Основы конкурсного права

Нормы Проекта о возбуждении производства по делу о несостоятельности допускали инициативу должника, кредиторов и суда, но при торговой несостоятельности в определенных случаях вводилась обязанность должника заявить о своем банкротстве (ст. 276, 304). По поводу инициативы в этом деле суда Н.А. Тур, в принципе, высказывался отрицательно, однако считал необходимым сохранить его в исключительных случаях в целях защиты отсутствующих кредиторов.

Проверка заявляемых кредиторами претензий возлагалась Проектом на собрание кредиторов, в связи с чем С. предлагал передать это правомочие судье - комиссару в целях устранения возможных недобросовестных действий со стороны собрания. Должность судьи - комиссара вводилась Проектом в целях усиления судебного контроля над конкурсами.

Проект решал вопросы о недействительности сделок должника, заключенных до открытия несостоятельности (ст. 92-101); об исполнении (и возможности отказа от исполнения) договоров должника (ст. 86-91); о зачете долгов (ст. 140-143); о порядке истребования из конкурсной массы имущества, не принадлежащего должнику (ст. 102-110); о долгах, подлежащих отдельно от конкурса удовлетворению (ст. 111-123) и др.

Проект сохранял положение о том, что в некоторых случаях окончание конкурса не означает погашения оставшихся требований - в соответствии со ст. 204 Проекта кредиторы, не получившие полного удовлетворения, могут все без ограничения довзыскать по окончании конкурсного процесса. С. считал необходимым уточнить в Проекте, что такие же права имеют и те из кредиторов, кто не заявлял претензий в конкурс.

Следует отметить, что некоторые из положений Проекта и в настоящее время представляют определенный интерес; на них мы будем останавливаться по мере рассмотрения отдельных проблем конкурсного права. Более того, следует упомянуть о существовании другого Проекта Н.А. Тура, составленного с учетом доработки описанного выше; этот Проект состоял из двух глав, в первой из которых были собраны материальные нормы (она называлась "Материальные постановления о несостоятельности"); во второй - процессуальные нормы (она называлась "Порядок производства дел о несостоятельности"). Этот Проект был разработан с учетом замечаний, "поступивших на означенный проект (имеется в виду Проект 1889 г. - М.Т.) от судебных установлений, совещательных по части торговли и промышленности учреждений, университетов и состоящих при них юридических обществ и от некоторых других учреждений и лиц".

Итак, первый этап развития российского конкурсного права - этап дореволюционный - продолжался до 1917 г., когда прекратили действие все дореволюционные правовые акты; кроме того, перестали подлежать правовой защите в советских судах все отношения, возникшие до 25 октября 1917 г. - споры по таким отношениям не принимались и не рассматривались судами.

Следующий - весьма непродолжительный по времени этап - можно назвать советским. Конкурсные отношения, безусловно, не могли существовать в первые годы советской власти; это стало возможным после введения в 1921 г. новой экономической политики, когда возник свободный товарный оборот и, следовательно, случаи неплатежа долгов стали распространенным явлением. Возникла необходимость в правовом регулировании указанных явлений. ГК РСФСР, в составлении которого принимали участие дореволюционные профессора, включал в себя положения о несостоятельности, но только упоминая о них. Эти упоминания содержались в статьях о юридических лицах, об отношениях залога, займа, поручения, др. Таким образом, упоминание о возможности банкротства было, а самого понятия и механизма признания должников банкротами не существовало. В таких условиях вполне естественной выглядит ситуация, когда судебные органы, сталкивались со случаями несостоятельности, применяли Устав 1832 г. и другие дореволюционные законодательные акты. Это вызвало возмущение советских ученых: "Практика вступила на путь рецепции дореволюционных правил о несостоятельности и чуть не воскрешения сданного в архив истории конкурсного права".

Поскольку вопрос о порядке рассмотрения дел о банкротстве был весьма актуальным, 28 ноября 1927 г. декретом ВЦИК и СНК РСФСР Гражданский процессуальный кодекс был дополнен 37-й главой "О несостоятельности частных лиц, физических и юридических". (Интересно, что Совнарком рассматривал и проект самостоятельного акта, регулирующего конкурсные отношения, - этот акт содержал 8 разделов и касался всех аспектов несостоятельности). В соответствии с нормами гл. 37 ГПК дела о несостоятельности рассматривались в исковом порядке; критерием банкротства была неоплатность; срок для рассмотрения судами дел этой категории не должен был превышать 1 год. Данный срок мог быть продлен только в исключительных случаях. Однако следует заметить, что все нормы содержали более или менее ярко выраженную тенденцию к уменьшению срока конкурсного производства, иногда и за счет его качества (так, в случаях нехватки времени разрешалось не проводить анализ баланса должника). Недостатки качества положений о несостоятельности советского периода отмечаются учеными.

Нормы советского конкурсного права и процесса предоставляли определенные преимущества государственным предприятиям и учреждениям по сравнению с частными; это положение обосновывалось учеными. Так, председатель Высшей Арбитражной Комиссии П. Лебедев писал, что подход к государственным предприятиям ни в какой мере не может быть аналогичен подходу к частным предприятиям; ликвидировать государственное предприятие на том основании, что неоплатная задолженность достигла какой-то суммы, нецелесообразно.

