Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков)

Наиболее обстоятельно и своеобразно «концепция различения права и закона» представлена В.С. Нерсесянцем ^{О понимании советского права // Сов. государство и право. 1979. № 7. С. 71; Нерсесянц В.С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983. С. 338, 344-345, 348, 350 и др.}. Обосновывая разнопорядковость этих явлений, он предлагает исходить из признания существования следующих двух систем права: во-первых, «положительного» («позитивного»), под которым подразумевает право, наделенное «законной силой», представляющее собой «нормы законодательства», и, во-вторых, предшествующего «праву в форме закона» «дозаконодательного» права, не обладающего «официальной силой», возникающего и функционирующего помимо государства и независимо от него «социально-исторически обусловленного права как необходимой формы общественных отношений». К последнему ученый относит складывающиеся в результате фактического процесса правообразования «нормы права» (под которыми имеются в виду общие критерии, правила, масштабы, модели, образцы и стандарты поведения и т.д.), представляющие собой «первичный прототип, арсенал и источник для последующих официальных нормативных формулировок, для норм законодательства». В этом контексте право, по В.С. Нерсесянцу, -- свойственная данному обществу мера свободы и формального равенства, выразитель общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости, гуманизма и других ценностей. В отличие от права закон -- это «официальная форма общеобязательно нормативного признания или непризнания объективно сложившихся мер этой свободы и равенства». Посредством закона происходит лишь формулирование «в виде норм законодательства уже сложившихся или явно складывающихся форм и норм права (мер свободы)». При этом «право... в его соотношении с законом... выступает как источник, олицетворение и критерий справедливости» ^{См.: Нерсесянц В.С. Право: многообразие определений и единство понятия // Сов. государство и право. 1983. № 10. С. 29-30; Он же. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983. С. 342-343; Он же. Право -- математика свободы. Опыт прошлого и перспективы М., 1996. С. 17-20.}. Законодательство же «зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер» ^{Нерсесянц В.С. Право -- математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М., 1996. С. 15.}. Поэтому «в качестве основания и критерия для сужде-ния о ценности закона, его соответствии своему назначению», его характеристики как «правового или неправового (антиправового) установления» выступает право ^{См.: Там же. С. 20.}.

В результате В.С. Нерсесянц приходит к выводу о том, что в основе всякого теоретического подхода к правовым явлениям лежит то или иное понимание того, что есть право и закон и каково взаимоотношение между ними. «...Исходный смысл проблемы соотношения права и закона, -- пишет он, -- можно сформулировать в самом общем виде так: различаются или не различаются право и закон (законодательство) как разные феномены или понятия? Положителыный или отрицательный ответ (при всем имевшем место и возможном многообразии конструкций), по сути дела, и проводит принципиальную грань между концепциями двух противоположных типов правопонимания. Поскольку концепции первого типа развивают ту или иную версию приоритета права перед законом, а концепции второго типа в качестве права признают лишь закон (законодательство), эти противоположные концепции можно соответственно обозначить условно как «юридические» (от jus -- право) и «легистские» (от lех -- закон)» ^{Нерсесянц В.С. Право -- математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М., 1996. С. 19.}.

Нельзя не заметить, что процитированное суждение страдает как явным преувеличением значения концепции различения права и закона для определения того или другого «типа правопонимания», так -- и это главное -- дезориентацией юридической практики, оторванностью от реальной жизни, схоластическим методом научного спора, суть которого предельно метко выразил еще известный персонаж из «Фауста» Гете: «Словами диспуты ведутся, из слов системы создаются».

Действительно, что еще можно сказать об обозначении юриди-ческими любых концепций сторонников различения права и закона, которые под правом (как бы оно не называлось: «естественная справедливость», «справедливое право», «естественное право», «естественный разум», «природа вещей», «разумный закон», «идея права» и т.п.) подразумевают «нечто, по времени или по смыслу предшествующее и определяющее (первичное, безусловное, необходимое, обусловливающее, имеющее приоритет и т.п.) по отношению к закону», т.е. неюридические явления, неюридическое право ^{Там же. С. 19.} и, напротив, концепций ученых, которые якобы в каче-стве права признают лишь закон, законодательство, «позитивное право», т.е. официально действующее, собственно юридическое право, -- «легистскими» ^{Там же.}?

Два десятка лет назад критикуя и напрочь отвергая отстаиваемую С.С. Алексеевым и некоторыми другими сторонниками нормативного правопонимания идею различения юридического и неюридического права и соответственно употребления термина «право» не только в специально-юридическом, но и в «обыденном», «непосредственно социальном» смысле, не имеющем юридического значения ^{См., напр.: Алексеев С.С. Право: методологические подходы к исследованию // Вопросы философии. 1983. № 3.}, В.С. Нерсесянц достаточно жестко заключил: «Здесь у нас есть все научно-теоретические основания констатировать, что данная концепция правопонимания завела себя в терминологический и понятийный тупик» ^{Нерсесянц В.С. Право: многообразие определений и единство понятия // Сов. государство и право. 1983. № 10. С. 34.}. Думается, однако, что процитированная выше оценка В.С. Нерсесянца в полной мере сегодня относится к его собственной концепции различения права и закона и, соответственно «двух противоположных типов правопонимания», составляющей суть провозглашенной «либертарно-юридической теории права и государства».

