Проблемы общей теории права и государства

С достижением независимости судебные системы англоязычных развивающихся стран продолжают в целом строиться на той же основе, какая сложилась в колониальный период. Тесная связь с английским правом сохраняется здесь до сего времени. В сборниках судебной практики английские судебные решения и научные труды цитируются столь же широко, как и раньше.

С другой стороны, сохраняется действие многих актов колониального законодательства, новые правовые акты следуют традиции английской законодательной процедуры и юридической техники.

§ 3. Правовые системы традиционного типа

а) Традиционное право и его особенности. Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом традиционных обществ.

Понятие "традиционное общество" означает общество, находящееся либо на предклассовой стадии развития, либо на стадии, когда классовые институты еще сочетаются с институтами доклассовыми -- такими, как род, племя, община, каста. Поэтому понятие "традиционное право" в известном смысле условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственрюм смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм -- юридических и слитных, в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права отнюдь не адекватно европейскому понятию права1.

Право здесь вырастает из слитного космического миропонимания и отождествляется поначалу с "мировым порядком", при этом не только земным, но и небесным. Поэтому система источников традиционного права своей вершиной упирается в "небо". Кроме того, она помимо вертикального имеет также горизонтальное (или временное) измерение. Поскольку в традиционном обществе авторитет традиции прямо пропорциональна.

1 Так, термин "шариат", отождествляемый обычно с мусульманским правом, означает путь, указанный Аллахом, которому правоверный мусульманин должен следовать в течение жизни (см.: Мусульманское право (структура и основные институты). М., 1984). Точно так же в европейской литературе социальный регулятор традиционных обществ Тропической Африки обозначают понятием "обычное право". Однако ни в одном из местных языков, которых более тысячи, нет ни одного термина, адекватного этому понятию.

Основные правовые системы прошлого и современности ее древности, то самый авторитетный источник традици-ле 0 Права является одновременно и самым древним. Отра-° я начальный этап формирования права, он либо вообще не ключает юридических норм (Веды в индуизме), либо содержит их крайне мало (Коран в исламе). Государство на этой тадии играет весьма слабую роль в формировании и защите традиционного права. Последнее возникает как право личное, границы его действия не совпадают с государственными и административными границами. И сегодня в развивающихся странах Азии и Африки существует сфера так называемого личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений), где это право сохраняет личный характер.

Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы.

В наши дни практически нигде традиционные правовые системы не имеют национального характера. Будучи добур-жуазными по своей природе, они действуют лишь в тех странах, где сохранились добуржуазные (традиционные) отношения (Тропическая Африка, Ближний и Средний Восток, Южная и Юго-Восточная Азия, Океания).

Повсеместно традиционное право является здесь подсистемой (одной из подсистем) права национального. Европейское и традиционное право в известных сферах действуют параллельно, регулируя одинаковые по предмету, но разнотипные по содержанию отношения. Дуализм типологический дополняется при этом дуализмом структуры традиционного права, включающего не только юридические, но и слитные нормы. Последние оказывают, как правило, более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы, что видно, в частности, на примере ислама.

б) Обычное право. Обычное право -- это исторически первое системное правовое образование, к которому -- с известной долей условности --- применимо понятие "правовая систе-Ма^ * Условность объясняется тем, что понятие "обычное право относится к совокупности социальных норм, имеющих фор-У обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, о и в предклассовых обществах. С точки зрения системности еРед нами -- незавершенное право, а порой и предправо или "Ротоправо. ференциации норм обычного права на отрасли. Поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовным преступлением. Отсутствует вертикальная соподчиненность норм, ведь единственный источник права здесь -- обычай. Роль государства в формировании и реализации права еще крайне слаба.

Обычное право возникает как право личное, а не территориальное и лишь со временем приобретает территориальный характер. Обязательная сила обычая, лежащего в его основе, происходит из признания его "своим" в рамках данной родовой, территориальной (соседские общины, города и т. д.) или профессиональной общности (например, среди торговцев). Так, обычное право общины понимается в Тропической Африке как "совокупность норм, признаваемых ее членами в качестве обязательных"1. Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью. Оно понимается как элемент вечного и неизменного "мирового порядка", которому следовали многие поколения предков. В этом смысле оно есть форма (способ) консервации прошлого. Его локальная замкнутость и противоречивость всегда являлись препятствием на пути централизации государства.

Как элемент "мирового порядка" оно нерукотворно. Поэтому его не создают, его находят и применяют к конкретному делу. Правотворчество как таковое здесь отсутствует. Необходимые изменения в обычное право вносят с помощью толкования в процессе применения его норм.

В течение веков обычное право существовало как право устное -- в форме пословиц, поговорок, мифов и т. д. Запись обычного права (в форме "варварских правд") была первым шагом к его унификации. По мере создания централизованных государств оно вытесняется законодательством государства.

В правовых системах современных развитых стран обычное право составило в ряде случаев основу самостоятельных комплексов правовых норм -- таких, как торговое право, в том числе международное торговое право, английское общее право и т. д. Наконец, термин "обычное право" применяется здесь также к нормам обычно-правового происхождения.

