Кримінальна відповідальність за фальсифікацію доказів

Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК передбачено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів. Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів (ст. 93 КПК). Крім прав, сторона захисту має визначені § 3 КПК обов'язки, що свідчить про наявність у неї процесуальної правоздатності. А процесуальна дієздатність цієї сторони кримінального провадження регламентована ч. 5 ст. 22, ст. 42 КПК, якою передбачено, що підозрюваний або обвинувачений здійснюють захист особисто або за допомогою захисника. Отже, сторона захисту набуває додаткових й обмежувальних ознак, які виокремлюють її із загального суб'єкта та надають статус спеціального суб'єкта злочину [129, с. 158-159].

Отже, сторона захисту, завдяки закріпленому нормами КПК правовому статусу у кримінальному провадженні, що визначає її як спеціального суб'єкта злочину, поряд із стороною обвинувачення, здатна вчиняти діяння, пов'язані із фальсифікацією доказів на стадіях досудового розслідування та судового провадження, проте не віднесена до категорії службових осіб. Тому вчинення з їх боку протиправні дії із доказами за чинним КК України не кваліфікується за ст.ст. 364-366 КК, а вони можуть бути притягнуті до відповідальності лише за подання недостовірних чи підроблених доказів злочину згідно із конструкцією ст. 384 КК. Цей факт вказує на прогалину у вітчизняному кримінальному законодавстві у частині відсутності вказівки на захисника як спеціального суб'єкта фальсифікації доказів.

У ст. 45 КПК зазначено, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює (ч. 4 ст. 46 КПК).

На відміну від прав підозрюваного, обвинуваченого, зокрема подавати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду докази (не визначено, які саме і з якою метою), обов'язок захисника встановлений ч. 1 ст. 47 КПК, який полягає у використанні засобів захисту, передбачених цим Кодексом та іншими законами України, з метою, крім забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів вказаних осіб, з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають їх кримінальну відповідальність.

З цього приводу І .С. Благодарь слушно зазначає, що з боку сторони захисту адвокат є найбільш юридично підготовленим та наявність передбачених законом прав може призвести до зловживань з його боку [13, с. 105].

Досить вагомі повноваження адвоката як захисника у кримінальному провадженні та гарантії адвокатської діяльності передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зокрема збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою (п. 7 ч. 1 ст. 20) [149]. Письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту викладається у формі адвокатського запиту. Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом (ст. 24). Саме ці обставини наділяють захисника-адвоката додатковими та обмежувальними ознаками спеціального суб'єкта злочину. Фактично, адвокат може проводити власне розслідування на будь-якій стадії провадження, проте він процесуально позбавлений оформляти отримані відомості про факти як докази та приймати відповідні процесуальні рішення щодо їх допустимості та долучення до матеріалів кримінального провадження, а відтак і закриття кримінального провадження на підставі п.п. 1-3 ч. 1 ст. 284 КПК (за реабілітуючими обставинами), на відміну від слідчого та прокурора.

І. С. Іванов зазначає, що захисник-адвокат наділений ознаками спеціального суб'єкта злочину та посилається з цього приводу на І. В. Гессена, який при розгляді питання щодо допуску захисника до участі на досудовому розслідуванні висловився так: «Захисник вважатиме своїм обов'язком протидіяти збиранню обвинувальних доказів та сприятиме обвинуваченому у приховуванні слідів злочину» [54, c. 72].

Слід відмітити, що доведення адвокатом законними способами невинуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення не передбачає фальсифікації як матеріальних носіїв фактичних даних, що можуть бути використані в якості доказів та подані слідчому, прокурору, слідчому судді, суду, так і тих документів і предметів, які набули процесуальної форми доказів та містяться у матеріалах провадження. Правомірна діяльність захисника охороняється кримінальним законом, а саме такі діяння, як погроза або насильство, посягання на життя, умисне знищення або пошкодження майна,втручання в його діяльність, визнаються злочинами, передбаченими ст.ст. 397-400 КК.

Проте, з метою уникнення винуватої у вчиненні злочину особи, якій надається правова допомога, або пом'якшити її кримінальну відповідальність адвокат, вважаємо, може вчиняти діяння, спрямовані на протиправні маніпуляції із наявними у матеріалах кримінального провадження доказами.

К. Г. Лопатін вважає, оскільки захисник-адвокат обмежений у можливості впливати хід кримінального процесу та окремі слідчі дії, найбільш реальною формою його участі у фальсифікації доказів є підбурювання слідчого, прокурора до її вчинення або організація цього протиправного діяння [96, c. 120]. Ми погоджуємося із позицією вказаного автора, в частині того, що штучне створення документу або предмету з метою їх використання як доказів, підміна або внесення неправомірних змін у характеристики справжніх доказів може відбуватися, насамперед за попередньою домовленістю адвоката із слідчим, прокурором або працівником оперативного підрозділу, які мають більш вільний доступ до документів чи речових доказів, або за недбалості вказаних осіб, що стала наслідком зловживання їх довірою недобросовісним захисником. Однак, вважаємо, що лише такими діями фальсифікація доказів з боку адвоката не обмежується.

Участь на різних стадіях кримінального провадження як захисника надає адвокату також тимчасовий доступ до його матеріалів та відповідно і доказів. Так, при ознайомленні з матеріалами провадження, що не обмежується у кількості раз, адвокат здатний вчинити матеріальне підроблення чи підміну як документа, так і речового доказу, наприклад, нібито випадково стерти звукозапис чи відеозапис, не пошкоджуючи та не підмінюючи відповідний матеріальний носій.

