Цивільне право України

Управління може встановлюватися щодо будь-якої форми власності -- державної, комунальної, приватної (фізичних та юридичних осіб).

Не допускається звернення стягнення на майно, передане в управління за боргами установника управління, крім випадків його банкрутства або звернення стягнення заставодержателя на майно, обтяжене заставою. У разі банкрутства установника договір управління цим майном припиняється.

Первісний установник управління -- власник переданого майна може бути у певних випадках замінений іншою особою. Наприклад, у разі смерті установника і спадкування його майна спадкоємцями за законом або за заповітом. Але існує важлива норма, згідно з якою перехід права власності на майно, що є предметом договору управління від установника управління до іншої особи не має наслідком припинення договору управління майном, за винятком, коли право власності на майно переходить через звернення на нього стягнення (п. 6 ст. 1032 ЦК України).

Безумовно, це суттєва гарантія того, що управління майном не припиниться безпідставно і не буде спричинено шкоди його суб'єктам.

Управління майном -- це один із видів підприємницької діяльності, оскільки спрямоване на отримання прибутку. У зв'язку з цим управителем може бути як фізична, так і юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності (ст. 1033 ЦК України).

І це не безпідставно, оскільки управління чужим майном передбачає певні професійні знання у сфері бізнесу. Підприємець відповідає і при відсутності вини, крім випадків непереборної сили, а непідприємець відповідає лише за вину.

Цілком закономірним і доцільним є закріплення у нормах ЦК України положення, згідно з яким майно не може передаватися в управління органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, якщо інше не встановлено законом (п. 2 ст. 1033).

Управитель має особисто виконувати покладені на нього обов'язки з управління майном. Але у деяких випадках, чітко визначених законом, йому дозволяється передати свої повноваження іншій особі (замісникові) (ст. 1041 ЦК України). Замісник вчиняє від імені управителя дії, необхідні для управління майном. Така передача дозволяється у разі, коли управитель уповноважений на це договором управління майном або примушений до цього обставинами для забезпечення інтересів установника управління або вигодонабувача та не має при цьому можливості отримати вказівки установника управління в розумний строк.

Управитель відповідає за дії обраного ним замісника як за свої власні.

Вигодонабувачем може бути будь-яка особа, крім управителя майном. Вигодонабувач призначається установником управління майном, про що необхідно вказати в договорі.

У разі, якщо установник управління майном сам не бажає отримувати всі вигоди від майна, переданого в управління, він має право зазначити у договорі особу, яка здобуватиме ці вигоди. Такий договір вважається договором на користь третьої особи (ст. 636 ЦК України).

Відповідно до закону (ст. 636 ЦК України) вказані договірні правовідносини не створюють обов'язків для третіх осіб, а лише права. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачене виконання, якщо інше не встановлено договором чи законом або не випливає із суті договору.

Предметом договору управління майном є ті майнові блага, що переходять в управління і з приводу яких у суб'єктів виникають цивільні права та обов'язки.

До складу предметів управління майном належать підприємства як єдині майнові комплекси, окремі об'єкти, що належать до нерухомого майна, цінні папери, майнові права та інше майно. Самостійним предметом управління майном не можуть бути грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом (ст. 1030 ЦК України).

Однією з основних вимог щодо предмета управління майном є необхідність його відокремлення від іншого майна установника управління і від майна управителя. З цією метою майно, передане в управління, має обліковуватися в управителя на окремому балансі і щодо нього має вестися окремий облік (ст. 1030 ЦК України).

§ 4. Істотні умови договору управління майном

У ЦК України детально зазначені істотні умови договору управління майном, тобто такі умови, щодо яких сторони обов'язково мають досягнути згоди, інакше договір вважатиметься неукладеним. Істотними умовами цього договору є:

перелік майна, що передається в управління. Договір управління майном буде вважатися неукладеним, якщо сторони не домовляться про предмет договору;

розмір і форма плати за управління майном. Договір управління майном є оплатним, і вказана умова характерна для оплатних договорів.

Надто важливим є строк договору, але законодавець не відносить його до істотних умов. Це є не зовсім виправданим, оскільки така умова дозволяє відмежувати договір управління майном від договору з відчуженням майна у власність. Управитель може здійснювати свої повноваження лише певний строк, передбачений у договорі.

У ЦК України передбачено, що у разі, якщо сторони не визначили строку договору управління майном, він вважається укладеним на п'ять років (ст. 1036 ЦК України).

§ 5. Права та обов'язки суб'єктів договору управління майном

Зміст договірного правовідношення з управління майном складають права та обов'язки його суб'єктів. Традиційно зміст правовідношення поділяють на юридичний і фактичний.

Юридичний зміст -- це суб'єктивні юридичні права та обов'язки, а фактичний -- це конкретні дії суб'єктів з реалізації суб'єктивних прав та обов'язків.

Фактичний зміст -- це один з аспектів (варіантів) реалізації суб'єктивного права.

Суб'єктивне право одного суб'єкта забезпечується кореспондуючим йому обов'язком, і це проявляється у договірному відношенні, проте вказані права є взаємними у правовідношенні управління майном і їх треба чітко визначити.