Эпоха обычного права существовала в Европе до середины XI в.2, а в ряде районов современного мира продолжается и сегодня. Речь идет о регионах, где сохранились "пласты

История обычного (как и вообще традиционного) права афро-азиатских развивающихся стран разделяется на 3 периода' доколониальный, колониальный и период независимости. В "чистом" виде обычное (как и вообще традиционное) право развивалось здесь лишь в доколониальный период. Оно отражало, как правило, начальные стадии становления государственности у народов Тропической Африки. Поэтому в нем доминируют коллективистские традиции, присущие племенному обществу. Обычное право регулирует здесь весь комплекс внутриобщинных отношений (брак, наследование, земельные отношения, традиционный суд и т. д.). Субъектом обычного права является большей частью не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т. д.). Земля является, как правило, общинной собственностью, хотя существует и индивидуальное землевладение. Брак есть договор не между брачующимися, а между их семьями. Среди зажиточных африканцев распространен полигамный брак. Брачный договор предусматривает выкуп за невесту, выплачиваемый ее семье.

Высшей ценностью африканского традиционного общества считается дух коллективизма и взаимопомощи, понимаемый как его основа. Поэтому тяжбы между членами традиционных общностей разрешаются прежде всего на основе примирения сторон. Если спор создает угрозу единству большой семьи (например, спор по поводу наследства), он считается безнравственным.

Судебные функции обычно осуществляют племенные вожди. С установлением в указанных странах колониальных и полуколониальных режимов обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Так, условием его действия становится соответствие норм обычного права колониальному законодательству и принципам европейского права.

Применение обычного права в колониальных судах вело к п°степенному изменению обычного права под влиянием европейского права. Так, в судах при отсутствии необходимой °рмы вопрос решался с позиций европейского права. Апелляции по делам обычного (и вообще традиционного) права боль-еи частью рассматривали судьи-европейцы, не знавшие этого права. Конфликт европейского и традиционного права разрешался, как правило, с позиций права метрополии.

Колонизаторами осуществлялась также, хотя и в явно недостаточных размерах, систематизация обычного права в ее первичных формах. Так, ряд сборников обычного права был подготовлен на английских и французских .территориях в Африке. При этом упорядочение традиционных норм сводилось лишь к внешней обработке обычно-правового материала.

С достижением независимости в странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения обычно-правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие -- курс на запрет обычного права. Интеграция обычного права в национальную систему права характерна для англоязычных стран континента, а также ряда франкоязычных стран (Того, Бенин, Заир и т. д.). Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как законодательства, так и судебной практики.

В англоязычных странах в качестве средства (канала) унификации и интеграции традиционного права, как и в колониальный период, используется судебный прецедент. При этом известная часть норм обычного права не включается в законодательство и сохраняет значение самостоятельного источника права в формальном смысле.

Применяются также первичные формы учета и систематизации обычного права (Кения, Танзания, Ботсвана и т. д.).

Действие обычного права запрещено в ряде стран французского языка (Кот д'Ивуар, Мали, Конго и т. д.). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в "чистом" виде в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное.

в) Индусское право. Индусское право сегодня распространяет свое действие на 350--400 млн человек, проживающих помимо Индии также в Непале, Шри-Ланке, Малайзии, странах Восточной Африки (Кения, Танзания, Уганда). Это одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем. За*-рождение начал этого права (и его исторические истоки -- ведическая литература), по мнению ряда исследователей, относится к XV в. до н.э., а собственно правовых текстов -- дхар-машастр -- к V--II вв. до н.э.1

Первооснову индусского права составляет комплекс памятников, включающих вопросы религии, философии, этики и т. д. и получивших общее название "Веды" (санскритское "веды" -- букв, "знание"). Право присутствует здесь в зародышевой форме, оно сформируется значительно позже. При этом сохраняется его слитность с религией и моралью, многозначность понятий, присущие начальному этапу становления права. Так, важнейшая категория индусского права -- дхарма -- понимается, с одной стороны, как универсальные законы природы космического характера. В таком контексте она имеет название "рита". С другой стороны, это комплекс религиозных, нравственных, социальных и правовых обязанностей. В этом контексте право -- лишь отрасль дхармы. Несоблюдение дхармы чревато для индуса наказанием в потусторонней жизни. Регулятором универсума в индуизме является данда (сила), имеющая негосударственное происхождение. Она одна способна обеспечить соблюдение дхармы. Власть короля носит подчиненный по отношению к ней характер и вручается ему для осуществления данды2.

Каждый индус с момента рождения и до смерти является членом одной из четырех варн, или каст (брахмана, вайшья, кшатрия и шудра), построенных по иерархическому принципу. Иными словами, индусское право закрепляет неравенство индусов перед Богом или законом.

Согласно концепции индуизма, в основе деятельности человека лежит триада, включающая добродетель (дхарма), интерес (артха) и удовольствие (кама). Соответственно этому существуют три группы норм и три науки -- дхармашастра, артхашастра и камашастра. Шастры в данном случае означают книги, в которых содержатся соответствующие нормы поведения людей.

В дхармашастрах указывается на три источника дхармы: ВеДЬ1, традицию и обычай (Ману, II, 12). Характерно, что в ом перечне, где на первом месте всегда стоят Веды, вообще отсутствуют акты государства.

Изложенные в стихах ведические тексты обычно отождествляются индусами с божественными откровениями. Есть четыре сборника таких текстов: Ригведа, Самаведа, Яжурве-да и Артхаведа. Самая древняя из них -- Ригведа.

