Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Сущность права

(современное нормативное правопонимание на грани двух веков)

М.И. Байтин

Москва 2005

УДК 34

ББК67

Б 18

Байтин М.И. Б 18

Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2-е, доп. -- М.: ООО ИД «Право и государство», 2005. -- 544 с.

ISВN 5-98033-030-5

Монография посвящена анализу фундаментальной проблемы теоретической и практической юриспруденции -- сущности права с позиций современного нормативного правопонимания, одним из ведущих разработчиков которого является автор.

Весь комплекс рассматриваемых в книге вопросов, связанных с сущностью права, важен не только для преподавания теории государства и права в юридических вузах и правового обучения населения, но и для правотворческой и правоприменительной деятельности федеральных и региональных органов государственной власти, а также для органов местного самоуправления.

Многие содержащиеся в книге суждения имеют прямое отношение к формированию юридической доктрины России XXI в.

Для научных и практических работников -- юристов, а также студентов и слушателей юридических вузов, всех интересующихся проблемами общей теории государства и права.

УДК 34

ББК67

Рецензенты:

доктор юридических наук, профессор,

заслуженный деятель науки Российской Федерации А.В. Мицкевич,

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации С.В. Поленина

THE ESSENCE OF THE LAW

(MODERN NORMATIVE UNDERSTANDING OF LAW

ON THE VERGE OF TWO CENTURIES)

M.I.Baitin

Publishing Mouse «Law and State»

Moscow 2005

УДK 34

ББK67 B18

Baitin M.I.

B 18 The essence of the law (Modern normative understanding of the law on the verge of two centuries). 2^nd ed., complemented. -- M.: Publishing House «Law and State », 2005. -- 544 p.

ISBN 5-98033-030-5

The monograph is devoted to the analysis of a fundamental problem of theoreti-cal and practical jurisprudence -- the essence of law from positions of modem nor-mative understanding of law, the author is one of those who developers the topic.

All complex of questions, considered in the book and connected with the es-sence of law, is important not only for teaching the theory of state and law in higher law schools and legal training of the population, but also for law-making and law-enforcement activity of federal and regional bodies of state power, and also for bod-ies of local self-government.

Many ideas of the book have direct relation to formation of the legal doctrine of XXI century Russia.

The book is meant for scientific and practical workers -- lawyers, and also stu-dents of higher law schools, all those who are interested in problems of the general theory of state and law.

УДK34

ББK67

The reviewers:

Doctor of jurisprudence, professor,

Merited worker of science of the Russian Federation A.V. Mitskevich,

Doctor of jurisprudence, professor,

Merited lawyer of the Russian Federation S.V. Polenina

Предисловие ко второму изданию

Переиздание вышедшей в Саратове четыре года назад книги, посвященной основополагающей проблеме теоретической и практической юриспруденции, связано с тем, что ее сравнительно небольшой тираж быстро и полностью разошелся, а читательский спрос на нее продолжается.

Интерес к книге вызван тем, что она одна из немногих вышедших за последнюю четверть века монографий, в которой с позиций современного нормативного правопонимания последовательно и системно анализируется обширный комплекс связанных с сущностью права вопросов, крайне важных не только для дальнейшего развития правовой науки, преподавания общей теории государства и права в вузах и правового обучения населения, но и для правотворческой и правоприменительной деятельности федеральных и региональных органов государственной власти, а также органов местного самоуправления.

Настоящее издание, в сравнении с предыдущим, -- дополненное. При его подготовке использованы наряду с Конституцией Российской Федерации новейшие нормативно-правовые акты, обновлены социологический материал и данные юридической практики.

Что касается теоретического характера и содержания книги, то они не претерпели каких-либо изменений по существу, хотя некоторые положения излагаются более обстоятельно, в их обоснование приводятся новые данные и доводы, одни идеи и мысли получили дальнейшее развитие, другие сформулированы впервые.

В частности, усилено обоснование ряда положений, раскрывающих современное нормативное понимание права как путем его позитивного изложения (гл. 3), так и посредством сравнительного анализа нормативного и отдельных разновидностей широкого правопонимания, особенно путей сближения различных направлений правопонимания и выработки общего понятия права (гл. 4).

Красной нитью в книге проходит рассмотрение новых моментов, характерных для нормативной трактовки права в настоящее время, в том числе единства естественного и позитивного права, которое, в свою очередь, используется в качестве инструмента новых подходов к рассмотрению таких правовых явлений, как принципы права (гл. 5), понятие законности (гл. 9), принципы правового государства (гл. 10) и др.

Глава 7 «Учение о юридической норме» дополнена параграфом о соотношении нормы права и правоотношения. В книгу включена также новая глава 8 «Система права как его внутреннее строение».

Усилена свойственная и первому изданию книги нацеленность на рассмотрение права в действии, в тесной связи с практикой, жизнью. Соответственно этому расширены и углублены глава 9 «Законность и правопорядок» под углом зрения уточнения самого понятия законности и анализа ее гарантий и глава 10, посвященная проблемам теории и практики правового государства, прежде всего его принципам.

Значительное место в книге, особенно в заключительных главах, занимают практические предложения и рекомендации по разрешению ряда коллизий, возникающих в правовом поле России, устранению недостатков, тормозящих формирование правового государства.

Значительно больше внимания, чем в предыдущем издании, уделено месту и роли Конституционного Суда в системе разделения властей, юридической природе его решений.

Дальнейшее развитие получила полемическая направленность книги. В ней отражены материалы состоявшейся в феврале 2003 г. в Московской государственной юридической академии Всероссийской научно-практической конференции «Понимание права».