Вслед за критикой этой концепции под углом зрения общей теории государства и права ^{См.: Алексеев С.С. Право -- институционное социальное образование // Вопросы теории государства и права: Межвуз. научн, сб. Саратов: Изд-во СГУ, 1983. Вып. 6. С. 3-10; Байтин М.И. О нормативно-классовом понимании права // Указ. сб. С. 27-35; Он же, О современном нормативном понимании права // Журнал российского права. 1999. № 1. С. 104-107; Он же. О современном нормативном и широком понимании права // Трудовое право и право социального обеспечения: актуальные проблемы. Раздел, посвященный 90-летию со дня рождения Н.Г. Александрова. М.: Проспект, 2000. С. 261-270; Он же. Сущность права. Саратов: СГАП, 2001. С. 5-10, 43-48, 85-120; Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1966. С. 10.}, она была подвергнута специальному убедительно аргументированному критическому анализу О.В. Мартышиным ^{См.: Мартышин О.В. О «либертарно-юридической теории права и государства» // Государство и право. 2002. № 10. С. 5-16.}, рассмотревшим ее не только в общетеоретическом ас-пекте, но и с позиций истории учений о государстве и праве.

В связи с этим О.В. Мартышин привлекает внимание к компиляционно-эклектическому характеру либертарно-юридической теории, составленной из отдельных положений известных школ правовой мысли. «Различение права и позитивного закона -- основа классической теории естественного права, сложившейся в XVII-XVIII вв. Положение "право есть свобода" взято у Канта и Гегеля. "Выведение государства из права" заимствовано у Кельзена. Эти положения, вырванные из контекста, соединяются на формальнологической основе, путем создания искусственной конструкции или абстрактной схемы права, плохо сочетающейся с реальным характером правовых систем прошлою и настоящего. Содержание права оказывается в либертарной теории обедненным. Оно сводится к одному аспекту, который Кант называл "всеобщим критерием", а Гегель -- "философским пониманием" или "идеей права". Но ни тот, ни другой не сводили право к его принципу, идее, не отрывали их от плоти, которую составляет позитивное право» ^{Мартышин О.В. Указ. соч. С. 15.}.

Сторонники же либертарно-юридической теории, противопоставляя право закону, издаваемому государством, разрывают связь между правом и обязательностью его охраны государством посредством возможности его государственного принуждения. По их мнению, право является правом само по себе, поскольку оно выражает принцип формального равенства людей; властная общеобязательность присуща не праву, а закону, но лишь в той мере, в какой он является правовым, т.е. соответствующим праву как идеалу свободы, равенства и справедливости, заключенному в праве принципу формального равенства ^{См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 20, 27-29 и сл.; Он же. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 66-67, 71-73; Четвернин В.А. Понятия права и государства. М., 1997. С. 55-56 и др. Убедительную критику определения права через категории «равенства», «свободы» и «справедливости» см. также: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. М., 2000. Т. 1. С. 272-273; Аверин А.В. Правопримени-тельная деятельность суда и формирование научно-правового сознания су-дей. Проблемы теории и практики / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 2003. С. 18-24; Он же. Судебная достоверность (постановка проблемы). Владимир, 2004. С. 16-27.}. Но, «кто полномочен решать вопрос о правовом или неправовом характере закона? Возможны ли в этом вопросе расхождения, собираются ли авторы теории оберегать своих последователей от санкции и каким путем, или они зовут их к гражданскому неповиновению? Все это остается неясным» ^{Мартышин О.В. Указ. соч. С. 12.}.

Особенно обращает на себя внимание то, что сторонники либертарно-юридической теории не вполне корректно, по нашему мнению, интерпретируют естественную школу права, чтобы ее авторитетом подкрепить свои собственные выводы о «хорошем праве» и «плохих законах», о том, что право обладает «большей ценностью», чем закон, что оно в отличие от «производного», «несовершенного», «недостаточного», а иногда даже «неприемлемого» закона всегда «истинно», «разумно», «естественно», «действительно», «человечно» ^{См.: Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М., 1988. С. 7.}.

Нельзя не заметить, что такой взгляд создает весьма расплывчатое представление о праве, ибо упомянутые высокие, но абстрактные идеалы при всей их значимости сами по себе не могут заменить властного нормативного регулятора отношений между людьми, служить критерием правомерного и неправомерного поведения. К тому же указанные ценности неодинаково понимаются различными участниками общественных отношений, представляющими разные регионы, слои и группы населения. Но право, употребляя образное выражение поэта, -- не «облако в штанах». Право не может быть чем-то аморфным, «киселеобразным». А значит, не может существовать реально вне и помимо своего институционного, «знакового» выражения в определенных юридических источниках и, прежде всего, в законах, принимаемых представительным (законодательным) органом государственной власти на основании конституционно закрепленной демократической процедуры, соответствующей воле народа. По справедливому замечанию В.Н. Кудрявцева, «профессиональному юристу... должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как правовая норма, коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом» ^{Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. №3. С. 6.}.

Разумеется, право и закон не одно и то же, но тенденция к некой несовместимости, разрыву между ними не может не оказывать негативного воздействия на отношение к закону, на состояние законно-сти и правопорядка, не подпитывать правовой нигилизм. Это всегда, а в современных условиях особенно, не только крайне нежелательно, но и, если в теории права произойдет крен в сторону преобладания отмеченной тенденции, чревато тяжелыми последствиями для общества, ибо может привести к легализации юридически противоправной деятельности тех или иных лиц, опирающихся якобы на не-кие «права», не получившие выражения в законе. При таком подходе «общие правовые принципы и фундаментальные права и свободы человека как бы заменяют нормативную основу законности, и оценка законов, всех нормативных актов становится произвольно субъективным делом. Законодательству наносится тяжелый удар, и это имеет самые пагубные последствия: разрушается единая база общеобязательности закона и всем дается легальный повод произвольным образом на них реагировать... у граждан вновь формиру-ются мотивы правового нигилизма» ^{Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия: власть и правопорядок // Государство и право. 1994. № 1. С. 5; см. также: Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 10.}.