Индусская ортодоксия исходит из того, что всякая дхарма имеет свое основание в Ведах. Поскольку священные книги не всегда согласовывались между собой, то этот тезис толковался не как отражение дхарм в священных текстах, а как отождествление этих текстов с истиной, знанием. Более того, считалось, что нет истины, которая бы не заключалась в писании. Кроме того, было выдвинуто предположение, что древние части священных книг якобы утеряны.

На базе ведических текстов сложился источник дхармы, называемый шрути (услышанное)1. Он включает произведения литургического и сакраментального характера (самхита), по вопросам церемонии богослужения (брахмана), а также философские спекуляции, называемые араньяки и упанишады.

Шрути, в свою очередь, составили основу для формирования следующего источника дхармы -- смрити ("запомненное", или традиция). Согласно индусской доктрине, это такая традиция, которая позволяет познать мудрость и которую мудрецы вспомнили и передали людям. Наиболее ранние смрити написаны в форме афоризмов и изречений, называемых сутры. Дхармашастры -- это более поздние произведения, излагающие дхарму в более систематизированном виде. Собственно юридические предписания здесь начинают доминировать. Самые значительные шастры -- это законы Ману, Яджна-валкья, Нарада и т. д. Последняя из них представляет своеобразную вершину развития древнего права Индии.

Все дхармашастры наделяются в индусском праве равным авторитетом и рассматриваются как единое целое. Этим обусловлена одна из многих фикций, что между дхармашаст-рами не может быть противоречий. Когда имеется противоречие в отрывках из священного откровения, они оба считаются дхармой. Если же такое противоречие обнаруживается, оно должно быть решено путем толкования.

Противоречия между нормами смрити обусловили необходимость выработки способов их преодоления и унификации. Эту задачу призваны были выполнить комментарии к смрити, наибольшую ценность среди которых представляют нибандхи (или дигесты). Это сборники высказываний авторитетов, собранных различных текстов по тем или иным предметам правового И3 т/лирования и включавших также нравственные и религи-нормы. В большинстве своем комментаторы не занимали официальных постов в аппарате государства. Вместе с ем отдельные из них выполняли эту работу по заданию пра-ителя. Техника авторов дигест "позволяла располагать материал смрити таким образом, чтобы утвердить желаемое мнение исключить сомнительные тексты как не относящиеся к делу или даже поддельные, а при необходимости изменить их толкование"1.

Начало деятельности комментаторов ученые относят к IX либо к XI в., а конец ее -- к XVII--XIX вв. Их деятельность привела к появлению правовых школ. Дхармасутры и дхармашастры вместе с огромным числом комментариев и дигест составляют "свод" классического индусского права, берущего свое происхождение от дхармы2.

Особое место в системе источников индусского права занимают артхашастры, т. е. сочинения, охватывающие философские, социально-политические и экономические проблемы государственной деятельности. В отличие от дхармашастр, призванных обеспечить человеку средства достижения его достоинства и спасения в потустороннем мире, наука артха (ар-тхашастра) изучает средства достижения материального благополучия человека15.

Среди ученых распространено мнение, что позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина -- индуизм. Это свидетельствует о важной роли обычая как источника индусского права.

Брахманы как знатоки обычаев разрабатывали на их основе детальные предписания для всех остальных групп древнеиндийского общества. Выступая в форме дхармасутр и драх-машастр, эти предписания рассматривались как основанные на Ведах и имеющие универсальный характер. Поэтому в эпоху дхармашастр признавались два источника дхармы: Веды и обычай4.

Так, существовала презумпция, что одобренный обычай содержится в Ведах. Отсюда следовал вывод, что в случае коллизий между нормой обычая и предписаниями Вед последние обладали приоритетом. Однако авторы дхармашастр уже отрицали эту презумпцию. Поэтому в королевском суде отнюдь не всегда признавался авторитет священных текстов.

Со временем вырабатывается правило, что если строгое следование дхарме не обеспечит королю возможности поддержания мира внутри страны и вне ее, то он может руководствоваться не дхармой, а обычаем.

За свою многовековую историю индусское право претерпело существенную эволюцию. Так, со времени исламского завоевания Индии (XVI--XVII вв.) оно было запрещено к применению в судах и в органах управления. С установлением английского колониального господства (XVII--XVIII вв.) этот запрет был отменен, однако дальнейшее развитие индусского права шло под определяющим английским влиянием. О степени этого влияния говорит тот факт, что к моменту независимости Индии его называли уже англо-индусским правом. Так, с середины прошлого века в Индии было принято более 10 законодательных актов, регулирующих личный статус индусов. Трансформация индусского права осуществлялась с помощью судебного прецедента.

В итоге ряд традиционных институтов либо был запрещен (например, институт сати -- самосожжения индусских вдов и т. д.), либо подвергся буржуазной модификации (запрет дискриминации "неприкасаемых" каст). Наряду с этим известная их часть сохранила свое действие (например, иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т. д.).

О противоречивости ситуации свидетельствует тот факт, что до сих пор не принят Гражданский кодекс, предусмотренный Конституцией 1950 г. (ст. 44) и призванный ввести единый статус для граждан Индии независимо от их вероисповедания. Дело ограничивается пока половинчатыми мерами. Так, "семейные суды", созданные на основе закона 1984 г., призваны решать брачно-семейные дела вне зависимости от религиозной принадлежности сторон.

