организации

Как отмечалось, статус СРО приобретается юридическим лицом с момента включения в реестр саморегулируемых организаций, для чего необходимо соответствие юридического лица следующим требованиям (установленным п. 2 ст. 21 Закона):

- наличие не менее чем 100 членов - физических лиц, каждый из которых соответствует всем требованиям, предъявляемым Законом к арбитражным управляющим; максимальное количество участников СРО не регламентируется, что позволяет создавать СРО с огромным числом членов и разветвленной территориальной структурой;

- участие членов как минимум в 100 (в совокупности) процедурах банкротства на дату включения в государственный реестр СРО (на практике, очевидно, речь идет о дате подачи документов, хотя, в принципе, буквальное толкование тоже возможно (но маловероятно), если, например, сотый член на момент подачи документов находился в процессе назначения); при этом учитываются не оконченные процедуры банкротства и не учитываются процедуры по отношению к отсутствующим должникам; соответственно, в СРО может быть принят новый член, не проводивший ни одну процедуру банкротства, если уже участвующими в ней членами проведено не менее 100 процедур;

- наличие компенсационного фонда либо имущества у общества взаимного страхования (которое, соответственно, может быть создано); суть общества взаимного страхования в том, что его участники передают обществу (которое является юридическим лицом) определенные средства, с тем чтобы общество в случае необходимости могло выплатить деньги какому-то участнику либо передать их по назначению;

- размер компенсационного фонда либо имущества общества взаимного страхования не может быть менее 50 тыс. рублей на каждого участника, причем допускается внесение только денежных взносов.

11. Правовая природа и назначение компенсационного фонда саморегулируемой организации

На практике создание общества взаимного страхования и наделение его необходимыми денежными средствами сопряжено с гораздо большим количеством проблем, нежели создание компенсационного фонда, поэтому последний имеет преимущественное применение.

Имущество саморегулируемой организации принадлежит ей на праве собственности, следовательно, участники утрачивают права на переданные СРО деньги, и при выходе из организации не имеют права получить их обратно.

Вопрос-проблема: Можно ли считать названные в Законе 50 тыс. рублей вступительным взносом; иначе говоря, обязан ли каждый вновь вступающий член внести эти деньги в имущество организации?

Ответ на этот вопрос представляется отрицательным. Деньги в размере не менее 50 тыс. рублей на каждого члена у СРО быть должны, но если они уже есть, то новый участник ничего вносить не обязан. Однако, на мой взгляд, нет препятствий для внесения в учредительные документы СРО положений о том, что рассматриваемые средства являются вступительным взносом. Более того, нет препятствий для установления такого режима, когда вопрос о внесении денег будет решаться в конкретной ситуации для конкретного претендента, что может вызвать практические проблемы.

Как видим, СРО получают возможность аккумулировать значительные денежные средства, что на практике всегда порождает опасность их нецелевого использования. Часть 6 п. 2 ст. 21 Закона устанавливает компетенцию Правительства РФ по определению следующих параметров (это касается средств как компенсационных фондов, так и имущества обществ взаимного страхования):

- условий и порядка размещения;

- порядка расходования средств в соответствии с целевым назначением;

- рекомендаций о ликвидности, составе и структуре активов, включаемых в компенсационный фонд либо имущество общества взаимного страхования (эта норма вызывает некоторые вопросы, если учесть, что в силу ч. 4 п. 2 ст. 21 Закона компенсационный фонд (равно как и имущество общества взаимного страхования) могут составлять только денежные средства).

Вопрос-проблема: Каким образом определять каждый из параметров, если Правительство РФ на этот счет постановления не издало?

Представляется, что в отсутствие правовой регламентации средствами компенсационных фондов может распоряжаться само юридическое лицо, т.е. его руководство, что не исключает неблагоприятных последствий на практике. Однако иные органы, нежели Правительство РФ, полномочий по решению названных вопросов не имеют.

Еще один важный практический вопрос: может ли на имущество компенсационного фонда быть обращено взыскание за неисполнение либо ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей?