Заслуживает внимания и следующее суждение относительно рассматриваемой концепции: «привлекательная на первый взгляд постановка вопроса (о «хорошем праве» и «плохих законах». -- МБ.) повлекла за собой ряд достаточно серьезных теоретических и практических следствий... А логика этих рассуждений проста: коль скоро существует интуитивное «хорошее право», то можно игнорировать любой закон, любое правовое предписание. Если сегодня можно отложить в сторону Конституцию, то завтра -- Уголовный кодекс. Важно, мол, решить, является ли тот или иной юридический акт подлинно гуманным, демократическим и справед-ливым. А судьи кто?.. Получается, что от нашего субъективного суждения зависит, надо ли соблюдать ту или иную правовую норму или нет. Чем же это отличается от анархии?» ^{Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 5-6.}.

Изложенное выше убеждает в справедливости вывода, к которому пришел в своей статье О.В. Мартышин: либертарно-юридическая теория непригодна ни для изучения современного состояния и исторического прошлого государства и права, ни для практических действий граждан, должностных лиц, юристов, ни для построения правового государства ^{См.: Мартышин О.В. О «либертарно-юридической теории государства и права» // Государство и право. 2002. № 10. С. 15.}.

4. Трудно согласиться и с неоправданным противопоставлением естественного и позитивного права, что само по себе не соответствует, на наш взгляд, сути естественно-правовой школы, на объяснение права в духе которой постоянно ссылаются сторонники «различения права и закона».

Особенно жесткую, гипертрофированную форму такое противопоставление по принципу «или-или» получило у Л.В. Петровой. Она пишет о позитивном праве и правопонимании исключительно в отрицательном смысле, оценивая их безотносительно к конкретно-историческим условиям, не иначе как, по ее словам, в духе «то-го страшного разоблачения политической, теоретической, нравственной несостоятельности юридического позитивизма, которое велось на страницах нашей литературы последних лет...» ^{Петрова Л.В. О естественном и позитивном праве // Государство и право. 1995. №2. С. 32 и сл.}.

Как пишет Л.В. Петрова, «видеть в праве систему общеобязательных государственных норм, считать правовыми лишь те правила поведения, которые изданы или санкционированы государством» -- это значит лишать право «самостоятельной ценности и роли», сводить его «к какому-то придатку… государства» ^{Там же. С. 33.}. С позиций некоего «развитого правоведения» (на него она многократно ссылается и от его имени, хотя и самозванно, выступает), «право, по своей сущности, ... надгосударственно». Оно «может иметь только тогда авторитет, когда этот авторитет будет содержаться в нем самом, а не в каком-то внешнем влиянии, пусть даже и государственном» ^{Там же.}. Если понимать под правом волю «государства, которое дозволяет, разрешает, запрещает те или иные человеческие поступки, то очевидно, мера поведения, которая предписывается государством, унижает человека (?! -- МБ.)» ^{Там же. С. 39.}. В связи с этим возникает немало вопросов, в т.ч., -- почему осуществляемое государством правовое регулирование непременно «унижает человека»? Какое конструктивное содержание может быть вложено в предлагаемое неприятие государства, причем не только тоталитарного, антидемократического, а всякого государства, которое представляется не иначе как «чуждая» человеку «сила». Соответственно такой конструкции получается, что «мера поведения», предписываемая гражданам правовым государством (ибо и оно государство), тоже «унижает человека»? И вообще непонятно, почему с «позиций развитого правоведения», по определению Л.В. Петровой, исходящее от государства позитивное право во всех случаях рассматривается как «законодательный произвол» ^{Там же. С. 35, 38.}, тогда как согласно естественно-правовой теории истинное призвание позитивного права, напротив, -- быть инструментом практического осуществления естественных законов, служения общему благу, обеспечения и защиты потребностей и интересов личности, ее чести и достоинства?

Что касается характеризуемого вне времени и пространства «юридического позитивизма» (и в первую очередь, нормативного понимания права), то в его оценке Л.В. Петрова предельно категорична: «Это учение всегда обслуживало и продолжает обслуживать государственную власть, независимо от ее демократического или антидемократического характера... Право в таком учении огосударствлено. Оно всячески поддерживается государственной властью, это официальное право».

Но «если учение юридического позитивизма обслуживает интересы государственной власти, то какое учение, -- ставит вопрос Л.В. Петрова, -- всецело будет защищать интересы граждан и гражданского общества?». Ответ очевиден. Речь идет о противопоставляемом позитивному праву естественном праве: первое -- «право власти», второе -- право граждан и гражданского общества.

«С позиций развитого правоведения, -- пишет она, -- проблема сущности права является проблемой философии, а не сугубо юриспруденции... Сущность права сверхъюридическая. Она укоренена в природе человека. Разумны те законы, которые отвечают человеческой природе. Наукой, изучающей природу человека, является философская антропология», согласно которой суть и смысл «естества или природы человека» составляет его «свободная воля», а «в познании собственного естества, а значит и человеческой природы в целом -- ключ к уяснению естественного права» ^{Петрова Л.В. Указ. соч. С. 39.}.

