Проблемы общей теории права и государства

-- Современный способ правового регулирования посред. ством закона становится возможным при установлении высще. го политического контроля государства над обществом, признании за государством ряда политических монополий, одной из которых является монополия издавать законы. К этому своему расцвету государственность шла долгим путем борьбы и противоречий. По сравнению с другими формами права закон, за которым стоит политизированная воля государства, имеет значительные преимущества, определяющие эффективность юридических норм. Но с ним связана опасность абсолютизации : волевого элемента в праве и его отрыва от материального фактора, проникновения субъективизма в правовую сферу, Рождается иллюзия, будто право, сведенное к совокупности законов и законодательству, есть субъективно-волевой феномен. На крутых исторических поворотах за эту ошибку приходится расплачиваться.

-- Эпоха длительного господства обычно-правовых систем на догосударственных и раннегосударственных стадиях есть неотъемлемая часть единой истории дравового развития человечества. Фундаментальный опыт этой эпохи должен найти соответствующее отражение в общем понимании права, в современных подходах к праву как социальному феномену, ве' дущему нормативному регулятору. "Общую концепцию права, -" пишет известный западный теоретик права С. Йоргенсен, " нельзя сводить к современной, развитой государственной ел ^ теме. Право во все времена выполняло функцию поддер55^ ния мира и позволяло обществу жить в тех обстоятельств -которые превалируют на данный момент. Законодателя пуста, если не имеет под собой объективной основы Искусство законодателя состоит в том, чтобы найти право в самой жизни и адекватно выразить его в законе. В исторически образовавшейся связке государства и права последнее не сливается с первым, не теряет самостоятельности и собственных корней в обществе, которые всегда способны дать ростки новых форм социальной саморегуляции. Современное политизированное общество должно вновь овладеть культурой права, научиться доверять его' автономной силе, использовать его исторические традиции.

Раздел III. Сущность, понятие и ценность права

Глава 1. Основные концепции правопонимания

§ 1. Типология правопонимания

Для юриспруденции как науки о праве и государстве исходное и определяющее значение имеет лежащий в ее основе тот или иной тип понимания (и понятия) права. Именно тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) юридического познания, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции.

Это обусловлено научно-познавательным статусом и значением понятия в рамках любой (в том числе и юридической) последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной теории. Как в семени дано определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержатся определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции. Если, таким образом, понятие права -- это сжатая юридическая теория, то юридическая теория -- это развернутое понятие права. Ведь только юридическая наука в целом (как совокупное понятийно-теоретическое знание о праве) и есть систематическое и полное раскрытие понятия права в виде определенной теории.

История и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. ^ТР два типа понимания права и трактовки понятия права условн можно обозначить как юридический (от ius -- право) и легис^ ский (от lex -- закон) типы правопонимания и понятия права.

Упрощенно говоря, различие этих двух типов правогтон мания состоит в следующем. Согласно легистскому подхо „> под правом имеется в виду продукт государства (его вла законной (властно-принудительной) силой. Такое легистское отождествление права и закона (пози-1вного права) является принципом и смыслом так называемо-о "юридического позитивизма" (и неопозитивизма), который, по существу, является не юридическим, а именно легистским позитивизмом. Легистское (позитивистское) правопонимание присуще разного рода этатистским, авторитарным, деспотическим, диктаторским, тоталитарным подходам к праву.

Для юридического типа правопонимания, напротив, характерна та или иная версия (вариант) различения права и закона (позитивного права). При этом под правом (в той или иной форме) имеется в виду нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливаю-щей (государственной) власти, т. е. определенное, отличное от других социальное явление (особый социальный регулятор и т. д.) со своей объективной природой и спецификой, своей сущностью, отличительным принципом и т. д.

В рамках самого юридического (антилегистского) типа право-понимания можно выделить два разных подхода: 1) ес-тественноправовой подход, исходящий из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитив-* ОМУ (сам термин "позитивное право" возник в средневековой Риспруденции); 2) развиваемый нами (с позиций общей тео-^ правопонимания) либертарно-юридический подход, кото-ва) Исх°Дит из различения права и закона (позитивного прайме П°Д пРавом (в его различении и соотношении с законом) выра В ВИДУ не естественное право, а бытие и нормативное (как ение (конкретизацию) принципа формального равенства УЩности и отличительного принципа права). Р i этом принцип формального равенства трактуется и r^T ается в рамках либертарно-юридического подхода как юп Т^ех основных компонентов правовой формы (права Рм Ы ОТНошении): 1) абстрактно-формальной всеобщнос-Св°бол И МеРы равенства (равной для всех нормы и меры), Ьо И справедливости. Как составные моменты прин-ального равенства (а поэтому и компоненты правовой формы отношений) все элементы данного триединства (п. нал мера, свобода и справедливость) в рамках развиваем" нами формально-юридического правопонимания носят чйг" и последовательно формальный характер. Ведь право как cb0t)V отношений не следует смешивать с фактическим содержат этих отношений. Важно также отметить, что названные эп менты не только дополняют, но и предполагают, подразу» вают друг друга, ибо являются лишь различными проявлен ' ями (разными аспектами и формами проявления) единого пра" вового начала -- принципа формального равенства (а вместе тем и правовой формы отношений).