Критически анализируются возникшие в последние годы прояв-ления широкого правопонимания, в частности, коммуникативная концепция права.

В главе, посвященной учению о юридической норме, при рассмотрении дискуссионных вопросов юридической ответственности и санкции правовой нормы привлекается внимание к тому очевидному факту, что существует параллель между концепциями «позитивной юридической ответственности» и «положительных (поощрительных)» санкций и широким правопониманием с вытекающими из этого последствиями для практики.

В предисловии к первому изданию книги был в общих чертах поставлен, а в данном издании обосновывается вопрос о необхо-димости различать научное исследование правопонимания в монографиях, статьях и т.д. и преподавание этой проблемы студентам вузов, готовящих кадры профессиональных юристов, изложение ее в лекциях и учебниках по теории государства и права См.: С. 140-143 данной книги.. Пришло время со всей серьезностью задуматься над необходимостью определенного упорядочения общетеоретической подготовки специалистов с высшим юридическим образованием, большей части которых предстоит работа в государственных органах, ибо непонятно, как можно решать эту задачу при помощи учебников и лекций, основанных на либертарно-юридической См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. Рекомендован Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности «юриспруденция». М., 1999. 552 с. или коммуникативной См.: Поляков А.В. Общая теории права. СПб., 2001. 642 с. концепциях широкого понимания права, основанных на различении (а по сути -- противопоставлении) права и закона, «правовых» и «неправовых» законов, что подпитывает «правовой нигилизм» и не способствует упрочению законности и правопорядка.

Между тем сторонники данного направления, хотя несколько и поубавили пыл в «ниспровержении» нормативного понимания права, по-прежнему проявляют активность и организованность в рас-пространении своих взглядов. Наглядным примером этого является проведенное в октябре 2002 г. в Центре истории и теории права и государства Института государства и права РАН заседание «круглого стола» с обсуждением проблем правопонимания.

В опубликованных материалах совещания ^{См.: Графский В.Г. Основные концепции права и государства в совре-менной России (По материалам «круглого стола» в Центре теории и истории права и государства ИГП РАН) // Государство и право. 2003. № 5. С. 5-33.}

сообщается, что участники «круглого стола» отмечали важность проведенного обсуждения как фактически первого дискуссионного обзора мнений и взглядов после аналогичной дискуссии 1979 г. и высказались в пользу регулярного проведения подобных встреч. Но такое заклю-чение нуждается в существенных коррективах.

Указанное заседание нельзя сравнивать с упомянутым обсуж-дением проблемы правопонимания в 1979 г., потому что там была настоящая дискуссия, в которой участвовали представители различных направлений правопонимания. В обзоре же совещания в Центре истории и теории ИГП РАН полностью или частично излагаются взгляды и мнения только сторонников либертарноюридической концепции и других разновидностей широкого правопонимания, не приводится ни одного выступления ученого, придерживающегося иных взглядов.

Для выступлений участников совещания в ИГП РАН характерны: повторение давно известных положений; вместо каких-либо новых доводов -- уверения в их непогрешимости; полный уход от ответов на опубликованные в печати критические замечания сторонников других взглядов на правопонимание; умолчание об известных работах и идеях современных российских ученых, выступающих с позиций позитивного (прежде всего, нормативного) понимания пра-ва; подход к правопониманию исключительно на основе критики позитивизма прошлых веков, т.е. в отрыве от реальной жизни. Но тем самым негативное влияние данного направления правопонимания проявляется не только в его содержании, с которым трудно

согласиться, но и в том, что оно дезориентирует теорию и практику относительно современного нормативного понимания права.

Вот почему, думается, мало будет пользы от «регулярного проведения подобных встреч», а вот продолжение настоящей -- открытой и честной -- дискуссий по проблеме понимания права с участием ученых, представляющих различные научные направле-ния, и практических работников, в целях сближения взглядов на путях приближения к истине и поиска общего понятия права, крайне необходимо.

Хочу надеяться, что предлагаемое читателю второе издание данной книги сможет стать моей скромной лептой в такую дискуссию. При этом хотелось бы сказать словами известного дореволю-ционного российского юриста В.Д. Спасовича: «Осмелюсь вам сознаться, что я жду возражений, что я бы радовался самой едкой критике. Она бы была очевидным доказательством того, что мои мысли обратили на себя чье-либо внимание, что они заслужили право на серьезное с чьей-либо стороны опровержение. Критика, опровержение суть величайшие почести, какие могут быть оказаны мыслящему человеку» ^{Спасович В.Д. Избранные труды и речи. Тула, 2000. С. 89.}.

Приношу сердечную благодарность рецензентам -- доктору юридических наук, профессору А.В. Мицкевичу и доктору юридиче-ских наук, профессору С.В. Полениной за ценные замечания по рукописи второго издания книги.

Автор выражает также свою искреннюю признательность директору издательства ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», кандидату юридических наук Е.И. Маториной за помощь при подготовке рукописи книги к изданию.

Памяти мамы --Евгении Николаевны Байтиной посвящаю

Предисловие

Предлагаемая вниманию читателя книга, посвященная основополагающей проблеме теоретической и практической юриспруденции, -- результат многолетнего труда автора. Ее написание не связывалось с каким-либо знаменательным событием, не приурочивалось к определенной дате. Но так случились, что окончание работы над монографией по времени состоялось на грани двух веков -- двадцатого, завершающего второе тысячелетие, и двадцать первого, знаменующего собой начало третьего тысячелетия нашей эры.