Наиболее ярко выраженной особенностью советского конкурса был отказ от начал диспозитивности при назначении должностных лиц конкурсного процесса. Кредиторы были совершенно устранены от участия в процессе, в том числе и от выбора управляющих. Все подобные вопросы решались государственными учреждениями, т.е. конкретными чиновниками. Советские ученые считали такую ситуацию вполне естественной: "Этот путь более соответствует основным началам советского гражданского права, так как разрешение дел о несостоятельности не может быть подчинено интересам кредиторов и потому невозможно построение ликвидации на принципах равенства, заинтересованности и самодеятельности кредиторов". Такая направленность в целом соответствовала общей идее: "Советский закон не может руководствоваться исключительно стремлением к удовлетворению законных интересов отдельных кредиторов, а должен иметь в виду прежде всего тот общий экономический результат, который является последствием того или иного способа ведения и разрешения производства по делу о несостоятельности. С этой задачей декрет вполне справился". Следует отметить, что при обсуждении проекта декрета положение об устранении кредиторов не было принято безусловно. Так, В.И. Вольфсон говорил, о том, что "ведомственный порядок ликвидации кроет в себе серьезные опасности бюрократизации"; А.Э. Вормс, С.И. Раевич, И.Г. Кобленц предлагали вместо полного устранения кредиторов установить компромисс, отведя им некоторую роль как наиболее активным и заинтересованным лицам.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что конкурсное законодательство советского периода представляло собой аномалию конкурсных отношений, поскольку защищало не законные интересы кредиторов и должника, а общий хозяйственный результат, что совершенно не свойственно нормальному конкурсному праву. Подробный анализ конкурсного права периода нэпа выходит за рамки настоящего исследования; отметим, что рассмотрению различных аспектов правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) в течение указанного периода времени уделили внимание многие ученые.

Как справедливо отметил С.Э. Жилинский, правовые акты того периода "в условиях безраздельной государственной монополии в основных отраслях народного хозяйства эти нормативные механизмы лишались смысла". Несовместимость плановой экономики и института банкротства отмечает и В.Ф. Попондопуло.

Естественно, по мере свертывания нэпа прекращали применяться и те конкурсные нормы, которые существовали. Постепенно они были изъяты из законов и из учебников с формулировкой "за ненадобностью".

В советское время, в период плановой экономики и государственной собственности, конкурсные отношения не могли существовать в принципе (этот институт, в отличие от некоторых других, совершенно несовместим с плановой экономикой и не может к ней приспособиться).

Конкурсное право можно назвать институтом исключительно рыночным. Поэтому возрождение конкурсного права стало возможным только с переходом российской экономики к рыночным отношениям. Ученые отмечают, что "развитие рыночных отношений в России поставило на повестку дня вопрос о возрождении институтов права, регулирующих предпринимательскую деятельность. Одним из таких институтов является процедура банкротства," которую справедливо называют обязательным элементом рыночных отношений.

Третий этап развития российского конкурсного права - современный - ведет свое начало с июня 1992 г. Именно тогда (14 июня 1992 г.) появился Указ Президента РФ N 623 "О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур". Этот Указ имел весьма ограниченное применение на практике, т.к., во-первых, содержал множество недостатков с точки зрения юридической техники, во-вторых, срок его действия оканчивался принятием Закона о банкротстве (это устанавливалось ст. 30 Указа). Следует оговориться, что упоминание о несостоятельности содержалось в более раннем акте, законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. (вступил в силу 1 января 1991 г.), п. 3 ст. 24 которого гласил: "Предприятие, не выполняющее свои обязательства по расчетам, может быть в судебном порядке объявлено неплатежеспособным (банкротом) в соответствии с законодательством РСФСР". Однако механизма применения этой нормы не существовало, поэтому практического значения она не имела, что неоднократно отмечалось учеными.

Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" был принят 19 ноября 1992 г. Этот Закон был очень актуален, т.к. позволил реально осуществлять банкротство определенных субъектов, и вызвал серьезный интерес у ученых. Безусловно, Закон имел множество недостатков, которые выявились в ходе его пятилетнего применения. Сейчас мы не будем подробно останавливаться на анализе положений этого Закона - наиболее важные его аспекты будем использовать далее при рассмотрении конкретных проблем конкурсного права.

Практически сразу после принятия Закона 1992 г. началась законодательная работа по созданию нового закона. Эта работа завершилась 10 декабря 1997 г. принятием Государственной Думой РФ Закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон 1998 г.), который был подписан Президентом РФ 8 января 1998 г. и вступил в силу с 1 марта 1998 г. Этот Закон был, в основном, позитивно встречен учеными. Отмечалось, что новый Закон означал для самого банкрота возможность возобновления бизнеса, а для кредиторов - максимальное удовлетворение требований; что Закон обеспечит баланс дел и интересов участников конкурсного процесса, что он "принят с расчетом на десятилетия и призван способствовать стимулированию платежеспособности и оздоровлению нашей экономики".

Глава II. Понятие конкурсного права

§ 1. Сущность и этапы развития конкурсных отношений

В настоящее время на практике все большее значение имеет теоретическое обоснование той или иной позиции. При этом, как правило, недостаточно сослаться на норму закона либо даже на позицию ВАС РФ. Интерес к теории объясняется тем, что она дает возможность выявить сущностные взаимосвязи, раскрыть явление с точки зрения его истинного смысла. На основании подобной аргументации могут быть изложены варианты толкования как при обнаружении пробелов в правовом регулировании, так и в случаях, когда правовая регламентация вопроса есть, но по каким-то причинам не соответствует интересам субъекта.

В последнее время арбитражные суды внимательно прислушиваются к аргументам, основанным на теории права; в практике автора были ситуации, когда в решении арбитражного суда содержались отсылки к его теоретическим работам (статьям или монографиям) - безусловно, это неправильно, но показательно с точки зрения важности и значимости теоретических аргументов при решении практических вопросов.

Поэтому представляется необходимым рассмотреть наиболее важные категории и понятия конкурсного права прежде всего с теоретической точки зрения.

