Проблемы общей теории права и государства

возродить просветительскую работу общества "Знание";

обеспечить разработку и внедрение во всех типах учебных заведений (школа, профессионально-техническое училище, высшее и среднее специальное учебное заведение) учебных программ самостоятельного курса по изучению основ российского законодательства. Одновременно принять меры повосстановлению практики подготовки преподавателей права;

разработать и осуществить конкретные мероприятия по организации широкой пропаганды законодательства и повышению уровня правового сознания населения (по месту жительства граждан, на предприятиях, в учреждениях и организациях, в воинских подразделениях) путем обеспечения активного участия в этой работе судей, сотрудников прокуратуры, внутренних дел;

подготовить и издать Квалификационные требования к основным специалистам, работающим на предприятиях, в У4" реждениях, организациях, органах управления. Определять объем юридических знаний, которыми должны обладать НИ тветствующие специалисты, а также их обязанности по Соблюдению правовых норм, в частности действующих в той страсли, где эти работники заняты;

8) организовать сеть общественных юридических консульий дЛЯ правовой помощи малоимущим слоям населения по

социальным вопросам, гражданскому законодательству;

9) обеспечить издание популярной юридической литературы правовых справочников и комментариев для населения;

10) принять меры по улучшению научно-исследовательских работ, обеспечивающих сочетание творческих разработок с повседневной практикой правового воспитания граждан. Уделить особое внимание научному обеспечению правового воспитания молодежи, внедрению системы ювенальной юстиции;

И) создать во всех районах, городах, областях, краях и республиках на хозрасчетной основе единый центр правовой информации с использованием электронно-вычислительной техники. Усовершенствовать систему доведения законов и других нормативных актов до адресатов, обеспечить свободный доступ к правовой информации граждан, предприятий, учреждений, организаций.

Тщательно продуманная и эффективная система правовой пропаганды повысит правовую культуру общества и будет способствовать повышению уровня правосознания граждан.

Раздел VI. Действие права

Глава 1. Действие права и формы его реализации

§ 1. Понятие действия права

Всякое понимание права основывается на том, что признается способность права быть регулятором общественных отношений. Исходное ценностное начало права --. способность оказывать воздействие на волю и сознание людей. Отсюда и проистекает значение вопросов действия права.

Действие права -- это его информационное, ценностно-мотивационное и непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения в пределах определенного пространства, времени и круга лиц.

Право потеряло бы всякий смысл, если бы не проявляло себя как активное творческое начало, не формировало и не изменяло общественную среду, не определяло направление и формы поведения участников общественных отношений. Право действует и в сфере законотворчества, и в области активной реализации установленных законоположений, и в сфере пассивной охраны действующих нормативных актов.

Действие права указывает на функционирование отдельных норм и всей правовой системы. Оно подчеркивает динамизм права, хотя и статическая функция права немыслима вне его действия.

Действие права означает переход (перевод) социальных моделей и абстрактных ценностей в реальную практику. Действие права материализует (пытается материализовать) присущую праву по определению справедливость в поведение отдельной личности, социальных общностей, образ жизни общества. Право как серьёзная социальная сила реализует свои потенциал в ходе воздействия на общественные отношения.

Действие права имеет свою внутреннюю и внешнюю стороны. Внутренняя сторона связана с восприятием права его адресатами, внешняя -- с формами и методами, которыми заявляет о себе право, а также формами и методами правомер" ного поведения управомоченных и обязанных субъектов.

Было бы неверно отрывать действие права от потребностей и интересов людей. Социально-экономическая, политичес

Было бы неправильно отрывать действие права от деятельности государства. Этот момент освещается в темах о соотношении права и государства, о понятии права и государства, их воздействии на развитие общества. Но один момент следует подчеркнуть особо: к сожалению, даже самая бесспорная справедливость не действует сама собой во всем ее объеме. Ни одно общество пока не может заявить о себе как общество самообеспечения справедливости. Государство всюду обеспечивает действие права. Оно вырабатывает средства правовой регуляции, пускает эти средства в ход для достижения конечных целей права.

Как следует из приведенного определения, действие права заключает в себе прежде всего информационное начало. Право содержит многообразную информацию, и не просто правовую информацию, а знание о самых разных сторонах жизни общества. Не случайно по историческим памятникам права мы многое узнаем о наших предках. А знание, как известно, учит и призывает соответствующим образом действовать. Очень важно поэтому, чтобы закладываемая в право информация не была ложной, дезориентирующей, так как в противном случае через определенное время право перестанет действовать именно по этой причине.

С информационным действием тесно связано и действие Ценностно-мотивационное. Следует, однако, заметить, что помимо действия определенных знаний на мотивацию адресатов права напрямую законодателю приходится вводить специальные нормы и положения, закрепляемые, в частности, в преМбулах, дабы вызвать мотивы правомерного поведения.