Власник має право передати своє майно в управління іншій особі без переходу до неї права власності. Вступаючи у таке правовідношення, власник майна стає установником управління. У зв'язку з тим, що договір довірчого управління майном є реальним договором, установник управління має право не передавати своє майно в управління навіть після підписання договору і ніхто не може примусити його до виконання такої передачі. Договір управління майном до моменту фактичної передачі речі не діє. Для підтвердження передачі треба, щоб сторони склали відповідний документ (акт приймання-передачі), про який у ЦК України не згадується.

Установник управління має право при укладенні договору вказати, що отримувати всі вигоди буде третя особа (вигодонабувач).

Якщо установник вказує себе як вигодонабувача, він залишає за собою суб'єктивне право на отримання доходів від управління майном.

Установник управління має право здійснювати контроль за діяльністю управителя без втручання у його справи, пов'язані з управлінням. З метою контролю він має право отримувати звіти управителя в установлені договором строки.

Усі доходи від майна мають бути передані установнику або вказаному ним вигодонабувачу, тобто установник має право на всі доходи та інші вигоди від використання об'єкта управління.

Установник управління має право у будь-який час відмовитися від договору за умови сплати управителю певної плати.

У зв'язку з тим, що договір управління майном встановлюється на певний строк, установник має право витребувати своє майно, якщо управитель не віддає його добровільно.

Обов'язки установника полягають у такому. Він, зокрема, зобов'язаний сплатити управителю плату, передбачену договором, а також відшкодувати необхідні витрати, зроблені ним у зв'язку з управлінням майном (ст. 1042 ЦК України).

У разі, якщо майно, яке передається в управління, обтяжене заставою, установник зобов'язаний попередити управителя про наявність застави (ст. 1039 ЦК України). При непопередженні управитель має право вимагати розірвання договору та виплати належної йому за договором ллати відповідно до строку управління цим майном.

Вигодонабувач має аналогічні, що й установник, права та обов'язки, якщо договір укладений не на користь установника, а на користь третьої особи -- вигодонабувача. Вигодонабувач також має право у будь-який час відмовитися від отримання вигоди за договором. У цьому разі договір управління припиняється, якщо інше не зазначено у ньому.

Управитель має такі права:

1) з метою забезпечення стабільності управління майном -- вимагати усунення будь-яких порушень його лрав на майно, що перебуває в його управлінні (п. 2 ст. 1037), тобто скористатися способами захисту права власності і законного володіння (ст. 396 ЦК України).

Ця вказівка на можливість застосування у тому числі й речових позовів (віндикаційного та негаторного), що є основними речовими способами захисту права власності, надає змогу стверджувати про наявність речово-правових елементів у правовідношенні з довірчого управління: ніхто не має права порушувати володіння управителя, у тому числі власник, крім випадків, передбачених законом чи договором (ст. 396 ЦК України).

право на плату -- таке положення є цілком виправданим. Заінтересованість управителя у наданні якісних послуг з управління майном ґрунтується, як правило, на оплатності таких дій.

право на відшкодування необхідних витрат, яких він зазнав при управлінні майном. Відрахувати вказану суму він має право безпосередньо з доходів від використання майна за умов, якщо це прямо передбачено договором.

Управитель зобов'язаний:

1) здійснювати управління майном відповідно до умов договору;

2) управляти майном особисто, крім випадків, коли передачауправління іншій особі зумовлена договором або цього вимагаютьінтереси установника управління чи вигодонабувача у разі неможливості отримати в розумний строк відповідні вказівки установникауправління (статті 1038, 1041 ЦК України);

3) отримати згоду установника управління на відчуження майна,переданого в управління, або укладання щодо нього договору застави (ст. 1037 ЦК України).

Управитель майна зобов'язаний інформувати своїх контрагентів про те, що він є не власником майна, а лише управителем. Якщо такої вказівки немає, у тих правочинах щодо майна, що вчиняються у письмовій формі, управитель зобов'язується перед третіми особами особисто (ст. 1038 ЦК України).

§ 6. Відповідальність за договором управління майном

Сторони договору управління майном відповідають за його здійснення. Слід зазначити, що окрема ст. 1043 ЦК України присвячена лише відповідальності управителя. Відповідальність інших суб'єктів визначається на підставі аналізу відповідних норм.

Так, управитель, який не виявив при управлінні майном належної дбайливості про інтереси установника управління або вигодонабувача, зобов'язаний відшкодувати установникові управління завдані збитки, пов'язані з втратою або пошкодженням майна з урахуванням його природного зносу, а вигодонабувачеві -- упущену вигоду.

Завдані збитки мають бути відшкодовані управителем, якщо він не доведе, що вони виникли внаслідок непереборної сили, винних дій установника управління або вигодонабувача.

Відповідальність управителя може бути субсидіарною, тобто такою, коли він змушений буде відповідати додатково власним майном за таких умов:

за боргами, що виникли внаслідок здійснення управління при недостатній вартості предмета управління для задоволення вимог кредиторів;

у разі вчинення правочинів з перевищенням наданих йому повноважень або встановлених обмежень, за умови добросовісності третіх осіб. У цьому разі установник управління має право на відшкодування завданих збитків. Відповідальність установника настає у разі непопередження управителя майном про наявність застави щодо предмета управління.