1. Понятие конкурсного права

Конкурсное право - учение о несостоятельности (банкротстве) должника, система норм, регулирующих права и обязанности должника, не исполняющего свои обязательства определенного объема в течение определенного времени, его кредиторов и третьих лиц в случае недостаточности имущества должника для удовлетворения требований кредиторов.

В настоящее время термин "конкурсное право" употребляется, к сожалению, достаточно редко; так, в частности, из нескольких появившихся в последнее время работ в области исследования отношений, связанных с банкротством, только одно содержит указанное понятие - это работа профессора Санкт-Петербургского университета, д.ю.н. В.Ф. Попондопуло "Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства)". Следует отметить также работу В.Ф. Попондопуло "Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) предпринимателей", вышедшую в 1995 г. в издательстве Санкт-Петербургского университета. М.И. Кулагин упоминал о том, что законодательство о несостоятельности нередко называют конкурсным правом.

Представляется целесообразным вернуться к использованию термина "конкурсное право" для обозначения блока норм, регулирующих указанные выше отношения.

Понятия "учение о несостоятельности" и "конкурсное право" еще в российском дореволюционном праве рассматривались как синонимы.

Например, в 1890 г. в Казани вышла работа Г.Ф. Шершеневича "Учение о несостоятельности", в 1898 г. там же, в Казани, исследование было переиздано (практически без корректировки) под названием "Конкурсное право". Более того, анализ содержания работ многих дореволюционных ученых позволяет сделать вывод о том, что в ряде случаев как очень близкие по значению употреблялись понятия "конкурсное право" и "конкурсный процесс". В частности, названное выше произведение Г.Ф. Шершеневича несколько позже (также практически без изменений) вошло в его 4-томный "Курс торгового права" под названием "Конкурсный процесс" (7-й раздел 4-го тома); курс вышел в Москве, в издательстве братьев Башмаковых и выдержал более 15 изданий (отметим, что в 2000 г. в московском издательстве "Статут" эта работа была переиздана под названием "Конкурсный процесс"). Кроме того, можно назвать фундаментальные исследования А.Х. Гольмстена "Исторический очерк русского конкурсного процесса" (СПб., 1888), К.И. Малышева "Исторический очерк конкурсного процесса" (СПб., 1871), работы Е.А. Нефедьева "Судопроизводство торговое. Конкурсный процесс" (М., 1909), А.И. Улинского "Конкурсный процесс. Несостоятельность торговая и неторговая по русскому законодательству" (Курск, 1915) и другие, в названии которых говорится о процессе, в содержании же анализируются отнюдь не только процессуальные положения, но и все более или менее значимые аспекты материального права.

Все это позволяет сделать вывод о том, что российские дореволюционные ученые не уделяли серьезного внимания дифференциации конкурсного права и конкурсного процесса. Причина этого, на наш взгляд, в том, что в конкурсном праве материальные и процессуальные нормы настолько тесно переплетены и взаимосвязаны, что разделять их, во-первых, весьма сложно, во-вторых, нецелесообразно. Нецелесообразно, это, на наш взгляд, и в современном праве, особенно если речь идет о создании отдельных законов в области конкурсного права и конкурсного процесса. При этом следует учитывать, что направленность обычного (гражданского, арбитражного) процесса и конкурсного процесса не совпадают. Так, Д.И. Генкин отмечал, что целью гражданского процесса является индивидуальное удовлетворение конкретного кредитора, в то время как цель конкурсного процесса - коллективное удовлетворение по возможности всех кредиторов путем распределения имущества должника.

Что же представляет собой конкурс? Как известно, в гражданском праве этот термин используется в трех смыслах: во-первых, конкурс как способ заключения договора на торгах; во-вторых, конкурс как односторонняя сделка; в-третьих, конкурс как способ удовлетворения требований кредиторов. В науке высказывалось мнение о том, что понятие "конкурс" должно употребляться только лишь в третьем названном выше значении. Данная позиция представляется интересной, но реализация ее была бы связана со сложностями, которые вряд ли оправданны.

2. Отраслевая принадлежность конкурсного права

Конкурсное право как совокупность норм может рассматриваться как правовой институт, отраслевая принадлежность которого вызывает много споров. Прежде всего споры связаны с тем, что нормы конкурсного права невозможно отнести к какому-либо конкретному правовому институту либо отрасли. Поскольку, как справедливо отмечается, "вопрос о юридической природе комплексных институтов права остается малоисследованным и во многом дискуссионным", представляется необходимым провести краткий анализ мнений по этому вопросу.

Многие ученые считают, что комплексный институт - совокупность норм, принадлежащих различным отраслям, и при этом регулирующих родственные отношения. М.Н. Марченко, принимая концепцию удвоения системы права, называет институты, вбирающие в себя нормы нескольких отраслей, смешанными; В.М. Баранов и С.В. Поленина - пограничными. Другие ученые для обозначения рассматриваемой категории используют термины многоотраслевой (смешанный) институт, в то время как комплексным (сложным) институтом называют институт, который, в отличие от простого, имеет субинституты. Интересным представляется тот факт, что некоторые ученые, не упоминая о комплексном институте, употребляют для обозначения этого понятия термин "комплексная отрасль" (отметим, что ранее А.В. Мицкевич называл вторичные образования не комплексными отраслями, а комплексными образованиями). Некоторые ученые, не выделяя понятия "комплексная отрасль" либо "комплексный институт", говорят о наличии комплексного законодательства, называя предметом регулирования комплексных отраслей законодательства, в отличие от отраслей права, не вид, а сферу общественных отношений, объединяющую различные их виды.