Поскольку «человек в своем естественном состоянии -- свободное существо», «если личность нашла закон (норму, принцип поведения) для своей практической деятельности в себе самой, то она, руководствуясь своим, а не чужим законом, является самостоятельным и свободным творцом истинного права» ^{Там же. С. 38.}. Вот как, оказывается, все просто. И более того, если не вникать в тонкости смысла таких терминов, как «свободная воля», «человек в своем естественном состоянии», «свой закон», «чужой закон», «истинное право» (и, стало быть, «неистинное право»), «личность как творец истинного права» и т.п., приведенные абстрактно взятые положения Л.В. Петровой звучат довольно красиво. Однако применительно к реальной жизни они означают все то же противопоставление права закону (о чем говорилось в предыдущем параграфе) со всеми вытекающими отсюда последствиями: неуважение к закону, принижение и нарушение официально действующего (позитивного) права, правовой нигилизм, правовой беспредел и т.п. В самом деле, о каких законности, правопорядке, дисциплине, правовом государстве может идти речь, если каждый сам будет «творить» для себя «свой закон», а к «чужому» (то есть издаваемому государством) закону относиться по принципу: соответствует моему субъективному представлению об «истинном праве» -- исполняю, не соответствует -- не исполняю? Именно так оборачивается на практике идея различения права и закона, противопоставления естественного права позитивному.

Между тем Л.В. Петрова приходит к противоположному выводу. «С позиций изложенного, -- пишет она, -- ясна теоретическая, политическая и нравственная неоправданность (?! -- М.Б.) правового позитивизма» ^{Петрова Л.В. Указ. соч. С. 39.}.

Рассматривая проблему в плоскости судебной практики толкования и применения права, Л.В. Петрова противопоставляет позитивистскому подходу к ней такую сторону философско-антропологического учения о праве, как герменевтическое естественное право или герменевтическая антропология, принципы которой, по ее утверждению, и есть нормы естественного права ^{Там же. С. 41.}. При этом позитивное понимание юридической герменевтики как науки и искусства толкования юридических терминов и понятий, уяснения и разъяснения правовых норм в целях их единообразного и правильного применения осуждается как «узкоограничительное», налагающее «запрет на судебную практику (право судей) как источ-ник отечественного права». «Иначе говоря, -- утверждает автор, -- нынешних практических юристов, как и прежде, хотят видеть механическими исполнителями воли государства. Как и прежде, юристы отстраняются от самостоятельного поиска и создания права. Тем самым сводится на нет конституционный принцип разделения властей. Там, где судебная власть подчинена законодательной, ни о каком разделении властей говорить не приходится» ^{Там же. С. 40.}.

Процитированные суждения не могут не вызвать принципиальных возражений, поскольку искажают и запутывают действительное положение дел. Во-первых, не следует смешивать судебное толкование с судебной практикой как источником права, самостоятельным созданием права судьями. Это не одно и то же. Как не одно и то же, с одной стороны, подчинение судебной власти законодательной, при которой, как пишет Л.В. Петрова, «ни о каком разделении властей говорить не приходится», и с другой -- подчинение судей закону.

Конституция РФ, закрепляя разделение властей (ст. 10), установила, что «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны».

Вместе с тем в ст. 120 Конституции РФ закреплено: «Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону», что является прямым выражением и следствием конституционного принципа разделения властей.

Во-вторых, ни Конституцией РФ, ни Федеральными конституционными законами «О судебной системе Российской Федерации», «О Конституционном Суде Российской Федерации», ни другими законодательными актами РФ, регламентирующими деятельность судов, органы судебной власти не наделяются правотворческой функцией. Их назначение -- осуществление правосудия, составляющего основное содержание правоприменительной деятельности суда, важной неотъемлемой частью которой является судебное толкование права. Оно призвано обеспечить научно и практически обоснованную интерпретацию содержания, смысла толкуемой нормы в целях ее единообразного и правильного применения, а не создание нового общего правового предписания, отступающего от данной нормы или подменяющего ее ^{Подробно об этом см.: Тарасова В.В. Акты судебного толкования правовых норм. Юридическая природа и классификация / Под ред. М.И. Байтина. Саратов: Изд-во СГАП, 2002.}

^{Отмечая, что ошибки и иные погрешности в правоприменительной деятельности в значительной мере обусловлены незнанием или неверным пониманием источников права, а также юридических свойств интерпретационных актов, автор монографии исходит из того, что исследование юридической природы и видов, степени обязательности, сферы действия, порядка реализации и иных моментов, характеризующих акты судебного толкования, будет способствовать совершенствованию правотворческой и правоприменительной Деятельности государственных органов, улучшению судебной практики, укреплению законности и правопорядка (Указ. соч. С. 4, 150).}. Но из этого ни в коей мере не следует, что судей, «как и прежде, -- по мнению Л.В. Петровой, -- хотят видеть механическими исполнителями воли государства». Напротив, о том, насколько в нынешних условиях выросли полномочия судей в сфере их профессиональной деятельности, повысились их независимость и самостоятельность, свобода усмотрения и ответственность за правильное и справедливое разрешение споров и принятие решений, особенно по делам, связанным с защитой прав человека, можно судить, например, по предоставленному судам полномочию не применять при разрешении конкретных дел нормы, которые по их убеждению, влекут нарушение прав и свобод граждан; в каждом подобном случае напрямуюруководствоваться соответствующими нормами Конституции РФ ^{См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Российская газета. 1995. 28 декабря; Постановление Конституционного Суда РФ «О толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» // Российская газета. 1998. 30 июня.}.