Информационное и ценностно-мотивационное действие в первую очередь призвано реализовать охранительную функцию права. Но особой содержательной стороной действия Р ва является собственно правовое регулирование, отражаюсугубо динамическую роль права. Здесь право организует др- участников общественных отношений, заставляя их

ствовать активно в соответствии с возлагаемыми на них обязанностями. Здесь право стимулирует соответствующее поведение, фиксируя у своих адресатов субъективные права Действие права охватывает собой:

предметное действие;

действие во времени;

действие в пространстве;

действие по кругу лиц.

Все эти аспекты более подробно рассматриватся в теме посвященной действию нормативно-правовых актов. Разного уровня и разной юридической силы акты действуют по-разному. Но есть и нечто общее, что характеризует действие права в целом.

В предмет правового регулирования входят волевые отношения, что исключает распространение действия права на события или состояния, в которых не участвует человеческая воля. Повлиять на их ход право не может. Здесь оно бессильно. Цивилизованный законодатель исключает привлечение к ответственности за образ мыслей, считая такую практику реакционной, объявляя соответствующие нормативные акты неправовыми.

Во времени действие права начинается еще до появления государственного веления. Напротив, именно право побуждает к действию законодателя. Именно право требует своего закрепления в законе. И лишь затем актуализируется проблема действия актов, изданных в установленном порядке компетентными государственными органами.

Действие права в пространстве не ограничено какими-либо территориальными пределами. Не случайно имеет место примат международного права. Не случайно замечается формирование мирового права. Однако действие законов и других нормативных актов, исходящих от государства, ограничивается пределами государственной территории.

Право в принципе адресовано человеку. Но, воплощаясь в нормативно-правовых актах государства, оно ограничивается в своем действии, как правило, кругом лиц, проживающих на территории данного государства.

§ 2. Реализация права -- общецивилизованный путь к правопорядку

Право выступает в качестве высшей социальной ценности, но лишь тогда, когда его принципы и нормы воплощайте в жизнь, реализуются в действиях субъектов социального оо щения. В правовом обществе народ, с одной стороны, и госу дарство -- с другой, принимают на себя обязательство следовать праву. Отсюда проблема реализации права может быть смотрена в ДВуХ направлениях: следование праву со сторо-ы органов государства и должностных лиц; осуществление права в поступках граждан, в деятельности их организаций и объединений. Однако в обоих случаях речь, по существу, идет о конституировании правопорядка. Для него, как известно, недостаточно простого наличия правовых норм. Суть правопорядка состоит в том, что на основе права складываются реальные общественные отношения.

В осмыслении сути и реального содержания правопорядка исследователя подстерегает ряд теоретических сложностей. Главная из них -- разграничение процессов правообразования и правореализации, разведение права и правопорядка. Совсем не случайно, например, для реалистической школы права оба этих процесса едва ли не идентичны, и настоящее право усматривается ею в том, что реально сделает судья или администратор1.

Чтобы разобраться в этой проблеме, следует иметь в виду три обстоятельства.

Разные правовые системы "доверяют" поиск и формирование права разным силам -- народу, парламенту, судьям, администраторам, ученым и т. д. Чаще всего к правотворчеству "допускают" многих субъектов, но с разного рода оговорками, отступлениями и при непременной иерархии творимых ими актов.

Творческая реализация права, становление прочного конкретизированного правопорядка всегда заключают в себе элементы правотворчества.

Какие акты признавать правом, а какие нет -- во многом зависит от достигнутой договоренности между людьми, между власть имущими и народом. Конвенциональное начало имеет определяющее значение в цивилизованном обществе, подобно тому как силовое решение вопроса об источниках праваДоминирует при недемократических режимах.

С практической точки зрения важно только одно: каждый субъект правового общения во имя правопорядка обязан следовать своей социальной роли с соблюдением всех процессу-Ьн°-процедурных и компетенционных установлений, которые сопровождают деятельность определенного рода.

Следование праву органично свойственно устоявшему-я> стабильно развивающемуся демократическому обществу.

В переходные эпохи, во времена социальных кризисов и революционных потрясений правопорядок рушится именно по причине отказа от реализации действовавших до тех пор правовых норм и принципов. Органы государственной власти, органы управления, суд, местная власть, сам народ (под влиянием партий и движений), отказываясь от прежних порядков, пытаются устанавливать и формулировать право своими собственными силами. Причем правовые предписания всегда адресуются другой стороне. О самоограничении правом никто не думает. О реализации права больше говорят. Механизмы обеспечения правопорядка в действие не приводятся, а если приводятся, то без должного эффекта.