Поскольку только таким образом понимаемое право является всеобщей и необходимой формой свободы, мы называем свой формально-юридический подход либертарной (или ли-бертарно-юридической) теорией права.

С точки зрения общей теории правопонимания естествен-ноправовой подход и либертарный формально-юридический подход как различные формы юридического правопонимания представляют собой этапы и ступени возникновения, углубления и развития теоретического подхода к праву, исторического прогресса в области теоретико-правовой мысли.

Либертарный подход предполагает (и включает в себя) все возможные формы различения и соотношения права и зако-от разрыва и противостояния между ними (в случае антиправового, правонарушающего закона) до их совпадения (в случае правового закона). Та же логика действует и применительно к отношениям между правом и государством, которое с позиций юридического правопонимания трактуется во всем диапазоне его правовых и антиправовых проявлений (от правонарушающего до правового государства).

Согласно либертарно-юридическому (формально-юриДи' ческому) правопониманию, право -- это форма отношени' равенства, свободы и справедливости, определяемая при-НШ^ пом формального равенства участников данной формы отн _ шений. Везде, где есть (действует) принцип формального р^ венства (и конкретизирующие его нормы), там есть (деист . ет) право, правовая форма отношений. Формальное равенс как принцип права и есть правовое начало, отличит^"-' свойство и специфический признак права. В праве нет hi- ^ кроме принципа формального равенства (и конкретизации ' принципа). Все выходящее за рамки этого принципа и пр воречащее ему является неправовым и антиправовым.

С точки зрения развиваемой нами общей теории правопонимания (различения права и закона, юридического и легист-ского типов правопонимания и т. д.) естественноправовому подходу присущи как достоинства (наличие некоторых моментов юридического правопонимания, правда, без должного теоретического осознания и выражения), так и недостатки (смешение права с неправовыми явлениями -- моралью, нравственностью, религией и т.д., отсутствие, четкого критерия, отличия права от всего неправового, трактовка равенства, свободы и справедливости не как специфических формально-правовых понятий, свойств и характеристик, а как фактически-содержательных моральных феноменов или смешанных морально-правовых, нравственно-правовых и т. д. явлений).

В связи с нашей формально-юридической трактовкой права (и пониманием права как специфической формы отношений, т-е- как формального предмета) следует особо подчеркнуть принципиальное значение различения (и несмешения) форельного и фактического. Дело в том, что по логике вещей лько формальное может быть всеобщим, обладать свойством общности, тогда как никакая фактичность (фактическое Держание) не может быть всеобщностью и всякое фактичес-То Это> по определению, нечто частное. Поэтому, будучи 5°й ch° СР°Рмальным предметом (специфической формой, осо-ЧШо РМальностью), право может обладать качеством всеоб-и, быть абстрактно-всеобщей формой отношений и т.д. стпвенноправовой юридичности (из-за смешения фор-' г° и фактического при трактовке естественного права) , а U Нед°стает надлежащей формальности (и всеобщнос-оц егис7пской формальности (и всеобщности) -- необхо-;с?п &идичности (собственно правового начала, правовых

Таким образом, наш подход является ческим в том смысле, что правовую форму отношений ( целом право как форму отношений) мы последовательно От 8 чаем (и "очищаем") от всего неформального, от всего фак "' ческого, от всего фактически-содержательного, от всяк '" фактического содержания, предполагаемого и опосредуем Г° правовой формой. Тем самым при трактовке права (и правок ° формы) преодолевается такой существенный недостаток ест" ственноправового подхода (который, кстати говоря, верно от' мечают и позитивисты), как смешение права и неправовы явлений, правовой формы и фактического содержания, фор мального и фактического, формально-правового и фактически-содержательного.

Вместе с тем мы -- в отличие от позитивистов -- в русле различения права и закона трактуем правовую форму (право как форму) не как пустую ("чистую" в кельзеновском смысле) форму, годную для любого произвольного содержания (нормативного и фактического), а как специфическую форму, обладающую особыми формализованными (формально-содержательными) характеристиками и свойствами, отличающими право от неправа, правовую форму от неправовых форм. Иначе говоря, наш формально-юридический подход *-- это содержательное понимание, определение и толкование права, но оно формально-содержательно (содержательно в плоскости формальных свойств и характеристик, формализованных смыслов и значений), а не фактически-содержательно.

Право (правовая форма, принцип формального равенства) в нашей трактовке обладает такими формалъно-содержателъ-ными (но не фактически-содержательными!) свойствами характеристиками, как формально-всеобщая равная мера,се боба, справедливость. Именно благодаря обладанию этими ф°Р мально-содержательными характеристиками (компонентам * выражающими смысл принципа формального равенства, Ф г ма приобретает свое правовое свойство, свое специфичен качество именно правовой формъ1, отличной от всякой ДР^ формы, от форм моральных, религиозных или принудм но-приказных (силовых, произвольных) отношений и т. Д-

Такая формально-юридически специализированная » лифицированная форма выражает специфику и сущест^ gfl-вового типа отношений и правового способа регуляции. J- г ^ вая форма (и право в целом), таким образом, это не пР,0р-форма приказа и долженствования, не пустая и всеядная, допускающая любое (в том числе и произвольное) ™*е1$о ческое содержание, как это имеет место у легистов (правом), а не позитивистски трактуемая формальность тивнна (позитивного права), когда полностью отрицаются объек-33 ные (не зависящие от официальной власти) свойства и вме-Т е с тем отличительные особенности правовой формы. Лоб "юридическим" же имеется в виду не естественное или позитивное поаво, не "юридическое" в естественноправовом или легистс-ком толковании, а либертарно понимаемое право в его различении с законом (позитивным правом), т. е. "юридическое" -- в смысле нашей трактовки принципа формального равенства.