Положительный ответ на этот вопрос напрашивается, однако не вполне следует из буквального толкования Закона. Так, в ч. 5 п. 2 ст. 21 Закона сказано, что на средства компенсационного фонда не может быть обращено взыскание по обязательствам организации, а также по личным обязательствам управляющего - однако эти нормы говорят о том, что делать нельзя, а из наличия запрета употреблять средства на реализацию определенных видов ответственности не следует наличие разрешения на их употребление для реализации иных видов ответственности. А это разрешение в виде прямого указания Закона необходимо, так как речь, по сути, идет об ответственности одного лица (СРО, которой принадлежат средства) по обязательствам другого лица (арбитражного управляющего, который причинил своей деятельностью убытки). В качестве еще одного обоснования возможности использовать средства компенсационного фонда длят погашения убытков, причиненных управляющим, можно привести норму ч. 10 п. 2 ст. 22 Закона, в которой сказано, что формирование фондов является "для финансового обеспечения ответственности по возмещению убытков", причиненных членами СРО при исполнении обязанностей управляющего. Однако из процитированной нормы прямо не следует порядок реализации этой ответственности; более того, не вполне понятно использован термин "обеспечение", что позволяет сформулировать и противоположный вывод - например, такой: Закон в ч. 10 п. 2 ст. 22 имел в виду не взыскание из компенсационного фонда, а то, что его наличие (и внесение в него средств управляющим) сможет обеспечить более серьезное отношение его к исполнению своих обязанностей, и т.д. Такая не очень серьезная на первый взгляд аргументация на практике может иметь определенное значение, особенно в условиях отсутствия прямого указания на наличие и характер ответственности СРО по обязательствам управляющего.

12. Структура саморегулируемой организации

Как отмечалось выше, СРО является организацией корпоративного типа, членами которой могут быть только физические лица.

Особенности структуры управления данной организацией определяются следующими факторами:

- в состав органов управления не могут входить государственные и муниципальные служащие;

- помимо исполнительного органа в СРО образуется постоянно действующий коллегиальный орган управления, статус которого определен Законом. В силу ч. 1 п. 4 ст. 21 Закона, этот коллегиальный орган должен состоять не менее чем из 7 человек; ч. 2 п. 4 ст. 21 устанавливает, что не более (здесь и далее подчеркнуто мною. - М.Т.) 25% членов этого органа должны составлять лица, не являющиеся членами СРО.

Вопрос-проблема: Может ли упомянутый коллегиальный орган иметь в своем составе только членов СРО (т.е. состоять на 100% из них)?

На первый взгляд, из текста ч. 2 п. 4 ст. 21 Закона следует отрицательный ответ на этот вопрос, однако если посмотреть внимательнее, мы увидим серьезный недостаток формулировки текста Закона, вследствие которого ответить на поставленный вопрос однозначно невозможно; невозможно даже дать буквальное толкование.

Рассмотрим два варианта толкования, каждый из которых основан на предположении о намерениях законодателя.

1. Законодатель стремился ввести ограничения для участия в коллегиальном органе СРО для лиц, не являющихся ее членами. Приняв этот постулат, мы скажем, что слово "должны" следует читать как "могут" - в результате сделаем вывод о том, что посторонних (лиц, не являющихся членами) в коллегиальном органе может не быть вообще.

2. Законодатель стремился ввести обязательное участие посторонних в коллегиальном органе СРО. Приняв этот постулат, мы скажем, что слова "не более" следует читать как "не менее" - в результате сделаем вывод о том, что посторонние лица в обязательном порядке должны участвовать в коллегиальном органе.

Как видим, из текста ч. 2 п. 4 ст. 21 Закона сделать какой-то определенный вывод невозможно (равно как и из других норм Закона), что представляется серьезным недостатком юридической техники Закона.

СРО должна иметь следующие структурные подразделения:

- по контролю за деятельностью членов в качестве арбитражных управляющих (отметим, что данный вопрос регламентирован постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 366 "Об утверждении правил проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов" и соответствующим Положением);

- по рассмотрению дел о наложении на членов мер ответственности;

- по отбору кандидатур членов для представления в качестве арбитражных управляющих.

Анализ статуса саморегулируемых организаций позволяет сделать вывод, что на практике обязательное членство в саморегулируемой организации может породить как материальную, так и иную зависимость управляющих от этих организаций, что снизит вероятность объективных и обоснованных интересами должника действий этих субъектов. Ранее действовавшая система выдвижения и назначения управляющих при наличии и отрицательных моментов была более адекватной. В.В. Витрянский отмечает, что при рассмотрении проекта Закона 2002 г. предлагалось систему саморегулируемых организаций ввести как альтернативу системы индивидуальных управляющих, существовавшей в соответствии с Законом 1998 г. - при этом совершенно справедливым представляется мнение, в соответствии с которым только если бы эта система была сохранена, т.е. если бы кредиторы имели бы право выбора, "можно было бы надеяться на появление действительно самостоятельных в профессиональном отношении саморегулируемых организаций".

13. Права арбитражного управляющего

Далее рассмотрим вопрос о правах и обязанностях арбитражных управляющих.

