Цивільне право України

Критерієм, за яким типи факторингу розрізняються, є його ціль, що у свою чергу викликає і відповідні відмінності прав та обов'язків сторін договору факторингу. З викладеного вище випливає, що цивільне законодавство України закріпило можливість здійснення сторонами договору факторингу двох видів факторингових операцій, поширених у країнах Західної Європи та США: факторингу «oil line factoring» та «new stile factoring».

Особливістю договору факторингу є також те, що він, крім виконання основного зобов'язання фактора з передачі клієнту грошових коштів у розпорядження, може передбачати зобов'язання фактора щодо надання клієнту інших супутніх послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право якої йому відступається (ст. 1077 ЦК України). Зокрема ведення обліку стану і руху дебіторської заборгованості клієнта, надання маркетингової інформації про стан попиту на ринку клієнтів та конкурентів, ринковій кон'юнктурі, надання консультацій з питань здійснення розрахунків та ін. Надання зазначених послуг не є обов'язковим елементом договору факторингу, а їх надання фактором здійснюється, як правило, у разі, коли угоди фінансування під відступлення права грошової вимоги вчиняються між сторонами неодноразово.

Сторони договору факторингу. Сторонами договору факторингу є фактор та клієнт. Згідно із законом фактором у договорі факторингу може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа -- підприємець, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції (ст. 1079 ЦК України).

Фактором може бути банк, однак для цього він повинен мати банківську ліцензію, видану Національним банком України (ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність»)², а для здійснення факторингових операцій, предметом яких є вимоги в іноземній валюті, -- і відповідний письмовий дозвіл Національного банку України, який є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. № 15-93 (п. 2.3 Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 р. № 275).

Інші фінансові установи (юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг), можуть укладати договори факторингу за умови, що право на надання цієї фінансової

послуги встановлено законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг.

У свою чергу, для здійснення фінансовими установами факторингових операцій, що є валютними, останні повинні мати генеральну валютну ліцензію Національного банку України, яка надається їм згідно з Положенням про порядок надання небанківським фінансовим установам генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 9 серпня 2002 р. № 297^і. На сьогодні, за винятком Української державної інноваційної компанії, створеної постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2000 р. № 979 «Про питання Української державної інноваційної компанії»², чинне законодавство України не містить норм, які дозволяли б іншим ніж банки фінансовим установам (кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії та ін.) здійснювати факторингові операції.

У зв'язку з зазначеним вище факторингові операції в Україні фактично здійснюють лише банки, що значно відрізняє ринок факторингових послуг в Україні від закордонних, де значну частку факторингових операцій здійснюють спеціалізовані факторингові компанії.

Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності (ст. 1079 ЦК України).

Отже, суб'єктний склад договору факторингу визначає, що цей договір може бути використаний виключно у підприємницькій діяльності.

Предмет договору факторингу. Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне у майбутньому (майбутня вимога) (ст. 1078 ЦК України). На відміну від це-сії, за якою іншій особі може бути передана будь-яка вимога, предметом договору факторингу може бути лише грошова вимога, тобто вимога на отримання грошей у рахунок оплати поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг.

Предметом факторингу може бути грошова вимога у валюті України або в іноземній валюті. Однак здійснення факторингу грошових вимог при експорті товару, робіт, послуг клієнтом (так званий «експортний факторинг») в Україні ускладнено. Останнє викликано нормами Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті»¹, які імперативно вимагають при здійсненні резидентом експорту товарів, робіт та послуг зарахування виручки в іноземній валюті саме на валютні рахунки експортерів в уповноважених банках у терміни, що не перевищують максимальні терміни, визначені цим законом, і встановлюють відповідальність за незарахування цієї виручки на рахунки клієнта.

Грошова вимога, що є предметом договору факторингу, має бути визначена таким чином, щоб її можливо було відокремити від інших грошових вимог, що не є предметом договору факторингу, тобто грошова вимога має бути конкретизована в момент укладення договору (зокрема із зазначенням відповідного договору, на якому вона ґрунтується, боржника, виду товарів, робіт, послуг, за якими мають бути сплачені грошові кошти, суми платежу, строку його сплати, інших ознак вимоги), а майбутня вимога конкретизована не пізніше ніж у момент її виникнення. Якщо зі змісту договору немає можливості визначити, яку саме грошову вимогу відступлено клієнтом фактора, цей договір може вважатися неукладеним. Оскільки закон не встановлює відповідних обмежень, предметом договору факторингу можуть бути як одна, так і кілька грошових вимог, наприклад, усі грошові вимоги до одного боржника за кількома угодами.

Слід зазначити, що на відміну від звичайної цесії, договір факторингу дозволяє сторонам вчинити відступлення не лише наявної грошової вимоги, а й майбутньої. Остання може ґрунтуватися на правочині, який ще має бути вчинений клієнтом із третьою особою.

Майбутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення у клієнта права вимоги до боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумовлене певною подією, воно вважається переданим з моменту настання цієї події. Отже, до настання зазначеного моменту клієнт залишається суб'єктом відповідної вимоги, який має виконати усі зобов'язання за договором, з якого вона витікає, щоб мати в подальшому можливість вимагати виконання зобов'язань від свого боржника. У цих випадках додаткове оформлення відступлення права грошової вимоги не вимагається (ст. 1078 ЦК України).