Крім того, адвокат здатний самостійно штучно створити доказ, наприклад документ, та створити умови, за яких уповноважена особа може визнати його доказом. Наприклад, особа притягується до кримінальної відповідальності за незаконне носіння й зберігання вогнепальної зброї та у ході досудового розслідування визнав свою вину, зокрема зазначив про відсутність у нього передбаченого законом відповідного дозволу. Після допуску адвоката до його захисту та попереднього їх спілкування вказана особа змінює свої попередні показання, а також повідомляє слідчого, що під час допиту він був дуже схвильований та не зовсім керував своєю свідомістю. За клопотанням адвоката ця особа була повторно допитана та нею повідомлено, що за місцем свого проживання знаходиться дозвіл на носіння та зберігання зброї. Під час обшуку такий дозвіл був знайдений, вилучений та приєднаний до матеріалів провадження. У даному випадку можливі такі варіанти подальшого розвитку подій: перший - слідчий, унаслідок недбалості, визнає вилучений дозвіл виправдувальним доказом та закриває провадження за відсутністю складу злочину (ч. 2 ст. 284 КПК), а винуватий уникає кримінальної відповідальності; другий - слідчий призначає криміналістичну експертизу, у ході якої з'ясовується, що вказаний дозвіл сфальсифікований шляхом матеріального або інтелектуального підроблення, та такий доказ визнається недостовірним. В обох випадках присутній факт штучного створення документу з метою його використання як доказу у кримінальному провадженні. Слід звернути на одну важливу обставину, що згідно із визначенням поняття «правосуддя» адвокат є особою, яка повинна сприяти здійсненню саме законного правосуддя, а фальсифікація доказів може виступати однією із форм втручання в діяльність судді з метою винесення неправосудного рішення, що характеризує підвищену суспільну небезпечність діяння захисника.

Безумовно, у наведеному прикладі «ідеологом» та основним «фальсифікатором» зазначеного документу виступає адвокат, який, крім того, може мати певні стосунки як з працівниками правоохоронних органів, прокуратури, суду, так і з іншими категоріями осіб, у тому числі кримінальної спрямованості. Отже, віднесення законодавцями Грузії, Казахстану, Молдови, Білорусі, Азербайджану та Таджикистану захисника-адвоката до спеціального суб'єкта фальсифікації доказів у кримінальному провадженні, на наш погляд, є цілком виправданим.

Щодо визнання підозрюваного, обвинуваченого спеціальним суб'єктом фальсифікації доказів, серед науковців існують протилежні думки. Так, Ю. В. Будаєва вважає, що вказані особи являються зацікавленими у прийнятті кінцевого судового рішення, тому існує вірогідність їх втручання у досудове розслідування та судове провадження шляхом вчинення дій, спрямованих на протиправні маніпуляції із доказами, оскільки такі дії не заборонені законом. [18, с. 129]. Іншої думки з цього приводу дотримується І. С. Іванов, який зазначає, що дії підозрюваного чи обвинуваченого, спрямовані на фальсифікацію доказів, хоч ускладнюють розслідування, проте не підлягають покаранню з огляду на їх захисну позицію, яка присутня в психіці будь-якої особи, що вчинила злочин, тому є неминуча. Особа, щодо якої ведеться кримінальне переслідування, не позбавлено свободи вибору власної поведінки, а відтак і способів захисту [54, с. 70-71]. З наведеного питання ми підтримуємо позиція останнього автора, але з деякими доповненнями та уточненнями з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа не зобов'язана доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, а обов'язок доведення її вини покладається на сторону обвинувачення. За надання завідомо неправдивих або спотворених показань на будь-якій стадії кримінального провадження кримінальна відповідальність підозрюваного чи обвинуваченого не передбачена, оскільки вказані особи не є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 384 КК. Так само жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов'язок підозрюваного, обвинуваченого (підсудного, засудженого) давати правдиві свідчення щодо себе під час кримінального переслідування. Тим самим, вказані особи свідомо та безкарно вправі відмовлятися від наданих показань, їх змінювати та повідомляти спотворенні відомості про факти (фактичні дані), які матеріалізуються у форму протоколу або вносяться до протоколу судового засідання, тобто вчиняють фальсифікацію змісту одного із процесуально визначених доказів.

У зв'язку з тим, що фактично фальсифікація змісту доказу підозрюваним та обвинуваченим не заборонена на законодавчому рівні, на наш погляд, було б логічним звільнення вказаних осіб від кримінальної відповідальності також за фальсифікацію його форми, оскільки незалежно від викривлення хоча б однієї із складових доказу (зміст або форма) в цілому втрачається його основна властивість - достовірність.

За вимогою ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Із цього випливає, що при поданні підозрюваним, обвинуваченим доказу, вказані службові особи так само, нарівні із його змістом, зобов'язані перевірити, а при необхідності - дослідити його форму на предмет достовірності, а також прийняти процесуальне рішення щодо долучення цього доказу до матеріалів провадження.

У контексті викладеного, видається, що подання слідчому, прокурору, слідчому судді, суду підозрюваним, обвинуваченим сфальсифікованих доказів, є одним із способів захисту, на що вказував І. С. Іванов. Тому, вважаємо, що не має сенсу виокремлювати підозрюваного та обвинуваченого як спеціального суб'єкта злочину. З цих аргументів та у зв'язку з тим, що їх законні представники обмежені у своїх процесуальних правах, порівняно із захисником-адвокатом, зокрема до першого допиту підозрюваного вони не мають право з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості, вважаємо, не доцільним позначати вказаних осіб спеціальним суб'єктом фальсифікації доказів.

Слід вказати, що підозрюваний, обвинувачений (підсудний, засуджений) стають суб'єктами злочину, передбаченого ст. 384 КК, лише у випадку, якщо вказані особи є свідками або потерпілими в іншому кримінальному провадженні або справах різних форм юрисдикції, не пов'язаних з притягненням їх до кримінальної відповідальності.

Щодо інших учасників кримінального провадження - свідка, потерпілого, експерта, оцінювача майна, перекладача, які приймають безпосередню участь у формуванні доказів, то заборона на фальсифікацію окремих процесуально визначених доказів передбачена ст. 384 КК. З огляду на її диспозицію вказані особи визначені як спеціальні суб'єкти злочину.