Взгляд на книгу под этим углом зрения получил отражение в подзаголовке ее названия, который, конкретизируя содержание монографии, акцентирует внимание на ее значении для обсуждения вопроса о формировании российской юридической доктрины грядущего столетия.

В частности, содержание книги позволяет критически отнестись к высказанному в литературе мнению о том, что «сейчас трудно предсказать детально, каким станет право в XXI в., но ясно, что понимание права будет совершенно новым по сравнению с тем, которое сегодня владеет нашими умами» ^{Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 408.} (курсив мой. -- М.Б.).

Конечно вряд ли возможно (да и нужно ли?) в деталях предвидеть, каким будет право в наступающем столетии. Но вот с тем, что его понимание станет совершенно иным по сравнению с ны-нешними представлениями о праве, трудно согласиться. Право XXI века, как и его понимание, при всем новом, что будет им свойственно, возникнут не на пустом месте и не одномоментно в готовом виде подобно Минерве из головы Юпитера. Их формирование неизбежно произойдет на основе преемственности и интеграции настоящего и будущего российского права, равно как и сложившихся представлений о нем. Поэтому при обсуждении и выработке парадигмы юридической доктрины России нового столетия необходимо исходить из анализа и объективной оценки реально сложившихся в ней основных направлений современного правопонимания -- нормативного и широкого.

В данной монографии предпринята попытка логически последовательного, системного изложения современного нормативного понимания права, раскрываются и обосновываются его теоретическая ценность и практическая полезность. С этих позиций иссле-дуются понятие, основные признаки и общее определение права; соотношение сущности, содержания и формы права; единство естественного и позитивного права; Конституция РФ и другие крите-рии определения соответствия отдельных норм праву как государственной воле общества, официально-властному регулятору общественных отношений; принципы и функции права; соотношение права и правовой системы, теории права и теории правовой сис-темы; право как связующее звено между политической властью, государством и правовой системой общества, включая правосознание, правоотношения и другие ее составные компоненты.

Значительное внимание в книге уделено юридической норме как первоклетке права, ее понятию, признакам, структуре, способам выражения в статьях нормативно-правового акта, видам.

Поскольку жизнь правовых норм, их эффективность, как и объективного права в целом, -- в их действии, практической реализации, исследование сущности права, равно как и учения о юридиче-ской норме, тесно связывается с анализом проблем теории и практики состояния и укрепления законности и правопорядка, формирования сильного, демократического правового государства.

Одновременно с тем в книге содержится критический анализ широкого подхода к праву, которому, в отличие от нормативного, свойственны понимание под правом не только его норм, но и других правовых явлений вплоть до отождествления права с правовой системой общества, отрыв права от государства, противопоставление естественного права позитивному, т.е. официально действующему в государстве праву, различение права и закона, «правового» закона и «неправового» («антиправового») закона и т.п.

Особенно настойчивое, массированное наступление с этих позиций на распространенное нормативное понимание права и его позитивную трактовку вообще началось с середины 70-х годов и продолжается по настоящее время. И хотя за прошедшую четверть века сторонникам широкого правопонимания так и не удалось совершить «переворот» в теории государства и права и юридической науке в целом, ущерб развитию той и другой путем вольного или невольного запутывания и размывания их основ причинен немалый.

Не менее очевидно негативное влияние противопоставления естественного права, свободы, справедливости позитивному пра-ву, жесткого различения права и закона и так далее на практическое обеспечение законности и правопорядка.

Подобные концепции, опираясь на которые можно оправдывать противозаконные действия, объявив закон «неправовым», не только не помогают преодолению существующих в стране правового нигилизма и беспредела, но и дестабилизируют обстановку.

Тем более нельзя не заметить, что если раньше такого рода концепции отстаивались преимущественно в абстрактно-академическом плане в статьях и монографиях, рассчитанных на сравнительно небольшой круг читателей, то в настоящее время они проводятся и через издаваемую крупным тиражом учебную литературу ^{См., напр.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. Рекомендован Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности «Юриспруденция». М., 1999.}, предназначенную для студентов высших юридических учебных заведе-ний, основной массе которых предстоит работа в правоохранительных и других органах государства. Но как совместить обучение теории государства и права по учебнику, ориентирующему на про-тивопоставление права и закона, с положением о том, что «на государственной службе нужны профессионалы, для которых единственным критерием деятельности является закон» ^{Путин 6.6. Какую Россию мы строим // Российская газета. 2000. 11 июля.}?

Представители широкого правопонимания, за отдельными исключениями, абстрагируются от реальной жизни, основывают свои выводы на многократно повторяемой критике, преимущественно за-падного, а также дореволюционного отечественного позитивизма ХIХ-ХХ вв. с его отождествлением права и закона, переносимой вне времени и пространства на оценки и заключения по поводу совре-менного понимания права. При этом игнорируются принципиально отличающиеся и от старого позитивизма, и от неопозитивизма XX в. работы и взгляды советских и современных российских ученых, стоящих на позициях позитивного, прежде всего нормативного, понимания права.

Сторонники широкого подхода к праву, по общему правилу, уходят от открытой, конструктивной полемики со своими оппонентами, не только не рассматривают их взгляды по существу, а попросту замалчивают или искажают, отождествляя их (обычно без ссылок на конкретные источники) с позитивизмом прошлого. Наглядным примером этого может служить упоминавшаяся монография Г.В. Мальцева.