Один из аспектов проблемы индусского права состоит в наличии в его структуре слитных (т. е., по существу, неюридических) норм. Поэтому в деревенских обычных судах, наряду с санкционированными государством обычаями, нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.

Таким образом, проблема индусского права по-прежнему остается актуальной в странах распространения индуизма.

в) Мусульманское право.

Возникнув на Аравийском полуострове в VII--X вв., му-ьманское Право претерпело длительную историческую эволюцию, в ходе которой его структура и социальная сущность не оставались неизменными. Как продукт раннеклассового аравийского общества, оно несет на себе его отпечаток. Вместе с тем с завоеванием арабами обширных территорий в VII--VIII вв. мусульманское право испытывает влияние более развитых и культурных стран (Египет, Сирия, Палестина и т. д.). Наконец, на развитие мусульманского права оказали влияние такие факторы, как зарождение капитализма на мусульманском Востоке, колониальная экспансия европейских держав, буржуазная эволюция стран мусульманского Востока в условиях независимости.

Раннеклассовая природа мусульманского права проявляется прежде всего в том, что оно возникает как право личное, а не территориальное. Юридическое положение личности в рамках мусульманского права определяется ее вероисповеданием. Возникнув как элемент религиозной системы ислама, мусульманское право, так же как и религия ислама, основывается на божественной воле. Поэтому священная книга мусульман Коран является одновременно и основным источником мусульманского права. Коран -- это откровения бога Аллаха, ниспосланные пророку Мухаммеду и обращенные к правоверным мусульманам. Они были записаны и систематизированы уже после смерти Мухаммеда, при халифе Османе (640--648 гг.). Божественная природа Корана обусловливает вечность, неизменность и универсальность содержащихся в нем норм. Согласно исламской доктрине, нормы Корана применимы во все времена и в любых обстоятельствах. Однако в действительности из более чем 6 тыс. стихов Корана, по разным оценкам, лишь от 200 до 500 содержат правила поведения, которых должны придерживаться мусульмане в своих взаимоотношениях1.

Применялись при неполноте или пробельности положений Корана. Существует шесть общепризнанных сборников хадисов, из которых наиболее авторитетными являются сборники, составленные аль-Бухари (ум. в 870 г.) и Муслимом (ум. в 875 г.). Хотя число хадисов насчитывает несколько тысяч, однако само по себе это не решило проблемы в силу преобладания в сборниках религиозных норм, повествовательного изложения хадисов, а также подложного характера известной их части, в чем проявилась борьба различных политических сил в рамках ислама.

Именно нормы, содержащиеся в Коране и сунне, составляют божественное право ислама, или шариат. В действительности термин "право" применяется к данному понятию достаточно условно, поскольку шариат (букв. -- "путь, указанный Богом") помимо норм права включает в себя также нормы морали и религии. В этих условиях право есть часть единого мирового порядка, основанного на божественном законе. Оно регулирует не только отношения между верующими, но также их отношения с Богом и выступает как всеобъемлющий кодекс поведения, определяющий все аспекты жизни мусульманина, -- это и собственно правовая сфера, и ритуальная практика, допустимые пища и одежда, правила этикета и т. д. Поэтому поступки мусульманина имеют как правовую, так и религиозно-нравственную оценку, а всякое правонарушение является также и религиозным грехом. Соответственно мусульманские юристы являются одновременно и теологами.

На процесс формирования мусульманского права, как отмечалось, оказал влияние факт завоевания арабами народов, стоявших на более высокой стадии экономического и культурного развития. Использование мусульманского права в качестве социального регулятора в завоеванных странах стимулировало развитие его доктрины, а также приемов юридической техники, направленных на преодоление многочисленных пробелов. Складывается фикх -- теория мусульманского права. Нередко его рассматривают как мусульманское -- суннитское (правоверное) и шиитское -- право в широком смысле, поскольку оно включает в себя не только правила поведения мусульман в отношениях между собой и с немусульманами (му-амалат), но и нормы, регулирующие "отношения верующих с Аллахом" (ибадат).

Процесс формирования новых норм мусульманского права, не предусмотренных Кораном и сунной, на основе использования рациональных аргументов получил название было создано большинство норм мусульманского права. С ТеМвитием иджтихада оно все более утрачивает единообра-^Й распадаясь на ряд подсистем этого права. Уже во второй 3 овине VII в. в исламе складывается два основных направления.

Правовые школы, или толки (мазхабы). Имея общую основу (шариат), каждый из толков отличается, однако, своим "арсеналом" рациональных методов формирования права. Так, существуют четыре суннитских мазхаба -- ханифитский, мали-китский, шафиитский и ханбалитский, названных так по именам своих основателей, а также три шиитских -- зейдитский, джафаритский, исмаилитский.

Мусульманские ученые -- муджтахиды -- сыграли важную роль в формировании мусульманского права. Характерно, что, будучи торговцами, они, как правило, даже не состояли на государственной службе. Поэтому недалеки от истины те авторы, которые считают, что мусульманское право возникло не "снизу", из практики, а "сверху", из доктрины. Напротив, роль государства была здесь лишь косвенной. Она ограничивалась санкционированием норм мусульманского права определенного толка. Мусульманский судья (кади) применял при рассмотрении дел нормы Корана и сунны лишь в соответствии с предписаниями, содержащимися в трудах основоположников соответствующего толка и их последователей. К X в. в результате развития иджтихада основным источником мусульманского права становится правовая доктрина. Было объявлено о закрытии "дверей иджтихада", т. е. о прекращении дальнейшего развития мусульманского права. Впредь исламские ученые могли лишь комментировать его нормы.

