Сделки с недвижимостью

- на основании договора купли - продажи недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки плaтeжа. При этом товар, переданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для исполнения покупателям его обязанности по оплате приобретенного товара;

- на основании договора купли - продажи жилого дома или квартиры за счет банковского кредита;

- на основании договора участия в долевом строительстве, где в обеспечении исполнения обязательств застройщика (залогодателя) с момента государственной регистрации договора считается находящимся в залоге у участников долевого строительства (залогодержателей); представленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности; или права аренды на указанный земельный участок и строящийся на этом земельном участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства.

Оценочная стоимость жилого помещения определяется по соглашению залогодателя и залогодержателя и указывается в договоре в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом, или в определенном им порядке. При залоге предприятия передаваемого в ипотеку и принадлежащего ему имуществу, оценка определяется на основе инвентаризации данного имущества. В этом случае к договору в обязательном случае прилагаются: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости всего имущества, относящегося к предприятию.

При предоставлении кредита на сооружение жилого дома договором ипотеки может быть предусмотрено обеспечение обязательства квартирами, незавершенным строительством вместе с заготовленными для него материалами и оборудованием принадлежащему залогодателю.

По этому поводу заслуживает внимания обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке от 28 января 2005 г. № 90. В данном обзоре Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что «если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение) возведенное в результате завершения строительства.

В договоре может быть предусмотрено кроме основной суммы долга и процентов, возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени), вследствие неисполнения, просрочки или ненадлежащего исполнения основного обязательства, процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, вoзмeщeниe судебных издержек, вызванных обращением взыскания на заложенное жилое помещение.

Оценка земельного участка при его ипотеке не может быть установлена ниже его нормативной цены, под котopoй подразумевается показатель, характеризующий стоимость земельного участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный счет окупаемости. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 15 марта 1997 года № 319 «О порядке определения нормативной цены земли» она (цена) ежегодно определяется органами исполнительной власти субъекта Федерации для земель различного целевого назначения по оценочным зонам.

Согласно Федерального Закона № 216 от 30.12.2004 год о внесении в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости) изменений» появились существенные новеллы в частности, что договор ипотеки заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации и только с момента регистрации вступает в силу. Таким образом, Закон отменил требование об обязательной нотариальной форме договора об ипотеке, а также внес изменения в ст. 339 ГК РФ устранив содержащееся там требование об обязательном нотариальном удостоверении. Это позволит собственнику не оплачивать 1,5 % от собственности суммы сделки, которые использовались при нотариальном удостоверении. В тоже время, согласно ст. 63 ГК РФ договор об ипотеке по желанию сторон может быть нотариально удостоверен.

К сожалению, отмечает А.А. Маковская «законодатель не учел, что требования о нотариальном удостоверении ипотечных отношений содержатся и в иных законодательных актах, которые продолжают действовать. Так, Федеральный закон от 26 апреля 1996 год. №39-ФЗ « О рынке ценных бумаг» содержит специальные правила о нотариальной форме договора ипотеки, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, когда предметом залога является недвижимое имущество. Однако в этот закон не были внесены необходимые изменения, связанные с упразднением обязательного нотариального договора об ипотеке». Она отмечает, что «осталось правило об обязательном нотариальном удостоверении закладной залогодержателя, не изменилось и правило ст. 61 Закона об ипотеке, предусматривающего, что распределение суммы вырученной от реализации заложенного имущества, если взыскание на него осуществлялось во вне судебном порядке, проводится нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскании. Не устранено, как указывает она, «странное и досадное противоречие между ст. 10 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и п. п. 3 и 4 ст. 339 ГK РФ, что не соблюдение требований о государственной регистрации договора влечет его недействительность. Вместе с тем п. 2 этой же статьи предусматривает: договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. «Но ведь очевидно, замечает А. Маковская, что и «договор не заключенный», «договор не вступивший в силу» и «договор недействительный» - абсолютно разные правовые понятия и поэтому они не могут быть связаны с одним и тем же моментом - моментом государственной регистрации». Маковская А.А. Новое в законе «Об ипотеке, залоге недвижимости»// «Хозяйство и права». 2005, с. 3

Ранее государственная регистрация проводилась учреждениями юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в настоящее время эта функция возложена на Федеральную регистрационную службу и ее территориальные органы. Она удостоверяется путем надписи на договоре.