Арбитражный управляющий наделен следующими правами:

- созыв собрания либо комитета кредиторов (согласие собрания либо комитета очень часто необходимо управляющему для осуществления его полномочий; соответственно, управляющий по своему усмотрению созывает собрание либо комитет, причем сделать это может в любое время; проблемы могут возникнуть в связи с разграничением компетенции собрания и комитета; подробнее об этом будет сказано ниже);

- обращение в арбитражный суд (направление определенных ходатайств либо заявлений в арбитражный суд в случаях, предусмотренных Законом);

- привлечение для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности из средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве либо соглашением с кредиторами (это правило содержится в ч. 6 п. 3 ст. 24 Закона и вызывает практический вопрос - могут ли кредиторы запретить управляющему привлекать кого бы то ни было либо они могут определить иной источник оплаты привлеченных управляющим лиц? Буквальное толкование данной нормы приводит к последнему варианту ответа.

Еще один очень важный практический вопрос - имеет ли право арбитражный управляющий выдавать доверенности либо он может только лишь на договорной основе привлекать третьих лиц? С одной стороны, управляющий может быть назначен только судом с соблюдением множества специальных требований, с другой - к внешнему и конкурсному управляющему переходят права руководителя юридического лица, одним из которых является выдача доверенностей на осуществление своих полномочий. Поэтому представляется разумной возможность внешнего и конкурсного управляющих выдавать доверенности на осуществление хозяйственных функций (при отсутствии такого права в отношении специальных полномочий управляющего). Пункт 7 ст. 24 Закона устанавливает, что полномочия арбитражного управляющего, возложенные лично на него в соответствии с настоящим Федеральным законом (подчеркнуто мною. - М.Т.) не могут быть переданы иным лицам. В рамках толкования этой нормы с точки зрения сущности складывающихся отношений (о которой было сказано выше) можно утверждать, что речь идет именно о полномочиях управляющего, предусмотренных Законом о банкротстве; следовательно, в отношении полномочий руководителя должника выдача доверенностей возможна.

Еще одна практическая проблема, возникающая в связи с привлечением специалистов - проблема ответственности за вред, причиненный их действиями должнику либо кредиторам. Представляется, что к ответственности за любые убытки привлекается арбитражный управляющий, который впоследствии имеет право обратиться с соответствующими требованиями к специалистам, чьи действия причинили вред);

- получение вознаграждения за осуществление арбитражного управления (его размер и порядок выплаты должны быть предусмотрены законом). Право управляющего на вознаграждение представляется необходимым рассмотреть подробнее.

Ученые отмечают, что достойное вознаграждение (вопрос о котором практически не решен ни сейчас, ни в период действия Закона 1998 г.) призвано обеспечить независимость арбитражных управляющих от отдельных ("богатых") кредиторов.

Вознаграждение арбитражного управляющего может складываться из двух составляющих - во-первых, ежемесячная оплата, размер которой устанавливается собранием или комитетом кредиторов и утверждается арбитражным судом; во-вторых, дополнительное вознаграждение по результатам его деятельности. О дополнительном вознаграждении в п. 2 ст. 22 Закона 1998 г. было сказано, что оно выплачивается в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными правовыми актами РФ, однако на практике эти вопросы нередко решались собраниями кредиторов. В.В. Голубев отмечал тенденцию неназначения арбитражными судами помесячного вознаграждения управляющим, что ставило такого управляющего в зависимость от кредиторов и иных лиц, участвующих в деле. Закон 2002 г. установил, что вознаграждение арбитражного управляющего за каждый месяц осуществления им своих функций определяется кредиторами и утверждается судом; при этом оно не может быть меньше 10 тыс. рублей.

Вопрос-проблема: Каковы последствия принятия собранием кредиторов решения о выплате управляющему вознаграждения в меньшем размере, например, 7000 рублей, в т.ч. если управляющий был согласен с таким решением (а возможно, сам предложил определенный размер оплаты)?

Закон на этот вопрос не отвечает. В связи с этим возможны два варианта толкования:

- утверждать, что решение собрания не имеет никакой юридической силы, т.е. управляющий не получает никакого вознаграждения до тех пор, пока собрание не примет иное решение;

- утверждать, что независимо от суммы, указанной в решении собрания, управляющий имеет право на 10 000 рублей, соответственно, может получать их из имущества должника.

Первый вариант представляется менее разумным, но он в большей степени соответствует теории права; для того чтобы юридически безукоризненным было принятие второго варианта, необходимо прямое указание на него в законе.

Как правило, управляющий получает вознаграждение из имущества должника. При этом он является, как отмечалось выше, внеочередным кредитором. Допускаются ситуации, когда кредиторы определили иной источник выплат; на практике это актуально в ситуациях, когда имущества у должника практически нет, но кредиторы тем не менее заинтересованы в деятельности арбитражного управляющего.