Подробно рассматривая правопонимание как спор естественно-правовых и юридико-позитивистских традиций, он ссылается на множество ученых прошлого, представляющих естественно-правовой и юридико-позитивистский подходы к пониманию права ^{См.: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 35-279.}. Касаясь же развернувшейся в советской правовой науке, по его мнению, «с сере-дины 50-х г.» полемики о понимании права, в качестве примера приверженцев официального (т.е. нормативного) правопонимания он называет всего лишь одно имя -- С.С. Алексеева ^{Там же. С. 33.}, но и то невпопад. Ибо известно, что этот ученый, внесший значительный вклад в разработку нормативной теории права, в 50-е годы был сосредоточен на исследовании гражданско-правовых проблем, а первые его работы по теории права относятся к началу 60-х годов. В то же время в монографии вообще не упоминаются имена таких ученых, как Н.Г. Александров, М.А. Аржанов, С.Н. Братусь, С.А. Голунский, О.С. Иоффе, М.П. Карева, М.С. Строгович, Р.О. Халфина, М.Д. Шаргородский, А.М. Васильев, В.Н. Кудрявцев, И.О. Самощенко, И.Е. Фарбер, А.Ф. Шебанов, и некоторых других, без учета работ которых невозможно представить себе становление и развитие совре-менного нормативного понимания российского права.

Поэтому негативные характеристики позитивного, в т.ч., прежде всего, нормативного понимания права в современной России, предлагаемые Г.В. Мальцевым, как и другими сторонниками различения права и закона с позиций абстрактной критики позитивизма вообще, расходятся с действительностью и могут лишь ввести в заблуждение.

По мнению Г.В. Мальцева, юридический позитивизм, который в нынешней России утрачивает значение, приобретенное в советский период, «не способен выработать субстанциональное понятие права и развить соответствующее правопонимание, обсуждать проблемы права в содержательных и качественных аспектах», ничего не может ответить на вопросы: что есть право и каким оно должно быть? является ли то, что «творят» законодатели «правом»? каковы критерии действительности юридических норм? ^{Там же. С. 396.}.

На самом же деле, напротив, -- и это показывается в настоящей книге -- только нормативная, позитивная трактовка права позволяет научнообоснованно ответить на поставленные выше и иные подобные им вопросы, именно на ее базе возможны конструктивное про-должение дискуссии о правопонимании, выработка субстанциональ-ного понятия права, выражающего его сущность и основополагающие черты. Что касается значения нормативного правопонимания как ос-новного содержания позитивного подхода к праву, то оно в современ-ных условиях возрастает. На нем зиждется в основном теоретический фундамент правового регулирования, юридической практики, подготовки юридических кадров, укрепления законности и правопорядка.

По утверждению Г.В. Мальцева, «ограниченный характер положительного (позитивного) юридического знания негативно сказывается на возможностях изучения правоприменения и практически исключает серьезное изучение правотворческих процессов. Юридический позитивизм, таким образом, изначально не способен поднять фундаментальные проблемы правоведения, создать полную теорию права и правотворчества.

Заниматься указанными проблемами юридический позитивизм не только не может, но и не хочет... Правотворчество лежит за пределами внимания позитивистской юриспруденции» ^{Там же. С. 396-397.}.

Возражая автору процитированных строк, нельзя не напомнить, что никто другой, как представители позитивного, нормативного понимания права, разработали, в т.ч. на монографическом уровне, научные основы и правотворчества (И.Ф. Казьмин, А.В. Мицкевич, А.С. Пиголкин, С.В. Поленина, Ю.А. Тихомиров, В.М. Баранов, НА Власенко, И.Н. Сенякин и др.), и применения права (П.Е. Недбайло, И.Я. Дюрягин, В.В. Лазарев, А.Ф. Черданцев, Н.Н. Вопленко, А.В. Аверин и др.). Особенно следует отметить основанную на позитивном, нормативном правопонимании исследовательскую деятельность коллектива Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, способствующую успешному развитию и совершенствованию законодательства Российской Федерации ^{См., напр.: Российское законодательство: проблемы и перспективы. М., 1995; Концепции развития российского законодательства: Изд. 3-е, перераб. и доп. М., 1998; Законотворчество в Российской Федерации: Научно-практ. и учебн. пособ. / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2000; Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова, Ю.П. Орловского. М., 2004; Глобализация и развитие законодательства (очерки) / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004.}.

Ничего подобного в активе сторонников широкого правопонимания, как известно, не было и нет.

Следует согласиться с тем, что в невероятно сложных политических и социально-экономических условиях России предстоит сделать выбор основных ориентиров и принципов правового развития, а для этого прежде всего необходим выбор правопонимания ^{См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 34.}.

Однако, думается, маловероятно добиться конструктивных результатов в этом направлении путем соединения «положительного знания о праве» с прогнозами некоторых западных ученых-юристов и футурологов, полагающих, что: в сфере права по мере его эволюции распадение крупных, централизованных структур должно положить конец «господству закона», которое уступит место саморегулированию, нормативной импровизации членов независимых социальных ячеек; закон, хорошо послуживший человечеству в прошлом, сегодня превратился в помеху и должен уйти из истории вместе с государством; для возрождения права, наряду с прочим, нужны иррациональное и даже мистическое знание, живое мировоззрение, проникнутое началами космизма и т.д. ^{См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 400-401, 403 и сл.}

Столь же малоперспективны, на наш взгляд, хотя и представляют определенный познавательный интерес, предложения о преодолении кризисных явлений в современной юридической науке, ее преобразовании и обновлении посредством реанимирования в новых условиях разного рода социальных утопий прошлого, в частности, создания обобщающей -- «интегральной (синтезированной) юриспруденции» ^{Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Правоведение. 2000. № 3.}.