Вследствие специфики развития мусульманского права под его рациональными источниками понимаются, по существу, способы формулирования новых правовых норм. Так, одним из главных таких источников, признаваемых практически всеми мазхабами, является иджма, т. е. согласованное мнение^ мусульманских правоведов, которое считается мнением всей общины верующих. Иджма как способ принятия решеии применяется лишь в случаях, не урегулированных Ко-Раном и сунной.

К источникам мусульманского права относится также фетва, т. е. официальное суждение, выносимое муфтием или другим религиозным авторитетом в ответ на запрос кади или иного частного лица по вопросам морали, религии либо права ислама.

' Акты правителя исламского государства (фирман, канун) играют подчиненную роль в системе источников мусульманского права. Они имеют в классическом исламе подзаконный характер (законы уже содержатся в Коране и сунне) и издаются по вопросам, не урегулированным в этих источниках.

Признание в качестве источника мусульманского права (хотя и второстепенного) обычая (урф, адат) способствовало экспансии ислама, поскольку нередко исламизированные народы, приняв ислам, продолжали во многом следовать своим доисламским обычаям (Тропическая Африка, Средняя Азия и т. д.).

Мусульманское право исторически возникло как частное право. Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебрежением к абстрактным формулам. В нем нет четкого деления на отрасли права, в том числе на публичное и частное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина. При этом мусульманское государственное право исходит из нераздельности светской и религиозной власти.

В рамках шариата как религиозно-правовой системы теоретически не допускалась прямая отмена пережиточных норм, не отражающих социальных потребностей. Вместе с тем мусульманский судья вплоть до наших дней обладает широкой свободой выбора. Ведь при молчании закона в большинстве случаев предписывается применять не просто нормы определенного толка, а его наиболее предпочтительные выводы1.

Со второй половины XIX в. мусульманское право начинает испытывать западноевропейское влияние. Следствием развития капитализма в странах Востока было восприятие ими ряда буржуазных правовых институтов, использование европейской формы права и т.д., что вело в конечном счете к сужению традиционной сферы действия мусульманского права. Так, в Османской империи в 1869--1876 гг. была осуществлена кодификация исламских норм о собственности и об обязательствах, получившая название Маджалла, в ходе которой эти нормы подверглись существенной модернизации. В Египте в 70-е годы XIX в. были приняты Гражданский и Торговый кодексы, составленные по французскому образцу, и т. д. В анах МуСу,льманского Востока появляются первые конституционные акты (в Тунисе -- в 1863 г., в Египте -- в 1882 г., в Иране -- в 1906 г. и т. д.). Почти всюду в этих странах мусульманское право постепенно превращается из господствующей правовой системы в одну из подсистем национального права. Степень его влияния зависит прежде всего от уровня социально-политического развития страны. Так, наибольшим 'влиянием оно обладает там, где этот уровень низок, а также там, где режимы проводили в прошлом политику изоляции от внешнего мира (Йемен, Саудовская Аравия). Немаловажную роль играют также идеологические установки режимов. Так, в Иране, например, с победой антишахской революции в конце 70-х годов произошел резкий поворот 'в сторону исламизации страны. Еще более жестко внедряет исламские порядки афганское движение "Талибан" и т. д.

По степени влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока последнее можно разделить на три сферы. Первая из них -- сфера так называемого личного статуса -- характеризуется наиболее значительным влиянием мусульманского права. Сегодня почти всюду она кодифицирована. В этой области наблюдается тенденция ограничения или запрета полигамии, выравнивания прав супругов в области семейных отношений и т. д.

Следующая сфера включает такие отрасли, как конституционное, гражданское, уголовное право и т. д., где наблюдаются "вкрапления" исламских норм, институтов и принципов в европейское по форме и содержанию законодательство. Так, почти повсеместно в этих странах конституции закрепляют положения о государственном характере религии ислама, провозглашают шариат (его принципы) основным источником законодательства. О неоднозначности содержания этих формул выше уже говорилось. В области гражданского права сохраняет действие ряд институтов мусульманского права, например институт вакфа1. Уголовное законодательство тих стран допускает в ряде случаев применение наказаний, предусмотренных шариатом (Иран, Ливия, Саудовская Аравия и т. д.).

Наконец, в такой сфере, как авторское, изобретательское, компьютерное право и т. д., влияние мусульманского права, как правило, отсутствует. Поэтому даже в странах, провозгласивших исламский характер действующего в них права (Йемен, Иран, Саудовская Аравия и т. д.), оно представляет в действительности определенное (и не всегда гармоничное) сочетание европейских и мусульманских норм, институтов и принципов.

Ислам и мусульманское право остаются важным фактором общественной и политической жизни стран Востока. При этом влияние ислама как религии значительно превосходит воздействие на социальные отношения собственно мусульманского права. Идеологическое влияние ислама характерно также и для мусульманских регионов России, где определенные силы пытаются придать исламскому фактору политическую окраску.