В России перестроечного и постперестроечного времени наблюдается активная деятельность законодательных органов и не менее активная нормотворческая работа Президента России и Правительства. Однако поиск права и его реализация названными органами не приносит должного результата. Невыполнение законов и других нормативных актов гражданами и должностными лицами государства давно уже стало, к сожалению, обычным делом.

Наша правовая теория вольно или невольно связывала реализацию права преимущественно с поведением граждан. Между тем реализация права зависит в первую очередь от тех, кто его творит.

§ 3. Реализация права в законодательной деятельности и подзаконном нормотворчестве

Исходной формой реализации права государством является законотворчество. Принятие правовых законов, формулирование в законах правовых предписаний -- самое трудное и самое благородное дело законодателей. Тем самым они реализуют содержащиеся в общественных отношениях объективные по обстоятельствам и естественные по условиям места и времени требования, вытекающие из "природы вещей".

Постановка вопроса о реализации права законодателем может покоиться как на позитивистском правопонимании, так и на метафизическом, естественно-правовом, философском представлении о праве.

По-видимому, никто не будет отрицать обязанность законодателя следовать конституции государства. Принятие антиконституционных законов противоправно с любой точки зрения. Разумеется, речь не идет о деспотической или диктаторской власти, которая заранее объявляет себя не связанно и какими законами. Диктатура опирается на силу. И коль ско-о гремит оружие, законы молчат.

В цивилизованном обществе, принимая новый закон, законодатель обязан проследить его соответствие конституции и всем ранее принятым законам. Если избран тот вариант законодательного регулирования, который расходится с действующими нормами, необходимо внести изменения в существующие законы.

Более того, в федеративном государстве законодатель следует не только федеральным законам, а также законам всех субъектов федерации. Во всяком случае, он реализует их в форме соблюдения (воздерживается от их нарушения). Разумеется, при этом имеется в виду, что действующие законы субъектов федерации конституционны, приняты в полном соответствии с разграничением компетенции и не посягают на законные интересы федерации.

Несколько иначе обстоит дело с реализацией законодателем подзаконных нормативных актов. В принципе их также следует учитывать (соблюдать, развивать, дополнять и т. п.). Однако законодатель здесь менее связан. Если он признает данные отношения входящими в сферу законодательного регулирования, будет вполне оправданно отступление от правительственных актов или актов местных органов. Предварительного изменения или отмены подзаконного акта не требуется. Это будет сделано после принятия закона, иногда -- по специальному поручению законодателя. Особо следует отметить специфику полномочий законодателя в федеративном государстве. Федеральный законодатель не может принимать нормы по вопросам, относящимся к ведению субъектов федерации, и, следовательно, общефедералъный представительный орган должен считаться даже с правительственным актом субъекта федерации, изданным в пределах его компетенции.

Для законодателя обязательны нормы не только материального, но и процессуального права. Причем реализация процессуальных норм имеет особое значение, ибо она позволяет принимать оптимальные (в содержательном и формальном плане) законы. В восприятии граждан такая законодательная деятельность приобретает характер научно обоснованного поиска права.

Последнее обстоятельство -- поиск права -- можно интерпретировать позитивистски", придавая значение права тому властному решению, которое формируется в процессе следования установленным процедурам законодательной деятельности. Но еще большие возможности открываются для рассмотрения правореализующей деятельности законодателя, если право рассматривать в качестве феномена, существующего вне и до законотворчества. Законодатель при таком подходе отыскивает право и следует ему, формулируя нормы закона. Принятие подзаконных актов -- уже вторичный процесс. Здесь, в основном в форме конкретизации, реализуется право, выраженное в законах1. Правда, жизнь по-прежнему дает нам примеры того, как в подзаконных актах формулируются первичные нормы права, не имеющие своей основы в законах. В принципе и в нормальных условиях такая практика подлежит осуждению, поскольку отыскать право и сформулировать его надлежащим образом представляется возможным только в ходе парламентской процедуры, в рамках оптимально организованного законодательного процесса.

По причине пробельности законов и подзаконных актов конкретизацией права занимаются только высшие судебные инстанции, а в странах англосаксонской системы права -- суды вообще. Можно по-разному оценивать такую форму реализации права судами, но факт остается фактом, что в определенных ситуациях судьи "черпали" право непосредственно из жизни и даже конкурировали в этом отношении с законодателем. В особенности при интерпретации общих норм конституции суды, по существу, шли дальше простого толкования2. Фактически восполнения пробелов в законодательстве ожидают многие от Конституционного Суда Российской Федерации. Однако "Конституционный Суд должен быть крайне осторожным в попытках наполнения конституционных положений новым содержанием..."''.

Но по общему правилу основной формой реализации права судьями и другими должностными лицами государства считается применение правовых норм, содержащихся в законах и подзаконных нормативных актах.