Представляется, что выбор будущего правопонимания должен основываться на сочетании современного уровня отечественной юриспруденции, всего, что в ней есть ценного, оправдавшего себя на практике, в тесной связи с новейшими достижениями других гуманитарных, а также естественных наук, с реалиями происходящего возрождения России и перспективами ее развития.

В выступлении В.В. Путина при представлении Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию РФ 8 июля 2000 г. в качестве главных условий выполнения задач по строительству новой России определены создание сильного демократического государства и единого для всех правового пространства, основанных на господстве закона. Это, думается, и есть основные ориентиры формирования юридической доктрины XXI века, согласно которым и следует анализировать и оценивать ныне существующие направления правопонимания в российской юриспру-денции, их значение для современности и на перспективу.

Указанным ориентирам как раз и отвечает нормативное понимание права.

В связи с этим симптоматично, что такой приверженец широкого правопонимания, как Г.В. Мальцев, признает, что «попытки некоторых авторов осудить нормативизм в праве не могли быть успеш-ными, потому что право, как бы мы его ни понимали, в каких бы терминах не определяли всегда и неизменно нормативно. Любая концепция, игнорирующая это обстоятельство, ущербна» ^{Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 33.}. Жаль только, что это верное, рациональное положение не получило в его книге соответствующего развития.

Что касается следующего за ним утверждения автора о том, что точно также нельзя избежать и «широты» понимания права, «ибо право развертывается на разных уровнях бытия, оно на много слож-нее и масштабнее, чем можно себе представить, исходя из его определения как совокупности норм», то можно лишь добавить, что нормативное правопонимание не только не исключает, а, напротив, сообразуется с изучением и раскрытием разносторонних проявлений права, многочисленных сопутствующих ему правовых явлений.

А это значит, что, несмотря на различия, есть почва для сближения позиций сторонников различных направлений правопонимания, совместного поиска истины в целях формирования единой юридической доктрины России нового столетия.

Вместе с тем, по нашему убеждению, этот процесс может увенчаться успехом при условии, что в основу его будет положена парадигма современного нормативного правопонимания.

Предлагаемая читателю книга содержит обстоятельную аргументацию данного вывода.

К особенностям книги относится прежде всего ее теоретический характер.

Опираясь на философию, автор использовал ее как метод познания предмета исследования, не перегружая работу философским материалом, относящимся к существу рассматриваемых специальных юридических вопросов.

Используя также в необходимых пределах в кратком обобщенном виде данные истории учений о праве и государстве, автор старался избежать получившей в последнее время распространение подмены ею предмета теории государства и права. Трудно признать оправданным положение, при котором выходят книги, относящиеся по названию к теории государства и права, а по преобладающей части своего содержания -- к истории политических и правовых учений. При всем значении последней осмысление учений прошлого не должно отодвигать на второй план разработку актуальных, особенно фундаментальных, теоретических проблем правовой науки. То же следует отнести к политологии и социологии.

Данная книга, будучи посвящена, можно сказать, «вечной» для мирового опыта теории права теме, представляет собой работу по общей теории государства и права.

Как и в своих предыдущих исследованиях, автор исходит в ней из необходимости изучения права и государства в их органической связи и взаимном опосредовании, что составляет специфическую особенность юриспруденции, особенно наглядно проявляющуюся в теории государства и права. Такой подход отражает неразрыв-ность государства и права в реальной жизни.

Не претендуя на полный охват вопросов исследуемой многосложной проблемы, автор стремился по возможности сосредоточить внимание на тех из них, которые менее исследованы или носят дискуссионный характер, связаны с новыми положениями и подходами.

В частности, при анализе эволюции, которую к настоящему времени претерпело нормативное правопонимание по сравнению с тем, каким оно было в 40-50-х и даже в 70-80-х годах прошлого столетия, раскрываются и обосновываются такие его новые моменты, как отказ от односторонней марксистской характеристики права исключительно с классовых позиций, сочетание классового и общесоциального подходов к понятию права; преодоление противопоставления естественного и позитивного права, рассмотрение их как единства души и ма-териализованного воплощения права; выработка на основе Конституции РФ критериев выяснения соответствия отдельных юридических норм действующему праву; соотношение права и правовой системы; новое в подходах к принципам и функциям права и др.

Значительное внимание уделено понятийному аппарату, выработке обоснованных научных определений. При этом отвергаются какие бы то ни было претензии на истину в последней инстанции.

Важная особенность книги -- ее обращенность к связи теории права с жизнью, к практическому осуществлению задач строительства новой России, особенно в части возрождения экономики и укреп-ления вертикали власти, упрочения законности, правопорядка, фор-мирования правового государства, охраны и развития прав и свобод граждан. С этим связаны многие содержащиеся в книге практические предложения и рекомендации, в т.ч. по вопросам совершенствования законодательства, уточнения структуры и повышения эффективности гарантий законности, обеспечения реализации принципов правового государства как основного содержания его формирования.

В своих выводах автор опирался не только на литературные источники, но и на обширный, в т.ч. новейший, нормативный материал и, прежде всего, Конституцию РФ, юридическую практику, социологические данные.

В книге нет какой-либо лакировки действительности, напротив, привлекается внимание к ряду существенных недостатков, необхо-димости их устранения. При этом автор исходил из того, что, как правильно отметил Б.Н. Топорнин в своем докладе на Всероссийской научной конференции «Российское государство и право на рубеже тысячелетий» (февраль 2000 г.), критический анализ не должен быть основанием для паники. Он должен помочь исправлению ошибок и осуществлению на практике того, что не удалось сделать раньше.