Таким образом, нередко арбитражный управляющий может реально претендовать на какое-либо вознаграждение, только если сумеет восстановить юридическое лицо (например, в ситуации, когда внешний управляющий пришел на завод и увидел сплошные развалины и устаревшее оборудование, имеющее очень низкую производительность; более того, никакого оборудования может не быть вообще). Каких-то гарантий получения управляющим вознаграждения или хотя бы возмещения понесенных расходов (поскольку нередко управляющий вкладывает собственные средства), к сожалению, не существует. Обращает на себя внимание тот факт, что п. 4 ст. 22 Закона 1998 г. говорит о праве управляющего заключить договор со специализированным фондом при государственном органе по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, гарантирующий получение арбитражным управляющим минимального вознаграждения. Однако за 5 лет соответствующий фонд (формируемый, например, из взносов получивших лицензию арбитражных управляющих, либо из процентов от получаемых управляющими вознаграждений и т.п.) создан не был; Закон 2002 г. соответствующие нормы не повторил.

В.В. Витрянский предлагал внести в Закон о банкротстве 1998 г. изменения, в соответствии с которыми "в тексте Закона о банкротстве должны появиться положения о пределах минимального и максимального вознаграждения; о порядке определения той части вознаграждения, которая составляет премиальные арбитражного управляющего за эффективность проведения той или иной процедуры банкротства; о гарантиях оплаты труда арбитражных управляющих на случай недостаточности имущества должника (например, отсутствующего должника)". К сожалению, ныне установлен только минимальный размер вознаграждения.

Безусловно, создание определенного фонда либо иных гарантий выплаты вознаграждения управляющему представляется необходимым.

Для сравнения. Следует отметить, что реальные механизмы, гарантирующие вознаграждение управляющего, не созданы ни в одном государстве СНГ и Балтии. Некоторые Законы делают попытки предоставить какие-либо гарантии управляющим. Так, ст. 39 и ст. 121 Закона Эстонии допускают вынесение судом определения о том, что кредиторы обязаны внести на депозитный счет суда определенную сумму, если имеются основания полагать, что средств должника не хватит для выплаты вознаграждения управляющему и на покрытие судебных расходов (однако Закон не устанавливает последствия невнесения указанных сумм).

Интересны в рассматриваемом контексте положения Закона Латвии. В силу ст. 24 данного Закона, если иное не установлено собранием кредиторов, вознаграждение администратора определяется в процентах от фактически возвращенной кредиторам суммы (например, если возвращены 3000 латов, то вознаграждение - 15% этой суммы). Если активы должника не покрывают расходы администрации, управляющий получает вознаграждение в размере 5 минимальных месячных заработных плат; при заключении на первом собрании мирового соглашения - вознаграждение в размере 30 минимальных зарплат; в случае санации - месячную зарплату в размере 15 минимальных месячных зарплат. Однако данный Закон не решает вопрос об источниках выплат, если должник не располагает какими-либо средствами.

Статья 15 Закона Молдовы в качестве условия утверждения плана реорганизации выдвигает оплату вознаграждения управляющего и других административных расходов либо указание в плане на обеспечение этих платежей.

14. Обязанности арбитражного управляющего

Арбитражный управляющий, помимо рассмотренных выше прав, имеет и определенные обязанности:

- принятие мер по защите имущества должника (представляется, что это могут быть меры как фактического, так и юридического характера; при этом управляющий может настаивать на том, чтобы руководитель должника не препятствовал осуществлению этих мер);

- анализ финансового состояния должника, его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности, положения на товарных рынках (такой анализ необходим на всех стадиях конкурса; осуществление анализа финансового состояния должника диктуется соображениями экономического характера - все мероприятия конкурса должны соответствовать интересам должника как хозяйствующего субъекта в частности и экономики в целом. Правила проведения финансового анализа утверждены постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367; эти Правила содержат 4 приложения: "Коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета"; "Требования к анализу хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках"; "Требования к анализу активов и пассивов должника"; "Требования к анализу возможности безубыточной деятельности должника");

- рассмотрение заявленных требований кредиторов (управляющий обязан анализировать заявленные требования, принимать меры к их установлению, в необходимых случаях направлять кредиторам определенные уведомления и ответы, вносить требования в реестр);

- выявление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства (следует отметить, что эти термины Законом 2002 г. не сохранены, но сохранены указания на признаки как преднамеренного, так и фиктивного банкротства в п. 3, 4 ст. 10 Закона);

- осуществление полномочий, связанных с реестром требований кредиторов - ведение реестра, внесение в него записей и исключение записей (новеллой Закона является норма, в соответствии с которой любая информация, за исключением требований по заработной плате) вносится в реестр на основании определения суда в конкурсном процессе - о возникающих в связи с этим проблемах говорилось выше и будет сказано ниже; предоставление реестра лицам, требующим проведения общего собрания, в течение 3 дней с даты получения требования; отметим, что все связанные с реестром полномочия у управляющего могут отсутствовать, если реестр ведет особый субъект - реестродержатель - его статус определен ст. 16 Закона;

- сохранение конфиденциальности сведений, охраняемым законодательством (в т.ч. сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну), если эти сведения стали ему известны в связи с исполнением обязанностей управляющего;

- осуществление иных функций, установленных Законом (например, в некоторых случаях управляющий обязан созвать собрание кредиторов; обязан при заключении определенных сделок спрашивать согласие собрания либо комитета кредиторов; публиковать определенную информацию и т.д.).