Соответственно, тем самым не признается концепция удвоения системы права. Так, теорию одноплоскостной структуры права обосновывает Е.А. Суханов, который считает невозможным существование в системах правовых отраслей комплексных (частно-публичных) образований; по его мнению, комплексной может быть только система законодательства.

Говорит о комплексных отраслях законодательства и С.С. Алексеев, однако он отмечает, что "если компоновка юридически разнородного правового материала осуществляется не путем простого корпорированного его сосредоточения в одном документе, а путем кодификации, и, следовательно, обогащения содержания права, введения в правовую ткань новых специфических системных нормативных обобщений, то в результате могут сложиться новые, относительно самостоятельные правовые образования", т.е. образования комплексного характера, комплексные отрасли, которые представляют собой особую юридическую целостность. В качестве примера такого образования С.С. Алексеев приводит морское право, нормы которого "имеют "прописку" в основных отраслях" - их можно "совершенно точно распределить по таким основным отраслям, как административное право, гражданское право, земельное право, процессуальное право". Как видим, все это может быть сказано и о конкурсном праве. Позже С.С. Алексеев выделил комплексные отрасли права наряду с профилирующими (базовыми) и специальными.

Следует согласиться с характеристикой комплексного института, данной Е.А. Киримовой - она считает, что такие институты, являясь институтами нескольких отраслей права, не являются механической совокупностью разнородных норм, а представляют собой гармоничный сплав однородных отношений, составляющих предмет регулирования данных институтов.

С.С. Алексеев подчеркивает, что для формирования комплексной отрасли необходимо наличие комплексного акта, затрагивающего целые сферы социальной жизни или их участки.

Поскольку подробное изучение вопросов теории права за рамки настоящей работы выходит, рассмотрим позиции ученых, касающиеся отраслевой принадлежности конкурсного права.

"Своеобразие института несостоятельности заключается в его комплексности, которая проявляется в объединении норм материального и процессуального права". Сочетание норм материального и процессуального права как характерную черту несостоятельности отмечает и С.Э. Жилинский. Действительно, конкурсные отношения регулируются различными отраслями как частного, так и публичного права.

В.С. Белых отмечает, что законодательство о несостоятельности (банкротстве) формируется и развивается на стыке публичного и частного права, регулирующих отношения в этой сфере, и, следовательно, носит комплексный характер. Подобного мнения придерживается В.Ф. Попондопуло: "Законодательство о несостоятельности является комплексным и состоит из законодательных и подзаконных актов, содержащих в себе нормы частного и публичного права, направленные на урегулирование комплекса взаимосвязанных в реальной действительности частных (горизонтальных) и публичных (вертикальных) отношений, возникающих в связи с несостоятельностью лица". Таким образом, В.Ф. Попондопуло считает, что конкурсное законодательство является комплексным, в то время как конкурсное право - институт частноправовой. Интересно мнение, высказываемое по поводу отраслевой принадлежности конкурсного права Е.А. Васильевым: "Отношения, возникающие в результате и в связи с абсолютной неплатежеспособностью должников, регулируются целым комплексом норм материального и процессуального характера, образующим специфический институт гражданского и торгового права - несостоятельность, или конкурсное право".

Следует отметить, что высказывается и еще одно мнение, в соответствии с которым "право несостоятельности - это подотрасль хозяйственного права, которая регулирует общественные отношения, возникающие в связи с неплатежеспособностью хозяйствующего субъекта как результом его хозяйственной деятельности, при котором деятельность участников осуществляется в соответствии с властными предписаниями и диспозитивными началами". Как видно, Б.М. Поляков рассматривает отношения несостоятельности с позиций хозяйственного права.

Как следует из сказанного, никто из ученых не отрицает, что несостоятельность регулируется нормами как публичного, так и частного права. Действительно, к публично-правовым конкурсным нормам можно отнести положения процессуального, административного, уголовного и других отраслей права. Между тем большую часть норм конкурсного права составляют все же нормы гражданско-правовые. Это положения о субъектах конкурсного права, их правах и обязанностях, об имуществе должника, о недействительности некоторых его сделок, о порядке формирования имущественной массы должника, о реализации конкурсной массы и распределении вырученных средств между кредиторами и т.д. Практически все эти положения имеют свою специфику, но эти нормы соответствуют (по крайней мере, должны соответствовать) положениям гражданского права.

Развивая свою позицию, высказанную в монографии "Конкурсное право", В.Ф. Попондопуло предлагает дифференцировать "институт частного права - конкурсное право" и "институт публичного права банкротства". На наш взгляд, эта позиция не вполне обоснованна по следующим причинам. Во-первых, она не дает ответ на вопрос о том, к какой отрасли частного права принадлежит институт конкурсного права; во-вторых, еще более неясно, к какой отрасли публичного права относить "институт публичного права банкротства", так как очевидно, что выделять его в самостоятельную отрасль публичного права едва ли целесообразно, а если следовать логике автора, ничего другого не остается.

На мой взгляд, попытки разделить публичные и частные аспекты конкурсного права являются сложной и неблагодарной работой, ибо в силу самой сути конкурсных отношений публичные и частные конкурсные элементы весьма сильно переплетены. Логичнее предположить, что конкурсное право - комплексный правовой институт, сочетающий в себе нормы нескольких, частных и публичных, отраслей права. Естественно, при изучении конкурсного права необходимо учитывать специфику той отрасли права, которая регулирует конкретный, рассматриваемый аспект отношений.

Подобное мнение высказывается и авторами одной из последних работ в области несостоятельности (банкротства): "Банкротство является комплексным институтом в системе российского права, сочетающим нормы различных отраслей права".