Заметное место в книге занимает полемика, особенно с представителями широкого правопонимания. Как ни стремился автор к эвфемизмам, отдельные его замечания могут показаться несколько резки-ми, но это связано с остротой обсуждаемых вопросов. В том же, что касается объективности, точности передачи текста и мысли оппонента, автор старался проявить особую скрупулезность.

При этом в книге не отрицается значение и реальное использование в тесной связи с нормативным правопониманием и других направлений и аспектов, в т.ч. широкого правопонимания, проводится идея желательности сближения всего прогрессивного, ценного, что позитивно наработано российской правовой наукой.

Поскольку автор надеется и в дальнейшем продолжить исследование вопросов, рассмотренных в данной книге, он будет признателен читателям, в т.ч. и своим оппонентам, за предложения и конструктивную критику.

Автор приносит глубокую благодарность рецензентам -- доктору юридических наук, профессору А.В. Мицкевичу и доктору юридических наук, профессору С.В. Полениной за ценные замечания по рукописи настоящей книги.

Автор выражает также свою признательность Д.Е. Петрову за выполненную им научно-вспомогательную работу при подготовке рукописи книги к изданию.

Глава 1. Основные направления учения о праве естественно-правовая теория права, историческая школа права, реалистическая школа права, психологическая школа права, нормативистская (абстрактно-нормативная) теория, теория солидаризма и социальных функций социологическая теория права, марксистская теория права

Что есть право -- один из наиболее важных, сложных, полемических вопросов правоведения, неизменно привлекающий к себе внимание человечества с тех пор, как оно, едва преодолев порог между родовым и классово-организованным обществом, столкнулось с первыми ростками цивилизации.

Среди многочисленных попыток лучших умов с древности и до новейшего времени ответить на этот извечный вопрос привлекает особое внимание ряд основных концептуальных направлений уче-ния о праве, исторически сложившихся, базирующихся на опреде-ленном философском фундаменте. Это фундаментальные теории, крупные научные школы, оказавшие заметное влияние на развитие правовой мысли во всех странах мира, включая Россию, на формирование правопонимания, т.е. научного познания и объяснения права как своеобразного и относительно самостоятельного, цело-стного, системного явления духовной жизни общества.

Сообразно с предметом данной книги, ее специально-юридической направленностью представляется необходимым хотя бы кратко остановиться на общей характеристике некоторых из этих наиболее известных теорий, в т.ч. естественно-правовой, исторической, реалистической, психологической, нормативистской, социологической, марксистской ^{В связи с этим значительный интерес представляют также философские учения И. Канта и Г.В.Ф. Гегеля о праве. Однако в пределах данного исследования не ставилась задача их специального анализа. См.: Кант И. Критика практического разума. СПб., 1995; Гегель. Философия права // Соч. Т. VII. М.-Л, 1934. См. также: Галанза П.Н. Учение Канта о государстве и праве. М., 1960; Пионтковский А.А. Учение Гегеля о праве и государстве и его уголовно-правовая теория. М., 1963; Нерсесянц В.С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983. Гл. пятая, §10; Мартышин О.В. О «либертарно-юридической теории права и государства» // Государство и право. 2002. № 10.}.

Естественно-правовая теория. Идея естественного права возникла еще в Древней Греции и Древнем Риме и связана с именами Сократа, Аристотеля, греческих и римских стоиков, Цицерона, Ульпиана и других римских юристов. В эпоху Средневековья она получила развитие в богословских сочинениях Ф. Аквинского. Однако как одно из основных направлений правопонимания и самостоятельная научная школа естественно-правовая доктрина сложилась в период разложения феодализма, подготовки и проведения буржуазных революций ХVII-ХVIII вв. Ее виднейшие представители: Г. Греции, Б. Спиноза (Голландия), Т. Гоббс, Д. Локк (Англия), Вольтер, Ш.Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо (Франция), А.Н. Радищев (Россия) ^{См.: Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1994; Спиноза Б. Избранные произведения: В 2 т. М., 1957. Т. 2; Гоббс Т. Левиафан или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М., 1936; Он же. Философские основания учения о гражданине. М., 1914; Локк Дж. Сочинения: В З т. М., 1988. Т. 3.; Вольтер. Избранные произведения. М., 1947; Он же. Письма. М.-Л., 1956; Монтескье Ш. Избранные произведения. М.,1955; Руссо Ж.-Ж. Опричинах неравенства. СПб., 1907; Он же. Об общественном договоре или принципы политического права. М.,1938; Радищев А.Н. Собр. соч.: В З т. М.-Л., 1938. Т. I; Указ. соч. М.-Л., 1952. Т. III. и др.} и др.

Естественно-правовая школа в своих воззрениях исходила из существования двух систем права -- естественного и позитивного права.

Позитивное, или положительное, -- это официально признанное право, действующее в пределах границ того или иного государства, получающее выражение в законах и иных правовых актах государственной власти, в т.ч. санкционируемых ею обычаях.

Направляя острие критики против реально существовавшего в то время феодального права, особенно в условиях королевского абсолютизма, представители естественно-правовой школы указы-вали на его ограниченность, нестабильность, несправедливость, на то, что законы, издаваемые властью, закрепляют унижение достоинства и угнетение людей, произвол и тиранию.