Многократно ссылаясь на западный опыт герменевтического естественного права (хотя очевидно, что при всем его познавательном значении он не может механически переноситься на почву российского права, его толкование и применение), на особенность права в странах романо-германской и англо-саксонской правовых семей, заключающуюся в том, что оно состоит не только из юридических норм, сформулированных законодателем, но включает также и их толкование судьями, Л.В. Петрова приходит к выводу в духе не столько естественно-правовой, сколько современной социологической теории права. «Закон, -- пишет она, -- только образец решения, которое предлагается судье. Он не является достаточным источником конкретного решения. Данные судье юридические нормы и конкретная ситуация -- только сырье для получения действительного права (?! -- МБ.). Решение, которое выносит судья в результате толкования юридических норм, яв-ляется источником права, т.е. судья творит норму права» ^{Петрова Л.В. О естественном и позитивном праве // Государство и право. 1995. №2. С. 40.}.

Итак, личность -- творец «истинного права», судья -- творец «действительного права»... Каких еще идей недостает в нынешней России для обоснования дальнейшего углубления правового беспредела?

Касаясь непосредственно юридического образования, Л.В. Петрова видит его назначение в том, чтобы «научить современных юристов прежде всего быть хорошими антропологами», для чего «следует оставить границы сугубо юридические и начинать познание с антропо-логического момента (?! -- МБ.)» ^{Там же. С. 40-41.}. «Только антипозитивистски воспитывая и обучая, -- заключает она, -- можно надеяться, что будущие юристы не смогут стать социально опасными для общества» ^{Там же. С. 33.}. И это в условиях, когда в России действует демократическая Конституция, законы и другие источники, закрепляющие нормы позитивного права, направленные на признание приоритетной защиты прав человека, обеспечение необходимых для нормального развития общества, упорядоченности и стабильности в отношениях между людьми, составляющие нормативную основу законности и правопорядка. Какое же право автор предлагает противопоставить действующему (позитивному) праву современной России?!

Что касается естественно-правовой теории, то она никогда, как уже отмечалось, не обнаруживала отрицательного отношения к позитивному праву вообще, а целенаправленно боролась лишь с такими его конкретными проявлениями (разновидностями), которые противоречили естественным законам, символизирующим прирожденные и неотчуждаемые права человека и гражданина.

Вместе с тем следует иметь в виду, что составляющие естественное право нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, требования сами по себе еще не являются правом в юридическом смысле, а представляют собой мораль, правосознание, демократические устремления, т.е. ближайшую и необходимую идейную предпосылку и основу собственно юридического права. Обосновывая приоритет прирожденных прав человека, естественно-правовая теория всегда выступала за создание и развитие в конкретных государствах и у различных народов такого позитивного права, которое бы основывалось на этих фундаментальных правах. Она признавала его значение и необходимость для практической реализации есте-ственных законов, общечеловеческих идеалов и ценностей. В этом ее историческое прогрессивное значение.

Именно такое позитивное право и создается ныне в России в процессе формирования правового государства, что получило закрепление в Конституции РФ (ст. 2, 18 и др.). Разумеется, данный процесс весьма непрост: на его пути возникает немало трудностей и проблем, требующих решения, далеко не все получается так, как было задумано. В этих условиях особенно очевидны необоснованность и неуместность -- как рецидивы прошлого -- любого противопоставления естественного и позитивного права.

Естественное право практически неосуществимо без позитивного, а духовная основа, нравственная сила и стабильность позитивного права коренятся в праве естественном ^{Противопоставление естественного права позитивному, разумеется, свойственно не всем сторонникам широкой трактовки права. По образному выражению Р.З. Лившица, «если сугубо условно уподобить право живому организму, то позитивное право можно считать телом, а естественное право -- душой». Видя в том и в другом два исходных начала права, он, в частности, справедливо замечал, что «естественное право объективно нуждается в нормативном облачении, иначе оно остается совокупностью прекраснодушных идей, ... целью естественного права... остается достижение нормативного закрепления». В связи с этим Р.З. Лившицем высказана конструктивная идея о сближении естественного и позитивного права, о том, что общей базой для этого «является Конституция страны, точнее, ее основные положения, характеризующие устройство общества и государства и основные права граждан». См.: Лившиц Р.З. О противоречивой двуединой природе права // Подготовка и принятие законов в правовом государстве: Матер, междунар. семинара. Москва, Госдума, 28-29 апреля 1997 г. М., 1998. С. 285, 287-288.}. Поэтому, на наш взгляд, признание их общности и органической взаимосвязи может и должно стать надежным критерием отграничения демократического правопонимания (безотносительно специфики того или иного конкретного подхода к трактовке права, например, в нынешней России -- нормативного или широкого) от недемократического.

Необходимо сосредоточить внимание на научной разработке конкретных механизмов практической реализации названных кон-ституционных положений, взаимопроникновения и взаимодействия норм Конституции и законов, развивающих эти нормы, в целях улучшения правотворчества, правоприменения и других форм юридической деятельности государства.

Думается, что на этом пути открываются и реальные возможности для известного сближения различных взглядов на право.

5. Отдельно следует остановиться на перекликающихся с рассмотренными выше взглядами В.С. Нерсесянца, Л.В. Петровой и некоторых других сторонников широкого правопонимания суждениях судьи Конституционного Суда в отставке Т.Г. Морщаковой, высказанных в ее интервью в «Новой газете» (2004. № 51). Особенность ее позиции в том, что отстаиваемое ею положение о верховенстве права в соотношении с законом она пытается истолковать как основополагающую идею конституционного правосудия.