Вместе с тем в контексте нашего формально-юридического подхода удержаны, учтены в преобразованном виде и развиты дальше (с позиций более абстрактной, более последовательной и в этом смысле более "чистой" юридической теории правопонимания) моменты (элементы) как .естественно-правового юридизма, так и легистского формализма.

Представители легистского правопонимания, односторонне (хотя зачастую и верно) критикуя недостатки естествен-неправового подхода, отрицают в принципе неприемлемые для них положения и достижения естественноправовой мысли в плане юридического (антилегистского) правопонимания.

Сторонники естественноправового подхода, в свою очередь, в силу противопоставления естественного и позитивного права концентрируют внимание прежде всего на своей трактовке позитивного и антипозитивного (естественного) права и критике позитивистского правопонимания, во многом игнорируя контрдоводы (в том числе и резонные) и достижения. либертарно-юридическая теория различения права и зан и соответствующего правопонимания свободна от антагония, либертарная теория трактует различение права и как необходимое основание для адекватного понимания их соотношения и, в конечном счете, их надлежащего в искомой форме правового закона (т. е. позитивного права, ответствующего объективному смыслу и принципу права)

Такая формально-юридическая концепция правового За. кона, сформулированная с позиций либертаризма, недоСТ1]_ жима с позиций легизма или юснатурализма, которые по своим исходным основаниям закрыты для подобного синтеза ц соответствующего синтетического (юридически содержательного и вместе с тем -- строго формального) правопонимания

§ 2. Легизм

В основе легистского правопонимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью.

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, по сути дела невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Для легизма и "юридического позитивизма" весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, аполо гия власти и гипертрофия ее нормотворческих возможносте ^ В этом смысле легизм представляет собой нормативное выр жение авторитарного правопонимания. Пафос и устремле легизма -- подчинение всех властно-приказным правилам и У тановлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на чел°вв0 как на подчиненный объект власти, а не свободное.

В идейном отношении юридический позитивизм отразил зменившееся юридическое мировоззрение победившего класса 'урдеуазии, уже добившегося официального признания в законе ("позитивации") своих правовых притязаний, идеологию защиты официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно ("непозитивно") звучащих требований и представлений о "естественном", "должном", "идеальном", "разумном", "справедливом" и т. п. праве.

К основным идеям и положениям "юридического позитивизма" относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как, в конечном счете, единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, отрыв и "очищение" права от общественных отношений, а юриспруденции -- от "метафизических" положений о природе, причинах, ценностях, сущности права и т. д. Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии; Б. Виндшайд, К.Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии; Кабанту и др. во Франции; Е. В. Васьковский, А. X. Гольм-вТу 'ГрИММ' С' &Пахман. Г. Ф. Шершеневич в России. ди В' Э™Т подход представлен такими направлениями "юри-еского" неопозитивизма, как "реформированная общим язы-юРиспРУДенЧия" В.Д.Каткова, "чистое учение о -Кельзена, "концепция права" Г. Харта и т.д.

Так, Дж. Остин характеризовал право как "агрегат Пг вил, установленных политическим руководителем или сувеГ ном", и подчеркивал: "Всякое право есть команда, прика~ Так же и Ш. Амос утверждал, что "право есть приказ верх ной политической власти государства с целью контроля д ствий лиц в данном сообществе". Г. Ф. Шершеневич прцде„ живался аналогичных воззрений. "Всякая норма права, -- ^ сал он, -- приказ"11. Право, по его оценке, -- это "произведи. ние государства", а государственная власть характеризуетс? им как "тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права"4.

Своим приказом государственная власть порождает право -- таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер; явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта -- закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т. д.), признается правом. В легистско-позитиви-стской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также соо-ственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т. д.).

Как приказ власти и принудительный порядок трактуют право и неопозитивисты, несмотря на их декларации об оч> щении" юриспруденции от прежних этатистских представ ний о праве как продукте государства и их попытки форм3^ но-логическим образом обосновать, будто отстаиваемое ^ принудительно-приказное право получает свою действит ность не от государства, а от гипотетической основной силу такой позитивистско-прагматической ориентиро-ти легистская юриспруденция занята уяснением и рас-ванн°с^ем дВуХ основных эмпирических фактов: 1) выявле-см°тРклассифИКацией и систематизацией самих видов (форм) НИеМ'приказаний (принудительно-обязательных установлений) ^ иальной власти, т. е. так называемых формальных источ-действующего права (позитивного права, закона) и , выяснением мнения (позиции) законодателя, т. е. норматив-о-регулятивного содержания соответствующих приказаний ласти как источников (форм) действующего права.

Легизм (во всех его вариантах -- от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического неопозитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонима-нии к принудительному характеру права. Причем эта принудительность трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правооб-разующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила власти здесь рождает насильственное, приказное право.