При этом, исполняя свои обязанности, управляющий должен действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. Эта норма п. 6 ст. 24 представляется очень важной, т.к. позволяет сделать вывод о том, что статус управляющего не связан с интересами каких-либо субъектов, а определяется целями достижения общественной пользы, что, в конечном счете, соответствует интересам всех участников конкурса.

15. Ответственность арбитражного управляющего

Неисполнение любой из обязанностей влечет применение к управляющему определенных мер, предусмотренных Законом. Эти меры являются специальными последствиями, установленными ст. 25 Закона. Прежде всего последствием является отстранение арбитражным судом управляющего от исполнения обязанностей. Представляется, что суд может сделать это по собственной инициативе, а не только при наличии соответствующего ходатайства собрания кредиторов; инициатива суда в этом случае может основываться на требовании лиц, участвующих в деле о банкротстве; при этом определение суда об отстранении (равно как и об отказе от отстранения) управляющего может быть обжаловано; следует отметить, что отстранение управляющего возможно в силу факта ненадлежащего исполнения обязанностей - ни наличие убытков, ни вина управляющего могут не учитываться.

Практический интерес имеют специальные основания (являющиеся новеллой Закона 2002 г.) отстранения управляющего, связанные с нарушением им правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего. Эти правила могут быть двух категорий:

- утвержденные Правительством РФ;

- утвержденные саморегулируемой организацией, членом которой является управляющий.

При нарушении правил, установленных постановлением Правительства (т.е. правовым актом, источником права), управляющий отстраняется определением суда, но отмена этого определения в силу ч. 2 п. 1 ст. 25 Закона влечет восстановление управляющего в рамках той процедуры, в которой он был отстранен.

При нарушении же правил, установленных самой организацией, управляющий может быть исключен из нее, что влечет отстранение его судом от исполнения обязанностей, причем ни отмена, ни признание недействительным решения об исключении управляющего из организации не влечет его восстановления в конкурсном процессе. Такая ситуация представляется неразумной; это открывает возможность для злоупотреблений со стороны саморегулируемых организаций.

На практике в связи с указанными нормами неизбежно возникает проблема, связанная с ответом на вопрос о том, что делать, если управляющий будет исключен из саморегулируемой организации, а суд не отстранит его от исполнения обязанностей? Каков статус управляющего в этот период и действительны ли принимаемые им решения и заключаемые сделки? Ответ на этот вопрос представляется положительным (хотя и не бесспорным) - управляющий является таковым до момента вынесения судом определения о его отстранении.

Следующим последствием неисполнения управляющим обязанностей является возмещение убытков, причиненных действиями (бездействием) арбитражного управляющего, нарушающими законодательство РФ. Потребовать возмещения убытков могут как кредиторы, так и должник - применительно к должнику возникают проблемы, связанные с ответом на вопрос о том, кто именно от имени должника может предъявлять требования. В течение наблюдения и финансового оздоровления это руководитель юридического лица - должника, но во время внешнего управления и конкурсного производства руководитель отстраняется, его функции исполняет арбитражный управляющий.

Представляется необходимым специально указать в Законе, что в течение внешнего управления и конкурсного производства заявлять требования к управляющему, связанные с причинением им убытков должнику, может любой отстраненный руководитель должника, либо любой учредитель (участник) юридического лица - должника (при этом средства, полученные в результате реализации такой ответственности, поступают в имущественную массу должника).

Проблема гражданско-правовой ответственности управляющего перед кредиторами имеет еще одно проявление, состоящее в ответе на вопрос - каким образом следует обращаться с требованиями о возмещении убытков управляющим? На этот вопрос возможны два варианта ответа. Во-первых, мы можем прийти к выводу о том, что все требования к арбитражному управляющему рассматриваются в рамках текущего конкурсного процесса арбитражным судом. Во-вторых, может быть обоснован вывод, в соответствии с которым требования о возмещении убытков предъявляются арбитражному управляющему как физическому лицу - индивидуальному предпринимателю вне рамок конкурсного процесса в порядке общей подсудности. Это можно сделать как в период рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве, так и после завершения конкурсных процедур. Поскольку управляющий в данном случае становится обязанным перед конкурсным кредитором, то, безусловно, вопрос о передаче полученных средств в имущественную массу должника не стоит. Средства, представляющие собой компенсацию причиненных убытков, получает каждый кредитор, следовательно, и предъявлять требование должен каждый кредитор в части возмещения убытков, причиненных именно ему. При этом необходимо учесть, что основанием привлечения управляющего к ответственности может являться не только нарушение требований Закона, но и норм других законов и иных правовых актов.