Было бы неправильно не замечать участия граждан во всех отмеченных формах реализации права. В ряде случаев они самостоятельно (на своем уровне) осуществляют и законотворчество, и конкретизацию, и применение права. Приведем в качестве примеров соответственно референдум, когда народное волеизъявление (нахождение права) становится законом; договор между предпринимателем и наемным работником, конкретизирующий нормы трудового законодательства; возбуждение гражданином производства по делу частного обвинения и т. п.

Все сказанное связано с различением права и закона и имеет практическое значение в основном для нормотворчес-кой деятельности. Для юридической практики более значим анализ форм реализации закона и иных нормативных актов государства.

§ 4. Реализация закона, ее формы и методы обеспечения

Право способно непосредственно воздействовать на поведение людей. Но это будет идейно-мотивационное воздействие. Регулирующее действие права в полное мере проявляется там, где правовые максимы получили закрепление в законе и иных нормативных актах, т. е. там, где право нашло свое позитивное выражение. Поэтому традиционно актуальны проблемы форм реализации закона (воплощаемого в нем права) и методов обеспечения воли законодателя.

Регулирующее действие права, выраженного в законе, обусловлено не только принудительной силой государства, .но и собственной мощью права: "Сила права --- характеристика, отражающая социальный вес, меру способности права соответственно его целям, природе и назначению вызывать необходимые социальные последствия в обществе... Сила права не тождественна силе государства... Качество силы право приобретает лишь при определенных условиях, когда оно экономически и социально детерминировано, соответствует общественному прогрессу, объективным потребностям, интересам и приоритетам людей"1.

В том же направлении проводит разграничение между действием и реализацией права Ю. И. Гревцов. Он связывает Действие права не столько с юридической стороной дела, сколько с изменениями, которые право вносит или может внести в социальную жизнь общества2. Напротив, Б. И. Сазонов определяет механизм действия законов как "совокупность операций по созданию правоотношений, через которые достигается должное поведение людей, должное состояние коммуникативных связей"1. Эти суждения высказаны с антинормативистских позиций, но они напрямую приложимы и к праву, находящему свое воплощение в законе.

Итак, установление государством правовых норм -- не самоцель. Главная задача состоит в практическом осуществлении заложенных в них требований. Речь идет о реализации государственной воли, выраженной в правовой форме.

Реализация объективного права представляет собой деятельность, согласную с выраженной в законе волей. Ее можно рассматривать как процесс и как конечный результат. Как конечный результат реализация права означает достижение полного соответствия между требованиями норм совершить определенные поступки или воздержаться от них и суммой фактически последовавших действий. Наличие такого тождества должно привести к некой полезной цели, которую преследовал законодатель.

Реализация права как процесс может быть охарактеризована с объективной и субъективной сторон. С объективной стороны она представляет собой совершение определенных действий, предусмотренных нормами права. С субъективной стороны реализация права характеризуется отношением субъекта к правовым требованиям в момент совершения предписываемых действий. Он может быть заинтересованным в реализации права, осуществлять правовые предписания, осознавая общественный долг или из страха неблагоприятных последствий. Но главное в этом процессе -- скрупулезное следование правовому образу действий, условиям места и времени их совершения. Реализация не состоится, если одно из обязательных условий будет нарушено.

Классификация форм реализации Правовых норм проводится по различным основаниям. С точки зрения уровня (глубины) реализации -содержащихся в нормативных актах положений выделяют:

реализацию общих установлений, содержащихся в преамбулах законов, в статьях, фиксирующих общие задачи и принципы права и правовой деятельности;

реализацию (вне правоотношений) общих норм, устанавливающих правовой статус и компетенцию;

реализацию в конкретных правоотношениях конкретных правовых норм.

По субъекту реализации права можно выделить две формы: индивидуальную и коллективную. Некоторые требования нельзя провести в жизнь, иначе как объединяясь друг с другом, выступая коллективно.

По характеру правореализующих действий, обусловленных содержанием правовой нормы, следует различать соблюдение, исполнение, использование и применение права.

Соблюдением реализуются запрещающие нормы. Суть его состоит в пассивном воздержании от совершения действий, находящихся под запретом.

Исполнение требует активных действий, связанных с претворением в жизнь обязывающих предписаний.

Использование права предполагает осуществление правомочий субъекта, и, следовательно, по его усмотрению здесь может иметь место как активное, так и пассивное поведение.

Применение права -- комплексная властная деятельность специально уполномоченных субъектов, сочетающая разные поведенческие акты.

Сущность реализации права с субъективной стороны состоит в повиновении их требованиям. Если субъект решительно отказывается повиноваться предъявленному требованию, то последнее никогда не будет осуществлено в его поведении. Поэтому государство использует ряд методов для того, чтобы сформировать у граждан, должностных лиц и организаций потребность, желание или необходимость совершить предусмотренные в нормах права действия.