Истина о праве, согласно легизму, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, го-Ударства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит десь характер мнения, хотя и официально-властного мнения, соз ° Логике так°го правопонимания, одна только власть, чем ЮШ'ая пРаво, действительно знает, что такое право и може°Н° отличается от неправа. Наука же в лучшем случае законе адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в

Осовное не имеющее правового смысла и значения. Вь'е Учени °С^)0 позитивисты критикуют естественноправо-К°нчепцИиЯ' ^Ричем к естественноправовым они относят все Различения права и закона, все теоретические рассуждения о праве, расходящиеся с положениями закона. rrr зитивистская гносеология тем самым, по существу, отверга теорию права и признает лишь учение о законе, законовед ние, предметом которого является позитивное право, а цед^ и ориентиром -- догма права, т.е. совокупность непреложны основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, по зиций, подходов) о действующем (позитивном) праве, о СПо собах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизации, комментирования и т. д.

Конечно, изучение, комментирование, классификация ц иерархизация источников позитивного права, выявление их нормативного содержания, систематизация этих норм, разработка вопросов юридической техники, приемов и методов юридического анализа и т. д., т. е. все то, что традиционно именуется юридической догматикой (догмой права) и относится к особой сфере профессиональной компетентности, мастерства и "ремесла" юриста, представляют собой важную составную часть познания права и знания о действующем праве. Но позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права, по существу, означает подмену собственно научного исследования права его формально-техническим описательством, сведение правоведения к законоведению.

Позитивистская гносеология закона (действующего права) при этом ориентирована не на познание сущности закона, не на получение какого-то нового (отсутствующего в самом фактически данном законе) знания о действующем праве, а на адекватное (в юридико-догматическом смысле) описание его как собственно уже познанного и знаемого объекта. Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основ ная проблема позитивистского учения о праве состоит в пр вильном толковании текста закона и надлежащем изложени имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мн ния и позиции законодателя.

С этим связан и повышенный интерес позитивистов (ос бенно представителей аналитической юриспруденции) к л вистическим и текстологическим трактовкам закона при яв игнорировании его правового смысла и содержания. При ком подходе юридическая гносеология подменяется лег-ской лингвистикой, согласно которой разного рода непо ^ вистские понятия, идеи и концепции (типа сущность пр идея права, естественное право, неотчуждаемые права века и т. д.) -- это лишь ложные слова, языковые иллЮ софизмы, результат неверного словоупотребления.

Подобные взгляды уже развивал ярый позитивист И. Бен-оказавший заметное влияние на становление аналити-ТаМкой юриспруденции (Д. Остин и др.). Естественное право -- 46Q согласно его оценке, словесная фикция, метафора, а не-ЭТ°'Ждаемые права человека -- химера воображения. °Т Начатое Бентамом "очищение" языка юриспруденции от подобных "обманных" слов было продолжено последующими позитивистами, особенно последовательно -- в кельзеновском "чистом" учении о праве.

Дальше всех в этом направлении пошел русский дореволюционный юрист В. Д. Катков. Реформируя юриспруденцию с помощью "общего языковедения", он даже предлагал вовсе отказаться от слова "право" и пользоваться вместо него словом "закон", поскольку, как утверждал он, в реальности "нет особого явления "право'".

Юридическое правопонимание признает теоретико-познавательное и практическое значение лингвистического, текстологического (герменевтического), структуралистического, логико-аналитического, юридико-догматического направлений, приемов и средств исследований проблем права и закона. Но в рамках юридического подхода к праву речь идет не о сведении права к закону и теории права к учению о законе и догме позитивного права, а об использовании всей совокупности гносеологических приемов, средств и возможностей в процессе всестороннего познания права для получения достоверного и истинного знания о праве и законе.

В аксиологическом плане легизм -- в силу отождествле-тив Права и закона (позитивного права) и отрицания объек-ракте'*' Независимых °т законодателя и закона свойств и ха-вовые ц™** Права -- отвергает, по существу, собственно пра-го правами0™ И признает лишь ценность закона (позитивно-закона ( ричем признаваемая позитивистами "ценность" ценностнп права) на самом Деле лишена собственно тинного п СМЫсла- Позитивистская "ценность" закона (пози-властная РЭВа' это его официальная общеобязательность, мУ-либо ^Мперативность> а не его общезначимость по како-

"Нельзя сказать, как это часто делается, -- утверждает Ken зен, -- что право не только представляет собой норму (Г приказание), но что оно также составляет или выражает ц * кую ценность (подобное утверждение имеет смысл только пп~ f допущении абсолютной божественной ценности). Ведь прав "-составляет ценность как раз потому, что оно есть норма..."'

Но эта "норма" у Кельзена -- чистое долженствование приказание, но не'норма равенства, не норма свободы, н норма справедливости. Она ничего из формально-правовых характеристик права в себе не содержит. Кельзеновская нор ма (и вместе с тем форма права) -- это "чистая" и пустая форма долженствования, пригодная для придания императивно-приказного статуса и характера любому произвольному позитивно-правовому содержанию.