В качестве исходного довода она ссылается на известный тезис, сформулированный видным ленинградским ученым-правоведом М.Д. Шаргородским на научной конференции в ЛГУ в 1969г.: «Юридическая наука начинается там, где она говорит законодателю "нет"».

Субъективно трактуя в духе противопоставления права и закона приведенное положение профессора М.Д. Шаргородского, Т.Г. Морщакова видит его смысл в том, что «...именно юрист должен сказать: то, что записано в законе, -- неправильно, вранье. Если нормы законодательства входят в противоречие с общими принципами права, право должно ставиться выше... Вот идея конституционного правосудия на все времена» ^{См.: Новая газета. 2004. № 51.}.

На самом деле в упоминаемом Т.Г. Морщаковой высказывании М.Д. Шаргородского, которое в то время было воспринято официальными кругами чуть ли не как «потрясение основ», речь шла со-всем о другом.

Последовательно отстаивая нормативное правопонимание, он никогда не противопоставлял право закону, рассматривая последний как основную форму (юридический источник) права, не допускал не только неприятия, но и какого-либо умаления значения закона ^{См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961.}.

Наряду с этим он исходил из того, что ученый-юрист не должен ограничиваться только комментированием законодательства, восхвалять всякий акт лишь потому, что он исходит от власти, но и призван оценивать тот или иной конкретный закон с точки зрения его качества, способности эффективно служить благу общества. Поэтому, если проект того или иного закона согласно убеждению и совести ученого научно-практически не обоснован, не доработан и т.п., то он должен иметь мужество открыто подвергнуть его конструктивной критике, а в случае принятия закона законодательным органом добиваться всеми законными средствами внесения в него необходимых поправок, вплоть до частичной или полной отмены.

Такой подход ни в коей мере не противоречит требованию законности, согласно которому безотносительно к критике и даже негативной оценке отдельного закона в целом ученый, как и всякий законопослушный гражданин, обязан неукоснительно выполнять и соблюдать действующий закон, пока он не отменен в официально установленном порядке.

Долг ученого-правоведа -- быть союзником и партнером власти в сфере права, в служении интересам общества, развития и охраны прав граждан. В свете этого ставший крылатым девиз М.Д. Шаргородского, провозглашенный три с половиной десятка лет назад, и сегодня представляется весьма современным.

Между тем Т.Г. Морщакова, интерпретируя его в принципиально ином направлении, приходит к явно неверному выводу, что в момент экстремальных условий «Конституционный Суд обязан ... подняться над законодательством, пусть это даже сама Конституция, и судить с позиций высшего права (курсив мой. -- МБ.)» ^{См.: Новая газета. 2004. № 51.}.

Острая, быть может, даже несколько резкая по форме и степени обобщения, но правильная по существу отповедь рассуждениям Т.Г. Морщаковой в ее интервью была дана Председателем Конституционного Суда РФ профессором В.Д. Зорькиным в статье, название которой говорит сам за себя: «Осторожно: праворазрушительство» ^{См.: Российская газета. 2004. 22 июля.} .

Отмечая, что ее публикация относится к числу тех, «на которые нельзя не отвечать», он справедливо указывает на то, что постав-ленный во главу угла некий «принцип высшего права» -- «это фактически неприкрытый аналог высшей целесообразности», к разновидностям которой относятся «высшая рентабельность», «револю-ционная целесообразность», «революционное право», «трансцедентальное право» и т.д. ^{К аналогам «принципа высшего права», на наш взгляд, по сути относятся также характерные для сторонников широкого правопонимания идеи «противопоставления права и закона», «дозаконодательного права», «справедливого права», «разумного права», «развитого правоведения», «действительного права», «истинного права» и т.п.} «Идея высшего права, -- утверждает В.Д. Зорькин, -- в том виде, в каком она развернута госпожой Морщаковой, на практике может обернуться только революционными "тройками" и трибуналами... К сожалению, в российской действительности вновь формируются тенденции, дающие чему-нибудь подобному новый исторический шанс. Этого нельзя допустить» ^{См.: Российская газета. 2004. 22 июля.}.

6. В последнее время широкое правопонимание получило также выражение в предложенной А.В. Поляковым коммуникативной концепции права ^{См.: Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2001.}, суть и новизна которой, по его утверждению, в восприятии права «как системы отношений, субъекты которых передают правовую информацию путем реализации своих прав и обязанностей» ^{Поляков А.В. Указ. соч. С. 186.}

^{«Правовая коммуникация, -- поясняет автор, -- это правовое взаимодействие между субъектами, возникающее на основе социальной интерпретации правовых текстов, как представляющих им коррелятивные правомочия и правообязанности, реализуемые в правовом поведении». (См.: Коммуникативная концепция права: вопросы теории: Обсуждение монографии А.В. Полякова. СПб.: СПбГУ, 2003. С. 14.)}.

По мнению автора, право характеризуется следующими основными признаками, которые в то же время отражают и его структуру: 1) наличие субъектов, обладающих взаимообусловленными (коррелятивными) правами и обязанностями; 2) наличие социально признанных и общеобязательных правил поведения (норм).

Исходя из этого, он определяет понятие права как «основанный на социально признанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений, участники которого имеют взаимообусловленные правомочия и обязанности» ^{Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. С. 188.}.

Обосновывая с позиций коммуникативной концепции «онтологический статус» права, характеризующий, «что есть право в отличие от всех других явлений», А.В. Поляков пишет: «В этом своем аспекте право, как и любая идеальная сущность, вневременно и внепространственно. Но эта идеальная сущность, чтобы быть правом, должна по-лучить «плоть и кровь», т. е. объективироваться, облечься в значимую и означающую форму, наполниться конкретным социокультурным содержанием, получить свою легитимацию в акте признания социального субъекта (общества в целом) и сообщить правовую энергию правам и обязанностям членов общества» ^{Там же. С. 175.}.