Спеціаліста у кримінальному провадженні, так само як і у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві, слід віднести до спеціального суб'єкта протиправних дій із доказами та слід додати наступне. Вказана особа має фактично однакові процесуальні повноваження (ст. 71 КПК) із перекладачем (ст. 68 КПК), який є спеціальним суб'єктом спотворення змісту доказу та притягується до відповідальності згідно із ст. 384 КК. До цього ж, висновок спеціаліста і переклад не визначені як окремі джерела доказів у будь-якій формі судочинства та віднесені до документів чи письмових доказів. Із наведеного випливає, що відповідальність спеціаліста, у разі його залучення до справи чи провадження, як і перекладача, має бути однакова.

Юристи мають різні погляди щодо віднесення судді до суб'єктів фальсифікації доказів. Так, М. І. Мельниченко вважає, що «суб'єктом підроблення доказів у кримінальному провадженні доцільно визнавати тих осіб, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, процесуальне керівництво ним, а також захисника, оскільки саме ці особи здатні спричинити істотну шкоду порядку одержання належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні» [100, с. 66-67]. Іншу позицію з цього приводу займають К. Г. Лопатін та Т. А. Веденєєва, які пропонують включити суддю до суб'єктів фальсифікації доказів, оскільки непоодинокими є факти внесення ними як до протоколів судових засідань, так і у судові рішення недостовірних відомостей, що по суті становить інтелектуальне підроблення та їх підміну [96, с. 127; 19, с. 15]. Ми вважаємо, що думка останніх авторів є правильною та слід додати, що після передачі матеріалів кримінального провадження до суду наявні у них докази, зокрема речові докази, в опечатаному виді передаються судді згідно із ч. 5 ст. 100 КПК, а у справах інших форм судочинства подані сторонами або витребувані судом докази долучаються до відповідних матеріалів. Потенційно суддя має необмежений доступ до матеріалів провадження (справи) та доказів, а при його зацікавленості у кінцевому результаті розгляду справи (провадження), на наш погляд, здатний вчинити дії, пов'язані із протиправними маніпуляціями із доказами, що призводить до прийняття ним незаконного й необґрунтованого рішення.

З цього приводу О. О. Кваша наголошує, що при постановленні неправосудного вироку, яким засуджується завідомо невинна особа, значно підвищується ступінь суспільної небезпеки такого неправосудного рішення та посилається на постанову Пленуму Верховного Суду України «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина». Зокрема, у п. 3 даної постанови зазначено: конституційне положення про те, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком (ч. 1 ст. 62 Конституції України) покладає на суди всю повноту відповідальності за правильне вирішення кожної справи (п. 3 постанови). У п. 7 цій же постанови вказано, що кримінальне покарання найбільш істотно обмежує конституційні права і свободи людини і громадянина, тому повинно призначатись у суворій відповідності до вимог норм КК з урахуванням обставин конкретної справи і даних щодо особи підсудного. З урахуванням викладеного, цей науковець пропонує передбачити кримінальну відповідальність судді за засудження завідомо невинуватої особи [184, с. 21-22]. Ми цілком підтримуємо цього науковця, оскільки беззаперечно, фальсифікація доказів спрямована на винесення суддею саме неправосудного судового рішення.

Яскравим прикладом безпосередньої участі судді у фальсифікації доказів може слугувати повідомлення прес-служби прокуратури Житомирської області від 07.04.2017 р.. Мова йде про те, що «розглядаючи цивільний позов, суддя безпідставно визнала право власності на офісно-житловий комплекс площею понад 1300 кв.м у м. Києві за підставною юридичною особою. Для надання подоби законності своєму рішенню служителька Феміди «порадила» адвокату позивача які саме документи сфабрикувати, щоб виграти справу. Судді оголошено про підозру за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 375 КК» [110].

Як зазначає С. Є Дідик, «неправосудність судових рішень може полягати в такому: по кримінальних справах (кримінальному провадженні) - у засудженні невинного, виправданні винного, невідповідності вироку наявним доказам; неправильному призначенні основного чи додаткового покарання, виправної установи, зарахуванні часу попереднього ув'язнення; виправданні підсудного, якщо його вина доведена; призначенні несправедливо м'якого чи, навпаки, занадто суворого покарання; незаконному затриманні тощо; по цивільних, господарських справах - у неправильній відмові чи, навпаки, задоволенні позовної вимоги; неправильному визначенні суми, що підлягає стягненню тощо; по справах про адміністративні правопорушення - необґрунтоване накладення адміністративного стягнення чи неправомірне звільнення від нього, викривлення (перекручення) фактичних обставин адміністративного правопорушення тощо Неправосудними можуть також бути: постанови, винесені судом на стадії попереднього слухання справи (наприклад, про закриття справи); ухвала суду апеляційної інстанції (про зміну вироку, залишення його в силі чи скасування) тощо» [42, с. 141-142].

Зважаючи на досвід зарубіжного кримінального законодавства, суддя передбачений суб'єктом фальсифікації доказів у кримінальному переслідуванні згідно із ст. 395 КК Республіки Білорусь та ст. 289 КК Латвійської Республіки. За КК Іспанії (ст. 390), КК Республіки Польща (ст. 235), КК Норвегії (§ 120 глави 11 «Посадові злочини») суддя безпосередньо не віднесений до суб'єктів злочинів, пов'язаних із незаконними діями із доказами, проте притягується до відповідальності у разі вчинення підроблення документів при виконанні своїх обов'язків як посадова особа або державний службовець [127, с. 145-148].