Якщо добросовісний управитель не знав і не міг знати про наявність договору застави, він має право вимагати в суді розірвання договору управління майном та виплати йому плати відповідно до спливу строку дії договору.

У договорі управління майном можуть передбачатися й інші підстави відповідальності за порушення умов договору.

§ 7. Припинення договору управління майном

Договір управління майном можна припинити як на загальних підставах за згодою сторін або в судовому порядку на вимогу однієї сторони, так і на підставі спеціальних умов, зазначених у законі (сг. 1044 ЦК України):

загибелі майна, переданого в управління;

заяви однієї зі сторін про припинення договору внаслідок спливу його строку;

смерті фізичної особи -- вигодонабувача або ліквідації юридичної особи -- вигодонабувача, якщо інше не встановлено законом чи договором;

відмови вигодонабувача від одержання вигоди за договором;

смерті фізичної особи, що є управителем, визнання її недієздатною, обмеженою у дієздатності, безвісно відсутньою або банкрутом;

відмови управителя або установника управління від договору управління майном у зв'язку з неможливістю управителя здійснювати управління майном;

відмови установника управління від договору з іншої причини, за умови виплати управителю плати, передбаченої договором;

8) визнання фізичної особи -- установника управління банкрутом.

Отже, вигодонабувач, який не є стороною договору, може впливати на його припинення, відмовившись від отримання вигоди. Що стосується сторін договору, то установник управління має більше можливостей розірвати договір, ніж управитель.

У разі відмови однієї сторони від договору вона має повідомити другу сторону про це за три місяці до припинення договору, якщо договором не встановлено інший строк. Наслідком припинення договору є передача майна, що було передане в управління, установникові управління, якщо інше не встановлено договором (пункти 2, 3 ст. 1044 ЦК України).

Рекомендована література:

Майданик Р.А. Траст: собственность и управление капиталами. -- К.: Наук, думка, 1995.

Генкин А.С. Эффективный траст: Опыт Западной Европы и российская практика. -- М.: Альпина, 1999.

Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. -- М.: Юрист, 2001.

Луць В.В. Контракти у підприємницькій діяльності: Навч. посібник. -- К.: Юрінком Інтер, 1999.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. -- М.: Статут, 1999.



Глава 20. Договір позики, кредитний договір, договір банківського вкладу

§ 1. Договір позики

Поняття договору позики. Інститут позики у цивільному законодавстві України виник внаслідок рецепції римського права і ґрунтується на римському договорі «пшіишп». Зазначене легко вбачається з визначення цього договору у Дігестах Юстиніана, де він визначається як договір, за яким одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошову суму або відому кількість інших речей, визначених родовими ознаками, із зобов'язанням позичальника повернути після закінчення зазначеного у договорі строку або за вимогою таку саму грошову суму або таку саму кількість речей того самого роду, які були отримані.

У свою чергу, ЦК України визначає договір позики як цивільний договір, за яким одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку саму суму грошових коштів (суму позики) або таку саму кількість речей того самого роду та такої самої якості (ст. 1046 ЦК України).

Каузою (ціллю) договору позики для позичальника є набуття ним права власності на грошові кошти або інші речі позикодавця. Договір позики є реальним договором, укладення якого прямо пов'язується законом з моментом передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками (ст. 1046 ЦК України). Відповідно до цього умови договору позики, за якими позикодавець зобов'язується надати позичальнику позику, не мають юридичного значення, а позикодавець не може бути примушений на їх підставі до надання позики або притягнений до відповідальності за ненадання позики позичальнику.

За загальним правилом договір позики є відплатним, оскільки позикодавець має право на одержання від позичальника відсотків від суми позики, але може бути і безвідплатним, якщо це встановлено договором або законом (ст. 1048 ЦК України).

Закон встановлює лише два випадки, за яких позика вважається безвідсотковою:

коли договір позики укладений між фізичними особами на суму, що не перевищує 50-кратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов'язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією зі сторін;

позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками (ст. 1048 ЦК України).

Договір позики є одностороннім тому, що за умови його реальності позикодавець має право лише вимагати повернення предмета позики та сплати відсотків у відплатному договорі, а в позичальника є лише обов'язок повернути позикодавцю все отримане за договором та сплатити відсотки, якщо договір позики відплатний.

Сторони договору позики. Сторонами договору позики є позикодавець та позичальник. Оскільки кошти або речі за договором позики передаються позичальнику у власність, позикодавець має бути їх власником, а сторони договору повинні мати для його укладення цивільну дієздатність. Законом встановлені певні обмеження щодо кола юридичних та фізичних осіб, які можуть бути позикодавцем грошових коштів.

Обмеження кола позикодавців грошових коштів викликано тим, що надання коштів у позику згідно зі ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є фінансовою послугою. Відповідно до цього позикодавцем за договором позики грошових коштів, що надана за рахунок залучених грошових коштів, може бути фінансова установа, яка відповідно до закону має право за рахунок залучених коштів надавати позики на власний ризик.