В то же время указанные авторы, говоря об институте несостоятельности, "склонны рассматривать данный структурный элемент системы права в качестве формирующейся отрасли российского права - конкурсного права".

Развивая эту мысль, можно сделать вывод о том, что предмет конкурсного права - только имущественные отношения, метод - воздействие большинства субъектов (кредиторов) по сумме требований на меньшинство по сумме требований (возможно, большинство по количеству) при сильном вмешательстве публично-правового элемента (контроль, утверждение некоторых действий), субъекты - должник, кредиторы, арбитражный управляющий, собрание, комитет кредиторов (они обладают полномочиями, не свойственными ни одному из субъектов гражданского права). При этом имеется серьезный (и по объему, и по значимости) законодательный акт, на основании которого приняты и принимаются другие законы, правовые и нормативные акты в области конкурсного права.

В настоящей работе основное внимание планируется уделить проблемам цивилистическим; подробное рассмотрение публично-правовых конкурсных норм целью исследования не является. Тем не менее полностью избежать уделения внимания публичному праву (процессуальному, административному, уголовному) не представляется возможным в силу особенностей конкурсных отношений, о которых говорилось выше.

3. Конкурсное право и экономические отношения

Связь конкурсного права с экономическими отношениями очевидна. Во-первых, предпосылкой и стимулом развития конкурсных норм является развитие торговли и кредитных отношений. Во-вторых, в условиях достаточно высокого уровня развития экономики несостоятельность одного субъекта может повлечь несостоятельность нескольких (а может, и нескольких десятков) других субъектов. Очевидны весьма негативные последствия как для экономики, так и для социальной сферы.

Между тем очевидно, что экономическое ухудшение состояния предприятия очень редко бывает неожиданным и непредвиденным - как правило, это процесс постепенный, начинающийся и проявляющийся в каких-то незначительных нарушениях.

Вопрос-проблема: Следует ли праву обращать внимание на эти первые признаки ухудшения финансового состояния должника?

Актуальность ответа на этот вопрос станет еще более очевидной, если учесть, что в период с момента возникновения первых финансовых сложностей до вмешательства конкурсного права (этот период можно назвать предбанкротным состоянием) должник может заключать новые сделки (в том числе рискованные, надеясь на значительную прибыль), что приводит к увеличению количества кредиторов и объема их требований, а это, естественно, негативно влияет на положение как новых, так и старых кредиторов. Между тем, эти негативные последствия не возникли бы (либо возникли в значительно меньшем объеме), если бы с момента возникновения первых признаков финансового ухудшения к должнику были предприняты определенные меры, не допускающие необоснованного увеличения количества кредиторов (либо продолжения участия должника в гражданском обороте).

4. Направленность конкурсного законодательства и цели конкурсного права

Исходя из высказанных соображений, становятся понятными две возможные направленности конкурсного законодательства:

1. Ликвидационная направленность - правовые нормы имеют цель при первых же финансовых затруднениях (например, неплатеж долга в течение двух недель; либо несвоевременное исполнение более чем трех обязательств в течение месяца и т.п.) пресечь его деятельность и ликвидировать без выяснения причин неисполнения обязательств и потенциальных возможностей должника.

2. Реабилитационная направленность - правовые нормы имеют цель использовать все возможные способы восстановления платежеспособности должника, испытывающего финансовые сложности; ликвидация допускается только после того, как доказана полная неспособность субъекта осуществлять хозяйственную деятельность, т.е. после того, как использовавшиеся способы восстановления результатов не дали.

Указанные две возможные тенденции определили наличие двух целей конкурсного права (мы говорим именно о двух целях, поскольку выбирать одну из них едва ли разумно).

В качестве первой цели, точнее, направленности конкурсного права следует назвать восстановительную цель. Прежде всего конкурсное право должно предусматривать систему мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности должника путем предоставления ему особого льготного режима, направленного на реабилитацию его бизнеса. Данной цели - восстановлению деятельности должника - зачастую не уделяют необходимого внимания. Причина этого (по крайне мере, одна из причин), на наш взгляд, кроется в односторонней направленности норм о банкротстве, содержащихся в ГК РФ. Так, в ст. 61 ГК РФ говорится о банкротстве как об одном из оснований принудительной ликвидации юридических лиц; никаких упоминаний о том, что нормы конкурсного права направлены не только на ликвидацию, ГК РФ, к сожалению, не содержит.

Таким образом, вторая цель конкурсного права - ликвидация неплатежеспособных юридических лиц (безусловно, в этом контексте мы говорим только об одной категории субъектов - юридических лицах). Ликвидация представляет собой исключение юридического лица из государственного реестра (после осуществления всех необходимых мероприятий) на основании решения суда о признании должника банкротом.

Указанные цели - восстановительную и ликвидационную - следует признать равнозначными. Тем не менее многие юристы, к сожалению, критикуют законодательство о несостоятельности по причине его якобы излишней мягкости, о чем делается вывод из самого наличия восстановительных механизмов.

Таким образом, конкурсное право имеет не одну (ликвидационную), а две цели, и важнейшая его задача - разумно сочетать мероприятия, направленные на достижение каждой цели, а также выработать механизмы, позволяющие как можно быстрее сделать выводы о степени достижимости восстановительной цели.

Безусловно, и прекращение деятельности должника, и восстановление его в конечном счете направлены на то, чтобы требования кредиторов были удовлетворены в максимально возможном объеме.

Исходя из этого, конкурсное право можно определить как систему норм, направленных на как можно более полное удовлетворение требований кредиторов к должнику путем предоставления должнику возможности восстановить платежеспособность либо путем реализации и распределения между кредиторами имущества должника, не подлежащего восстановлению.