Ураховуючи викладене, вважаємо, що суддя, безумовно, відноситься до суб'єктів фальсифікації доказів, але його не можна розглядати нарівні з іншими такими суб'єктами з огляду на правовий та процесуальний статус, а також ступінь настання наслідків від таких діянь. Вчинення цим спеціальним суб'єктом протиправних маніпуляцій із доказами спрямоване на створення видимості прийняття законного й обґрунтованого судового акту, що за ознакою суспільної небезпеки може дорівнювати спричиненню тяжких наслідків. У контексті цього С. Є. Дідик вказує, що тяжкими наслідками неправосудного судового рішення можуть бути такі: засудження невинного за тяжкі чи особливо тяжі злочини або до довічного позбавлення волі; самогубство чи замах на самогубство засудженого, відповідача, позивача; психічне захворювання; істотна майнова шкода; банкрутство підприємства; виправдання винного в скоєнні тяжкого чи особливо тяжкого злочину; відбуття невинуватим значного строку позбавлення волі або тривалий арешт тощо [42, с. 146].

Тому, вважаємо, що при удосконаленні вітчизняного кримінального закону у цій частині варто урахувати можливість вчинення суддею фальсифікації доказів та покарання щодо нього має бути більш суворе.

Слід звернути увагу на результати проведеного нами дослідження з приводу вчинення суддями діянь, пов'язаних із протиправними діями із доказами. Із 300 опитаних засуджених 9% з них вважають, що фальсифікація доказів під час судового розгляду кримінальних проваджень вчинялися з відома суддів. На вказане питання із 180 суддів відповідь надали лише 34% респондентів. З них 16% відомо про факти вчинення безпосередньо суддями окремих діянь, пов'язаних із фальсифікацією доказів у ході судового розгляду справ цивільної, адміністративної та господарської юрисдикції (Додатки В, Д.).

Щодо суб'єкту злочину, передбаченого ст. 386 КК, то у кримінальному праві його визначають як загальний, тобто фізична осудна особа, яка досягла 16-ти річного віку (ч. 1 ст. 18 КК). Якщо вказаний злочин вчиняються службовою особою шляхом використання свого службового становища або перевищення повноважень, дії винного слід кваліфікувати не тільки за ст. 386, а й за ст.ст. 364 чи 365 КК. У разі примушування до давання неправдивих показань уповноваженою особою - слідчим, прокурором, працівником оперативного підрозділу при допиті, то такі дії слід кваліфікувати за ст. 373 КК [76, с. 471; 81, с. 1151].

Отже, суб'єктом фальсифікації доказів незалежно від форми судочинства є спеціальний, що наділений процесуальною правосуб'єктністю, за виключенням злочину, передбаченого ст. 386 КК, суб'єкт якого є загальний. Такими спеціальними суб'єктами у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві є: учасники процесу, представники, свідок, експерт, оцінювач майна та перекладач, у кримінальному провадженні, крім зазначених вище осіб, до таких суб'єктів віднесено слідчого, прокурора, працівника підрозділу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність та захисник. Суддю та спеціаліста віднесено до суб'єкта незаконних дій із доказами незалежно від форми судочинства.

Проте, незважаючи на наявність обмежуючих та додаткових ознак, не віднесено на законодавчому рівні до спеціальних суб'єктів фальсифікації доказів наступних учасників процесу: 1) у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві - учасників справи та представників; 2) у кримінальному провадженні - захисника.

У зв'язку з цим, підміна або штучне створення доказів, вчинене вказаними особами, не визнані кримінально караними за ознакою суб'єкта злочину у відповідності до КК.

Загальновідомо, що одним із обов'язкових елементів складу будь-якого злочину є його суб'єктивна сторона, яка нерозривно пов'язана із об'єктивними ознаками. Про такий зв'язок В. М. Кудрявцев зазначив, що «суб'єктивна сторона багато в чому породжує, спрямовує й регулює об'єктивну сторону злочину» [86, с. 12-13]. Науковці відмічають, що обов'язковою рисою будь-якого злочину є не лише вчинення суб'єктом суспільно небезпечного діяння у формі дії чи бездіяльності, але й наявність внутрішньої психічної діяльності, що обумовлює зовні виражену його поведінку. Такий зв'язок визначає обов'язковим елементом складу злочину суб'єктивну сторону [94, с. 68].

У теорії кримінального права суб'єктивна сторона злочину визначається як його внутрішня сторона, тобто психічна діяльність особи, що відображає стан свідомості й волі до вчиненого нею суспільно небезпечного діяння та його наслідків [78, с. 152; 167, с. 115; 73, с. 7]. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину є вина особи, а мотив, мета і емоції вчинення злочину визначаються як факультативні ознаки, за винятком тих випадків, коли їх встановлення є обов'язковим згідно з нормами кримінального законодавства [91, с. 102].

Однак, у науці кримінального права існує інша думка щодо віднесення вини до ознак суб'єктивної сторони злочину. Так, прихильник принципу соціального натуралізму О. М. Костенко зауважує, що «вина не належить ні до ознак суб'єктивної, ні до ознак об'єктивної сторони злочину. Вина є виявом цих ознак у виді злочину. Тому визначення у ст. 23 КК вини як «психічного ставлення…» є неправильним. Особа є винуватою у вчиненні злочину не тому, що вона «психічно ставиться» до вчиненого нею злочину та його наслідків у формі умислу або необережності, а тому, що вчинила злочин» [68, с. 239-240].

У кримінально-правовій доктрині переважає «психологічна» концепція вини, у межах якої вина визначається ними як психічне ставлення особи до злочинного діяння, яке нею вчиняється [98, с. 131]. Саме таке розуміння вини закріплено у ст. 23 КК України, згідно з якою вина є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Такий принцип презумпції невинуватості закріплений у ст. 62 Конституції України, тобто кримінальна відповідальність настає лише за наявності вини, яка не тільки виступає обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони, а й підстава кримінальної відповідальності та покарання.

Умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямий умисел - це психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямий умисел - це такий умисел, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання (ст. 24 КК України) [79].