Серед фінансових установ позикодавцем грошових коштів може бути, наприклад, банк. Останній може бути позикодавцем грошових коштів у національній валюті України та в іноземній валюті за умови, якщо він згідно зі ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність»² та пунктом 5.3 Положення Національного банку України «Про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 р. № 275³, має банківську ліцензію та відповідний письмовий дозвіл Національного банку України на здійснення операцій з валютними цінностями, який є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. № 15-93.

Інші фінансові установи можуть бути позикодавцем грошових коштів у національній та іноземній валюті за рахунок залучених коштів при наявності таких умов: за умови наявності в них ліцензії уповноваженого органу виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг на провадження діяльності з надання фінансових послуг (ст. 34 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»); ліцензій Національного банку України, визначених Положенням про порядок видачі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій небанківським установам, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 16 серпня 2001 р. № 344⁴, та Положенням про порядок надання небанківським фінансовим установам генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 9 серпня 2002 р. № 297⁵.

Право на укладення договорів позики грошових коштів в Україні нині серед небанківських фінансових установ мають, наприклад, ломбарди, які здійснюють такі операції згідно з постановою Ради Міністрів УРСР від 19 червня 1979 р. № 315 «Про затвердження Типового статуту ломбарду»¹, та державні і комунальні небанківські фінансово-кредитні установи (статті 19, 20 Закону України «Про інноваційну діяльність»).

Позикодавцем за договором позики грошових коштів, що надаються за рахунок власних коштів, можуть бути фінансові установи та юридичні особи, які не є фінансовими установами, якщо можливість та порядок надання окремих фінансових послуг такими юридичними особами визначена законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими у межах їх компетенції (ч. 4 ст. 5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»).

Зазначеній нормі закону відповідають норми спільної постанови Кабінету Міністрів України і Національного банку України від 28 серпня 2001 р. № 1124 «Про Сорок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (ГАТБ)», додаток до рекомендації № 9 «Перелік видів фінансової діяльності, яка ведеться організаціями, що не є фінансовими установами», також до видів фінансової діяльності належать послуги з надання позик, які можуть здійснювати організації, що не є фінансовими установами.

Позикодавцем за договором позики можуть бути і фізичні особи -- підприємці, якщо це прямо передбачено законом (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»). Однак у законодавстві України на цей час норми, які дозволяли б вищевказаним особам надавати грошові кошти в позику, відсутні. За договором безвідсоткової позики, предметом якої є грошові кошти, позикодавцем може бути фізична особа, яка не є підприємцем, оскільки така операція не має підприємницького характеру.

Позикодавцем за договором позики, предметом якого є речі, можуть виступати юридичні особи приватного права, наприклад, зернові склади (ст. 26 Закону України «Про зерно та ринок зерна»)⁴, якщо інше не встановлено законом, або їх установчими документами, а також фізичні особи.

У випадках, визначених законодавством, позикодавцем за договором позики, предметом якого є речі, може бути юридична особа публічного права, наприклад, Державний комітет України з державного матеріального резерву (ст. 12 Закону України «Про державний матеріальний резерв»)¹.

У випадках, визначених законом, позичальником за договором позики, предметом якого є грошові кошти, можуть бути юридичні особи публічного права, наприклад, місцеві державні адміністрації, виконавчі органи відповідних рад за рішенням Верховної Ради Автономної Республіки Крим чи відповідної ради (ст. 73 Бюджетного кодексу України)².

Форма договору позики. Договір позики укладається у письмовій формі, якщо її сума за договором становить не більше десяти встановлених законом розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у разі, коли позикодавцем є юридична особа, -- незалежно від суми позики (ст. 1047 ЦК України).

Як виняток, в усній формі може бути укладений договір позики, сторонами якого є фізичні особи у разі, якщо сума позики, що передається за договором, не перевищує десяти встановлених законом розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

За домовленістю сторін договір позики може бути укладений у письмовій нотаріальній формі (ст. 639 ЦК України).

Беручи до уваги розповсюдженість договору позики серед фізичних осіб, а також реальність цього договору, закон, конкретизуючи загальні норми щодо письмової форми правочинів (ст. 207 ЦК України) встановлює, що укладення договору позики між сторонами та його умови можуть посвідчуватися розпискою позичальника або іншим документом, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (наприклад, квитанція, акт тощо).

Форма договору позики, укладеного з нерезидентом, визначається з урахуванням вимог ст. б Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»³.

Предмет договору позики. Предметом договору позики можуть бути грошові кошти або речі, визначені родовими ознаками (ст. 1046 ЦК України).

Предметом позики можуть бути грошові кошти у готівковій формі (банкнот або монет) або у безготівковій формі (формі записів на рахунках банків); національна валюта України або іноземна валюта.