Предметом договору факторингу можуть буги грошові вимоги незалежно від того, чи є між клієнтом та боржником домовленість про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження. Водночас: у разі наявності такої домовленості між боржником і клієнтом і укладення останнім з фактором договору факторингу клієнт не звільняється від зобов'язань або відповідальності перед боржником у зв'язку з порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги (ст. 1080 ЦК України). Отже, якщо договором, укладеним між клієнтом та боржником, не визначена конкретна міра відповідальності, боржник матиме право вимагати відшкодування збитків, яких він зазнав при зміні кредитора у зобов'язанні (ст. 22 ЦК України).

Форма договору факторингу. Форма договору факторингу визначається нормами ст. 513 ЦК України, згідно з якою договір факторингу має бути вчинений у тій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається клієнтом фактора.

Договір факторингу на вимогу будь-якої зі сторін договору може бути укладений у письмовій нотаріальній формі.

Договір факторингу, предметом якого є відступлення права грошової вимоги, що виникла з правочину і підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований у порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом.

Форма договору факторингу, укладеного з нерезидентом, визначається з урахуванням вимог ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»¹.

Винагорода фактора та порядок розрахунків між сторонами. Як договір, що вчиняється виключно при здійсненні підприємницької діяльності, договір факторингу, як правило, передбачає отримання фактором грошової винагороди.

За договором факторингу фактор сплачує клієнтові суму грошової вимоги, права за якою придбані фактором, зменшеною на суму своєї винагороди. Розмір винагороди фактора може визначатися: у конкретній сумі грошових коштів; у вигляді відсотків від розміру вимоги, права за якою відступлені; у вигляді різниці між номінальною вартістю права вимоги та її ринковою (оціночною) вартістю, а у разі авансування клієнта фактором розмір винагороди фактора може визначатися залежно від розміру облікової ставки Національного банку України, збільшеної на деяку кількість відсотків.

На визначення сторонами договору факторингу розміру винагороди фактора можуть впливати різноманітні чинники, зокрема форма розрахунків за договором, на якому ґрунтується вимога, права за якою відстукаються; фінансовий та майновий стан клієнта та (або) боржника; строк платежу за договором, на якому ґрунтується вимога, право за якою відступається; розмір грошової вимоги, право за якою відступається, та ін.

Розглядаючи умови розрахунків між сторонами договору факторингу, можна зазначити, що у практиці здійснення факторингових операцій найпоширенішими є два типи стандартних умов розрахунків між клієнтом та фактором: здійснення платежу на користь клієнта у розмірі, визначеному договором, після закінчення визначеної кількості днів після придбання фактором грошової вимоги (Fixed Period (FМF), та здійснення платежу на користь клієнта безпосередньо після того, як фактор отримує платежі за відступленою вимогою від боржника (pay-as-paid)¹.

У разі використання сторонами перших із зазначених платіжних умов розрахунки, як правило, здійснюються таким чином: спочатку авансова сплата більшої частини (80-90 відсотків) вартості відступленої грошової вимоги, що сплачується фактором протягом визначеного у договорі строку після придбання фактором права вимоги; остання частина (10-20 відсотків) бронюються на випадок пред'явлення боржником вимог до заліку та сплачуються клієнтові за їх відсутністю після отримання всієї суми боргу від боржника за відрахуванням суми винагороди фактора.

За домовленістю сторони можуть визначити у договорі факторингу й інші умови розрахунків. Що ж до винагороди фактора та порядку розрахунків між сторонами у договорах факторингу, метою якого є забезпечення виконання зобов'язань клієнта перед фактором, то слід зазначити, що ці договори мають свої особливості. Оскільки метою останнього договору є не отримання фактором прибутку від набуття грошової вимоги, а забезпечення виконання клієнтом інших зобов'язань перед фактором, такий договір не передбачає отримання фактором винагороди. Він має право лише на отримання суми боргових зобов'язань, що були забезпечені договором факторингу, якщо інше не встановлено договором факторингу.

Зміст договору факторингу. Враховуючи вимоги чинного законодавства, включаючи вимоги ст. 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», договір факторингу має містити: назву договору, назву, адресу та реквізити суб'єкта підприємницької діяльності -- фактора; прізвище, ім'я і по батькові фізичної особи, яка отримує послуги фактора, та її адресу; найменування, місцезнаходження юридичної особи -- клієнта; найменування фінансової операції -- факторингу; визначення права грошової вимоги, яку клієнт передає або зобов'язується передати факторові, сума коштів, яку фактор передає або зобов'язується передати клієнтові як плату за відступлене право вимоги, строк дії договору, порядок зміни і припинення дії договору, права та обов'язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору, інші умови, передбачені законом та згодою сторін; підписи сторін.

Серед прав та обов'язків сторін договору факторингу треба зазначити:

для фактора:

права: право на всі суми, які фактор одержить від боржника на виконання вимоги, що набув від клієнта, відповідно до умов договору; право наступного відступлення фактором права грошової вимоги третій особі, якщо це встановлено договором; право на отримання винагороди за здійснення факторингу, якщо це відповідає суті договору; інші права, встановлені законом або договором;

обов'язки: сплатити клієнтові суму коштів за грошову вимогу, права за якою придбані фактором, зменшеною на суму винагороди фактора, якщо інше не встановлено договором; надати клієнтові послуги, пов'язані з його грошовою вимогою, право якої він відступає, якщо це встановлено договором; надати клієнтові звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором і інше не встановлено договором; інші обов'язки, встановлені законом або договором;

для клієнта:

права: право вимагати від фактора сплати суми коштів за грошову вимогу, права за якою придбані фактором, зменшеної на суму винагороди фактора, якщо інше не встановлено договором; право на отримання звіту та грошової суми, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором і інше не встановлено договором; інші обов'язки, встановлені законом або договором;

обов'язки: передати право грошової вимоги фактору в порядку, встановленому договором (у договорі з консенсуальною конструкцією); повідомити боржника про відступлення права грошової вимоги фактора, якщо це передбачено договором; сплатити фактору залишок боргу, якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, що був забезпечений відступленням права вимоги; сплатити винагороду факторові, якщо це відповідає суті договору; інші обов'язки, встановлені законом або договором.