§ 3. Юснатурализм

Согласно юснатурализму (естественноправовому подходу), право по своей природе, смыслу, сущности и, понятию -- это естественное право. Но на вопрос о том, что такое само естественное право, различные естественноправовые концепции дают разные ответы.

Как традиционное, так и "возрожденное" естественное право лишено надлежащей содержательной и понятийной определенности и общезначимости2. Ведь никогда не было, нет и в принципе не может быть какого-то одного-единственного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных) естественных прав, точнее говоря, их концепций и версий. Так что под общим наименованием и еДи'ным термином "естественное право" подразумеваются различные (по своему содержанию, сущности и понятию) варианть естественного права, различные смыслы, вкладываемые прошлыми и современными сторонниками и противниками это устоявшееся и широко используемое собирательное нятие.

псальном определении естественного права, т. е. об опре-^Н ним общего понятия естественного права (в логико-тео-Д6 ческом, а не в собирательно-техническом значении). А для этого прежде всего необходимо сформулировать (т. е. рекон-труировать теоретическую абстракцию естественного права, его основной идеи и принципа -- из материала отдельных учений об особенных вариантах естественного права) универсальный принцип естественного права, который в концентрированной форме выражает его специфику и суть (а-вместе с тем и общее понятие).

Мы уже отмечали, что с точки зрения общей теории пра-вопонимания различение естественного права и позитивного права (а такое различение -- один из существенных моментов искомого общего понятия естественного права) -- это частный случай, вариант (хронологически первый, фактически наиболее распространенный, но в силу своего древнего происхождения архаичный, теоретически недостаточно развитый, нечистый") общей теории различения права и закона. Согласно естественноправовому различению права и закона, право (и присущие или приписываемые ему свойства) объективно в ом смысле -- в смысле его естественности, принципи-льно противополагаемой искусственности позитивного права есте с тем его субъективности, произвольности и т. д.). аряду с этим естественноправовое различение естествен-^ права и позитивного права одновременно включает в себя есте ивоположную ценностную оценку: положительную -- енного права, отрицательную -- позитивного права. сфере СКазанного можно сделать вывод, что обращенное к противопоставления в области права "естественного" « кусственному", включающий в себя их ценностную оцецк приоритет "естественного" над "искусственным".

Это и есть всеобщий (универсальный) принцип естественого права.

В рамках этого принципа "искусственное" уже дано в ви позитивного права, поэтому "естественное" (естественное пп 6 во) трактуется как предданное (богом, разумом, природой ве щей, природой человека и т. д.), предпозигпивное (депозитив ное, надпозитивное). Причем предданность (той или иной бе зусловно авторитетной, надчеловеческой инстанцией) "естественного" в пространстве и времени мироздания имеет одновременно онтологическое, гносеологическое и аксиологическое значение: "естественное" (естественное право) изначально безусловно правильно и нравственно, словом, хорошо, а "искусственное" -- плохо и как отклонение от "естественного" (в силу присущих людям ошибок, произвола и т. д.) подлежит вытеснению или исправлению и приведению в соответствие с "естественным".

Смысловое содержание универсального принципа естественного права, а вместе с тем и общего понятия естественного права включает в себя следующие моменты.

Во-первых, данный принцип, определяя право как сферу своего применения и действия, отрицает правовой смысл принципа позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права в исходном, безусловном и под-. линном смысле этого явления и понятия.

В-третьих, естественное право (как правовое выра^ е, "естественного") и позитивное право (как правовое вЫр ние "искусственного"), согласно естественноправовомУ fli ципу, выступают как взаимосвязанные противополодном правом -- представляет собой предданное (препози-ДаН ' допозитивное и надпозитивное) право, которому (в силу ^условного примата и определяющего характера "естествен-° " в его соотношении с "искусственным", включая и право-

Э"° пект такого соотношения) должно соответствовать пози-В°И ое право, чтобы иметь правовой характер. тив Ј_четвертых, универсальный естественноправовой прин-(и соответственно универсальное понятие естественного права, которая выступает как универсальный обра-для всех отдельных видов естественного права. Обозначаемая универсальным естественноправовым принципом общая модель естественного права (в его различении и соотношении с позитивным правом) является исходно объективной, абсолютной, безусловной ценностной моделью, а не только объяснительной схемой и конструкцией долженствования. Однако конкретное содержание ценностей этой ценностной модели (т. е. какие именно конкретные ценности составляют содержание этой модели -- справедливость, равенство, достоинство человека, истина или что-то другое), а вместе с этим и определение конкретной границы (линии раздела) между ценностями естественного права и антиценностями позитивного права остаются за рамками универсального естественно-правового принципа (и, следовательно, вне общего понятия естественного права).

Все эти аспекты, остающиеся за рамками универсального естественноправового принципа (а вместе с тем и вне общего понятия и общей формы естественного права), относятся к фере того или иного отдельного (особого) естественного пра-и зависят, следовательно, от усмотрения автора соответ-Ующей концепции этого отдельного естественного права. Отдельное естественное право при этом представляет со-Пр Не конкретизацию универсальной модели естественного Го 'п°скольку эта модель не имеет определенного правово-отде Нц;ипа> правовой формы и правового содержания для ее bq Ног° естественного права), а реализацию этой модели, Делен Лоц^ение в виде особенного естественного права с опре-у °и Формой и определенным содержанием.