История знает два основных средства понуждения воли людей к реализации государственных велений -- это обещание награды и угроза физическим принуждением или лишением каких-либо благ.

Цель права состоит в удовлетворении жизненных потребностей людей. Поэтому требуется принципиальное соответствие государственной воли и воли субъектов реализации права. При таком условии глобальная перспектива видится в постепенном отпадении необходимости специализированного государственного принуждения. Само' содержание прав должно обусловливать добровольное повиновение со стороны подавляющего большинства граждан.

Заинтересованность участников общественных отношений в реализации принадлежащих им прав проявляется в сфере Действия управомочивающих норм, а более широко -- за пределами действия запретов, ограничений и обязывающих веле-ии. Государство не обещает наград за сам факт реализации Управомочивающих норм, тем более не грозит лишениями в лУчае отказа от реализации предоставленных им прав. Содер-ание управомочивающих норм удовлетворяет их адресатов, а результат осуществления прав приносит желаемые блага.

При осуществлении обязывающих норм затрачиваются человеческие силы, за что государство обещает определенную компенсацию. Исполнение обязанностей под угрозой возможно, но оно не будет столь качественным. Отдельные люди исполняют юридические обязанности по внутреннему убеждению, следуя чувству долга.

Правовые запреты реализуются преимущественно под угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае их нарушения. Это могут быть лишение свободы, штраф, исправительные работы и др.

Одно из обстоятельств обеспечения реализации права следует оговорить особо. Дело в том, что правомерное поведение (которое только и реализует правовые нормы) все-таки по-разному оценивается государством. Некоторые его проявления не считаются социально полезными, и для них в законе содержатся антистимулы. Такому правомерному поведению государство не идет навстречу и не создает для него благоприятных условий. Наоборот, не представляющее социальной ценности правомерное поведение влечет неблагоприятные последствия. Не вступаешь в права наследника, не подаешь в установленные сроки жалобу на неправомерные акты должностных лиц -- теряешь какие-то блага. Социально ценное правомерное поведение пользуется охраной государства.

§ 5. Правоприменение как особая форма реализации права

Применение права от других форм его реализации отличает то обстоятельство, что здесь немыслимо бездействие (пассивное поведение, как при соблюдении норм), право на правоприменительную деятельность сливается с обязанностью ее осуществления. Правоприменение носит производный характер, поскольку обеспечивает реализацию права третьими лицами. Применение одних норм одновременно требует соблюдения, исполнения и использования других, отсюда правоприменение -- комплексная правореализующая деятельность.

Наконец, правоприменение -- это властная деятельность. И если некоторые действия граждан (дарение автомобиля, обращение с иском в суд и т. д.) и напоминают акты правоприменения, то признака государственной властности им явно недостает. Поэтому в основном уделом граждан является соблюдение правовых норм, использование принадлежащих им прав и исполнение возложенных на них обязанностей.

Правоприменение -- это решение конкретного дела, жиз-енного случая, определенной правовой ситуации, это приложение закона, общих правовых норм к конкретным лицам и обстоятельствам.

Правоприменение -- организующая деятельность, направляющая развитие отношений между людьми и их объединениями в русло закона.

Применением закона и других правовых норм занимаются компетентные государственные органы и должностные лица. Причем они осуществляют эту деятельность строго в рамках предоставленных им полномочий.

Итак, деятельность государственных органов не заканчивается определением дозволенного и запретного в нормативных актах. Обычно государство оставляет за собой право вновь подключиться к правовому регулированию общественных отношений, но уже не в общей (абстрактной) форме, а на уровне конкретных отношений, реальных дел и жизненных ситуаций. Адресаты правовых норм не могут зачастую реализовать свои предусмотренные законом права и обязанности без своего рода посредничества государственных органов. Нельзя, например, получить пенсию, очередное воинское звание или квартиру без решения компетентного органа, хотя и налицо все условия, предусмотренные законом. Другими словами, часть правовых норм реализуется только через правоприменение.

Применение права -- это властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом.

Государственные органы, которые занимаются правоприменительной деятельностью, как правило, осуществляют и другие правовые функции -- правотворческую, правоохранительную.

Правоприменитель вмешивается в естественный ход реализации права и закона только в следующих случаях: а) когда есть спор о наличии или мере субъективных прав и юридических обязанностей (в том числе при определении наказания за противоправное действие); б) при необходимости определить момент действия и факт прекращения чьих-либо прав или обязанностей; в) если надо осуществить предусмотренный законом контроль за правильностью приобретения прав и возложения обязанностей. Оказать содействие, принудить к реализации правовых норм, возложить ответственность -- тако-вы задачи субъектов правоприменения.

Определенная последовательность совершения действий в ходе правоприменения дает основание говорить о трех его стадиях:

установление фактических обстоятельств дела;

установление юридической оснофът деда; **-**»*

решение дела.