Закон 2002 г., обязывая управляющего возместить причиненные убытки, устанавливает новое правило, в соответствии с которым неполное возмещение убытков является препятствием для нового назначения данного лица арбитражным управляющим.

Однако эффективность норм о возмещении убытков является крайне низкой (поскольку на практике весьма сложно доказать, во-первых, размер убытков, во-вторых, причинную связь между действиями управляющего и убытками).

В.В. Голубев отмечает, что "в практике Российского сообщества независимых экспертов и антикризисных управляющих пока не было установленных судом фактов совершения арбитражными управляющими уголовных преступлений либо фактов взыскания с них нанесенного ущерба", что не может свидетельствовать о том, что управляющие действуют без нарушений, а говорит о слабости правоохранительной системы, недостаточной проработанности соответствующих положений законодательства и неумении (нежелании) пострадавших лиц воспользоваться имеющимися возможностями для защиты своих прав.

Для сравнения. Положения о правах, обязанностях и ответственности управляющих похожи на английскую концепцию профессиональной халатности: "В Англии арбитражный управляющий может быть привлечен к ответственности за убытки, вызванные его халатностью. Применяемый здесь критерий - действовал ли данный арбитражный управляющий так, как ни один компетентный и разумный арбитражный управляющий никогда не стал бы? Или, другими словами, ниже минимального профессионального уровня, применимого для арбитражного управляющего".

Подобным образом общие вопросы полномочий и ответственности управляющих решаются во всех государствах СНГ и Балтии (подробнее на аспектах прав и обязанностей данных субъектов мы остановимся при характеристике отдельных стадий конкурсного процесса).

Отметим, что Закон Латвии обязывает администратора предоставить обеспечение на случай причинения ущерба кредиторам или иным заинтересованным лицам. Объем обеспечения может быть менее 10% стоимости активов должника. В силу положений ст. 15 Закона Латвии обеспечением может быть залог либо страхование гражданско-правовой ответственности.

16. Теоретическое обоснование статуса управляющего

Безусловно, при осуществлении своих прав и обязанностей арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно с учетом интересов должника и его кредиторов. Исходя из этого и других положений Закона попытаемся ответить на вопрос о статусе арбитражного управляющего. Можно ли назвать его представителем должника или кредиторов, либо органом должника, либо доверительным управляющим имуществом должника, либо как-нибудь еще?

Прежде всего остановимся на наиболее интересных аспектах дискуссии, существовавшей в связи со статусом управляющего в российском дореволюционном конкурсном праве (которому не были известны институты наблюдения и внешнего управления, поэтому речь идет об управляющем при конкурсном производстве).

Пытаясь дать ответ о статусе управляющего (присяжного попечителя), А. Бардзкий высказывал мнение о том, что присяжный попечитель является представителем кредиторов - "уполномоченным от лица кредиторов".) Позиция Гражданского Кассационного Департамента Сената состояла в обратном: присяжный попечитель должен рассматриваться как представитель должника. Такого же мнения придерживался Я.М. Гессен. (Отметим, что в настоящее время Закон Азербайджана в п. 1 ст. 20 устанавливает, что "лицо, назначенное управляющим имуществом, становится единым законным представителем должника"; ч. 1 ст. 31.1 Закона Эстонии также называет управляющего "законным представителем должника, совершающим от его имени сделки, связанные с имуществом банкрота, и другие юридические действия"). Однако С.И. Гальперин подвергал эту позицию сомнению, отмечая, что, поскольку присяжный попечитель на основании ст. 519 Устава Судопроизводства Торгового может допрашивать несостоятельного, то представителем последнего присяжный попечитель быть не может. В соответствии с другой точкой зрения, высказанной, в частности, А.А. Маттелем, присяжный попечитель является представителем одновременно и должника и кредиторов. С.И. Гальперин отмечал, что деятельность присяжного попечителя как органа конкурсного процесса проникнута публичным характером, он является должностным лицом, не заинтересованным ни отдельной имущественной выгодой кредиторов, ни отдельной выгодой самого должника, заботясь в то же время о соблюдении выгод тех и другого. Присяжный попечитель, по мнению С.И. Гальперина, является делегированным судом представителем государственного интереса в деле каждой данной несостоятельности в такой же мере, как судебный следователь в уголовных делах. Г.Ф. Шершеневич сравнивал присяжного попечителя с судебным приставом в исполнительном производстве.