Права та обов'язки сторін за договором факторингу відрізняються залежно від типу факторингу.

У разі, коли за договором факторингу безпосередньо фінансування клієнта здійснюється під відступлення права грошової вимоги шляхом її купівлі фактором, він набуває права на всі суми, які він одержить від боржника на виконання вимоги, а клієнт при цьому не відповідає перед фактором, якщо одержані ним суми є меншими від суми, сплаченої фактором клієнтові (ст. 1084 ЦК України).

При здійсненні зазначеного типу факторингу (так званий «безоборотний факторинг») увесь ризик невиконання боржником обов'язків щодо сплати грошових коштів фактора за відступленою клієнтом грошовою вимогою покладається на фактора, однак за таким договором розмір права вимоги, що відступається, може значно перевищувати розмір грошових коштів, сплачених за його відступлення клієнту.

У разі, коли договір факторингу укладається з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором (наприклад, після повернення суми кредиту), фактор зобов'язаний надати клієнту звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнту, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, якщо інше не встановлено договором факторингу.

У свою чергу, якщо сума, одержана від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, який забезпечений відступленням права вимоги, клієнт зобов'язаний сплатити факторові залишок боргу (ст. 1084 ЦК України).

Отже, за цим типом договору факторингу ризик фактора не отримати грошові кошти від боржника є значно меншим, оскільки у цьому разі клієнт залишається відповідальним перед фактором за залишок боргу, що не буде сплачений боржником (так званий «оборотний факторинг»).

При розгляді цього типу факторингу слід мати на увазі, що грошова вимога переходить до фактора лише за умови невиконання клієнтом основного зобов'язання, яке було забезпечене відступленням права грошової вимоги.

Розглядаючи основний обов'язок клієнта щодо передачі права грошової вимоги фактору, слід зазначити, що зазначена вимога, право за якою відступається, має бути дійсною. Вимоги щодо її дійсності, право на яку відступається клієнтом фактора, встановлені у ст. 1081 ЦК України.

Відповідно до вказаної норми дійсність грошової вимоги, право за якою відступається клієнтом, залежить від двох умов:

по-перше, клієнт повинен мати суб'єктивне право на відступлення права грошової вимоги. Наявність цього права може бути підтверджена документами щодо факту здійснення клієнтом купівлі-продажу майна, виконання робіт або надання послуг, за що клієнт має отримати грошові кошти від боржника (зокрема договір купівлі-продажу та акт прийому-передачі товару за ним чи транспортна накладна до нього);

по-друге, клієнту мають бути невідомі в момент відступлення грошової вимоги відомості про обставини, через які боржник має право не виконувати вимогу. Тобто, якщо такі обставини у момент відступлення грошової вимоги були відомі клієнту (зокрема товар, що був проданий клієнтом за договором купівлі-продажу, не відповідає асортименту, визначеному договором; товар є некомплектним чи бракованим; закінчення за грошовою вимогою строку позовної давності), така грошова вимога є недійсною.

Від дійсності або недійсності відступленої грошової вимоги залежать правові наслідки її відступлення для клієнта. Згідно із законом клієнт несе відповідальність перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступається, якщо договором не встановлено інше. Тому, якщо, наприклад, клієнт мав у момент відступлення грошової вимоги фактору відомості про обставини, через які боржник має право не виконувати вимогу, то відступлена грошова вимога є недійсною. Останнє є підставою для притягнення клієнта до відповідальності фактором у разі невиконання боржником зобов'язань за відступленою грошовою вимогою.

Водночас сторони договору факторингу за домовленістю між собою можуть звільнити клієнта від такої відповідальності, зробивши відповідне застереження у договорі факторингу.

Закон не встановлює відповідальності клієнта за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається і яка пред'явлена до виконання фактором. Однак клієнт може взяти на себе за договором факторингу таку відповідальність (ст. 1081 ЦК України). У цьому разі відповідальність клієнта перед фактором буде такою самою, як відповідальність первісного кредитора у зобов'язанні перед новим кредитором, який поручився за невиконання боржником свого обов'язку (ст. 519 ЦК України), тобто буде відповідальністю поручителя (солідарною чи субсидіарною) залежно від того, що визначать сторони у договорі.

Права та обов'язки боржника. Регулюючи договір факторингу, закон, як і в разі звичайної заміни кредитора у зобов'язанні, здійснює регулювання не лише суто договірних внутрішніх правовідносин між клієнтом та фактором, а й зовнішніх правовідносин, що виникають між фактором і боржником, який хоч і не є стороною за договором факторингу, але зобов'язаний здійснити на користь фактора певні дії. Згідно із вимогами закону боржник зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові із зазначенням у ньому грошової вимоги, яка підлягає виконанню, а також із зазначенням фактора, якому має бути здійснений платіж. Однак боржник, у свою чергу, має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк (строк, достатній для доставки доказів від фактора боржникові) доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові мало місце, наприклад, вимагати надання йому письмового повідомлення клієнта про відступлення грошової вимоги факторові та ін. (ст. 1082 ЦК України).