Основанием для начала процесса применения правовых норм является наступление предусмотренных ими фактических обстоятельств. Поэтому первая стадия правоприменения состоит в установлении юридических фактов и юридических составов (совокупности различных факторов). Это могут быть "главные факты" и факты, подтверждающие главные, но обязательно те и в том объеме, какие требуются для нормального разрешения юридического дела. В ряде случаев круг обстоятельств, подлежащих установлению, обозначен в законе (например, при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде).

Часто сбор доказательств и предварительное установление фактов осуществляют одни лица (органы), а решение по делу выносят другие. Однако правоприменяющий орган в этом случае обязан убедиться в достаточности установленных фактов и их обоснованности. Ни прокурор, утверждающий обвинительное заключение, ни судья, который рассматривает уголовное дело, ни директор предприятия, издающий приказ о поощрении работника, не могут отнестись к своим обязанностям формально, слепо полагаясь на представленные материалы.

Целью первой стадии правоприменительного процесса является установление объективной истины. Поэтому особое внимание законодательство уделяет доказыванию. Как правило, закон предписывает, какие обстоятельства нуждаются в доказывании, а какие нет (общеизвестные обстоятельства, презумпции); какие факты доказываются строго определенными средствами (например, экспертизой, письменными документами). Окончательная оценка доказательств всегда является делом правоприменителя.

Установление юридической основы дела предусматривает:

нахождение нормы, подлежащей применению;

проверку правильности текста того акта, в котором содержится искомая норма;

проверку подлинности нормы и ее действия во времени, в пространстве и по кругу лиц;

*-- уяснение содержания нормы.

Все указанные действия объединены одной целью -- обеспечить правильную квалификацию установленных фактов.

§ 6. Реализация права при пробелах в законодательстве

Пробелы в позитивном праве не исключают реализации права. Какое право имеется в виду? Во-первых, то, которое пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел. Во-вторых, право, нашедшее свое во.площенйе в законодательстве, но только на уровне его принципов и норм, регулирующих аналогичные отношения.

В обеих ситуациях реализация права предполагает весьма широкую свободу для поиска права, формирования правоотношений, а затем отстаивания их в качестве правовых в официальных инстанциях по защите права.

При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. В уголовном праве действует принцип "нет преступления и нет проступка -- нет наказания и нет взыскания без закона". Естественным выходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора.

В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным проступком, действует другой порядок. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно из общих начал и смысла гражданского законодательства. Таким образом, ссылкой на отсутствие конкретного закона нельзя отказать в правосудии. Средствами преодоления пробела здесь являются аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона означает решение дела на основе закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми.

Аналогия права -- это принятие решения, исходя из об-Щих начал и смысла законодательства.

Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии:

решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;

сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в сущетвенных и равнозначных в правовом отношении признаках;

3) решение по аналогии недопустимо, если она прямо запРеЩена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

исключительные нормы и изъятия из общих правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;

выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.

§ 7. Правоприменительный акт

Как бы ни понималось право, все сходятся на том, что его реализацией достигается ценностно значимый позитивный эффект. Следование праву вводит людей в рамки свободы, утверждает справедливость, вносит определенность в общественные отношения, придает им необходимую стабильность.

Решение дела как своеобразный интеллектуальный процесс выведения определенного заключения из фактических обстоятельств и юридических норм вызревает постепенно. Оно не ограничивается формальным подведением жизненных обстоятельств под общие условия нормы. Это творческая деятельность. Отсюда ответственность правоприменителя за ее итоги.

Решение юридического дела фиксируется в правоприменительных актах. Они занимают подчиненное положение по отношению к актам правотворчества, основываются на правовых нормах и издаются с целью индивидуального поднорма-тивного воздействия на процесс реализации права.

Правоприменительный акт -- это государственно-властный индивидуально-компетентный акт, совершаемый компетентным субъектом по конкретному юридическому делу с целью установления наличия или отсутствия субъективных прав или юридических обязанностей и определения их меры на основе соответствующих правовых норм.

Выявление эффективности правоприменительного акта связано с определением целей издания данного акта, результатов его действия, соизмерения результатов с целями и неизбежными издержками.

Полная эффективность правоприменительного акта достигается, когда все его цели -- и ближайшие, и отдаленные, и конечные -- достигнуты с минимальным ущербом для общества, небольшими экономическими затратами, в оптимальные сроки.

Существуют материальные, социально-политические, идб' ологические, организационные и юридические средства обеспечения эффективности правовых актов.