Іноземна валюта може бути предметом договору позики, укладеного між двома резидентами України за умови дотримання ними вимог валютного законодавства України. Вона також може бути предметом договору позики, укладеного між резидентом та нерезидентом. При цьому іноземна валюта може бути отримана позичальником-резидентом лише в безготівковій формі через уповноважені банки України за умови їх реєстрації у Національному банку України, що здійснюється на виконання вимог Указу Президента України «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства»¹ в порядку, визначеному Положенням про порядок реєстрації договорів, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за залученими від нерезидентів кредитами, позиками в іноземній валюті, що затверджено постановою Правління Національного банку України від 22 грудня 1999 р. № 602².

Крім грошей, предметом договору позики можуть бути речі, визначені родовими ознаками (ст. 184 ЦК України), тобто ознаками, властивими усім речам такого самого роду (число, вага, міра), які є замінними (наприклад, будівельні матеріали, продовольчі товари тощо), такими, що споживаються (ст. 185 ЦК України) та оборотоздатними (ст. 178 ЦК України).

Закон в цілому не обмежує розміру предмета позики, у зв'язку з чим останній визначається сторонами у договорі. Однак у деяких випадках з метою забезпечення фінансової стійкості закон обмежує розмір грошових позик, які можуть бути отримані позичальником -- фінансовою установою, наприклад, корпоративним інвестиційним фондом, яким закон забороняє залучати у позику грошові кошти у розмірі, що перевищує 10 відсотків їх активів (ст. 12 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»³.

Зміст договору позики. Враховуючи вимоги ст. 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» договір позики, предметом якого є грошові кошти, повинен містити: назву договору, назву, адресу та реквізити позикодавця; прізвище, ім'я і по батькові фізичної особи-позичальника та її адресу або найменування, місцезнаходження юридичної особи-позичальника; найменування фінансової операції -- позика; суму позики, порядок повернення позики позикодавцю; строк дії договору; порядок зміни і припинення дії договору; права та обов'язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору; інші умови, визначені законодавством та згодою сторін; підписи сторін.

У разі, якщо предметом договору позики є не гроші, а інші речі, у договорі позики мають бути зазначені родові ознаки таких речей, їх якість та кількість.

Виходячи з предмета договору позики та беручи до уваги його реальність та односторонність, зміст договору складає обов'язок позичальника повернути позикодавцю позику.

Згідно із законом позичальник зобов'язаний повернути позикодавцю позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду і такої самої якості, що були раніше передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Разом з тим строк не є істотною умовою договору позики, оскільки у разі, якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом 30 днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором (ст. 1049 ЦК України).

Сторони договору позики мають право самостійно визначати строк повернення предмета позики. Однак у деяких випадках законодавство імперативно визначає максимальний або мінімальний строк, на який позика може бути надана позичальнику, наприклад, компанії з управління активами не можуть укладати договори позики, строк повернення суми позики за якими перевищує три місяці (ст. 30 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди»), а фізичні особи, що не є підприємцями, можуть отримувати позику від нерезидента на строк не менше ніж півроку (п. 1.2 Положення про порядок реєстрації договорів, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за залученими від нерезидентів кредитами, позиками в іноземній валюті, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 22 грудня 1999 р. № 602).

Визначаючи у договорі порядок повернення позики, сторони можуть передбачити її повернення частинами (з розстроченням), якщо це дозволяють властивості предмета позики, або одноразово. Однак, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати відсотків, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦК України (ст. 1050 ЦК України).

Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, що може оформлятися

розписками, актами, накладними, квитанціями, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківській рахунок (ст. 1049 ЦК України).

Закон не визначає моменту повернення позики, що була видана грошовими коштами у готівковій формі (формі грошових знаків). Тому моментом її повернення може бути розписка, касовий ордер або інший документ, що підтверджує факт повернення такої позики.

Загальні норми зобов'язального права надають позичальнику право на дострокове виконання зобов'язань щодо повернення предмета позики, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту (ст. 531 ЦК України).

За договором позики, який за загальним правилом є відплатним, дострокове повернення позики має призвести до зменшення суми відсотків, яку повинен отримати позикодавець, у зв'язку з чим останній не зацікавлений в отриманні позики достроково. У зв'язку з цим слід вважати, що за загальним правилом позика може бути достроково повернута позикодавцю у разі, коли таке право встановлене договором позики або актами цивільного законодавства. На відміну від цього, закон дозволяє дострокове повернення безвідсот-кової позики (ст. 1049 ЦК України), причиною чого є безвідсот-ковий характер позики та зацікавленість позикодавця у скорішому її поверненні. Водночас за вказаною нормою закону сторони договору безвідсоткової позики мають право передбачити й інше, наприклад, неможливість дострокового повернення безвідсоткової позики позичальником.

Іншим обов'язком позичальника за договором позики є обов'язок сплати відсотків, якщо інше не встановлено договором або законом, їх розмір та порядок сплати встановлюються сторонами у договорі на власний розсуд. Однак у деяких випадках законодавство обмежує розмір відсоткової ставки за договором позики, наприклад, за договором, що передбачає залучення від нерезидентів позики в іноземній валюті, відсоткова ставка не може перевищувати розмір середньозваженої відсоткової ставки, за якою банки України надають суб'єктам господарювання кредити в іноземній валюті на внутрішньому кредитному ринку (п. 1.8 Положення про порядок реєстрації договорів, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за залученими від нерезидентів кредитами, позиками в іноземній валюті, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 22 грудня 1999 р. № 602).