В отличие от позитивного естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, распространяется на все времена и народы. Оно вечно и неизменно, как вечны и неизменны природа и разум человека. Основные нравственные и правовые идеи и прин-ципы, обосновываемые данной теорией в качестве естественных законов, -- это прирожденные неотчуждаемые права человека: свобода, равенство, семья, частная собственность, достоинство, безопасность, вера в добро и справедливость, сопротивление гнету и др. Их охрана должна быть целью любого политического сою-за, в первую очередь, государства.

Поэтому позитивное право, противоречащее требованиям естественного, должно быть заменено (вместе со всеми отжившими отношениями и устаревшими политическими учреждениями) на такое положительное право, которое бы основывалось на естественных законах, способствовало бы практической реализации идей и принципов естественного права. Только в этом случае позитивное право может рассматриваться как разумное и справедливое. Развитие данной идеи тесно связывалось с договорной теорией происхождения государства и права.

Таким образом, возникшая как теоретическое обоснование ранних буржуазных революций естественно-правовая теория сыграла прогрессивную роль в борьбе с феодализмом и ее последним бастионом -- королевским абсолютизмом, идеологически способствовала переходу общества к более высокой, капиталистической ступени развития. Но демократический потенциал естественной шко-лы права этим не был исчерпан. С особой силой он проявился во второй половине двадцатого столетия, став теоретическим фундаментом всеобщей борьбы за права человека во всем мире.

Вместе с тем следует иметь в виду, что само естественное право как нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, пожела-ния и требования не является правом в юридическом смысле, а представляет собой мораль, правосознание, демократические устремления, т.е. ближайшую и необходимую духовную (идейную) предпосылку права. Важная роль в претворении идеалов естест-венного права в жизнь принадлежит основанному на нем позитив-ному, или собственно юридическому праву.

Историческая школа права сложилась в первой трети XIX в. в Германии, остававшейся раздробленной феодальной страной со слабой, лишенной боевого духа буржуазией. Эта школа, наиболее крупными представителями которой были Г. Гуго, Г. Пухта, Ф. Савиньи, явилась выражением реакции на идеи естественной школы права и потерпевшей к тому времени поражение Великой французской буржуазной революции ^{См.: Пухта Г.Ф. История римского права. М., 1864; Он же. Энциклопедия права. Ярославль, 1872; Он же. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1; Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876.}.

Историческая школа права отрицала возможность существования единого для всех народов права, исходила из того, что у германского, как и всякого другого народа, есть свое, свойственное ему право, не похожее на право какой-либо иной страны, и определяемое исторически присущим ему «народным духом». Право каждого народа и есть проявление этого «народного духа», выражающее общее «сознание», «общее убеждение» народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы «с молоком матери», от поколения к поколению, право саморазвивается и мирно, без всякой борьбы и напряжения, медленно, но верно пролагает себе путь, си-лой собственного убеждения постепенно овладевает умами людей и проявляется в их поступках. Согласно этой теории право образуется так же незаметно и безболезненно, само собою, как, например, складывается язык или вырастает полевой цветок.

Мнение о том, что решающая роль в возникновении и развитии права принадлежит регулированию сверху, объявлялось «юридическим суеверием». Формирование права сравнивалось с прави-лами игры, которые устанавливаются постепенно на основе сложившейся практики. Соответственно закон -- не только не единственный, но и не основной среди источников права. На первое место в их ряду сторонники исторической школы права выдвигали обычаи, поскольку многие не знают предписаний закона, но каждому известен фактически сложившийся распорядок жизни. При этом всякий институт, например, рабство в античном мире, если он исторически сложился и стал привычным, оправдан, поскольку он существует.

С этих позиций историческая школа права отстаивала действовавшее в Германии право, закрепляемые им реакционные феодально-крепостнические институты, резко выступала против любых его изменений и новых веяний, в частности, против предложений о создании жизненно необходимого общегерманского гражданского кодекса. В этой связи, характеризуя историческую школу права, Маркс писал, что она «подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, ... объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут -- старый, унаследо-ванный, исторический кнут...» ^{Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 1. С. 416.}.

Вместе с тем как положительную сторону рассматриваемой школы следует отметить то, что она привлекла внимание к необходимости изучения истории права, его источников и сама накопила связанный с этим обширный материал, особенно по истории римского права, хотя, к сожалению, не во всем смогла должным образом им распорядиться.

Историческая школа права оказала известное воздействие на последующее развитие правовой мысли, особенно на психологическую и социологическую теории.

Реалистическая школа права, возникшая во второй половине XIX столетия в Германии и занявшая видное место в буржуазной правовой науке, в т.ч. в России, связана с именем ее создателя Рудольфа Иеринга.

Подвергнув критике абстрактные идеалы естественно-правовой теории, «романтизм» исторической школы права с ее идеализацией прошлого и мирного, бесконфликтного развития права из так называемого «народного духа», а также получившую к тому времени довольно широкое распространение догматиче-скую юриспруденцию, сводившую изучение права к формальнологическим операциям с юридическими понятиями, Иеринг призывал юристов «спуститься с неба на землю», сосредоточить усилия на исследовании права в связи с реальной жизнью, ее потребностями. Отсюда и название «реалистическая теория», кото-рое он сам сформулировал.