Глава 5. Правотворчество

1. Понятие правотворчества и его принципы. Правотворчество и формирование права

Правотворчество есть форма государственной деятельности, направленная на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену. Это процесс создания и развития действующего права как единой и внутренне согласованной системы общеобязательных норм, регулирующих общественные отношения, специальная, имеющая официальное значение деятельность по установлению правового регулирования. Главное для правотворчества -- выработка и утверждение новых правовых норм. В этом в первую очередь проявляется назначение данной формы государственной деятельности. Другие проявления правотворчества (отмена и изменение действующих норм, совершенствование их редакции) имеют подчиненное, вспомогательное значение для образования развернутой, четко выраженной и внутренне согласованной системы юридических норм.

По своей сущности правотворчество есть возведение государственной воли в закон, в имеющие общеобязательное значение юридические предписания. На современном этапе развития правотворчество проявляется в первую очередь как принятие правового акта непосредственно населением страны путем референдума либо как издание актов, содержащих правовые нормы, государственными и иными управомоченными .органами. В некоторых современных странах одной из форм правотворчества является издание судебного прецедента. Все большее значение ныне приобретает также заключение имеющих нормативное содержание договоров между различными субъектами права.'

Если же таковые издаются какими-либо иными структурам! помимо государственных, то их правотворческие полномочи; определяются государством.

Правотворческая деятельность современных цивилизованных государств осуществляется на базе перечисленных ниже семи основополагающих принципов, представляющих coooi; организационные начала, которые определяют существо, характерные черты и общее направление этой деятельности.

Демократизм. Этот принцип проявляется в установлении и неуклонном осуществлении свободного, подлинно демократического порядка подготовки и утверждения нормативных актов, и в первую очередь законов, что обеспечивает активное и эффективное участие депутатов, широкой общественности в правотворчестве, максимальный учет в новых нормативных решениях общественного мнения, потребностей социально-экономического развития страны и интересов различных слоев населения.

Законность. Нормативные акты должны приниматься строго в пределах компетенции соответствующего правотворческого органа и соответствовать конституции страны, ее законам, и иным актам более высокой юридической силы. В федеративном государстве необходимо неукоснительно соблюдать распределение компетенции между федерацией и субъектами, входящими в ее состав. Принцип законности означает также строгое соблюдение установленного порядка подготовки, принятия и опубликования нормативно-правовых решений правотворческой процедуры, формы принимаемых актов.

Гуманизм. Этот принцип предполагает направленность правотворческого акта на обеспечение и защиту прав и свобо/ личности, на максимально полное удовлетворение ее духовных и материальных потребностей. Человек, его интересы должны быть в центре законодательной деятельности.

Научный характер. Правотворчество призвано максимально полно соответствовать назревшим потребностям общественного развития, его объективным закономерностям, быть научно обоснованным, учитывать и использовать достижения науки и техники, основываться на теоретических разработках проблем, требующих нового нормативного решения. К подготовке проектов должны привлекаться научные учреждения, отдельные представители соответствующих отраслей науки, а также ученые-юристы.

Профессионализм, то есть участие в разработке новых правотворческих решений квалифицированных специалистов соответствующих отраслей общественной жизни, имеюШиХ

6 Тщательность, скрупулезность подготовки проектов. ппавоподготовительной деятельности важно максимально пользовать зарубежный и отечественный опыт, результаты социологических и иных исследований, разного рода справки, локладные загтаски и иные материалы. Следует избегать спешки работе, принятия скороспелых, непродуманных решений. Мудрая неторопливость разработки и обсуждения будущих законодательных решений -- залог эффективности правового регулирования, его соответствия требованиям жизни, общественной практики.

7. Техническое совершенство принимаемых актов предполагает широкое использование выработанных юридической наукой и апробированных правотворческой практикой способов и приемов подготовки и оформления нормативных текстов, правил законодательной техники, которые должны быть обязательными установлениями для законодателя.

Учитывая государственный характер правотворческой деятельности, необходимо различать правотворчество в собственном смысле слова и более широкое и многоаспектное понятие -- формирование права, правообразование. Нормы права создаются на основе государственных велений, но этому процессу предшествуют обнаружение потребности в урегулировании определенной сферы отношений, выработка правовых взглядов.

Правообразование включает в себя научный анализ, оценку действительности, выработку взглядов и концепций о будущем правовом регулировании, максимальный учет общественного мнения, предложений и замечаний партий, общественных движений, отдельных граждан и их объединений, специалистов-практиков и ученых, сформулированных средствами массовой информации, в научной литературе, публичных выступлениях, докладных записках, письмах и заявлениях граждан и т. д. Правообразование -- это процесс формирования государственной воли в законе, правотворчество же охватывает Деятельность компетентных органов и организаций по выра-°отке и принятию нормативных актов. Правотворчество представляет собой основной, решающий этап формирования пра-Ва> его логическое завершение.