Відсотки за позикою можуть сплачуватися позичальником за встановленим у договорі графіком або одноразово, наприклад, разом

з поверненням суми позики. Проте зазначені умови не є істотними для договору позики, оскільки у разі їх відсутності у договорі позики вони визначаються законом. Так, у разі відсутності у договорі розміру відсотків за позикою він визначається на рівні облікової ставки Національного банку України (ст. 1048 ЦК України). Зазначена облікова ставка є платою, вираженою у відсотках, що береться Національним банком України за рефінансування комерційних банків завдяки купівлі векселів до настання строку платежу. Вона за ними утримується з номінальної суми векселя і є найнижчою серед ставок рефінансування та орієнтиром ціни на гроші (ст. 1 Закону України «Про Національний банк України»)¹. У разі відсутності в договорі строку сплати відсотків вони мають сплачуватися позичальником щомісяця до дня повернення позики (ст. 1048 ЦК України).

Позичальник також зобов'язаний на вимогу позикодавця, у разі невиконання ним обов'язків, встановлених договором щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, достроково повернути позику та сплатити відсотки, належні йому відповідно до ст. 1048 ЦК України (ст. 1052 ЦК України).

Зазначені умови також є диспозитивними, оскільки сторони можуть встановити у договорі й інше. Наявність у законі зазначеної норми обумовлена необхідністю забезпечення виконання зобов'язань за договорами позики, оскільки у деяких випадках надання позики можливе лише за наявності відповідного забезпечення (наприклад, надання позики ломбардом виключно за наявності застави майна).

Найбільш поширеними видами забезпечення виконання зобов'язання позичальника за договором позики є застава, порука та гарантія (ст. 546 ЦК України).

У разі, коли в договорі позики не встановлено інше, якщо позичальник,, що взяв на себе обов'язок надати відповідне забезпечення та не виконав його (наприклад, зобов'язався укласти договір застави майна, але не уклав його або зазначена у договорі як гарант чи поручитель особа відмовилася від надання такої гарантії чи поруки), позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати відсотків. Такі самі правові наслідки для позичальника мають місце й у разі втрати забезпечення (наприклад, при загиібелі предмета застави чи визнанні судом недійсним договору забезпечення) або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності (наприклад, погіршення стану предмета застави внаслідок його псування або втрата ринкової вартості предмета застави: цінних паперів, біржових товарів тощо).

Водночас у разі, якщо втрата забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов виникли за обставин, за які позикодавець несе відповідальність (наприклад, майно було передано позикодавцю в заклад і загинуло або було пошкоджено внаслідок невжиття останнім заходів для його збереження), вищезазначені правові наслідки для позичальника не наступають.

Закон, захищаючи майнові інтереси позичальника від недобросовісного позикодавця, надає позичальнику право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором (ст. 1051 ЦК України).

Беручи до уваги, що договір позики є реальним договором (тобто вважається укладеним з моменту передачі позичальнику предмета позики), він може бути визнаний судом за позовом позичальника таким, що не укладений, у разі, якщо в суді буде доказано, що грошові кошти або речі були не одержані ним від позикодавця. У разі, якщо судом буде встановлено, що фактично позивач одержав від позикодавця грошові кошти або речі у меншій кількості, ніж та, що встановлена у договорі, договір буде вважатися укладеним на їх кількість, що була фактично одержана позичальником.

Якщо договір позики передбачав сплату відсотків, вони мають бути сплачені з фактично переданої позичальнику суми або кількості речей, встановлених судом.

Стаття 1051 ЦК України, конкретизуючи загальні норми ст. 218 ЦК України, встановлює, що у разі, якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Отже, порушуючи вимоги закону щодо форми договору, сторони втрачають можливість використання у суді як доказів свідчення свідків. Однак закон встановлює, що ця норма не застосовується у разі, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини. Тобто, якщо договір позики був укладений з порушенням письмової форми, рішення суду у вказаних випадках може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Новація боргу у позикове зобов'язання. Закон встановлює можливість виникнення позикового зобов'язання не лише внаслідок укладення сторонами договору позики, а й завдяки новації боргу з договорів купівлі-продажу, найму майна або іншої підстави (ст. 1053 ЦК України).

Заміна боргу позиковим зобов'язанням провадиться за домовленістю сторін з додержанням загальних вимог зобов'язального права до новації.

Не допускається новація щодо зобов'язань про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та в інших випадках, встановлених законом (ст. 604 ЦК України). Згідно з вимогами закону новація має здійснюватися сторонами з дотриманням форми, встановленої для договору позики (ст. 1047 ЦК України).

Відповідальність. Оскільки договір позики є одностороннім, відповідальність за цим договором має також односторонній характер. Закон покладає на позичальника обов'язок сплатити позикодавцю, у разі неповернення позичальником своєчасно суми позики, суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також сплатити три відсотки від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків не встановлений договором або законом (статті 625, 1050 ЦК України).