Глава 2. Пробелы в праве и их восполнение

§ 1. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления

Было время, когда о пробелах в праве отечественные юристы старались не упоминать. В лучшем случае проблема излагалась в плане критики буржуазного права или буржуазных правовых теорий. Объяснение простое. Советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не только по своей сущности и своему содержанию, но и по своей отработанности. Часто воспроизводилось известное ленинское положение о том, что быстроты законодательства, подобно нашей, ни одна система не знает, и, следовательно, можно было предполагать, что всякие пробелы вовремя устраняются. Совершенная система социалистической демократии, самый высший тип государственности, находящейся на ступени своего отмирания, и т. д., и т. п. -- эти .идеологические клише не ориентировали на реалистический анализ ситуации. В учебниках по теории государства и права проблема про-бельности законодательства проходила как бы за кадром в теме "Применение права", там, где шла речь об использовании аналогии. Сам термин "пробел в праве", или "пробел в законе , как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Даже в словарях трудно было отыскать названные понятия. Тем более удивительно, что и теперь еще проблема пробелов в праве не получила постоянной прописки во всех учебных курсах.

Между тем всякая система позитивного права является в той или другой степени пробельной. Во всех правовых системах теоретически и практически актуально изучение возможностей в решении проблемы пробелов в праве. Конечно, так азываемое живое право по сути своей беспробельно. Однако еперь^уже нет ни одной сколько-нибудь развитой страны, в оторой не функционировало бы позитивное право, в которой Ьыло бы актов, исходящих от законодательных органов. РУгои вопрос, что острота проблемы может сниматься объяв-ко M6ML напРимер, закона пустым звуком, пустым сосудом, орый еще следует наполнить правом, и т. д. Но при всех Зн °ятельствах эта проблема приобретает самостоятельное ение. Она затрагивает интересы всех участников правовых отношений. Она отнюдь не только юридическая. Она имеет прямое социальное и политическое значение, касается как законодателя, так и правоприменителя.

Для законодателя всегда актуально отыскать, выявить уловить право в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство выявленное право или же в нем наличествует пробел и следует принимать незамедлительные меры по принятию необходимых законодательных актов.

Для правоприменителя и для всех, кто реализует свои права и обязанности, очень остро стоит вопрос о практических шагах по преодолению пробела в законодательстве, если таковой вдруг обнаруживается в сфере их правовой деятельности. Именно они должны просигнализировать законодателю о существующих пробелах в правовом опосредовании соответствующих отношений.

Конкретные шаги законодателей, правоприменителей и других субъектов правового общения будут зависеть от их полномочий. Последние же следует поставить в связь с тем, что считать пробелом в праве, какая разновидность пробела имеет место в конкретном случае, каковы причины его появления.

В русском языке слово "пробел" имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном -- как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток -- как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.

Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно незаполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением. Пробел-в прямом смысле является необходимым качеством предмета, при утрате которого он перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Некоторые юристы выделяют в праве "намеренные пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле. и таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т. д.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.

Выделение "преднамеренных", "умышленных" пробелов запутывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явления.

И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко -- как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.

Пробел в позитивном праве -- это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании -- отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) -- отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе -- неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Пробел существует в двух видах -- в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и- другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворче-ским органам на предмет принятия новых норм.

Приведем в этой связи два примера. Статья 70 Конституции Российской Федерации гласит: "Государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом". Такого закона в Российской Феде-Рации пока не принято. Налицо полное отсутствие надлежа-Щего (конституционного) регулирования. Соответствующие Указы Президента Российской Федерации, регулирующие эти вопросы, можно считать лишь средством нормативного преодоления имеющегося пробела в законодательстве, но никак не его восполнением.

Статья 59 Конституции Российской Федерации устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Как убеждаемся, конституционная норма регулирует вопрос, устанавливает два основания замены военной службы альтернативной гражданской, но не регулирует других вопросов, ориентируя на принятие специального федерального закона. Налицо неполнота правового регулирования, которая до принятия данного закона породила массу острых жизненных ситуаций.

Пробелы в позитивном праве всегда означают отсутствие норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования.

Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется какая-то часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и, наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы. Теоретически последний случай возможен в любой системе права.

Необходимость в правовом регулировании может появиться и после принятия закона. Отсюда пробелы подразделяются на первоначальные и последующие. Если такого рода необходимость существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по небрежности ее не заметил, пробел именуется "непростительным". "Непростительным" пробел будет и тогда, когда при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего известная потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами права неполно.

"Простительные" пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Сказанное позволяет увидеть причины появления пробелов. Они объективные, если в момент издания соответствующих актов не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании, которые, другими словами, позже вошли в сфepy правового регулирования. Когда издавался УК 1960 г., ряд ли кому-либо приходило в голову установить ответственность за угон воздушного судна. Не было таких фактов. Доры-ночная жизнь в России не знала отношений по ипотеке. Теперь пришлось восполнять пробел принятием специального закона.