Нереальный естественноправовой принцип (и равным универсальное понятие и универсальная модель енного права) в силу своей абсолютной ценностной при-площает собой всеобщую абстракцию ценности, но не сводится к какой-то одной определенной ценности мер, справедливости, равенству, разумности, истинности стоинству человека и т. д.) либо к какой-то конкретно опрел ' ленной их совокупности. Абстракция безусловной и абсолю ' ной ценности естественного права вообще, т. е. абстрактной ил естественного права, остается здесь (на уровне универсальн го принципа, понятия и модели естественного права) совеп шенно не конкретизированной в виде определенных правооб разующих ценностей, хотя вместе с тем ни одна из возмож ных таких ценностей и не отрицается.

Выбор определенной ценности (например, справедливости, если брать самый распространенный случай) и содержательная трактовка ее правообразующего смысла (как господства сильных -- у Фрасимаха и Калликла, как той или иной формы равенства -- у Платона, Аристотеля, римских юристов и т. д.) осуществляется на уровне отдельной концепции естественного права.

Поэтому, например, справедливость (или любая другая определенная ценность, скажем, равенство, достоинство человека, разумность и т.д.) -- это не универсальный естествен-^ неправовой принцип (и, следовательно, не составной момент универсального понятия естественного права), а принцип отдельного естественного права, абстрактно допускаемый универсальным принципом (и универсальным понятием) естественного права.

Если бы, гипотетически говоря, справедливость была бы универсальным принципом естественного права, тогда все другие ценности (равенство, истинность, разумность, свобода, достоинство человека и т. д.) необходимо было бы трактовать как модификации (формы выражения и проявления) тонже самой справедливости, а не как равноценные принцип того же самого естественного права, у которого по спредернию не может быть двух принципов и двух понятий. Последнательное продвижение в этом гипотетическом направлепривело бы, как об этом свидетельствует изложенная н общая теория различения права и закона, к преодолению мого естественноправового подхода как частного случая ретически неразвитого, искаженного исходными ценное? ,

Резюмируя изложенные положения о специфике и ности естественного права, можно сформулировать ел ^ шее определение общего (универсального) понятия естеестественного права -- как традиционные, так и совре-СИ ные как представления о вечном и неизменном естествен-М м праве, так и концепции естественного права с меняющим-содержанием -- словом, абсолютистские и релятивистские, содержательные и формальные конструкции естественного права онтологические, гносеологические и аксиологические интерпретации его ценностного содержания, императивного характера, естественноправовые учения теологические и светские, рационалистические и интуитивистские, исходящие из природы вещей, природы человека и т. д.

Можно, конечно, памятуя об уже сказанном, сформулировать и более краткие дефиниции общего понятия естественного права. Так, можно сказать, что естественное право -- это право, извне предданное человеку и приоритетное по отношению к человеческим установлениям. Или: естественное право -- это правовая форма выражения первичности и приоритета естественного над искусственным в человеческих отношениях.

Типичное и существенное для любого естественноправо-вого подхода различение "естественного" и "искусственного" (с безусловным возвышением первого над вторым) своими корнями уходит в архаическое отрицание культуры, недостат родного. Возникновение и становление социума -- в его личении и соотношении с природой -- не было и не быть простым отрывом или прямым переходом от одного другому. Этот стихийный и опасный путь к неизвестному буд щему мог и должен был (уже в силу инстинкта самосохран ния) протекать лишь с преодолением тотального сопротивд ния уже известного прошлого, испытанного на выживаемость а потому хорошего и правильного. От добра же, как говорится добра не ищут.

Архаическое противопоставление идеализируемого "естественного" произвольному "искусственному", продиктованное потребностями выживания социализируемого (т. е. дена-турализируемого, культуризируемого, "искусственного") Че-, ловека, тем самым предстает как объективно необходимая форма защиты (своеобразные "сдержки и противовесы" природы против культуры) "естественного" (вне человека и в нем самом) от опасностей и угроз "искусственного". Эти представления, воспринятые и трансформированные в естественно-правовых воззрениях, в различных модификациях сопровождают всю историю человечества. Они заметно актуализировались в XX в., когда вновь, но уже на перезрелой стадии цивилизации, все "естественное" (природа и человечество) оказалось перед смертельной угрозой со стороны "искусственного" (опасности тоталитаризма, глобальной ядерной и экологической катастрофы и т. д.).

Таким образом, между естественноправовой и реал исторической формами соотношения "естественного" и и 0 ственного" имеется заметное соответствие и сходство, сказать, определенная изоморфность. Поэтому естест и^ правовой принцип противопоставления (соотношения и т- ^ gy тественного" и "искусственного" затрагивает противор ^ суть человеческого бытия и цивилизации, по-своему в существенных противоречий в развитии человече-ъ им кстати говоря, обусловлен тот значительный вклад, СТБЭ и естественноправовая мысль (с характерной для нее KOT°^fioTKOH проблем права в глобальном контексте челове-Ра3^ о бытия в мире, назначения и судеб человечества и т. д.) ЧбСК я в становление и развитие не только юриспруденции, ВН6С кже социальной философии и философии истории. Й° Процессы "возрождения" и модернизации естественного в хх в. вновь продемонстрировали большой обновленчес-ий потенциал естественноправового подхода.