Основными факторами, определяющими формирование Рава, являются материальные условия жизни общества, обусловленные равноправным существованием различных форм соб-енности, свободой предпринимательства (экономические факторы). Большое влияние на формирование права оказывают политическая обстановка в стране, характер взаимодействия различных слоев общества и групп населения, уровень активности политических партий, движений и общественных объединений (политические факторы). Принципиальное значение при создании новых юридических норм имеет также степень заботы общества и государства о личности, ее интересах и потребностях, об охране и обеспечении ее прав и свобод (социальные факторы). В многонациональном государстве процесс формирования права во многом определяется взаимоотношениями, формами сотрудничества мел-еду нациями и народностями, населяющими страну, заботой об их равноправии и свободном развитии, государственно-правовыми механизмами оформления их юридического статуса (национальные факторы). Международное положение государства, уровень и характер взаимоотношений с другими государствами и международными организациями также оказывают существенное влияние на правотворчество (внешнеполитические факторы). Идеологическая база права, правосознание граждан и общества в целом, степень его внедрения в общественное сознание, правовые идеи (идеологические факторы) также имеют существенное значение для правотворчества. Наконец, государство, возводя сформировавшиеся правовые идеи в закон, непосредственно создавая нормы права, осуществляет юридическое оформление государственной воли через деятельность органов, правомочных издавать нормативные акты (организационно-волевые факторы).

Совокупность перечисленных факторов формирует основу для оптимального и эффективного осуществления правотворческой деятельности, активно-творческого, опережающего влияния права на динамику общественного развития.

§ 2. Виды правотворческой деятельности в Российской Федерации

В Российской Федерации существуют три основные формы правотворчества: принятие нормативных актов органами государства, непосредственно народом путем референдума, заключение различного рода соглашений, содержащих нормы права (между Российской Федерацией и субъектами, входящими в ее состав, между субъектами Феде'рации, между государственными органами и общественными объединениями, между работодателями и работниками предприятий, учреждений, объединений и т.д.).

Принятие нормативных актов органами государства. Эта форма правотворчества является наиболее распространенной в Российской Федерации. Правом принятия нормативных актов обладают Федеральное Собрание Российской Федерации, представительные органы субъектов Российской Федерации (республик, краевых, областных, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга).

К числу правотворческих органов относятся также Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, министерства, государственные комитеты и ведомства Российской Федерации, президенты, правительства, министерства, государственные комитеты и ведомства республик, входящих в состав Федерации, главы администраций соответствующих национально-государственных и административно-территориальных образований. Правотворческими полномочиями обладает в пределах своей компетенции администрация объединений, комбинатов, предприятий и учреждений (локальное правотворчество). Полномочия каждого органа на издание нормативных актов определяются Конституцией Российской Федерации и иными законами в зависимости от места, занимаемого им в системе органов Российского государства.

Федеральное Собрание принимает законы и иные акты по вопросам, отнесенным.к ее ведению Конституцией Российской Федерации.

Законы и постановления издаются как по вопросам, отнесенным Конституцией к исключительному ведению федеральных органов власти, так и по вопросам совместного ведения федеральных органов власти Российской Федерации и органов асти субъектов Федерации. Они принимаются с соблюдени-особои процедуры, предусмотренной регламентами Государственной Думы и Совета Федерации.

И издает указы, причем они могут быть и нормативного, и индивидуального, оперативного характера. Правительство как орган исполнительной власти правомочно решать вопросы государственного управления, отнесенные к ведению Федерации, постольку, поскольку они не входят, согласно Конституции и законодательству, в компетенцию Федерального Собрания и Президента Российской Федерации. Свои акты нормативного характера Правительство обычно издает в форме постановлений.

Министерства, государственные комитеты, иные ведомства, будучи центральными органами исполнительной власти, руководят порученными им сферами'управления. Их полномочия в области издания нормативных актов определены законами, актами Президента и Правительства. Обычно министерства, будучи органами единоличного руководства, издают приказы и инструкции, государственные комитеты как коллегиальные органы -- постановления. Нормативный характер носят, как правило, инструкции и постановления.

В пределах своих полномочий издают нормативные акты также органы законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации -- республик, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга.

Следующий вид органов, осуществляющих правотворческую деятельность, -- органы местного самоуправления: районные, городские, районные в городах, поселковые и сельские представительные органы местного самоуправления и соответствующие им местные администрации. Издавая нормативные акты (обычно они имеют.разные наименования -- ре-, шения, постановления, распоряжения и т. д.), органы местного самоуправления обеспечивают самостоятельное решение гражданами всех вопросов местного значения через избираемые ими органы или непосредственно, исходя из интересов населения, на основе закрепленных за органами самоуправления материальных и финансовых ресурсов.

Наконец, администрация объединений, предприятий, уч-рождений в пределах своих полномочий издает так называемые локальные нормативные акты, регулирующие отношения внутри соответствующих подразделений (например, принятие правил внутреннего трудового распорядка).

Референдум как вид правотворчества. За последнее время во многих государствах все большее распространение получает форма непосредственного участия народа в правотворчестве -- референдум, т. е. принятие законов путем всенароД" ного голосования. Это один из путей расширения демократии,

Решения, принятые всероссийским референдумом, обладают высшей, юридической силой, в каком-либо утверждении не нуждаются и обязательны для применения на всей территории Российской Федерации. На всенародное голосование может быть поставлен текст законопроекта, по которому гражданам предлагается высказать свое мнение.

Нормативные соглашения. Заключение соглашений, содержащих обязательные для исполнения правовые предписания, все шире используется в правотворческой практике российского государства, причем такие соглашения заключаются между различными субъектами права и их юридическая сила неодинакова. Примером такого рода соглашений может служить, в частности, Федеративный договор, содержащий нормы о распределении компетенции между государственными образованиями Российской Федерации, о предметах исключительного ведения Федерации и ее субъектов, а также их совместного ведения. Практикуется заключение соглашений и по экономическим, политическим и иным вопросам между Федерацией и отдельными ее членами (республиками, краями, областями и т. д.), между субъектами Федерации.