Останнє викликано тим, що за загальним правилом боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредитору до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні (ст. 517 ЦК України). Крім цього, надання відповідних повідомлень боржнику є необхідним і внаслідок того, що у практиці здійснення факторингових операцій, залежно від того, чи має боржник інформацію про наявність договору факторингу та відступлення права клієнтом, чи ні, факторинг поділяється на відкритий та невідкритий¹.

При останньому боржник клієнта не інформується про передачу права вимоги фактора при отриманні ним рахунків на оплату товарів, робіт, послуг, що потребує надання боржникові такого повідомлення, а у разі необхідності -- і підтверджувальних документів.

Отже, обов'язок боржника здійснити платіж фактора виникає за умови отримання боржником письмового повідомлення клієнта чи фактора про відступлення права вимоги, а у разі наявності вимоги боржника про надання доказів такого відступлення, -- лише після отримання їх боржником.

Якщо клієнт і фактор не виконають своїх обов'язків щодо повідомлення боржника про відступлення вимоги, а фактор щодо надання у розумний строк доказів про таке відступлення, якщо є відповідна вимога про це боржника, останній має право здійснити платіж своєму первісному кредиторові (клієнту).

Водночас виконання боржником грошової вимоги фактора звільняє боржника від його обов'язку перед клієнтом (ст. 1082 ЦК України).

У разі, якщо» боржник здійснить платіж на користь первісного кредитора (клієнта) за умови виконання фактором та клієнтом своїх зобов'язань за факторингом, платіж за відступленою грошовою вимогою вважається не вчиненим. Останнє пов'язане з тим, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України), включаючи його виконання належній стороні (ст. 527 ЦК України), внаслідок чого боржник, виконуючи зобов'язання неналежному кредиторові, несе ризик несприятливих наслідків цього. Тому в разі настання такого випадку фактор буде мати право заявити до боржника позовні вимоги щодо сплати відступленої грошової вимоги та відшкодування збитків, що виникли через невиконання боржником своїх обов'язків.

Закон надає боржникові у відносинах з фактором не лише обов'язки, а й права.

По-перше, боржник має право при пред'явленні йому фактором вимоги щодо здійснення платежу пред'явити до заліку свої грошові вимоги, що ґрунтуються на договорі боржника з клієнтом, які виникли у боржника до моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові (ст. 1085 ЦК України). Наприклад, боржник за договором поставки може пред'явити фактору до заліку свої грошові вимоги щодо сплати неустойки за порушення клієнтом строку поставки товару. Зазначений залік здійснюється відповідно до норм статей 601--603 ЦК України.

Здійснення вказаного заліку може призводити до зменшення грошових сум, які мають надходити від боржника факторові. Тому зазначені наслідки заліку грошових вимог можуть бути врегульовані сторонами договору факторингу при визначенні розміру грошової вимоги, право за якою підлягає відступленню та розміру винагороди фактора або встановлення права регресу до клієнта за наслідками такого заліку.

У разі здійснення заліку боржник не має права пред'явити факторові вимоги до клієнта у зв'язку з порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги (ст. 1085 ЦК України), оскільки наявність таких обмежень чи заборон та їх порушення клієнтом не впливає на дійсність договору факторингу (ст. 1080 ЦК України).

По-друге, боржник має право на захист своїх прав. Так, у разі порушення клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеним з боржником, боржник не має права вимагати від фактора повернення сум, уже сплачених йому за відступленою грошовою вимогою, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта. Отже, боржник зберігає за собою право вимагати від клієнта сплати відповідних грошових сум у разі порушення ним договірних зобов'язань (зокрема при сплаті фактором ціни товару за договором поставки, що виявився бракованим). Однак боржник, який має право одержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені факторові завідступленою грошовою вимогою, має право вимагати повернення цих сум фактором, якщо фактор не виконав свого зобов'язання передати клієнтові грошові кошти, пов'язані з відступ-ленням права грошової вимоги, або передав клієнтові грошові кошти, знаючи про порушення клієнтом зобов'язання перед боржником, пов'язаного з відступленням права грошової вимоги (ст. 1086 ЦК України).

Останнє викликано тим, що у зазначеному випадку фактор отримує від клієнта грошові кошти, не здійснюючи його фінансування або здійснює таке фінансування, знаючи, що відступлена вимога є спірною.

§ 3. Розрахункові зобов'язання

Поняття та форми розрахунків. Виконання грошових зобов'язань між суб'єктами цивільного обороту здійснюється шляхом розрахунків, їх ціллю є виконання та документальне оформлення сплати платником грошових коштів їх отримувачу. За своєю формою розрахунки поділяються на готівкові та безготівкові. Існування цих форм розрахунків викликано тим, що гроші існують у готівковій (формі грошових знаків) та безготівковій формі (формі записів на рахунках у банках). Відповідно до цього виконання готівкових розрахунків здійснюється завдяки передачі платником отримувачеві грошових знаків (банкнот і монет), а виконання безготівкових розрахунків здійснюється через банк або іншу платіжну систему за допомогою розрахункових документів в електронному або паперовому вигляді (ст. З Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»)¹.