Отметим, что на практике положение арбитражных управляющих нередко далеко от теоретического. К сожалению, как правило, управляющий в той или иной степени выражает интересы не должника и кредиторов вообще, а определенных лиц. Так, по мнению специалиста, "в настоящее время "случайные управляющие", т.е. управляющие, не связанные заранее с интересами кредитора (одного или нескольких) или кого-либо из руководства предприятия-должника или конкурентов должника, явление скорее теоретическое и сюрреалистическое, чем реальное". В.С. Терушкин классифицирует управляющих на четыре группы:

- "случайные управляющие" (они не связаны изначально с определенными лицами, вследствие чего им очень сложно и попасть на предприятие, и получить документы, и созвать собрание; кроме того, если такой управляющий не имеет поддержки большинства кредиторов, то его действия "будут заблокированы, в том числе заблокированы в спровоцированных многочисленных судах по поводу и без повода, оспаривающих любую сделку", вследствие чего управляющий окажется вынужденным "искать поддержки у других кредиторов и, следовательно, частично или полностью будет ангажирован теми или иными кредиторами");

- управляющие, заинтересованные в уничтожении должника (это, как правило, ставленники конкурентов, цель которых - перевести внешнее управление в конкурсное производство, распродав имущество должника так, что оно потеряет всякую ценность);

- управляющие, заинтересованные в смене собственника предприятия (к этой группе относятся и управляющие, неформально связанные с администрацией должника; такие управляющие заинтересованы в продаже бизнеса, создании дочерних предприятий с последующим отчуждением акций (долей), формировании и отчуждении больших лотов имущества, достаточных для организации на нем производства - в макроэкономическом смысле деятельность таких управляющих наиболее целесообразна, т.к. позволяет сохранить бизнес и рабочие места, но "поскольку будущий собственник будет играть на понижение, то декларированная цель банкротства может и не быть достигнута или достигнута в неоптимальной точке");

- управляющие, выступающие в интересах лиц, желающих получить определенное имущество должника, как правило, недвижимость (такие управляющие действуют, чтобы "осуществить свою цель и спустить на тормозах весь остальной процесс", т.к. интересы ни должника, ни других кредиторов для них не существуют).

Безусловно, картина возникает достаточно пессимистичная. Пути выхода из этой ситуации видятся в том, чтобы, во-первых, создать гарантии для получения управляющим вознаграждения за работу (от иных субъектов, нежели заинтересованные в нем лица); во-вторых, создать гарантии для управляющего в условиях, когда определенные субъекты пытаются заблокировать его деятельность (путем обжалования действий; заявлений о признании недействительными сделок; предложений о переизбрании и других мероприятий, требующих серьезных затрат времени).

Арбитражный управляющий не является представителем должника, однако в ряде случаев действует в его интересах; управляющий не может быть назван органом юридического лица, так как орган - часть юридического лица, возникающая посредством выражения воли учредителей (участников). Не является арбитражный управляющий и доверительным управляющим, т.к. для возникновения отношений доверительного управления необходим договор; кроме того, доверительное управление и арбитражное управление имеют различные цели. Так, в частности, по мнению Е.А. Суханова, при банкротстве осуществляется управление деятельностью юридического лица в интересах его кредиторов, а не доверительное управление имуществом.

Ученые отмечают, что правовая природа арбитражного управления до конца не выяснена.

Представляется, что определить статус арбитражного управляющего с точки зрения одной из имеющихся концепций невозможно. Арбитражный управляющий - субъект, имеющий собственный статус, определяемый целями конкурсного права.

§ 5. Статус собрания и комитета кредиторов

1. Собрание и комитет кредиторов как особые субъекты конкурсного права

Конкурсное право регулирует отношения между должником, не исполняющим свои обязательства, его кредиторами и третьими лицами. Вопрос об отраслевой принадлежности конкурсного права в настоящее время учеными не решен - не существует единого мнения о том, является конкурсное право правовой отраслью или институтом. Тем не менее независимо от того, что такое конкурсное право, мы вынуждены признать, что круг его субъектов шире, чем круг субъектов гражданского права, поскольку в конкурсных отношениях участвуют такие субъекты, как собрание и комитет кредиторов.

И собрание, и комитет имеют свою компетенцию (которые, к сожалению, иногда совпадают, о чем подробнее будет сказано ниже); свой порядок формирования и прекращения деятельности, свои цели функционирования.