Характерной особенностью современных взаимоотношений между общественными объединениями и государственными структурами является (вместо издания ими совместных актов, что активно применялось ранее) заключение разного рода соглашений, содержащих нормативные предписания. В первую очередь это касается регулирования трудовых отношений. Так, в соответствии с Законом Российской Федерации от И марта 1992 г. "О коллективных договорах и соглашениях"1 может быть заключен коллективный договор -- правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на предприятии, в учреждении, организации. Он заключается между работниками в лице одного или нескольких профсоюзов, иных уполномоченных работниками представительных рганов и работодателем непосредственно или уполномочен-Ыми им представителями. Коллективный договор заключает-я на предприятиях, в их структурных единицах, наделенных правами юридического лица, независимо от формы собственности, ведомственной принадлежности и численности работников.

Наряду с коллективным договором законом предусматривается также заключение разного рода соглашений -- правовых актов, содержащих обязательства по установлению условий труда, занятости и социальных гарантий для работников определенной профессии, отрасли, территории. В зависимости от сферы регулируемых отношений заключаются соглашения генеральные, устанавливающие общие принципы согласованного проведения социально-экономической политики, отраслевые (тарифные), которые определяют направления социально-экономического развития, условия труда и оплаты труда, социальные гарантии для работников отрасли (профессиональных групп), и, наконец, специальные, устанавливающие условия решения определенных социально-экономических проблем, связанных с территориальными особенностями. Такие соглашения могут заключаться на разном уровне: на федеральном -- между общероссийскими объединениями профсоюзов, иных уполномоченных работниками представительных органов; общероссийскими объединениями работодателей; Правительством Российской Федерации;

на республиканском (республики в составе Федерации) -- между республиканскими объединениями профсоюзов, иных уполномоченных работниками представительных органов; республиканскими объединениями работодателей; правительством республики в составе Российской Федерации;

на отраслевом или профессиональном -- между соответствующими профсоюзами, иными уполномоченными работниками представительными органами; работодателями (объединениями работодателей); Министерством труда и занятости населения;

на территориальном -- между соответствующими профсоюзами (объединениями профсоюзов), иными уполномоченными работниками представительными органами; работодателями (объединениями работодателей); органами исполнительной власти.

§ 3. Основные стадии правотворческого процесса

Процесс создания нормативного акта складывается из отдельных стадий его подготовки, рассмотрения, утверждения и обнародования (оглашения). Характерными чертами такого процесса в Российской Федерации являются дальнейшее укрепление демократических основ создания правовых норМ>

Предварительное формирование государственной воли (подготовка проекта). Это первый этап правотворческого процесса. Он начинается с принятия решения о подготовке проекта. Оно прежде всего находит воплощение в утвержденных планах правоподготовительных работ, принятие которых осуществляется в правотворческой практике Российской Федерации и ряда других государств. Кроме того, относительно законопроектов такое решение может исходить от высшего законодательного органа страны в форме поручения своим постоянным комитетам, Правительству или какому-либо иному органу или их совокупности разработать проект конкретного акта. Законопроект может быть подготовлен и по инициативе Президента, Правительства Российской Федерации, постоянных комитетов Государственной Думы, отдельных депутатов, других органов и организаций, обладающих правом законодательной инициативы. Наконец, инициативу в подготовке законопроекта могут проявить субъекты Российской Федерации через их высшие органы государственной власти.

Проекты указов Президента, постановлений Правительства обычно готовятся соответствующими министерствами и ведомствами либо на основании плана правотворческих работ, либо по разовому поручению Президента, руководства Правительства, либо по собственной инициативе. Такие проекты могут быть подготовлены также в аппарате соответственно Президента, Правительства.

При подготовке проектов обычно применяется ведомственный, отраслевой принцип, в соответствии с которым первоначальные проекты составляются теми органами и организациями, профилю деятельности которых они соответствуют. Такой принцип обеспечивает квалифицированное составление проекта, участие специалистов. Во многих случаях дается поручение составить первоначальный текст проекта нескольким ведомствам, включая и юридический орган (Министерство юстиции, Верховный суд, Высший Арбитражный Суд, Прокуратуру).

Активная роль в подготовке проектов принадлежит общественным объединениям. В одних случаях они готовят проекты, по собственной инициативе, в других -- привлекаются к подготовке совместно с государственными органами. Большинство крупных законодательных актов, в первую очередь тех, которые касаются граждан и их организаций, готовятся с участием партий, профсоюзов и других общественных объединений.

Следующая, стадия правотворческого процесса -- предварительные работы, предшествующие составлению текста проекта. До начала подготовки проекта важно выявить общественную потребность в нормативном регулировании соответствующей сферы общественных отношений. Прежде всего определяются, каково фактическое состояние той области жизнедеятельности общества (экономики, политики, социальной сферы), к которой относится предлагаемый акт, существо воп-. роса; который должен быть решен в "проекте, а также общая цель предполагаемого правового регулирования. При этом следует помнить, что проекты нормативных актов готовятся как с целью решения новых вопросов, возникших на практике и требующих правового регулирования, так и для устранения имеющихся в законодательстве пробелов, устаревших предписаний и противоречий, множественности актов по одним и тем же вопросам.