5. Принципы конкурсного права

Представляется возможным выделить систему принципов конкурсного права, которая, будучи закрепленной законодательно, позволила бы более адекватно решать практические проблемы в случаях, когда законодательное регулирование допускает толкование тех или иных норм. Можно выделить следующие основные принципы конкурсного права:

- осуществление субъектами мероприятий конкурса, исходя из соображений экономической целесообразности на основании анализа финансового состояния должника, осуществляемого на всех этапах развития конкурсных отношений;

- последовательное развитие конкурсных отношений в рамках определенных стадий, предполагающих определенный комплекс прав и обязанностей субъектов, а также осуществление ряда мероприятий в определенных целях;

- применение норм конкурсного права только с учетом признаков и критериев несостоятельности;

- дифференциация признаков, достаточных для инициирования конкурсных отношений и необходимых для признания должника банкротом;

- независимое управление делами должника при осуществлении восстановительных мероприятий конкурса (за исключениями, установленными законом);

- наличие больших возможностей у кредиторов с большим количеством требований (т.е. более заинтересованных в судьбе должника), т.е. решение основных вопросов на собрании кредиторов большинством голосов по сумме требований при учете интересов мелких кредиторов и защите последних;

- участие в конкурсных отношениях кредиторов, имеющих хозяйственные отношения с должником (установление законодательных ограничений для кредиторов, основывающих свои требования исключительно на договорах цессии);

- применение имущественных (а не личных) последствий к должнику - физическому лицу в течение конкурсного процесса и при его окончании;

- пропорциональность и соразмерность при удовлетворении требований кредиторов в порядке очередности;

- недопустимость использования норм конкурсного права (на любой стадии развития отношений) для неэкономических целей, в частности, для изменения структуры корпоративных отношений (увеличения определенными субъектами своего влияния на управление делами юридического лица);

- контроль государственных органов за действиями кредиторов и арбитражных управляющих;

- окончание завершающей стадии конкурсных отношений - конкурсного производства - ликвидацией юридического лица только при наличии признаков банкротства.

Предложенные принципы не в полной мере закреплены действующим законодательством, тем не менее на практике их использование возможно, т.к. всегда может быть высказан аргумент о необходимости учитывать сущность отношений.

Практический пример

При рассмотрении дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "А" возникла следующая ситуация. Собрание кредиторов приняло решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, при этом большее количество голосов на собрании принадлежало АО "Т", которое настаивало на конкурсном производстве. Остальные кредиторы (25 субъектов) голосовали за введение внешнего управления. Вместе с решением собрания в арбитражный суд было представлено заключение юриста, в котором содержались следующие параметры:

- требования АО "Т" основаны на договорах цессии, большая часть которых была заключена уже после инициирования процедуры банкротства;

- АО "Т" по характеру деятельности (молочный комбинат) является конкурентом ООО "А";

- имеется финансово-экономический анализ платежеспособности должника, из которого следует вывод о возможности его восстановления в течение годичного срока.

На судебном заседании адвокат должника заявил, что кредитор - АО "Т" - пытается использовать нормы конкурсного права не в экономических целях, т.к. хозяйственных отношений с должником у него не было, а в результате ликвидации АО "Т" получит гораздо меньшее удовлетворение, чем при достижении целей внешнего управления.

Суд ввел внешнее управление; обжалование АО "Т" этого определения ничего не дало.

Из данного примера следует, что обоснование какой-то позиции с точки зрения принципов конкурсного права нередко имеет позитивные результаты.

6. Модель (этапы) развития конкурсных отношений

Современное российское конкурсное право предусматривает применение к должнику различных процедур; в целом можно выделить следующую модель (этапы) развития конкурсных отношений.

1. Предварительный (внесудебный) этап. Этап, на котором судебные органы еще не вмешиваются в дела должника, но в любой момент это может случиться, поскольку должник находится в предбанкротном состоянии - его финансовое положение уже пошатнулось, но оснований для применений судебных процедур еще нет (признаки банкротства либо отсутствуют, либо их наличием еще никто не воспользовался). На данном этапе проводятся так называемые внесудебные процедуры; кроме того, в рамках данного этапа может быть проведено добровольное банкротство (о связанных с этим законодательных проблемах будет сказано ниже). Этот этап продолжается до подачи в суд заявления о банкротстве должника.

2. Заявление в арбитражный суд о признании должника банкротом. Этот этап продолжается недолго - с момента подачи в суд заявления о банкротстве и до принятия заявления судом. На данном этапе судом рассматриваются основания принятия заявления: решаются вопросы о субъектах - как о том, кто подает заявление, так и о том, в отношении кого заявление подается, - имеют ли они право участвовать в конкурсном процессе и на каких условиях; о признаках банкротства - имеются ли они у должника; о применяемом в данном конкретном случае законодательстве и т.д. Продолжительность данного этапа - 5 дней (в соответствии с п. 2 ст. 42 Закона судья выносит определение о принятии заявления в течение 5 дней с момента его поступления в арбитражный суд; Закон 1998 г. устанавливал 3-дневный срок). Следует отметить, что на практике нередко проходит гораздо большее количество времени - механизмов воздействия на суд в такой ситуации Закон не содержит.

3. Наблюдение. Наблюдение - процедура, основная цель которой - достижение баланса интересов должника и кредиторов в период, когда, с одной стороны, о неплатежеспособности должника уже достаточно хорошо известно (а о предстоящем судебном разбирательстве известно точно), а с другой стороны, определенные судебные мероприятия еще не начались.