Конкурсные отношения строятся таким образом, чтобы активность арбитражного управляющего (который осуществляет основные мероприятия в рамках производства по делу о несостоятельности) сдерживалась и контролировалась кредиторами посредством их участия в собраниях и комитетах кредиторов. Как справедливо отмечается учеными, создание именно двух органов, выражающих интересы кредиторов в конкурсном процессе, получило распространение еще в XIX в., в результате учета конкурсным законодательством развитых европейских стран опыта построения системы органов управления акционерным обществом, поскольку общее собрание кредиторов столь же пассивно, как и общее собрание акционеров: "Если совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества призван "наблюдать" за деятельностью исполнительного органа (директора, генерального директора, правления и т.п.), то комитет кредиторов ведет наблюдение за деятельностью арбитражного управляющего".

Собрание кредиторов действует в любом конкурсном процессе, в отличие от комитета, который образуется не всегда, а только если этого пожелают кредиторы (за исключением ситуаций, когда кредиторов не менее 50). Обратим внимание, что в соответствии с Законом 1998 г. комитет образовывался только для целей внешнего управления и конкурсного производства; в настоящее время в соответствии с п. 1 ст. 18 Закона 2002 г. комитет избирается на период проведения любой из процедур конкурса - наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства.

Собрание не созывается, только если в конкурсном процессе участвует единственный кредитор.

Закон 2002 г. не содержит формулировок, подобных формулировке п. 4 ст. 11 Закона 1998 г.: "При проведении процедур банкротства интересы всех кредиторов представляют собрания кредиторов и комитет кредиторов, образуемые в соответствии с настоящим Федеральным законом". Процитированная формулировка имеет две неточности. Во-первых, представляется сомнительным применение в данном контексте термина "представительство". В гражданско-правовом смысле представительством складывающиеся между кредиторами и собранием (комитетом) отношения названы быть не могут хотя бы потому, что ни собрание, ни комитет не являются субъектами гражданского права, следовательно, они не могут выступать в качестве представителей. Таким образом, нормы ГК РФ о представительстве в конкурсных отношениях (применительно к собраниям и комитетам кредиторов) не применяются. Целесообразнее говорить, что собрание и комитет, будучи субъектами конкурсного права, не представляют интересы кредиторов, а являются органами, наделенными определенной компетенцией в силу конкурсного законодательства, что служит цели защиты интересов кредиторов. Иногда собрание и комитет называют "контрольно-представительными органами предприятия-должника, осуществляющими общее руководство деятельностью кредиторов". В рамках конкурсных отношений это действительно так, но с точки зрения гражданского права ни собрание, ни комитет органами юридического лица названы быть не могут.

Во-вторых, в процитированной статье Закона сказано, что собрание и комитет образуются в соответствии с Законом; на самом деле образуется только комитет, собрание же созывается управляющим.

2. Участие в собрании кредиторов

Участники собрания кредиторов могут обладать, а могут и не обладать правом голоса.

Правом голоса обладают все конкурсные кредиторы и уполномоченные органы с установленными на момент проведения собрания требованиями.

В соответствии с Законом 1998 г. процесс установления предполагает либо признание требования управляющим, либо решение этого вопроса арбитражным судом в рамках конкурсного процесса. В последнем случае установленными будут считаться требования в размере, указанном в определении суда. До недавнего времени это определение не подлежало обжалованию, что вызывало многочисленную критику (т.е. сразу после вынесения указанного определения становилось ясно, каким количеством голосов обладает каждый из установленных кредиторов). Конституционный Суд РФ постановлением от 12 марта 2001 г. N 4-П признал неконституционными положения о невозможности обжалования определений об установлении требований кредиторов. В результате, на мой взгляд, возникли проблемы, возможно, не меньшие, чем до принятия Конституционным Судом указанного постановления. И дело даже не в порядке обжалования определений, который не был установлен. Гораздо большую опасность представляет собой неопределенность, связанная с участием кредиторов в собраниях и с легитимностью решений этих собраний. Так, предположим, суд вынес определение об установлении требований кредитора, а через несколько дней должно состояться собрание. Если кредитор (либо иные заинтересованные лица) обжаловал определение суда до проведения собрания, должен ли кредитор допускаться до участия в нем? И если он будет допущен, собрание примет решение, а затем определение об установлении требований будет отменено, можно ли на этом основании признать решение собрания недействительным? Понятно, что такие же проблемы возникнут и в том случае, если определение будет обжаловано после проведения собрания. Не допускать указанного кредитора до участия в собрании правовых оснований нет. Не проводить собрание до истечения срока на обжалование определений, теоретически, конечно, можно, но с учетом специфики конкурсных отношений невозможно абсолютно, т.к. заявляться (а следовательно, устанавливаться) требования могут в любое время на любой стадии процесса (до закрытия реестра). Назначить кредиторам срок для заявления требований тоже нельзя, т.к. в этом случае право на обращение за исполнением обязательства фактически превратится в обязанность; кроме того, это право связано со сроками наступления исполнения обязательств, которые могут быть самыми разными.