Но причины появления пробелов носят субъективный характер, если нормодатель по каким-либо причинам что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал радикальное противоречие между нормами и т. д. Субъективную окраску приобретают и те пробелы, когда необходимость регулирования отношений всем и давно известна, но они тем не менее остаются неурегулированными. Причины здесь могут быть разные. Во-первых, сказываются экономические обстоятельства. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его проведению в жизнь. Начинается соизмерение ценностей, и дорогие законы могут быть отвергнуты. В России предусматривается как раз необходимость получить на этот счет заключение Правительства. Очень часто срабатывают политические факторы. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе надолго отдаляет регулирование соответствующих отношений. Пробел продолжает зиять. Возможны причины идеологического порядка. Иногда приходится ждать, когда народ "созреет", когда культурный уровень позволит урегулировать соответствующие отношения.

Итак, пробелом в позитивном праве является полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.

§ 2. Отграничение пробелов от смежных правовых явлений

Пробелы в праве требуют вполне определенных действий как от законодателя, так и от правоприменителя. Поэтому так важно отграничить их от тех явлений в праве, которые перекрещиваются с пробелами, чем-то напоминают их, соприкасаются с ними, но требуют иных действий. Тем самым актуа-изируется вопрос об установлении пробелов. Без его реше-Ия затруднительно принимать меры по преодолению пробела вообще нельзя вести речь о его восполнении.

Чаще всего пробелы в праве путают с "темнотой" правовых норм, их неясностью и соответственно пытаются решить проблему путем толкования права. Однако по сути своей толкование дает лишь то, что содержится в норме, и ничего нового в ее содержание привносить не должно. Во все времена под видом толкования пытались формулировать новые нормы. Но эта практика спустя некоторое время обязательно подвергалась критическому отвержению. Нет, например, никакого пробела в регулировании вопроса о возможности избрания Президента Российской Федерации на очередной срок. Но известная неясность есть. Отсюда проистекают разночтения Конституции. Поэтому толкование, которое дает Конституционный Суд в своем постановлении по запросу Государственной Думы, является выражением содержания п. 3 ст. 81 и п. 3 раздела 2 Конституции Российской Федерации. Напротив, трудно посредством простого толкования решить все вопросы, возникающие в ходе применения ст. 92 Конституции Российской Федерации, поскольку она нуждается в нормативной конкретизации законодательным органом. Здесь просматривается неполнота правового регулирования и в части возможности отставки Президента, и в части случаев неспособности его выполнять свои обязанности, и в части временного исполнения президентских обязанностей Председателем Правительства.

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Состояние пробельности в законах отличается также и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами. В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с "ошибкой в праве"1. Несмотря на то

1 Так, например, в российском законодательстве отсутствует норма, которая устанавливала бы пропорциональное распределение депутатских мандатов между кандидатами в депутаты от разных избирательных объединений соответственно тому, какой процент голосов был собран данными объединениями. Что это -- пробел в законе? Ведь очень многими признается необходимость установления такой нормы! Однако даже если бы и была в действительности такая необходимость, расценивать данный случай как пробел в праве не приходится, поскольку существует в некотором отношении они могут совпасть, правоприме-елю не позволено заниматься исправлением права. Он дол-н следовать ему вплоть до изменения правового регулиро-ания в установленном законом порядке.

В любом деле, и в особенности в таком сложном, как правотворчество, трудно избежать возможных ошибок. "Ошибка в праве" означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. При ближайшем рассмотрении "ошибка в праве" имеет 'место тогда, когда нормотворческий орган:

а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

г) издает норму, в которой нет необходимости;

д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

В пунктах "а", "б" и "в" "ошибка в праве" не отрицает, а скорее, наоборот, предполагает наличие пробелов. Они могут быть установлены в процессе применения права. Однако восполнить их сможет только компетентный правотворческий орган. В первом же случае правоприменитель вообще не имеет права предпрщнимать какие-либо действия по делу, имеющие юридические последствия.

Пробельность права перекрещивается с явлением противоречивости правовых норм. Пробел образуется там, где имеет место радикальная противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них "уничтожает" другую.

Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность Доказательственных действий и составляет содержание деяельности по установлению пробела. Исследователем решаются в частности, следующие вопросы:

рального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Феде-изГ НОГП Собрания Российской Федерации", в соответствии с которой д, Ра'ельные объединения, избирательные блоки, списки которых по-н ли менее 5% голосов избирателей, принявших участие в голосова-тельн*3 распРеделения депутатских мандатов по федеральному избира-Юще МУ ОКРУГУ исключаются. Мы не вдаемся здесь в оценку существу-Званн Полпжения вещей. Но если окажутся правы те, кто считает на-Статип ' НОРМУ не соответствующей Конституции, то можно будет кон-Ровать именно ошибку в праве, а не наличие пробела.