Cлeдyeт отметить, что в ГК РФ и в Законе о регистрации в Законе об ипотеке отсутствуют четкое разграничение регистрации сделок и регистрации прав. Право залога (ипотеки) может возникнуть и после регистрации такой сделки, о чем прямо сказано с ст. 11 3акона об ипотеке. С юридическо-технической точки зрения ст. 131 ГК посвященная вопросам государственной регистрации недвижимости, отмечает В.С. Ем, так же не безупречна: «Если судить по ее названию речь должна идти о регистрации недвижимых вещей. В действительности же в ней говорится о регистрации не столько вещей, сколько прав на них». Ем В.С. , Рогова В.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства// Законодательство. 1999, № 3, с. 8-17

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о регистрации государственная регистрация прав - это нормативный акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.

Право залогодержателя (право залога) на заложенное имущество государственной регистрации не подлежит. Государственная регистрация договора об ипотеке жилого помещения является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав записей об ипотеке.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки, на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Помимо заявления о государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие такое ипотечное покрытие и иных необходимых в соответствии с Ф3 от 11.11.2003 г. № 122 - Ф3, ФЗ от 21.07.1997г. № 122 - Ф3 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделки с ним», предоставляется:

- лицензия на управление ипотечным покрытием (подлинных или нотариально удостоверения копия);

- правила доверительного управления ипотечным покрытием.

При государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, указывается доля в праве общей собственности, которое удовлетворяется ипотечным сертификатом участия, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок, а также указывается, что залогодержателями указанного недвижимого имущества являются владельцы ипотечных сертификатов участия, индивидуальное обозначение, идентифицирующее ипотечные сертификаты участия, в интересах владельцев, которых осуществляется доверительное управление таким ипотечным покрытием.

Кроме указанных выше документов представляется:

- подлинный платежный документ, подтверждающий внесение платы за государственную регистрацию ипотеки (который должен быть возвращен заявителю), и его копия (которая помещается в дело);

- документ, удостоверяющий личность физического лица;

-подлинники и копии правоустанавливающих документов, учредительных документов юридического лица;

-подлинники и копии документов, подтверждающие полномочия лица, заключившего договор от юридического лица;

- подлинники и копии плана жилого помещения и земельного участка, содержащие описание жилого помещения;

- подлинники и договора об ипотеке в количестве, равному числу сторон сделки и копия для приобщения к делу;

- подлинники и копии документов, указанных в договоре об ипотеке в качестве приложений;

- подлинники и копии закладной (если в договоре об ипотеке yкaзано, что права залогодержателя удостоверяются закладной);

- кредитный или иной договор, исполнение которого обеспечивается ипотекой (подлинники и копия).

Все представленные залогодателем или залогодержателем документы регистрируются в книге учета входящих документов под одним номером. При государственной регистрации ипотеки, возникшей на основании закона, не требуется представление в Федеральную регистрационную службу соответствующего (отдельного) заявления. Такая регистрация производится без оплаты.

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в территориальные органы регистрационной службы.

Д.Б. Пашков справедливо указывает на необходимость сократить дeйcтвyющий месячный срок для регистрации ипотеки (п.5 ст.20 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). «При таком сроке государство само создает ситуацию, при которой либо заемщик вынужден ждать регистрации договора и, соответственно получение кредита, либо банк кредитор вынужден рисковать, выдавая в кредит в расчете на то, что договор о залоге недвижимости будет зарегистрирован». Пашков Д.Б. Государственная регистрация ипотечного жилища// Закон, № 2, 2006, с. 23-29

В п. 1 ст.7 3акона «государственная регистрация прав носит открытый характер, сведения единого государственного реестра о любом объекте недвижимости должны быть предоставлены любому лицу при предъявлении им установленных документов и письменного заявления».

Отказ регистрирующего органа в государственной регистрации ипотеки допускается в случаях:

- право на объект недвижимого имущества, о регистрации которого просит заявитель, не подлежит государственной регистрации в соответствии с законом;

- с заявлением о регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;

-документы представленные на регистрацию, не соответствуют требованиям действующего законодательства;

-акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания, в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания;

-лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться данным недвижимым имуществом;

-лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

-правоустанавливающий не представил заявление и иные необходимые документы на государственную регистрацию ранее возникшего права на объект недвижимого имущества, наличие которых необходимо для государственной регистрации, возникших после введения в действие Закона;

- не представлены документы, необходимые в соответствии с Законом для государственной регистрации прав;

-имеются противоречия между заявленными правами и уже зарегистрированными правами.