Науковці зазначають, що формулювання умислу мають багато спільного, їх аналіз дає можливість виділити основні ознаки, що характеризують психічне ставлення особи до вчинюваного нею діяння та його наслідків. Свідомість і передбачення становлять інтелектуальні ознаки умислу, а бажання або свідоме припущення наслідків - його вольову ознаку. З урахуванням цих ознак можна навести загальне визначення поняття умислу. Його зміст полягає в тому, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання [78, с. 156].

Ознаки прямого умислу характерні для злочинів із матеріальним складом, необхідною ознакою яких є настання певних суспільно небезпечних наслідків і наявність причинного зв'язку між діянням особи і наслідками, що настали. При вчиненні умисного злочину особа передбачає наслідки свого діяння як тоді, коли вони неминуче настануть, так і тоді, коли вона передбачає реальну можливість їх настання. Отже, характерною ознакою прямого умислу є бажання настання злочинного наслідку - щодо злочинів із матеріальним складом, та бажання вчинення злочинного діяння - щодо злочинів із формальним складом. У такого роду бажанні знаходить свій вираз вольова ознака умислу як його найважливіша та відмітна риса [178, с. 67].

Необережність може бути двох видів: злочинна самовпевненість та злочинна недбалість (ст. 25 КК). На відміну від умислу, необережність не містить ознаки, яка б характеризувала психічне ставлення винного до вчиненого діяння та настання наслідків.

Важливу роль у характеристиці суб'єктивної сторони відіграють також мотив та мета злочину. Мотив - це внутрішнє спонукання, рушійна сила вчинку людини, що визначає його зміст і допомагає більш глибоко розкрити психічне ставлення особи до вчиненого. Мета - це уявлення про бажаний результат, якого прагне досягти особа, що визначає спрямованість діяння. Мотив дає змогу визначити, чому особа вчиняє злочин, а мета - заради чого, до якого результату спрямована її суспільно небезпечна діяльність. Із цього випливає, що про мотив і мету злочину можна вести мову у разі вчинення лише умисних злочинів. При цьому мета може бути тільки у злочинах, що вчиняються з прямим умислом, оскільки вона є свідченням бажання певного наслідку. Далі - суб'єктивна сторона містить не всі мотиви та мету, а тільки ті з них, що визначають суспільну небезпеку діяння, впливають на ступінь його тяжкості або суспільної небезпеки особи винного. На відміну від вини мотив та мета у структурі суб'єктивної сторони є факультативними ознаками. Залежно від законодавчої конструкції суб'єктивної сторони конкретних злочинів мотив та мета можуть виконувати роль обов'язкових, кваліфікуючих (особливо кваліфікуючих), привілейованих ознак або ознак, що пом'якшують чи обтяжують покарання. Обов'язковими ознаками мотив та мета виступають у тих випадках, коли законодавець передбачає їх у диспозиціях статей або прямо вказує на них, або вони однозначно випливають із характеру діяння. Наприклад, у диспозиції ст. 364 КК прямо вказані корисливі мотиви або інші особисті інтереси як обов'язкові ознаки суб'єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем [78, с. 173-174].

Емоції - це психічні стани і процеси в людині, в яких реалізуються її ситуативні переживання, пов'язані з вчиненням нею злочину [33, с. 108].

Слід відмітити, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення виступають обов'язковим елементом предмету доказування.

Виходячи із диспозицій ст.ст. 364-366, 373, 384, 386 КК, якими встановлена відповідальність за діяння, пов'язані із фальсифікацією доказів, можна дійти висновку, що всі злочини, передбачені цими статтями, за формою вини є умисними. Проте, в одних кримінально-правових нормах законодавець прямо зазначив, що характер суспільно небезпечних діянь є умисний (ст.ст. 364, 365 КК), в інших - послався на завідомість як на суб'єктивну ознаку (ст.ст. 366, 384 КК).

Слід відзначити, що завідомість, на думку О. Ю. Карташова, означає якісну суб'єктивну характеристику діяння, в якій вміщується особливе психологічне ставлення суб'єкта до його вчинення. Він зазначає, що наявність у диспозиції слова «завідомість» свідчить, що, винний, безперечно, знає про істинний характер своєї поведінки [56, с. 87]. Коментуючи дану ознаку, О. І. Рарог підкреслює, що «завідомість» означає спосіб вказівки в законі на те, що суб'єкт при здійсненні діяння наперед знав (йому було відомо) про наявність тих або інших обставин, тобто він достовірно знав про ці обставини [167, с. 60]. А. В. Галахова та Н. Р. Ємєєва також дотримуються позиції, що використання поняття «завідомість» у кримінальному праві свідчить про наявність у винуватого прямого умислу [148, с. 204; 46, с. 79]. На наш погляд, не має значення, яке слово - «умисне» чи «завідомо» вжито законодавцем у диспозиціях відповідних статей КК, оскільки їх зміст є однаковий та вказує на усвідомлення особи вчинення конкретного суспільно небезпечного діяння, тобто прямий умисел.

Науковці зазначають, що злочини проти правосуддя вчиняються, зазвичай, з прямим умислом, тим більш, якщо мова йде про діяння, які посягають на суспільні відносини, пов'язаних з одержанням достовірних доказів [16, с. 36; 230, с. 47].

Існує точка зору, що структура злочинів із формальним складом є такою, що наслідки перебувають за межами необхідних ознак об'єктивної сторони, а отже, і складу злочину. Інтелектуальна ознака умислу в цих випадках містить лише усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння, ставлення до наслідків тут не виникає та й не може виникнути. А вольова ознака умислу обмежується бажанням вчинити конкретну дію чи бездіяльність. Таким чином, злочини з формальним складом можуть бути вчинені тільки з прямим умислом. Більше того, висновки про можливість непрямого умислу в злочинах з формальним складом не відповідають законодавчому визначенню цих злочинів, що не включають до складу їх наслідки і не враховують, що в цих випадках вольова ознака умислу переноситься на саме діяння [78, с. 159-160]. Відтак, у таких злочинах непрямий умисел та необережна форма вини виключається.