Представление о праве ученый связывал непосредственно с такими социально значимыми для права факторами, как цель, борьба, сознание, воля, интерес, мотив, поддержка принудительной силой государственной власти, обеспечение благоприятных условий существования отдельных индивидов и общества в целом, правовое чувство, закон, правопорядок и т.д. «Цель права, -- писал Иеринг, -- мир, средство для этого -- борьба... жизнь права -- борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидов» ^{Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1912. С. 15 и сл. Здесь и далее приводятся положения Иеринга из его книг «Борьба за право» и «Цель в праве» (СПб 1881 Т 1).}. Всякое право в мире, по его убеждению, -- результат борьбы нарождающегося, нового, прогрессивного с устаревшим, отживающим. Каждое важное правовое положение должно сначала победить те, которые сопротивляются ему, и каждое право, право народа, как и право отдельного человека, предполагает постоянную готовность к его отстаиванию. «Поэтому правосудие, держащее в одной руке весы, которыми оно взвешивает право, в другой руке держит меч, которым утверждает право. Меч без весов есть голое насилие, весы без меча -- бессилие права. Оба связаны друг с другом, и совершенный правовой порядок господствует только там, где сила, с которой правосудие держит меч, равняется искусству, с которым оно владеет весами.

Право есть непрерывная работа и притом не только государственной власти, но всего народа».

Разделяя право на объективное и субъективное и соответственно употребляя термин «право» в двояком смысле, Иеринг, пожалуй, наиболее основательно после Гегеля разработал данную проблему. По Иерингу, право в объективном смысле как абстрактное право и право в субъективном смысле как обращение абстрактного правила в конкретное правомочие лица представляют собой две стороны одного и того же явления, объединяемого общим понятием права.

Сообразно этому Иеринг, с одной стороны, определял право как «осуществленное в принудительной форме государственною властью обеспечение жизненных условий общества», с другой -- как «защищенный государством интерес».

Соотнося объективное право с публичным (государственным) и уголовным, а субъективное право с частным, ученый подчеркивал их органическую взаимосвязь: «...отношение объективного, или абстрактного права и субъективных конкретных прав подобно кро-вообращению: кровь от сердца течет и к сердцу возвращается».

Сущность права, утверждал Иеринг, заключается в его практи-ческом осуществлении. Правовая норма, которая никогда не осуществлялась или переставшая осуществляться, не имеет больше никакого права называться таковою. Данное положение приложимо без всяких ограничений ко всем частям права: к государственному праву так же, как и к уголовному и частному. Но тогда как правовое осуществление публичного и уголовного права приняло форму обязанности государственных учреждений и обеспечивается верностью государственных служащих своему долгу, правовое осуществление частного права приняло форму права частных лиц.

«Если произвол и беззаконие, -- писал Иеринг, -- нагло и дерзко осмеливаются поднимать свою голову, то это всегда служит верным признаком того, что те, кто был призван защищать закон, не исполнили своей обязанности».

Что касается вопроса об осуществлении частноправовых положений, то это вопрос о действенности тех мотивов, которые побуждают управомоченного отстаивать свое право, т.е. о силе его ин-тереса и его правового чувства. Согласно этому защита права есть утверждение самой личности, ее собственное нравственное само-сохранение. С этих позиций борьба за право характеризуется Иерингом, во-первых, как обязанность управомоченного по отношению к самому себе, во-вторых, как обязанность по отношению к обществу.

По мысли Иеринга, в частном праве каждый на своем месте, безотносительно к различному характеру мотивов и интереса, призван защищать закон, быть охранителем и исполнителем закона внутри своей сферы. «Кто отстаивает свое право, тот в узких пре-делах последнего защищает право вообще», вследствие чего интерес отдельной личности перерастает в «интерес обеспечения и поддержания прочного порядка жизни, в котором в определенной мере заинтересован каждый».

Обращает на себя внимание то, как современно звучат сегодня отдельные положения Иеринга, в частности, о законности. «Каж-дый призван и обязан, -- писал он, -- растаптывать голову гидре произвола и беззакония везде, где она рсмелится выступить; каждый, пользующийся благословенными дарами права, должен также в свою очередь содействовать поддержанию мощи и значения закона, короче говоря, каждый является прирожденным борцом за право в интересах общества».

Опираясь на принудительную силу государства, право, по Иерингу, служит, с одной стороны, охране жизни, здоровья, чести, имущества граждан, с другой, ограничению пределов самой государственной власти, особенно ее вмешательству в сферу частной собственности, ибо «деспотизм начинал везде со вторжения в частное право»; «самообузданию власти и силы».

Особое значение Иеринг придавал воспитанию и утверждению правового чувства как высшей ступени правосознания, процесс формирования которого охватывает ряд ступеней от мотива интереса (пусть низменного и эгоистического) до нравственного самосохранения личности и содействия отдельного человека осуществлению правовой идеи в интересах общества. «Сила народа, -- утверждает Иеринг, -- равняется силе правового чувства». В правовом чувстве он видел важнейший источник здоровья и силы государства. «В борьбе, -- провозглашал он, -- обретешь ты право свое».

Реалистическая теория права получила широкое распространение и оказала значительное влияние на последующее развитие мировой юридической мысли, в т.ч. в дореволюционной России, где идеи Иеринга получили оригинальную трактовку в трудах Н.М. Коркунова, Ю.С. Гамбарова, С.А. Муромцева.

Особенно заметно воздействие реалистической школы права на буржуазные абстрактно-нормативную и социологическую, а также на марксистскую теории права. В частности, В.И. Ленин, который, по общему правилу, не ссылался на использованные источники, сформулировал некоторые свои выводы о праве, по нашему убеждению, под явным влиянием соответствующих заключений Иеринга. Таковы, например, известные положения Ленина о сути законности, о том, что «право ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права», и другие. Следует заметить также, что некоторые идеи Иеринга учитываются и современными российскими учеными, представляющими различные направления правопонимания.