Згідно із законом розрахунки в Україні можуть здійснюватися в національній валюті України та іноземній валюті.

Законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України -- гривня (ст. 192 ЦК України). Вона є валютою України та приймається в Україні всіма фізичними і юридичними особами -- резидентами без будь-яких обмежень на всій території держави за всіма видами платежів, а також для зарахування на рахунки, вклади, акредитиви та для переказів. Відповідно до цього грошове зобов'язання, як правило, має бути виконане у гривнях (ст. 533 ЦК України).

Національна валюта може використовуватися і при розрахунках резидентів з нерезидентами за умови отримання ними індивідуальної ліцензії Національного банку України на здійснення такої валютної операції (ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»)¹. Винятком із цього правила є розрахунки з нерезидентами країн -- суб'єктів колишнього СРСР, включаючи країни Балтії, які можуть здійснюватися без отримання індивідуальної валютної ліцензії у національній валюті України, якщо це передбачено контрактом (Інструктивний лист Національного банку України і Кабінету Міністрів України від 26 квітня 1993 р. № 19029/730 щодо порядку розрахунків з країнами зони функціонування рубля)².

Що ж до використання іноземних валют, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями, то воно допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом (статті 192, 533 ЦК України).

Відповідно до цього використання іноземної валюти як засобу платежу на території України між двома резидентами можливе лише на підставі індивідуальної ліцензії Національного банку України (ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»).

Водночас іноземна валюта має використовуватися в розрахунках у межах торговельного обороту між резидентами і нерезидентами (ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»). Винятком із цього правила є розрахунки з придбання нерезидентами державного майна у процесі приватизації, що здійснюється виключно у національній валюті України (ст. 21 Закону України «Про приватизацію»)³.

Форми розрахунків, що використовуються в Україні, залежать від правового статусу їх суб'єктів. Відповідно до вимог ст. 1087 ЦК України розрахунки за участю фізичних осіб, не пов'язані зі здійсненням ними підприємницької діяльності, можуть провадитися у готівковій або безготівковій формі.

На відміну від цього, розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю фізичних осіб, пов'язані зі здійсненням ними підприємницької діяльності, провадяться у безготівковій формі. Розрахунки між цими особами можуть провадитися також і в готівковій формі, якщо інше не встановлене законом, наприклад, закон взагалі забороняє проведення готівкових розрахунків при здійсненні операцій з промисловим металобрухтом (ст. 6 Закону України «Про металобрухт»)¹.

В Україні сума готівкового розрахунку одного підприємства (підприємця) з іншим підприємством (підприємцем) через їх каси та каси установ банків обмежена -- 3 тис. грн. протягом одного дня за одним або кількома платіжними документами.

Зазначені готівкові розрахунки можуть провадитися платниками як за рахунок коштів, отриманих з каси банку, так і за рахунок виручки, отриманої ними від реалізації товарів (робіт, послуг). Платежі понад установлену граничну суму мають провадитися виключно у безготівковому порядку. При цьому кількість підприємств (підприємців), з якими провадяться розрахунки, протягом дня не обмежується. Вказані обмеження не стосуються розрахунків підприємств (підприємців) з фізичними особами, бюджетами та державними цільовими фондами малих і середніх підприємств при використанні готівкових коштів, одержаних ними за рахунок кредитної лінії Європейського банку реконструкції та розвитку для розвитку малих і середніх підприємств, та не поширюються на добровільні пожертвування, благодійну допомогу, вилучену органами державної податкової служби готівку, на розрахунки за спожиту електроенергію у разі використання коштів, виданих на відрядження, а також на розрахунки підприємств (підприємців) між собою при закупівлі сільськогосподарської продукції (п. 2.3 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 19 лютого 2001 р. № 72)².

Схожі обмеження встановлені для готівкових розрахунків в іноземній валюті Правилами використання готівкової іноземної валюти на території України, затвердженими постановою Правління Національного банку України'від 26 березня 1998 р. № 119.

Відповідно до останніх максимальна сума готівкової вільно конвертованої валюти, що може бути прийнята від повноважного представника нерезидента -- суб'єкта підприємницької діяльності в касу (для подальшого зарахування на розподільчий рахунок в іноземній валюті, відкритий цим банком резиденту -- суб'єкту підприємницької діяльності), не може перевищувати 10 000 доларів СІНА або еквівалент цієї суми в іншій вільно конвертованій валюті за офіційним курсом гривні до іноземних валют, установленим Національним банком України на день здійснення операції, за наявності документів, передбачених нормативно-правовими актами Національного банку України¹.

У деяких випадках закон встановлює форму розрахунків залежно від виду розрахунків, наприклад, платіж за векселем на території України може здійснюватися лише у безготівковій формі (ст. 6 Закону України «Про обіг векселів в Україні»)².

Особливістю розрахунків в Україні на сучасному етапі є можливість використання платниками при здійсненні розрахунків дати валютування, тобто зазначеної платником у розрахунковому документі або в документі на переказ готівки дати, починаючи з якої гроші, переказані платником отримувачу, переходять у власність отримувача (ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»).

Використання дати валютування значно підвищує ступінь захисту майнових інтересів платника та свідчить про поступове приведення законодавства України з питань розрахунків відповідно до правових норм, що діють у країнах з розвинутою ринковою економікою.