Отже, форма вини окремих протиправних маніпуляцій із доказами, відповідальність за які встановлена ч. 1 ст. 366, 373, 384, 386 КК, характеризується прямим умислом, формула якого, на нашу думку, може бути така - спеціальний або загальний суб'єкт усвідомлює (не може не розуміти) суспільно небезпечний характер фальсифікації доказів у будь-якій формі судочинства та бажає її вчинити для використання у судовому процесі.

Інтелектуальна ознака прямого умислу у злочинах із матеріальним складом характеризується розумінням (усвідомленням) суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії або бездіяльності) і передбаченням його суспільно небезпечних наслідків, а вольовою ознака - це бажання їх настання. Основна відмінність прямого умислу від непрямого умислу у таких злочинах полягає у його вольовій ознаці, а саме відсутності зацікавленості та бажанні у настанні суспільно небезпечного наслідку свого діяння, все ж таки допускаючи таку можливість.

Абсолютна більшість дослідників зазначають, що суб'єктивна сторона злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365, ч. 2 ст. 366 КК, може виявлятися як в умисній, так і в необережній формах вини. Вказівка закону на їх явний умисний характер означає, що службова особа може діяти лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності [81, с.1075; 53, с. 12-13].

Проте, така характеристика суб'єктивної сторони притаманна загальним видам службових злочинів, відповідальність за які встановлена у Розділі XVII «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної із наданням публічних послуг» КК, оскільки їх об'єднує однаковий родовий об'єкт злочину - порядок суспільних відносин у сфері службової діяльності, а кожен із наведених злочинів посягають та такий самий порядок в окремих її ланках [121, с. 87]. При цьому, суб'єктом злочинів, передбачених цим Розділом, виступає виключно службова особа (спеціальний суб'єкт).

Проте, вчиняючи протиправні маніпуляції із доказами у кримінальному провадженні, службова особа посягає на порядок здійснення правосуддя як окрему гілку влади, що є критерієм виокремлення такого діяння із сфери службової діяльності з огляду на об'єкт посягання. Так само і суб'єкт вчинення цих діянь є спеціальним, а не лише службова особа.

У контексті викладеного, ми підтримуємо О. І. Заліско, який вказує на нерозривний зв'язок між об'єктом та суб'єктивною стороною злочинів проти правосуддя, а саме після їх вчинення внутрішні психічні та вольові процеси трансформуються у суб'єктивну сторону, а об'єкт кримінально-правової охорони - в об'єкт злочину [51, с. 175].

Щодо фальсифікації доказів, на наш погляд, не має різниці між діяннями, спрямованими на підроблення, підміну чи штучне створення документу або речових доказів. Такі діяння вчиняють не лише службові особи, а й визначений нами спеціальний суб'єкт, що посягають на такий самий об'єкт злочинів проти правосуддя незалежно від форми судочинства. При цьому, варто врахувати, що більша їх частина (ч. 1 ст. 366, ст.ст. 373, 384, 386 КК), законодавцем сконструйовані як злочини із формальним складом.

Тому, в частині незаконних дій із доказами інтелектуальною ознакою умислу службової особи, яка визначена суб'єктом злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365, ч. 2 ст. 366 КК, є усвідомлення суспільно небезпечного характеру таких діянь, а вольовою - бажання їх вчинити, а не настання наслідків.

У контексті викладеного, слід погодитися із думкою С. І. Тучкова, який зазначає, що, «вчиняючи підроблення, особа має чітке уявлення про причинний зв'язок між цим діянням та його наслідками, а точніше про те, що саме від підроблення можуть настати конкретні суспільно небезпечні наслідки. Він наголошує на тому, що тільки можуть, адже за певних обставин об'єктивного та суб'єктивного характеру такі наслідки можуть і не настати. Так, наприклад, помилкове уявлення про вимоги до оформлення певних документів може призвести до неможливості використання зазначеного документу у майбутньому» [192, с. 118].

У зв'язку з цим, вважаємо, що діяння, пов'язані із фальсифікацією речових доказів, у тому числі вчиненні службовою особою, за які встановлена відповідальність у відповідності до ст.ст. 364, 365, ч. 2 ст. 366 КК, мають також конструкцію злочинів із формальним складом та характеризуються виключно прямим умислом.

Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони деяких аналізованих злочинів є спеціальна мета, оскільки законодавець прямо зазначив у їх диспозиціях, а саме: 1) одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи (ст. 364 КК); 2) давання завідомо неправдивих показань чи висновку (ст. 386 КК). Із характеру такого діяння, як примушування, однозначно випливає мета - отримання необхідних показань для особи, яка проводить допит (ст. 373 КК).

Отже, за умови відсутності мети, склади злочинів, передбачені вказаними статтями КК, будуть відсутні, а відповідні діяння можуть бути кваліфіковані за іншими нормами кримінального закону. Проте, на наш погляд, при вчиненні незаконних дій із доказами мета охоплюється вольовою ознакою прямого умислу, крім ст. 386 КК, тому не має сенсу виокремлювати її при конструюванні або зміни відповідної норми закону.

Мотив як ознака суб'єктивної сторони злочинів, пов'язаних із фальсифікацією доказів, не є обов'язковою для встановлення, оскільки відсутня вказівка у законі. У ч. 2 ст. 384 КК корисливий мотив виступає як кваліфікуюча ознака та на зміст суб'єктивної сторони основного складу злочину, передбаченого цією статтею, не впливає.