Ипотечные правоотношения могут быть оформлены соглашением об ипотеке при включении их в кредитный или иной договор содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство.

Главными субъектами рынка ипотечного жилищного кредитования выступают заемщики - граждане РФ, которые заключили соответствующие кредитные договоры (договоры займа) с кредитными и иными организациями с целью приобрести жилье. Обеспечением исполнения обязательств по таким договорам служит залог приобретаемого жилья. Ипотечное кредитование имеет преимущества перед другими схемами приобретения жилья, которые выражаются в следующем:

- заемщик передает денежные средства (как собственные, так и кредитные) непосредственно продавцу приобретаемой квартиры при проведении сделки;

- квартира проходит юридическую проверку банком и страховой компанией;

- квартира оформляется в собственность заемщика при получении кредита;

- от заемщика не требуется длительного ожидания до момента обращения за кредитом до момента приобретения квартиры;

- на все время погашения кредита страхуются риски утраты собственности на квартиру;

- предусмотрена защита прав заемщика. Любое нарушение условий кредитного договора и условий договора банковского счета грозит банку отзывом лицензии.

В.Назаров и С.Королева отмечают выгодность и удобство кредитного договора, которые обусловлены: « если заемщик ранее снимал квартиру, сумма платежа по кредиту сопоставима с cуммoй оплаты за арендуемое жилье, и при этом заемщик платит за собственную квартиру;

- рост цен на недвижимость (в крупных городах) значительно превышает процентную ставку по кредиту, и в ближайшее время, по прогнозам тенденция роста цен на недвижимость сохраняется;

-для первоначального взноса заемщик может использовать средства от продажи имеющегося у него жилья;

-после окончания моратория на досрочное погашение кредита (составляющий обычно 6 месяцев) заемщик может погасить досрочно без штрафных санкций: при этом проценты платятся только за время фактического пользования кредитом;

- возможно получение льгот по налогу на доходы физических лиц». Назаров В, Королева С. Ипотека руководства к действию. СПБ. 2005 г. с. 18-19

При этом обеспечивается возможность незамедлительного вселения в собственную квартиру, погашать кредит одинаковыми платежами, на льготных условиях, воспользоваться иными услугами банка.

Есть еще один положительный момент - это возможность получить имущественный налоговый вычет при расчете подоходного налога. Статья 220 НК РФ гарантирует покупателю компенсацию расходов на покупку квартиры и процентов по ипотечному кредиту. Получить имущественный вычет на покупку жилья (его максимальный размер 1 000 000 рублей) налогоплательщик может только один раз в жизни. Более того, неиспользованная в течение года сумма переносится на следующие годы, пока не будет полностью погашена.

Отрицательным моментом является то, что приобретенная на ипотечный кредит недвижимость обойдется клиенту в полтора раза дороже, чем при покупке обычным способом. «В настоящее время в Российской Федерации складывается несколько видов систем ипотечного кредита. Одна из них опирается на коммерческого застройщика, для которого недвижимость - не предмет потребления, а товар и источник прибыли. Эта системы включает элементы ипотеки и оформления кредитов под залог объектов нового строительства, а также порционность предоставления кредита. Другая система создана на оформлении закладной на имеющуюся недвижимость и получении под нее кредита на новое строительство», указывает В.Ю. Туранин. Туранин В.Ю. Правовое регулирование ипотеки на федеральном и региональном уровнях// Юрист, № 6, 2006, с. 3-7

Анализируя правовое положение граждан, намеренных улучшить свои жилищные условия с помощью ипотечного кредита следует усвоить, что оно характеризуется определенной сложностью, т.к. представляет собой комплексный процесс, в котором граждане выступают не только в качестве заемщиков по кредитному договору, но и в роли залогодателя по договору об ипотеке приобретаемого жилого помещения и покупателя по договору купли-продажи квартиры. В каждом случае правовое положение граждан характеризуется определенным набором прав и обязанностей, которые необходимо знать и соблюдать.