В силу Закона 1998 г. этот этап начинается с момента принятия судом заявления о банкротстве должника и длился до проведения первого заседания арбитражного суда по данному делу. Данное положение Закона 1998 г. (ст. 56) было признано не соответствующим Конституции РФ постановлением КС РФ N 4-П от 12 марта 2001 г., в результате чего наблюдение стало вводиться не в момент принятия заявления, а позже, на специальном заседании суда, цель которого - проверить обоснованность требований кредиторов. В результате должник защищается от действий недобросовестных кредиторов, но в совершенно незащищенном положении оказываются кредиторы, поскольку недобросовестный должник получает возможность распорядиться активами. Процедура наблюдения является достаточно новой для российского конкурсного права - впервые она была предусмотрена Законом 1998 г. Наблюдение - процедура пассивная, поскольку в течение этого периода предприятие-должник продолжает обычную хозяйственную деятельность, его руководство действует почти так же, как и раньше. Вмешательство внешнего субъекта - временного управляющего - минимально: он наблюдает за тем, чтобы действия руководства не привели к убыткам для кредиторов (с этой целью у временного управляющего необходимо спрашивать согласия на определенные сделки). Управляющий не наделен полномочиями совершать какие-либо действия или сделки от имени должника, а также иным образом вмешиваться в его хозяйственную деятельность. Еще одной целью деятельности временного управляющего является изучение финансового состояния должника, с тем чтобы к окончанию периода наблюдения можно было сделать вывод о наличии (или отсутствии) реальных перспектив восстановления финансового состояния.

В конце наблюдения делается вывод о судьбе должника - либо о целесообразности приложения определенных усилий для его реабилитации, либо о необходимости скорейшей ликвидации юридического лица. Этот вывод делает как управляющий, так и собрание кредиторов, причем от решений последнего во многом зависит дальнейшая судьба должника, т.е. следующая применяемая к нему процедура.

4. Финансовое оздоровление. Эта процедура является новеллой Закона 2002 г., что усиливает защиту должников, предоставляя им дополнительные возможности в конкурсном процессе.

Финансовое оздоровление - восстановительная процедура, которая вводится, если должник имеет возможность без проведения активных экономических мероприятий в течение определенного (достаточно длительного - не более 2 лет) времени расплачиваться с кредиторами. При этом действует руководство должника, полномочия которого ограничены необходимостью получать согласие на определенные сделки и действия у административного управляющего либо собрания кредиторов. Основными документами финансового оздоровления являются план финансового оздоровления (предусматривающий источники появления средств у должника) и график погашения задолженности (в котором указывается порядок удовлетворения каждого из включенных в реестр требований кредиторов).

Финансовое оздоровление может заканчиваться восстановлением платежеспособности, либо переходом к внешнему управлению, либо признанием должника банкротом и открытием конкурсного производства.

5. Внешнее управление. Этап реабилитационный, полностью направленный на восстановление финансового состояния должника. Вводится внешнее управление при условии обоснования возможности восстановления, т.е. потенциальной жизнеспособности должника. Внешнее управление в отличие от наблюдения и финансового оздоровления - этап активных действий по отношению к должнику. Осуществляет эти действия независимый субъект - внешний управляющий, который обладает всеми функциями по управлению предприятием (руководство должника отстраняется от исполнения обязанностей). На этапе внешнего управления должник имеет значительные льготы - в частности, мораторий на удовлетворение требований кредиторов; все это служит цели восстановления его деятельности.

Вводится внешнее управление на длительный срок до 24 месяцев (однако действуют важные правила: 1) совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может быть более 2 лет; 2) внешнее управление не вводится, если финансовое оздоровление проводилось 18 месяцев). По окончании этого срока решается вопрос о достижении целей внешнего управления, т.е. о том, удалось ли должнику восстановить платежеспособность и продолжить нормальную деятельность (вывод об этом делают исходя из того, достаточно ли у должника средств на удовлетворение требований всех кредиторов и продолжение функционирования). Если восстановить платежеспособность удалось, то производство по делу о несостоятельности (банкротстве) прекращается, а должник продолжает осуществлять обычную хозяйственную деятельность (характер которой мог значительно измениться в ходе осуществления процедур внешнего управления).

Если в ходе внешнего управления выявилась невозможность финансового восстановления должника, то осуществляется переход к конкурсному производству (так же, как и в том случае, когда осуществление финансового оздоровления либо внешнего управления было признано нецелесообразным по окончании наблюдения).

6. Конкурсное производство. Этот этап является ликвидационным; все мероприятия направлены на реализацию имущества должника и прекращение его деятельности. Период конкурсного производства начинается с вынесения арбитражным судом решения о признании должника банкротом (такое решение выносится по окончании наблюдения, финансового оздоровления либо внешнего управления). Обращает на себя внимание тот факт, что только с этого момента (т.е. только с начала конкурсного производства) должник может называться банкротом в полном смысле этого слова; если же этот термин употребляют по отношению к должнику на более ранних этапах (что нередко случается), то следует учитывать, что делается это с большой долей условности и является не вполне корректным.

На этапе конкурсного производства действует независимый субъект - конкурсный управляющий; его деятельность направлена на скорейшую реализацию имущества должника, образование конкурсной массы и распределение ее между кредиторами в соответствии с требованиями очередности, соразмерности, пропорциональности.

Завершается конкурсное производство вынесением соответствующего определения арбитражным судом, что является основанием для исключения юридического лица из государственного реестра юридических лиц.

7. Мировое соглашение. Мировое соглашение - особый этап развития конкурсных отношений; переход к этому этапу допускается на любой из судебных стадий конкурса - наблюдения, внешнего управления, конкурсного производства. Мировое соглашение заключается должником (либо арбитражным управляющим) с кредиторами и влечет прекращение производства по делу о банкротстве. По сути мировое соглашение представляет собой многосторонний договор, особенность которого в том, что возможно навязывание одними участниками (обладающими большинством голосов по сумме требований) своей воли другим.