Тому, мета й мотив вчинення незаконних дій із доказами не є обов'язковими для їх встановлення, оскільки не впливають на кримінально-правову кваліфікацію винуватих, а такі діяння можуть бути вчинені з будь-яких мотивів та мати різну мету. Наприклад, метою фальсифікації доказів у переважній більшості випадків є винесення на користь винуватого позитивного судового рішення. А правосудність такого рішення залежить від конкретних обставин справи та дій судді.

Дослідженням суб'єктивної сторони аналізованих злочинів встановлено, що: 1) протиправні дії із доказами у будь-якій формі судочинства, за які встановлена відповідальність за ст.ст. 364-366, 373, 384, 386 КК, вчиняються лише з прямим умислом; 2) мотив та мета не належать до обов'язкових ознак суб'єктивної сторони цих злочинів, за виключенням кваліфікації діяння за ст. 386 КК, злочинів, метою примушування якого є давання свідком, потерпілим чи експертом неправдивих показань чи висновку. згідно з яким метою примушування свідка, потерпілого або експерта є давання ними неправдивих показань чи висновку.

1. Доведено, що найбільш обґрунтованою та універсальною концепцією щодо визначення об'єкта злочину є така: «об'єкт злочину - це охоронюваний нормами КК України порядок суспільних відносин, що виникає з приводу матеріальних і нематеріальних предметів». За цією формулою запропоновано визначати об'єкти злочинів, пов'язані із фальсифікацією доказів, «по вертикалі» та «по горизонталі». Для таких злочинів характерно чотириступеневий поділ їх об'єкта «по вертикалі» на загальний, родовий, видовий (груповий) та безпосередній. «По горизонталі» безпосередній об'єкт незаконних дій із доказами поділяється на основний та додатковий.

2. У відповідності до визначеної концепції об'єкту злочину встановлено, що родовий об'єкт злочинів, які спотворюють зміст окремих доказів та за які настає відповідальність за ст.ст. 373, 384, 386 КК є охоронюваний нормами цього Кодексу порядок суспільних відносин у сфері здійснення правосуддя. За спрямованістю об'єкта посягання діяння, пов'язані із незаконними діями із доказами, утворюють групу злочинів, що перешкоджають отриманню достовірних доказів та істинних висновків у справі (провадженні), до якої віднесені й ті, що кваліфікуються за вказаними статтями. За критерієм спільних ознак об'єкта посягання сформульовано видовий об'єкт злочинів, передбачених ст.ст. 373, 384, 386 КК, як охоронюваний нормами цього Кодексу порядок суспільних відносин у сфері здійснення правосуддя, що забезпечує одержання достовірних доказів та істинних висновків у справі чи провадженні. Їх основний безпосередній об'єкт співпадає із видовим об'єктом та відрізняється від нього лише спрямованістю діяння на предмет злочину - конкретне джерело доказу. Під додатковим безпосереднім об'єктом злочинів, відповідальність за які встановлена ст.ст. 373, 384, 386 КК, слід вважати охоронюваний нормами КК України порядок суспільних відносин у сфері здійснення правосуддя щодо: 1) охорони та реалізації установлених законом прав, свобод й інтересів учасників процесу, їх життя, здоров'я, честь та гідність незалежно від стадії чи форми судочинства; 2) сплати до державного бюджету обов'язкових платежів та відшкодування майнових втрат стягувачу у справах цивільної, адміністративної та господарської юрисдикції. Для злочинів, передбачених ч. 2 ст. 373 та ст. 386 КК, додатковий безпосередній об'єкт є обов'язковим.

3. З'ясовано, що згідно із визначенням понять «правосуддя» та «доказ», злочини, пов'язані із фальсифікацією доказів у кримінальному провадженні та які кваліфікуються за ст.ст. 364-366 КК, посягають на однаковий із злочинами проти правосуддя (ст.ст. 373, 384, 386 КК) родовий, видовий та безпосередній об'єкт.

4. За ознакою родового об'єкту злочину, з урахуванням теоретичних положень науки кримінального права та принципу побудови КК, норми, якими встановлюється відповідальність за перелік діянь, що спрямовані на фальсифікацію будь-яких джерел доказів незалежно від юрисдикції справи (провадження), мають бути зосередженні у Розділі XVIII «Злочини проти правосуддя» цього Кодексу.

5. Обов'язковою ознакою об'єкта злочинів, пов'язаних із протиправними діями із фактичними даними чи їх процесуальними джерелами (засобами доказування) у будь-якій формі судочинства, має бути їх предмет - процесуально визначені докази. Установлено, що до предмету злочинів, пов'язаних із фальсифікацією доказів, віднесено: 1) документи у кримінальному провадженні (ст. 366 КК); 2) показання, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, висновок експерта, звіт оцінювача про оцінку майна та переклад у будь-якій формі судочинства (ст.ст. 373, 384, 386 КК); 3) письмові, речові і електронні докази у цивільному, адміністративному й господарському судочинстві (ст. 384 КК). Вказаним документам та предметам притаманні як обов'язкові ознаки (фізична, соціальна, юридична) так і спеціальні ознаки предмета злочину (інформативність, документальність, доказовість, невідповідність дійсності).

6. У кримінальному провадженні речові докази не визначені предметом злочинів, що вчиняються у сфері фальсифікації доказів та кваліфікуються за ст.ст. 364, 365 КК, крім документів з ознаками речових доказів, вказаних у ч. 1 ст. 98 КПК (ст. 366 КК), з огляду відсутність чинників, що характеризують юридичну ознаку предмета злочину, а саме законодавчу невизначеність.

7. Доведено, що поряд із примушуванням, домогтися давання завідомо неправдивих показань, висновку, перекладу або звіту про оцінку майна можна без ознак насильства або знущання над особою чи погроз їх здійснення, а за допомогою такої дії, як схиляння, вчинене незаконними способами. Запропоновано нову редакцію ст. 386 КК, передбачивши у самостійних частинах відповідальність за схиляння та примушування до спотворення змісту вказаних доказів, а диспозицію ч. 1 ст. 373 КК доповнити альтернативним діянням - схиляння.