Подобных разъяснений автор делает немало, но они, к сожалению, не меняют того впечатления, что эта концепция как в целом, так и в частностях, декларативна, недостаточно ясна, противоречива. Рассмотрим ее основные положения.

А. В связке правоотношений и «социально признанных и общеобязательных норм» образующих, согласно рассматриваемой концепции само право, определяющая роль принадлежит правоотношению, причем, по терминологии А.Б. Полякова, «нормативному правоотношению» (?-- МБ.). «В контексте т правовой структуры, -- утверждает он, -- право возникает как функционирующий комплекс нормативных правоотношений (курсив мой. -- МБ.). Любой другой подход игнорирует коммуникативную сущность права» ^{Коммуникативная концепция права: вопросы теории. С. 12.}. Поясняя свою позицию, ав-тор пишет: «...право невозможно свести только к "установленным" нормам, хотя бы и установленным государством, потому что правовые нормы, в отличие от законодательства, возникают как интерсубъективные феномены, существующие в правовом сознании общества как нормы-отношения, или, другими словами, как нормативные правовые отношения, определяющие поведение социальных субъектов» ^{Поляков А.В. Указ. соч. С. 185.} (курсив мой. -- МБ.).

Но тем самым нормы права, с одной стороны, противопоставляются законодательству, а с другой -- отождествляются с отношениями, которые призваны урегулировать.

В. На словах, согласно коммуникативной концепции, право складывается из объективного и субъективного права, в действительности упоминание о первом носит сугубо номинальный характер. Как с точки зрения правогенеза, так и по существу представление о праве сводится к субъективному праву, к правомочию субъекта правоотношения. «Центральным элементом правовой структуры, -- пишет А.В. Поляков, -- является правомочие, т. е. наличная возможность для субъекта действовать оправданно тем или иным образом и требовать от других действий, соответствующих правомочию... Совокупность взаимосвязанных полномочий образует субъективное право (конкретное право, принадлежащее субъекту). Правовая возможность действия обеспечивается правовыми обязанностями тех субъектов, которые находятся в поле действий управомоченного. Эти обязанности также имеют сложную структуру и могут носить или пассивный характер (обязан-ность не мешать действиям уполномоченного субъекта), или активный характер (обязанность совершать определенные действия в интересах управомоченного)» ^{Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. С. 177.}. При этом «именно правомочие является той точкой, из которой расходятся лучи правового смысла, образующие эйдос права» ^{Коммуникативная концепция права: вопросы теории. С. 14.}

^{К термину «эйдос» А.В. Поляков, следуя феноменологическому подходу немецкого философа Э. Гуссерля, прибегает для обозначения, как он поясняет, не просто сущности, а «чистой сущности» созерцательно познаваемого объекта, в данном случае права. Но следует иметь в виду, что слово «эйдос» переводится с латино-греческого на русский язык не только как «сущность», но и как «вид», «образ», «явление», что не может не затруднить восприятие смысла, который вкладывается автором книги в данное понятие. По справедливому замечанию Л.Б. Ескиной, «обилие экзотических научных терминов... препятствует достижению ясного, адекватного понимания читателем смысла авторских рассуждений». (Там же. С. 29.)} (курсив мой. -- МБ.).

Однако, если «точкой, из которой расходятся лучи правового смысла» признать не норму права, а правомочие, в свою очередь рассматриваемое не как производное от права в объективном смысле, приуроченное к субъекту конкретного правоотношения, а само по себе, как «наличную возможность для субъекта действовать оправданно тем или иным образом и требовать от других действий, соответствующих правоотношению», то становится очевидной подмена объективного права в качестве общезначимого и общеобязательного правом в субъективном смысле. Но как субъективное право может справиться с подобной ролью, когда известно, что оно неодинаково у различных субъектов, сколько субъектов конкретных правоотношений, столько и правомочий, причем самых разнообразных?

С. Одно из самых противоречивых мест рассматриваемой концепции -- неясность относительно того, что имеется в виду под упоминаемыми в процитированном выше определении права «социально признанными и общеобязательными нормами», на которых якобы основываются составляющие правоотношения правомочия и обязанности.

Казалось бы, А.В. Поляков имеет здесь в виду не что иное, как правовую норму. «Эйдос права, -- отмечает он, -- выражается в его структуре, представляющей собой коррелятивную связь правомочий и правообязанностей, конституированных общезначимой и обще-обязательной правовой нормой (курсив мой. -- МБ.) в процессе межсубъектной коммуникации» ^{Коммуникативная концепция права: вопросы теории. С. 14.}.

Однако одновременно с этим А.В. Поляков отстаивает противоположную мысль о том, что нормы, о которых у него идет речь, не обязательно нормы права, поскольку «социальная признанность норм основывается на их социально ценностном значении», а «общеобязательность правовых норм, с одной стороны, не отличается от общеобязательности других нормативных систем, формулирующих правило должного. В этом смысле, -- полагает он, -- нормы нравственности так же общеобязательны, как и нормы права.