Одним из важных (в социально-политическом и идейно-мировоззренческом отношениях) направлений такого обновления естественного права, во многом содействовавшего его послевоенному "ренессансу", стала антитоталитарная переинтерпретация естественноправовых идей и ценностей. Ведущая роль представителей естественного права в правовой критике тоталитаризма и тоталитарного законодательства, активная разработка с таких антитоталитаристских (во многом с либерально-демократических) позиций проблем естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека, ценности права, достоинства личности, правового государства и т. д. заметно повысили престиж естественноправовой идеологии в широком общественном мнении послевоенной Европы, усилили ее теоретические позиции и практическое влияние во многих сферах политической и правовой жизни (конституционное и текущее законодательство, правоприменительный процесс, правосудие и т. д.).

В целом для "возрожденного" естественного права харак-терен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам Разовой практики, свидетельствующий о чуткости естествен-правовой мысли к актуальным проблемам действительности особности предложить свои ответы и решения, в которых соч ЦИ°ННая ориентация на апробированные ценности гибко ^ * ается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденция- * ' Духом времени.

Концепция "естественного права с меняющимся нием" (непосредственно и в различных последующих циях) содействовала существенной методологической, гнос ~ логической и общетеоретической модернизации естественн°' правового подхода в XX в., особенно во второй его половин? "

Заметный вклад в послевоенный "ренессанс" естестве неправовых идей внес и другой влиятельный неокантианец известный немецкий юрист Г. Радбрух. Право (в его различу нии и соотношении с законом) у него представлено в понятиях "идея права", "надзаконное право", а не посредством понятия "естественное право", как у некоторых других кантианцев. Но его философско-правовая критика юридического позитивизма и настойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции "идеи права" и концепций "надзаконного права" существенно содействовали послевоенному "ренессансу" естественного права в Западной Европе.

В этом плане особую роль сыграла работа Радбруха ''Законное неправо и надзаконное право" (1946), которая вызвала широкую дискуссию в ФРГ и ряде других стран, способствовала консолидации идей и усилий всех тогдашних противников юридического позитивизма и дала заметный толчок активизации естественноправовых исследований.

Юридический позитивизм, подчеркивал Радбрух в этой своей работе, ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он "своим убеждением "закон есть закон обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием"1. Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действитель ности права означала готовность юристов к слепому послуш ^ нию в отношении всех законодательно оформленных устан лений власти. Правовая наука тем самым капитулировала пер фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти.

Такому подходу Радбрух противопоставляет неокант скую трактовку справедливости как содержательного эл та идеи права и сущности понятия права. При этом у Ра# Р , речь шла не о материальном, а о формальном принципе ^ ведливости, смысл которого раскрывался им через пр^ , равенства. "Так как справедливость, -- писал Радбрух> аГ зывает нам именно на то, чтобы обходиться так: "равн ^fe по, неравное неравно", но ничего не говорит нам ^ зрения, по которой ее следует охарактеризовать как главное, она определяет лишь отношение, но не способ

Такре понимание справедливости и равенства, лежащее ове правопонимания Радбруха, и определяет в его подхо-В°°тличие права от "законного неправа". "Установление, -- дешет он, -- которому не присуща воля к тому, чтобы обхо-питься Так: "равное равно, неравное -неравно", может быть ^зитивным, может быть целесообразным, даже необходимым П°поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно быть отказано в имени "право", так как право есть чишь то, что по меньшей мере имеет своей целью служить справедливости"2.

Позитивное право, которое расходится со справедливостью, не является действительным правом, поэтому ему, согласно Радбруху, надо отказать в послушании. "Если законы, -- подчеркивал он, -- сознательно отрицают волю к справедливости, например произвольно отказываются от гарантий прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не обязан к послушанию им, и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер"1'.

Для "обновления права" и возрождения юридической науки, подчеркивал Радбрух, необходимо вернуться к идее надзаконного (надзаконодательного) права. "Юридическая наука, -- писал он в работе "Обновление права", -- должна вновь вспомнить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещения, о том, * что есть более высокое право, чем закон, -- естественное право, божествен-в°е пРав°, разумное право, короче говоря, надзаконное празитивного права и соответствующей правоустанавливащ власти (законодателя, государства в целом), для опредеде их естественноправовой значимости, ценности. При этом е "" ственное право понимается как уже по своей природе нп ?~ ственное (религиозное, моральное и т. д.) явление и исхо ' наделяется соответствующей абсолютной ценностью.

В понятие естественного права, таким юбразом, наряду теми или иными объективными свойствами права (принцип С равенства людей, их свободы и т. д., которые, правда, тракт^' ются не формально-юридически, а фактически-содержатель но), включаются и различные моральные (религиозные, нрав ственные) характеристики. В результате такого смешения права и морали (религии и т. д.) естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как некий ценностно-содержательный, нравственно-правовой (или морально-правовой, религиозно-правовой) комплекс, с позиций которого выносится то или иное (как правило, негативное) ценностное суждение о позитивном праве и позитивном законодателе (государственной власти).