8. Дослідженням об'єктивних ознак злочинів, пов'язаних із фальсифікацією доказів, встановлено наступне: 1) злочини, передбачені ст.ст. 366, 373, 384, 386 КК, є предметними, а ст.ст. 364, 365 КК - безпредметними; 2) вказані злочини вчиняються шляхом лише активних дій; 3) за своєю конструкцією злочини із формальним складом є такі, що передбачені ч. 1 ст. 366, ст.ст. 373, 384, 386 КК, а з матеріальним складом - ст.ст. 364, 365, ч. 2 ст. 366 КК; 3) обов'язковою ознакою для злочинів, передбачених ст.ст. 373, 384, 386 КК України є обстановка; 4) спосіб виступає обов'язковим для встановлення при вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 373, 386 КК.

9. Виходячи із аналізу об'єктивних ознак злочинів, передбачених ст.ст. 364-366, 373, 384, 386 КК, з'ясовано, що не передбачено відповідальності за підміну або штучне створення письмових, речових і електронних доказів у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві, крім документів з ознаками речових доказів, вказаних у ч. 1 ст. 98 КПК.

10. Установлено, що суб'єктом фальсифікації доказів незалежно від формі судочинства є спеціальний - фізична осудна особа, що наділена процесуальною правосуб'єктністю (правоздатністю та дієздатністю), за виключенням злочину, передбаченого ст. 386 КК, суб'єкт якого є загальний. До кола спеціальних суб'єктів вчинення протиправних дій із доказами у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві включено свідка, потерпілого, експерта, оцінювача майна та перекладача. У кримінальному провадженні спеціальним суб'єктом фальсифікації доказів, крім зазначених в інших формах судочинства, є: слідчий, прокурор, працівник підрозділу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, захисник. Спеціаліста та суддю віднесено до суб'єкта незаконних дій із доказами незалежно від форми судочинства, та відповідальність останнього суб'єкта має бути посилена порівняно з іншими вказаними спеціальними суб'єктами. Відсутність вказівки у диспозиції ч. 1 ст. 384 КК на спеціального суб'єкта подання завідомо недостовірних та підроблених доказів вказує на недолік вітчизняного кримінального законодавства.

11. На підставі аналізу суб'єктивної сторони злочинів, що вчиняються у сфері фальсифікації доказів, з'ясовано, що: 1) протиправні дії із доказами у будь-якій формі судочинства, за які встановлена відповідальність за ст.ст. 364-366, 373, 384, 386 КК, вчиняються лише з прямим умислом; 2) мотив та мета не належать до обов'язкових ознак суб'єктивної сторони цих злочинів, за виключенням кваліфікації діяння за ст. 386 КК, метою примушування якого є давання свідком, потерпілим чи експертом неправдивих показань чи висновку. згідно з яким метою примушування свідка, потерпілого чи експерта є давання ними неправдивих показань чи висновку.

РОЗДІЛ 3. ПРОБЛЕМИ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОЇ ПРОТИДІЇ ФАЛЬСИФІКАЦІЇ ДОКАЗІВ

3.1 Обумовленість криміналізації діянь, пов'язаних із фальсифікацією доказів

Проаналізувавши об'єктивні та суб'єктивні ознаки злочинів, передбачених ст.ст. 364-366, 373, 384, 386 КК, ми дійшли висновку, що підміна та штучне створення доказів у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві, вчинене учасниками справи і представниками, а також захисником у кримінальному провадженні, не є кримінально караним.

Слід зауважити, в загальному виді ефективність протидії фальсифікації доказів визначається якістю здійснення правотворчості держави у рамках кримінально-правової політики. Виходячи з цього, проблемним видається питання щодо встановлення тих правостворюючих підстав, які обумовлюють можливість, допустимість та доцільність встановлення кримінальної відповідальності за вчинення будь-яких діянь, пов'язаних із протиправними маніпуляціями із доказами. З цього приводу простежимо, чи наявні підстави та об'єктивні потреби суспільства для криміналізації таких діянь, у тому числі й тих, які не заборонені кримінальним законом.

Соціальна обумовленість внесення змін до закону має пояснювати необхідність кримінально-правової охорони певних суспільних відносин, підвищувати наукову обґрунтованість змісту закону [15, с. 288].

Серед науковців відсутня одностайна позиція щодо розуміння змісту поняття «криміналізація». Так, А. А. Митрофанов відмічає, що криміналізацією слід уважати напрям кримінальної політики, що полягає у виявленні суспільно небезпечних форм індивідуальної поведінки, визнанні допустимості, можливості й доцільності їх кримінально-правової заборони шляхом фіксування в законі як злочинних і кримінально-караних [102, с. 14]. Ряд науковців під криміналізацією розуміють діяльність, що полягає в оголошенні певних суспільно-небезпечних діянь злочином, або у визначенні в законі про кримінальну відповідальність діяння як суспільно-небезпечного, винного і караного [36, с. 38; 104, с. 23]. На думку Р. Р. Галіакбарова, криміналізація являє собою закріплені в законі певні ознаки нових складів злочинів, а також підвищення верхніх меж санкцій у рамках існуючих складів, окремі обмеження в застосуванні інститутів звільнення від покарання до деяких категорій засуджених, конструювання норм загального характеру, що призводить до більш широкого спектру небажаних для суб'єктів правових наслідків [29, с. 40].

Думки вказаних вчених мають право на існування, проте цікавою та більш вдалою з точки зору конкретності та змісту досліджуваної проблеми, видається, є позиція П. Л. Фріса, який зазначає, що «криміналізація - це процес виявлення суспільно небезпечних видів людської поведінки, визнання на державному рівні необхідності, можливості й доцільності кримінально-правової боротьби з ними й, у випадку позитивної відповіді на ці питання, закріплення їх у законі як злочинів» [224, с. 283].