Для сравнения. Законодательствам большинства государств СНГ и стран Балтии в целом свойственно подобное отношение к этапам несостоятельности (банкротства); при этом процедуры могут отличаться от российских как по сути, так и наименованиями. Так, например, Закон Латвийской Республики "О неплатежеспособности предприятий и предпринимательских обществ" содержит указания на проведение санации, банкротства и мирового соглашения; эстонский Закон о банкротстве не называет процедуру наблюдения, но предусматривает назначение временного управляющего, полномочиями которого является обеспечение сохранности имущества должника и осуществление финансового анализа. Подобным образом поступает Закон Литвы - там назначается администратор, однако особая процедура не проводится. Закон Грузии не выделяет такой этап, как конкурсное производство, а мероприятия, характерные для данного этапа, описаны в гл. IV Закона, которая называется "Завершение производства по делу о банкротстве". Закон Молдовы не использует термин "внешнее управление", заменяя его понятием "реорганизационные процедуры". При этом переход к реорганизационной процедуре осуществляется путем приостановления конкурсного производства, т.е. после признания должника банкротом.

Закон Азербайджана устанавливает подобные положения, называя реорганизационную процедуру санацией. После принятия судом заявления о банкротстве назначается дата судебного заседания, на котором должник признается банкротом, после чего осуществляются ликвидационные мероприятия. Особенностью данного Закона является то, что, во-первых, до признания должника банкротом по заявлению определенных лиц возможно назначение временного управляющего (термина "наблюдение" Закон не содержит); во-вторых, в любое время (как до признания должника банкротом, так и после, т.е. до окончания ликвидации) возможно ходатайство о проведении санации либо заключении мирового соглашения.

Закон Армении предполагает признание должника неплатежеспособным в момент принятия заявления, что влечет назначение управляющего, полномочия которого сочетают в себе полномочия и временного, и конкурсного управляющего. Закону Армении известны две процедуры - финансовая санация и ликвидация; при этом мероприятия финансовой санации по сути сочетают в себе мероприятия внешнего управления и мирового соглашения.

Закон Украины содержит модель, наиболее близкую российской: судебными процедурами, применяемыми к должнику, являются распоряжение имуществом, санация, ликвидация, мировое соглашение.

Закон Беларуси также в целом воспринимает российскую модель; при этом процедуры называются соответственно "защитный период", "санация", "ликвидационное производство", "мировое соглашение". Интересно, что данный Закон использует термин "конкурсное право" как синоним термина "конкурсный процесс".

Закон Узбекистана предполагает осуществление по отношению к должнику внешнего управления и ликвидационного производства; процедуры, аналогичной наблюдению, не проводится.

Интерес представляет решение рассматриваемого вопроса в Республике Казахстан, Закон о банкротстве которой предусматривает проведение наряду с внешним управлением реорганизационной процедуры, которой посвящена гл. IV Закона 1998 г. По сути реорганизационная процедура - меры, применяемые для восстановления платежеспособности коммерческих юридических лиц, в то время как внешнее управление является аналогом российского наблюдения.

В целом на основании анализа законодательных актов государств СНГ и стран Балтии можно сделать вывод о том, что для них характерно как осуществление мероприятий, направленных на сохранение имущества и восстановление платежеспособности должника, так и заключение мирового соглашения. При невозможности данных мероприятий юридическое лицо ликвидируется.

Представляется более удобным и целесообразным использование одних и тех же терминов для обозначения подобных мероприятий.

Как было показано, и в России, и в государствах СНГ и Балтии отсутствует единый четкий механизм развития отношений, связанных с неплатежеспособностью должника. Представляется, что наиболее адекватной является следующая модель: принятие судом заявления о банкротстве должника влечет введение наблюдения, в рамках которого проводится специальное заседание суда по проверке обоснованности требований кредиторов; в рамках наблюдения решается вопрос о возможности восстановления платежеспособности, что влечет введение финансового оздоровления, внешнего управления либо конкурсного производства.

Таким образом, модель, принятая российским Законом, в целом представляется целесообразной, однако серьезные проблемы, связанные с введением процедуры наблюдения, нуждаются в рассмотрении и уточнении (подробнее об этом будет сказано ниже).

§ 2. Направленность (характер) конкурсных норм. Трансграничная несостоятельность

1. Системы построения конкурсного законодательства

Основные действующие лица конкурсного процесса - должник и его кредиторы. Система Закона о банкротстве конкретного государства может быть направлена на предоставление определенной поддержки той или иной стороне - должнику либо кредиторам. В зависимости от этого выделяют пять различных мировых систем построения конкурсного законодательства (точнее, его направленностей): радикально-продолжниковую, умеренно-продолжниковую, нейтральную, умеренно-прокредиторскую, радикально-прокредиторскую.

Дадим общую характеристику каждой из трех основных систем, опустив промежуточные, умеренные стадии.

При радикально-продолжниковой системе законодательство строится исходя из предположения о том, что финансовые трудности, испытываемые должником, являются временными и случайными, следовательно, серьезное внимание уделяется восстановительным процедурам, которые легко вводятся и достаточно протяженны во времени. Реабилитационные процедуры даже в случае невозможности полного удовлетворения всех требований могут не оканчиваться ликвидацией, т.е. по окончании реализации имущества и расчетов с кредиторами должнику может даваться возможность начать бизнес, будучи свободным от прежних долгов. Кроме того, в условиях продолжниковой направленности законодательства должнику предоставляются льготы при заключении мирового соглашения.