При таком подходе позитивное право и государство оцениваются (в ценностном плане) не столько с точки зрения собственно правового критерия (тех объективных правовых свойств, которые присутствуют в соответствующей концепции естественного права), сколько, по существу, с этических позиций, с точки зрения представлений автора данной концепции о нравственной (моральной, религиозной и т. д.) природе и нравственном содержании настоящего права. Совокупность подобных нравственно-правовых свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется при этом как выражение всеобщей и абсолютной (также и в аксиологическом плане) справедливости естественного права, которой должны соответствовать позитивное пр во и деятельность государства в целом.

Понятие естественноправовой справедливости напол -ется при таком подходе определенным, особым для каЖ концепции фактически-материальным и, следовательно, раниченным и частным нравственным (или смешанным м" ственно-правовым) содержанием. Иначе говоря, здесь мы ем дело с материально-содержательной, фактически-00^, жательной (т. е. на уровне эмпирических явлений и фа^т кого содержания), а не с формально-содержательной, , мально-логической (на уровне теоретических абстракций f) ципов, норм и форм долженствования) трактовкой пой смысла справедливости и права в целом.

Всилу такого совмещения (и смешения) в естествен-5К и (и в любой нравственно и вообще фактически-со-авОВ° трактуемой) справедливости формальных и со-(материальных, фактических) компонентов

Таким образом, в рамках естественноправового подхода, включая сферы юридической онтологии и аксиологии, смешение права и морали (нравственности, религии и т. д.) сочетается и усугубляется смешением формального и фактического, должного и сущего, нормы и фактического содержания, идеального и материального, принципа и эмпирического явления. При этом трактовка понятия права и правовой ценности закона (позитивного права) и государства подменяется их нравственной (моральной, религиозной) оценкой с позиций того или иного (неизбежно-релятивного, частного, особенного) нравственного или смешанного нравственно-правового представления о смысле естественного права. Подобные представления в наиболее концентрированном виде представлены в конструкциях естественноправовой справедливости как выражении нравственных или нравственно-правовых начал, свойств и Ценностей "подлинного" права.

Так, в кантовском моральном учении о праве, нахо щемся еще под заметным влиянием естественноправовых пп/ ставлений, речь идет именно о моральной, а не о правок ценности позитивного права и государства. Сама идея рестг ликанизма (этой кантовской версии правового государств-обосновывается Кантом как максима морального сознания, ка требование морального категорического императива.

Нравственная трактовка права и государства содержится и в философии права Гегеля, которая мыслилась им как последовательная философская разработка естественного права. При этом примечательно, что мораль трактуется Гегелем как некое особенное право, а позитивное право ("право как закон") и государство относятся им к сфере нравственности, т.е. рассматриваются как нравственные явления, как формы объективации нравственной идеи1. Три раздела "Философии права" Гегеля посвящены соответственно абстрактному праву, моральности и нравственности. Причем свою трактовку нравственности, включая позитивное право и государство, Гегель характеризует как "этическое учение об обязанностях, т. е. такое, как оно объективно есть, а не такое, как оно якобы содержится в пустом принципе моральной субъективности, который ничего не определяет"2.

В конечном счете Гегель характеризует государство и позитивное право, соответствующие понятию права (представляющие собой формы объективации понятия права), как действительность нравственной идеи.

В естественноправовых концепциях основные теоретик познавательные усилия направлены на утверждение той и. иной версии естественного права в его разрыве и противосянии (в качестве "подлинного" права) действующему позиному праву.

При таком подходе вне поля внимания остаются сама правового закона (как мы ее понимаем и трактуем с лоз либертарного правопонимания и общей теории разли права и закона) и в целом аспекты взаимосвязи естестввного права, проблемы приведения действующего ответствие с положениями и требованиями естествен-ц т. Д- В этом смысле можно сказать, что предста-юснатурализма интересует не столько действующее ^^ совершенствование в соответствии с требования-тественного права, сколько само естественное право и МИ е тверждение в качестве исходно данного природой (бо-6Г° венной,' космической, физической, человеческой и т. д.) fe инного права", которое по такой логике также и действует естественно.

Этот дуализм, и параллелизм двух одновременно действующих (хотя, конечно, действующих по-разному) систем права лишь отчасти преодолевается в тех философско-правовых концепциях, которые в целом остаются в рамках естественноправовых представлений, но под естественным правом имеют в виду идею права, философское понятие права, "правильное право" и т. д. В этих философских концепциях, хотя идея права и т. д. не выступает в качестве действующего права, как в традиционном юснатурализме, но и не доводится до понятия правового закона (правовой концепции и конструкции действующего позитивного права).

С учетом недостатков естественноправовой трактовки понятия права следует признать правомерность ряда критических положений, высказанных представителями легизма в ад-Рес естественноправовой доктрины. Речь идет о таких недоатках, как смешение права и морали, формального и фак-еского при трактовке естественного права, абсолютизация о СИтельных нравственных ценностей, которым должно со-твовать позитивное право и государство, и т.д.

Однако эти сами по себе верные положения сочетают Кельзена с традиционными позитивистскими представлен ми о том, что "справедливость есть требование морали"'"' поэтому от позитивного права нельзя требовать, чтобы " было справедливым, что у права может быть любое при вольное содержание.

§ 4. Юридический либертаризм

Равенство представляет собой определенную абстракцию т. е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т. е. возможность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соответствующего основания (критерия) уравнивания.