У разі, якщо позичальник своєчасно не повернув позикодавцю речі, визначені родовими ознаками, він має сплатити позикодавцю неустойку згідно зі статтями 549-552 ЦК України незалежно від сплати відсотків, встановлених договором або законом. Згідно із законом сплата неустойки не звільняє позичальника від виконання зобов'язання щодо повернення позики в натурі, а також не позбавляє позикодавця права вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання (ст. 552 ЦК України).

§ 2. Кредитний договір

Поняття кредитного договору. Кредитний договір (від лат. creditum -- борг) -- це цивільний договір, за яким банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит і сплатити відсотки (ст. 1054 ЦК України).

До останнього часу в юридичній літературі ведеться дискусія з приводу правової природи кредитного договору. Більшість авторів розглядає його як різновид договору позики, хоч і визначає його своєрідність, інші вважають, що він є самостійним договором².

Зазначений спір, як доводить Л.Г. Єфімова, з'явився тому, що кредитний договір, з одного боку, має однакову з договором позики економічну природу і відповідно з цим схожим правовий режим, а з іншого боку, мав достатньо відмінностей.

З прийняттям ЦК України це спірне питання в юридичній літературі України слід вважати вирішеним на користь авторів, які вважають кредитний договір різновидом договору позики, оскільки закон прямо визначає, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення, які регулюють відносини позики, якщо інше не встановлено законом і не випливає із суті кредитного договору (ст. 1058 ЦК України).

Зокрема, до кредитних правовідносин застосовуються правові норми інституту позики: щодо відсотків (ст. 1048 ЦК України), щодо обов'язку позичальника повернути позику (ст. 1049 ЦК України), щодо наслідків порушення договору позичальником (ст. 1050 ЦК України), щодо забезпечення виконання зобов'язання позичальником (ст. 1052 ЦК України).

Каузою (ціллю) кредитного договору є набуття позичальником права власності на грошові кошти кредитодавця із зобов'язанням їх повернення та сплати відсотків за кредитом. На відміну від договору позики, кредитний договір є консенсуальним, тобто вважається укладеним з моменту досягнення сторонами домовленості за всіма істотними умовами цього договору.

Особливістю кредитного договору є те, що норми закону дають сторонам право здійснювати односторонню відмову від виконання договірних зобов'язань, а саме, дають право кредитодавцю: 1) відмовитися від надання позичальникові передбаченого договором кредиту частково або в повному обсязі у разі порушення процедури визнання позичальника банкрутом або за наявності інших обставин, які свідчать про те, що наданий позичальникові кредит своєчасно не буде повернутий, наприклад, у разі відкликання Національним банком України банківської ліцензії у банку позичальника (ст. 20 Закону України «Про банки і банківську діяльність»)¹; 2) відмовитися від подальшого кредитування позичальника за договором у разі порушення ним встановленого кредитним договором обов'язку цільового використання кредиту; дають право позичальнику відмовитися від одержання кредиту частково або в повному обсязі, повідомивши про це кредитодавця до встановленого договором строку його надання, якщо інше не встановлено договором.

На відміну від договору позики, кредитний договір, як правило, завжди є відплатним. У зв'язку з цим надання безвідсоткових кредитів в Україні можливе лише у виняткових випадках, передбачених законом (ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Кредитний договір є двостороннім, тобто договором, за яким обидві сторони договору мають права та обов'язки, а у випадку здійснення спільного кредитування позичальника консорціумом банків -- багатостороннім. Останнє здійснюється при великих обсягах кредитування, в цілях зменшення кредитних ризиків та дотримання економічних нормативів банками-учасниками консорціуму.

Порядок надання консорціумних кредитів в Україні визначається ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» та Положенням про порядок здійснення консорціумного кредитування, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 26 лютого 1996 р. № 37².

Сторони кредитного договору. Сторонами кредитного договору є кредитодавець та позичальник. Як і надання позики, надання кредиту є фінансовою послугою (ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»), у зв'язку з чим коло осіб, які можуть бути кредитодавцем обмежені законом. Згідно зі ст. 1054 ЦК України кредитодавцем за кредитним договором може бути банк або інша фінансова установа (юридична особа, яка відповідно до закону має право за рахунок залучених коштів надавати фінансові кредити на власний ризик).

Банки можуть укладати кредитні договори у національній та іноземній валюті за умови наявності у них згідно з вимогами ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» та пункту 5.3 Положення Національного банку України «Про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 р. № 275, банківської ліцензії та відповідного письмового дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями, що є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. № 15-93.

Відповідно до чинного законодавства кредитні договори можуть укладати і банківські корпорації (ст. 10 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). Банківська корпорація, відповідно до обмежень, встановлених законом, може бути кредитодавцем за кредитним договором лише у разі, якщо позичальником за ним є банк або інша фінансова установа.

Інші фінансові установи мають право видавати кредити у національній та іноземній валюті за рахунок залучених коштів за умови отримання ними ліцензії уповноваженого органу виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг на провадження діяльності з надання фінансових послуг (ст. 34 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») та отримання ліцензій Національного банку України, визначених Положенням про порядок видачі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій небанківським установам, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 16 серпня 2001 р. № 344², та Положенням про порядок надання небанківським фінансовим установам генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 9 серпня 2002 р. № 297³. Вони також мають право надавати позичальникам кредити за рахунок власних коштів.