Відповідно до вимог закону розрахунки за участю суб'єктів підприємницької діяльності в Україні у готівковій та (або) безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг здійснюються через зареєстровані, опломбовані в установленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій (ст. З Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»).

Види безготівкових розрахунків. Під видами безготівкових розрахунків слід розуміти визначені законодавством, банківською практикою та звичаями ділового обороту способи виконання грошових зобов'язань через установи банків або інші платіжні системи.

Відповідно до вимог законодавства безготівкові розрахунки здійснюються через банки, інші фінансові установи, в яких відкрито відповідні рахунки, якщо інше не випливає із закону та не обумовлене видом безготівкових розрахунків.

Закон визначає, що при здійсненні безготівкових розрахунків в Україні допускаються розрахунки із застосуванням платіжних доручень, акредитивів, розрахункових чеків (чеків), розрахунків за інкасо, а також інші розрахунки, передбачені законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту (ст. 1088 ЦК України). Серед останніх можна, зокрема, зазначити розрахунки із використанням векселів, розрахунки в порядку договірного списання, розрахунки із застосуванням спеціального платіжного засобу (платіжної картки), розрахунки із застосуванням платіжних вимог-доручень, платіжних вимог, клірингові розрахунки (розрахунки кліринговими вимогами), розрахунки через підприємства поштового зв'язку та ін. Зазначені види безготівкових розрахунків розрізняються порядком їх здійснення, документообігом за ними, видами розрахункових документів тощо. Порядок здійснення безготівкових розрахунків в Україні крім ЦК України, регулюється законами та банківськими правилами. Під останніми слід розуміти правила, встановлені нормативно-правовими актами Національного банку України (ст. 51 Закону України «Про банки і банківську діяльність»)¹, оскільки саме до компетенції цього державного органу закон (ст. 40 Закону України «Про Національний банк України»)² відносить встановлення правил, форм і стандартів розрахунків банків та інших юридичних і фізичних осіб в економічному обігу України із застосуванням як паперових, так і електронних документів, а також платіжних інструментів та готівки.

Конкретний вид безготівкових розрахунків, що застосовується сторонами у договорі, останні мають право обирати на свій розсуд. Винятком із цього є використання платіжної вимоги, що застосовується виключно у випадках, коли ініціювачем переказу є взискувач або він здійснюється за договірним списанням (ст. 22 Закону України «Про платіжні системи і переказ коштів в Україні»).

Від форм розрахунків слід відрізняти розрахункові документи, тобто документи на переказ грошей, що використовуються для ініціювання переказу з рахунка платника на рахунок отримувача коштів (ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»), перелік яких визначений у сг. 22 вказаного Закону. Останні можуть мати таку саму назву, як і види розрахунків (наприклад платіжне доручення, чек та ін.), але виконують інформаційну, обліково-бухгалтерську функцію та використовуються для ініціювання переказу коштів, що здійснюється їх оформленням відповідно до вимог банківських правил та надання до банку.

Зміст та форма розрахункових документів у національній валюті в Україні докладно визначені Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні у національній валюті, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 29 березня 2001 р. № 135^і, а розрахункових документів в іноземних валютах -- Положенням про оформлення та подання клієнтами платіжних доручень в іноземній валюті, заяв про купівлю або продаж іноземної валюти до уповноважених банків і інших фінансових установ та порядок їх виконання, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 5 березня 2003 р. № 82².

Розрахунки із застосуванням платіжних доручень. При здійсненні розрахунків із застосуванням платіжних доручень (банківський переказ) банк зобов'язується за дорученням платника за рахунок грошових коштів, що розміщені на його рахунку у цьому банку, переказати певну грошову суму на рахунок визначеної платником особи (одержувача) у цьому чи іншому банку у строк, встановлений законом або банківськими правилами, якщо інший строк не передбачений договором або звичаями ділового обороту (ч. 1 ст. 1089 ЦК України).

Із зазначеного випливають такі загальні ознаки цієї форми розрахунків:

переказ здійснюється банком за рахунок коштів платника, що розміщені на його рахунку в цьому банку. Винятком із цього є випадки здійснення платежів з рахунка клієнта за відсутності на ньому коштів, за рахунок кредитних коштів банку, якщо це передбачено договором (статті 1069, 1090 ЦК України); ,

переказ коштів здійснюється банком на рахунок особи одержувача, визначеної платником у розрахунковому документі.

Положення, що регулюють зазначений вид безготівкових розрахунків, застосовуються також і до відносин, пов'язаних із перерахуванням грошових коштів через банк особою, яка не має рахунка у цьому банку, якщо інше не встановлене законом, банківськими правилами або не випливає із суті відносин. Прикладом таких відносин є відносини з безготівкового переказу юридичними та фізичними особами (резидентами та нерезидентами) на користь інших осіб коштів за рахунок готівкових коштів, прийнятих до каси банку (п. 15.29 Інструкції № 1 з організації емісійно-касової роботи в установах банків України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 7 липня 1994 р. № 129, пункти 2.2, 3.2 Правил здійснення фізичними особами переказів іноземної валюти в межах України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 12 березня 2003 р. № 235/7556¹, п. 4.4 Правил використання готівкової іноземної валюти на території України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 26 березня 1998 р. № 119).

Переказ коштів за цим видом розрахунків здійснюється за допомогою платіжного доручення, що подається клієнтом до банку. Зміст і форма платіжного доручення клієнта мають відповідати вимогам, встановленим законом і банківськими правилами (ст. 1090 ЦК України).