Но, с другой стороны, если соблюдение норм нравственности предполагает самообязывание субъекта, то соблюдение норм права связано с требованием управомоченного субъекта исполнить правовую обязанность». Но чем же гарантируется данное требование? «Неисполнение такой обязанности, -- поясняет автор, влечет психико-социальное противодействие со стороны управомоченных субъектов и сопряжено с внешним как психическим, так и физическим принуждением» ^{Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. С. 192-193.}. При этом право, рассмотренное как социально оправданные притязания одних субъектов на исполнение другими своих правовых обязанностей, всегда психологически принудительно. Возможность же физического принуждения в праве ограничена и связана в первую очередь с определенными видами правонарушений» ^{Там же. С. 195.}.

В том же духе, что и с нравственностью, автор рассматривает соотношение норм права с другими социальными нормами, в частности, с корпоративными, в которых он видит правила, индивидуальные для каждой корпорации. Соответственно он считает возможным существование «корпоративного права», в том числе таких его разновидностей, как «спортивное право», «игорное право», «каноническое (церковное) право» ^{Там же. С. 347-351 и сл.}. Но что это, как не смешение вплоть до отождествления, «права» и «не права».

D. В основу приведенных выше положений А.В. Поляковым положен тезис, согласно которому общезначимость и общеобязательность норм, конституирующих правомочия и обязанности участни-ков коммуникативного порядка отношений, проистекают из их признания обществом. «Правомочие, -- пишет он, -- является правомочием, а обязанность является обязанностью только тогда, когда они вытекают из осознаваемых обществом и потому общезначимых и общеобязательных правил поведения (правовых норм)» ^{Там же. С. 179.}.

Таким образом, соответственно коммуникативной концепции права, «нормы становятся правовыми тогда, когда они объективно получают признание со стороны общества в качестве оснований для прав и обязанностей субъектов и реально их таковыми наделяют» ^{Там же. С. 194.}.

Поэтому нетрудно заметить, что А.В. Поляков, говоря о праве вообще, ведет речь о праве общества, возникающем и функционирующем независимо от государства, т.е. о праве не в собственном юридическом смысле.

Не касаясь вопроса, как, каким образом общество, в том числе неоднократно упоминаемое автором «общество в целом», может создавать право и гарантировать его реализацию, обеспечить его функционирование без государства, он ограничивается общей фразой о том, что «право может существовать без государства, государство без права существовать не может» ^{Коммуникативная концепция права: вопросы теории. С. 13.}.

Каких-либо доказательств в подтверждение того, что право мо-жет существовать без государства, автор не приводит, говорит об этом, как о чем-то само собой разумеющемся: может! И все тут.

А вот государство, исходя из этого, возникает в его представлении как «специализированный социальный институт», в рамках которого существующее в обществе право «получает специфическую институциональную форму выражения (текстуальную и организационную)» ^{Там же.}.

В связи с этим А.В. Поляков вводит в научный оборот наряду с понятием «социально-признанных норм» (норм, оцениваемых и поддерживаемых обществом в качестве правил должного), понятие «государственно-признанных» (или «официально выражаемых») норм, «общеобязательность» которых поддерживается в т.ч. и «возможно-стью государственного принуждения по отношению к тем субъектам, которые не исполняют свои правовые обязанности» ^{Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. С. 193.}.

Соответственно, наряду с ранее сформулированным определением права, под которым коммуникативная теория понимает якобы существующее независимо от государства право общества -- «социальное право», т. е., по сути, неюридическое право, А.В. Поляков предлагает ввести в оборот еще одно определение права, а именно, определение «государственно-организованного права». Он пишет: «Государственно-организованное право можно определить как основанный на социально признанных и официально выраженных нормах порядок отношений, участники которого имеют взаимообусловленные правомочия и обязанности, поддерживаемые и охраняемые государством» ^{Там же. С. 194.}.

Е. Таким образом, А.В. Поляков приходит к заключению, что «право представляет собой универсальное социальное явление», существует на разных уровнях порядка отношений, включая как «государственно-организованную форму своего бытия (закон)», так и «интерсоциальные (например, внутрисемейные, внутри-групповые) и экстрасоциальные (например, межгосударственные) правовые порядки» ^{Там же. С. 338.}.

В этом выводе и заключается квинтэссенция коммуникативной концепции права как модифицированного варианта теории разделения права и закона и некоторых других идей, характеризующих широкое правопонимание. Основные положения, преподносимые читателю в коммуникативной упаковке как нечто новое в теории права, на самом деле оказываются хорошо забытым старым, но только еще более надуманным и усложненным.

В частности, разделяя взгляд В.С. Нерсесянца и других сторонников широкого правопонимания на существование правового и неправового закона, А.В. Поляков расходится с ними в выборе критериев такого деления. «Научный критерий для теоретического различения правового и неправового закона... -- пишет он, -- может быть только один: наличие или отсутствие субъектов, чье пользование своими основанными на законе правами и обязанностями носит социально-оправданный характер (т. е. наличие или отсутствие социальной легитимации у данного закона)» ^{Там же. С. 334.}.

Но чем этот критерий лучше других? Кто, как и когда на основе данного критерия сможет ответить на поставленный вопрос? Куда и к кому, к какому государственному или общественному органу, должностному лицу, юридическому источнику права следует обращаться в каждом конкретном случае реализации права за разъяснениями относительно того, правовой или неправовой тот или иной закон, и потому исполнять его или нет, или, может, ответ на этот вопрос передается на субъективное усмотрение самих участников общественных отношений?

В том, что автор анализируемой концепции права даже не касается подобных вопросов -- особенно наглядное свидетельство ее отрыва от жизни, юридической практики, разрешения конкретных вопросов развития и охраны прав и свобод граждан, вопреки заверению, будто бы «основная проблематика коммуникативной теории права: человек и его права» ^{См.: Коммуникативная концепция права: вопросы теории. С. 11.}