Серед фінансових установ, які можуть бути кредитодавцями за кредитним договором, крім банківських установ, можна зазначити, наприклад, кредитні спілки, об'єднані кредитні спілки (ст. 21 Закону України «Про кредитні спілки»)⁴ та страхові компанії, що здійснюють страхування життя (ст. 2 Закону України «Про страхування»)⁵.

Згідно із законодавством України кредитодавцем за кредитним договором може бути і нерезидент, кваліфікований як банківська установа, згідно із законодавством країни перебування нерезидента або нерезидент, що має статус небанківської фінансової установи, міжнародна фінансова організація та інші кредитори -нерезиденти (ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств »)¹.

У випадках, визначених законом, кредитодавцем за кредитним договором може бути і юридична особа публічного права, наприклад, Національний банк України (ст. 42 Закону України «Про Національний банк України»)².

Позичальником за кредитним договором може бути резидент: фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа приватного права та нерезидент, наприклад, нерезидент -- банківська установа (п. 10 «Положення про кредитування», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 28 вересня 1995 р. № 246)³.

У випадках, визначених законодавством, позичальником за кредитним договором може бути юридична особа публічного права, наприклад, місцеві державні адміністрації, виконавчі органи відповідних рад за рішенням Верховної Ради Автономної Республіки Крим чи відповідної ради (статті 15, 73 Бюджетного кодексу України)⁴.

Законодавство України містить і деякі обмеження щодо можливості укладення кредитних договорів певними категоріями позичальників, наприклад, не може бути стороною у кредитному договорі благодійна організація (ст. 19 Закону України «Про благодійництво та благодійні організації»)⁵.

Предмет кредитного договору. На відміну від договору позики, предметом кредитного договору можуть бути лише грошові кошти у готівковій формі (банкноти або монети) або у безготівковій формі (записи на рахунках банків). Предметом кредитного договору може бути національна валюта України та іноземна валюта.

Форма кредитного договору. Кредитний договір укладається у простій письмовій формі, яка потребує від сторін фіксації його змісту в одному або кількох документах, листах, телеграмах, якими сторони обмінялися за допомогою телетайпних, електронних або інших технічних засобів зв'язку (статті 207, 1055 ЦК України).

Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (ч. 2 ст. 1055 ЦК України).

За домовленістю сторін кредитний договір може бути укладений у письмовій нотаріальній формі (ст. 639 ЦК України). Форма кредитного договору, укладеного з нерезидентом, визначається з урахуванням вимог ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»¹.

Зміст кредитного договору. Згідно з вимогами законодавства, у тому числі ст. 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», кредитний договір повинен містити: назву договору, назву, адресу та реквізити суб'єкта підприємницької діяльності -- кредитодавця; прізвище, ім'я і по батькові фізичної особи-позичальника та її адресу або найменування, місцезнаходження юридичної особи-позичальника; найменування фінансової операції -- надання кредиту; розмір (сума) кредиту, ціль, на яку наданий кредит; відсоткову ставку за кредитом, умови надання кредиту, строк повернення кредиту; строк дії договору; порядок зміни і припинення дії договору; права та обов'язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору; інші умови, визначені законодавством та згодою сторін; підписи сторін.

Оскільки кредитний договір є консенсуальним, його зміст складає обов'язки кредитодавця надати позичальникові визначену сторонами суму кредиту в порядку, визначеному договором, на визначений сторонами строк, а позичальника -- повернути кредит і сплатити відсотки у порядку та строки, визначені договором.

Законодавство, як правило, не містить прямих обмежень суми кредиту, яка може бути надана позичальнику. Однак у деяких випадках закон з метою зменшення кредитних ризиків обмежує суму кредиту, яка може бути надана та отримана окремим позичальником, наприклад, сума кредиту, наданого одному члену кредитної спілки, не може перевищувати 20 відсотків від капіталу кредитної спілки (ст. 21 Закону України «Про кредитні спілки»); сума кредиту, яку має право залучити корпоративний інвестиційний фонд, не може перевищувати 10 відсотків його активів (ст. 12 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди »).

Схожі обмеження містять і банківські правила, наприклад, банкам забороняється надавати одному позичальнику кредит у сумі більше 25 відсотків власних коштів банку (п. 12 «Положення про кредитування» Національного банку України).

Порядок надання кредиту визначається сторонами у кредитному договорі. Кредит може надаватися кредитодавцем: а) у разовому порядку; б) частинами згідно із встановленим графіком; в) відповідно до відкритої кредитної лінії (надання кредиту у майбутньому в розмірах, що не перевищують заздалегідь обумовлені розміри за певний проміжок часу); г) гарантовано (із заздалегідь обумовленою датою надання), за потребою; д) через овердрафт (від англ. overdraft -- понад зняття), під яким розуміється кредитування рахунка позичальника кредитодавцем через здійснення платежів за цим рахунком понад залишок коштів на ньому (ст. 1069 ЦК України), або в іншому порядку, визначеному сторонами.