Згідно з п. З розділу 3 Інструкції Національного банку України «Про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті» та п. 2.2 розділу 2 Положення Національного банку України «Про оформлення та подання клієнтами платіжних доручень в іноземній валюті, заяв про купівлю або продаж іноземної валюти до уповноважених банків і інших фінансових установ та порядок їх виконання» платіжне доручення приймається банком платника до виконання протягом десяти календарних днів з дати його виписки, при цьому день оформлення платіжного доручення не враховується. Платіжне доручення за домовленістю сторін може мати паперову або електронну форму.

Платіжні доручення в електронній формі можуть використовуватися клієнтами, якщо це передбачено договором банківського рахунка, за допомогою програмно-технічного комплексу «клієнт банку -- банк». Останнє є можливим, оскільки за законодавством України електронний документ (документ, інформація в якому подається у формі електронних даних, включаючи відповідні реквізити документа, який може бути сформований, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму чи на папері) має однакову юридичну силу з паперовим документом, а електронний цифровий підпис на електронному документі, під яким розуміється сукупність даних, отримана за допомогою криптографічного перетворення вмісту електронного документа, яка дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати особу, яка його підписала, теж має однакову юридичну силу з підписом на паперовому документі (ст. 18 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей»).

Виконуючи переказ, банк не має права робити виправлення у платіжному дорученні клієнта, якщо інше не встановлено законом або банківськими правилами (ст. 1090 ЦК України).

Діючі банківські правила дозволяють банку платника виконувати виправлення реквізитів у розрахункових документах лише у разі:

часткового виконання розрахункового документа;

зміни з ініціативи банку платника (у зв'язку з реорганізацією банку, зміною в банку системи обліку, виконанням банком вимог нормативно-правових актів Національного банку) номера рахунка платника, назви та коду банку платника (пункти 24-25 Інструкції Національного банку України «Про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті» та п. 2.7 Положення Національного банку України «Про оформлення та подання клієнтами платіжних доручень в іноземній валюті, заяв про купівлю або продаж іноземної валюти до уповноважених банків і інших фінансових установ та порядок їх виконання»).

Прийнявши платіжне доручення, банк платника має перерахувати відповідну грошову суму банкові одержувача для її зарахування на рахунок одержувача. При цьому банк має право залучити інший банк (виконуючий банк) для виконання переказу грошових коштів на рахунок, визначений у дорученні клієнта (ст. 1091 ЦК України).

У свою чергу, платник має право вимагати негайного надання банком інформації щодо виконання платіжного доручення. Порядок оформлення та зміст повідомлення банку встановлюється законом, банківськими правилами або договором між банком та платником.

За невиконання або неналежне виконання платіжного доручення банки несуть відповідальність, передбачену 'ЦК України та законом, яка розглядається у главі підручника «Договір банківського рахунка». У разі, якщо невиконання або неналежне виконання платіжного доручення викликано порушенням правил розрахункових операцій виконуючим банком, відповідальність може бути покладена судом на цей банк (ст. 1092 ЦК України).

Розрахунки за акредитивом. Акредитив -- це зобов'язання банку, за яким він зобов'язується провести за дорученням клієнта (платника) -- заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи -- бенефіціара (ст. 1093 ЦК України).

Як вид розрахунків, акредитив є прийнятним як для постачальників, оскільки його використання фактично забезпечує отримання останніми коштів за поставлений покупцю товар, так і для посередників, оскільки дає останнім можливість швидко отримати кошти після відвантаження товару. У зв'язку з цим зазначений вид розрахунків отримав значне поширення у сфері міжнародної торгівлі, а останнім часом і в розрахунках між резидентами України.

Крім норм ЦК України, розрахунки за акредитивом регулюються Інструкцію Національного банку України «Про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті», Уніфікованими правилами та звичаями для документарних акредитивів Міжнародної торгової палати (редакція 1993 р., публікація Міжнародної торговельної палати № 500, надалі -- Правила). Останні, згідно зі ст. 2 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» та Указом Президента України «Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України» від 4 жовтня 1994 р. 566/94², регулюють відносини у сфері використання акредитивів і використовуються в міжнародних розрахунках, а також у внутрішніх розрахунках за умови, що акредитив містить посилання на те, що він регулюється цими Правилами. Зазначені Правила застосовуються в Україні у частині, яка не суперечить ЦК України та іншим актам цивільного законодавства.

Акредитив за своєю природою -- це правочин, відокремлений від договору купівлі-продажу або іншого договору, на якому він може базуватися, і банки жодною мірою не пов'язані і не зобов'язані займатися такими договорами.

Однак акредитив відкривається банком на підставі інструкцій клієнта, які складаються останнім відповідно до умов договору.

У свою чергу, на отримувача коштів або бенефіціара ні в якому разі не поширюються договірні відносини між банками або між заявником і банком-емітентом.

Відповідно до вищезазначеного акредитив характеризується таким:

акредитив є правочином, відокремленим від договору, який передбачає такий вид розрахунків;

акредитив є грошовим зобов'язанням, виконання якого здійснюється на умовах, визначених в акредитиві;

банк здійснює платіж на користь одержувача коштів або визначеного ним бенефіціара за дорученням клієнта (платника) -- заявника акредитива відповідно до його вказівок або від свого імені;

4) банк здійснює платіж за акредитивом за рахунок коштівклієнта або власних коштів;

5) акредитив може містити лише ті умови, які банк може перевірити документально.

Учасниками відносин за акредитивом є платник, банк-емітент акредитива, виконуючий банк, авізуючий банк (банк, який за дорученням банку-емітента авізує (сповіщає) акредитив одержувачу коштів без будь-якої відповідальності за його оплату, отримувач коштів.

Виконуючий банк залежно від операції за акредитивом, виконання якої доручено йому банком-емітентом, також може бути й авізуючим банком.

ЦК України поділяє акредитиви залежно від прав учасників зобов'язань за акредитивом та джерелом коштів, за рахунок яких здійснюється розрахунок за акредитивом, на відкличні та безвідкличні, покриті та непокриті.

Відкличний акредитив може бути змінений або анульований банком-емітентом у будь-який час без попереднього повідомлення одержувача грошових коштів, при цьому відкликання акредитива не створює зобов'язань банку-емітента перед одержувачем грошових коштів.

У свою чергу, виконуючий банк має право здійснити платіж або інші операції за відкличним акредитивом лише у разі, якщо до моменту їх здійснення ним не одержано повідомлення про зміну умов або анулювання акредитива (ст. 1094 ЦК України).

Оскільки відкличний акредитив не надає продавцю товару надійних гарантій щодо його оплати та надає максимум прав платнику за акредитивом, зазначений вид акредитива майже не застосовується на практиці.

На відміну від відкличного, безвідкличниц акредитив може бути анульований або його умови можуть бути змінені лише за згодою на це одержувача грошових коштів (ст. 1095 ЦК України). Завдяки зазначеному серед акредитивів саме безвідкличний акредитив є найбільш прийнятним для отримувача коштів, у зв'язку з чим він дістав найбільшого розповсюдження у банківській практиці. Акредитив має ясно вказувати, чи є він відкличним, чи безвідкличним. За відсутності такої вказівки акредитив вважатиметься безвідкличним (ст. 6 Правил).

На прохання банку-емітента виконуючий банк може підтвердити безвідкличний акредитив прийняттям додатково до зобов'язань банку-емітента зобов'язання провести платіж відповідно до умов акредитива.

Підтвердження акредитива використовується у банківській практиці у разі, коли це передбачено умовами акредитива, що в свою чергу, як правило, викликано бажанням отримувача коштів мати зобов'язальні відносини з банком, який він знає і фінансова надійність якого не викликає у нього сумнівів.

Безвідкличний акредитив, підтверджений виконуючим банком, не може бути змінений або анульований без згоди виконуючого банку. На відміну від безвідкличного, відкличний акредитив не може бути підтвердженим.

Акредитиви поділяються на покритті та непокриті. Покритим є акредитив, при відкритті якого грошові кошти платника бронюються на окремому рахунку в банку-емітенті або виконуючому банку. У свою чергу, непокритим є акредитив, за яким бронювання коштів не здійснюється. Банк, що відкрив непокритий акредитив, гарантує оплату за акредитивом при тимчасовій відсутності коштів на рахунку платника за рахунок банківського кредиту (ст. 1093 ЦК України).

Міжнародна банківська практика знає й інші види акредитивів, зокрема трансферабельний (переказний), резервний, компенсаційний, револьверний, зустрічний, акредитиви з червоним застереженням та ін.¹

Для виконання акредитива одержувач грошових коштів подає до виконуючого банку передбачені умовами акредитива документи, що підтверджують виконання умов акредитива (наприклад, товарно-розпорядчі документи на майно, страхові документи, рахунок-фак-туру та ін.). Завдяки останнім акредитиви мають назву документарних. На відміну від них, у міжнародних розрахунках резидентів України з нерезидентами США, Японії та деяких інших країн використовуються так звані «резервні акредитиви» («зіапа-Ьу»), тобто акредитиви, які можуть не передбачати надання до виконуючого банку документів. Останні є незалежним зобов'язанням банку сплатити бенефіціару визначену або невизначену суму за звичайною вимогою або за вимогою з наданням інших документів згідно з будь-якими документарними умовами зобов'язання, з яких випливає, що платіж має бути сплачений за умови невиконання якого-не-будь зобов'язання або наступу іншої обставини, або в рахунок сплати за позичені чи авансовані грошові кошти, або як платіж у погашення будь-якої строкової заборгованості клієнта чи іншої особи.

Поширення у міжнародних розрахунках зазначеного виду акредитивів призвело до прийняття резолюцією 50/48 Генеральної асамблеї ООН від 11 грудня 1995 р. Конвенції Організації Об'єднаних Націй про незалежні гарантії та резервні акредитиви, до якої Україна до цього часу ще не приєдналася.

Отримавши документи, банк зобов'язаний перевіряти всі передбачені акредитивом документи, з розумною старанністю з тим, щоб впевнитися, що за зовнішніми ознаками вони відповідають строкам та умовам акредитива. Документи, не передбачені в акредитиві, банком не перевірятимуться. Одержавши такі документи, банки повертатимуть їх особі, яка подала такі документи, або передаватимуть їх, не беручи на себе відповідальності. Виконання акредитива здійснюється банком лише за умови виконання всіх умов акредитива. Якщо виконуючий банк встановить, що надані документи за зовнішніми ознаками не відповідають вимогам акредитива, він має негайно повідомити про це одержувача грошових коштів і банк-емітент із визначенням причин відмови.