Согласно ст.819 ГК РФ заемщиком считается лицо, которое получает от банка или иной кредитной организации (кредитора) денежные средства (кредит) в размере и на условиях, предусмотренных договором, обязуется возвратить полученную денежную cyммy и уплатить проценты на нее. В то же время в соответствии со cт.807 Кодекса заемщику может быть предоставлена сумма денег в собственность займодавцем по договору займа. На такую сумму также начисляются проценты, которые подлежат возвращению заемщиком с суммой основного займа. «Учитывая родственный характер указанных договоров, указывает В.В. Гущин, а также правил, предусмотренных в отношении договоров займа, к договору кредита, следует рассматривать эти договоры в тесной взаимосвязи. В общих случаях главная обязанность заемщика гражданина - обязанность возвратить кредит и начисленные на сумму кредита проценты в предусмотренные договором сроки». Гущин В.В. К вопросу об ипотечном кредитовании в России// Жилищное право №2, 2006, С. 33-41

При заключении договора ипотеки, залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему правах третьих лиц на жилое помещение являющееся предметом ипотеки.

Договор ипотеки не может предусматривать передачу жилья, ставшего предметом залога, кредитору по основному обязательству или третьим лицам, а также ограничение прав залогодателя и (или) третьих лиц по пользованию этим жилым помещением. Жилое помещение, заложенное по договору ипотеки, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем заключения сделки продажи, дарения, обмена, и иным способом только с согласия кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.

В период пользования заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения жилого помещения. Лицо, заложившее дом или квартиру, также обязан поддерживать его в исправном состоянии и нести расходы по содержанию этой недвижимости до момента прекращения ипотеки.

3алогодержатель вправе проверять по документам и фактическое наличие, состояние и условие содержания заложенного жилого помещения. В то же время в судебной практике возникли спорные вопросы, связанные с обращением взыскания на предмет залога в судебном порядке, в частности с определением стоимости заложенного имущества (ч. 3 ст. 350 ГК РФ).

Рыночная стоимость заложенного имущества на момент обращения взыскания в судебном порядке сильно отличалась от цены, ранее установленной сторонами в договоре об ипотеке. Указанная проблема была разрешена Арбитражным Судом РФ в Обзоре практики по залогу.

В п. 5 Обзора указано, что при обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке в решении суда должна указываться начальная, продажная цена заложенного имущества. «...Российское законодательство «об ипотеке», с одной стороны дает большие возможности гражданам реализовать право на жилище, путем получения досрочного кредита, а с другой стороны - предоставляет кредитору право вернуть невозвращенный заемщиком ипотечный жилищный кредит, продав с этой целью кредитуемое жилье, отмечает А.П. Фоков. Фоков А.П. Правовое регулирование ипотеки в современной России// Российский судья. № 4, 2005 г. с. 2-3

Жилищное кредитование осуществляется при соблюдении основных принципов: целевого использования, обеспеченности, срочности, платности, возвратности. Подтверждением целевого использования кредита является предоставление заемщиком документов об использовании полученной ссудой на строительство или приобретение жилья либо на приобретение и обустройство земли под предстоящее строительство.

Обеспечение кредита является залог заемщиком недвижимого имущества (включая сооруженное или приобретенное за счет кредита), имущественные права на недвижимое и другие имущества, которое в соответствии с законодательством России можно использовать в качестве залога.

Подтверждением возвратности является предоставление заемщиком документов о его платежеспособности.

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотеку обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеки.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (займодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

1. в возмещении убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспечения ипотекой обязательства;

2. в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

3. в возмещении судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

4. в возмещении судебных издержек по реализации заложенного имущества.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

Кредит и проценты по нему выплачиваются в форме ежемесячных платежей, рассчитанных по формуле аннутентных платежей (ежемесячный платеж включает новый платеж по процентам, начисляемом на остаток основного долга, а также часть самого кредита, рассчитываемую таким образом, чтобы все ежемесячные платежи при фиксированной процентной ставке были равными на весь кредитный период). Величина ежемесячного платежа по кредиту не должна превышать 30-35 % совокупного дохода заемщика и созаемщиков (в том случае если они имеются) за соответствующий расчетный период.

IIравила об обращении взыскания на заложенное имущество различно в зависимости от порядка исполнения обеспеченного обязательства: в установленные сроки или периодическими платежами.

Залогодержателю предоставлено право обращения взыскания на имущество, которое заложено по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, обеспечиваемых ипотекой, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного обязательства.

Это право может быть реализовано при неуплате или несвоевременном возврате суммы долга полностью или его части. Под систематическим нарушением срока внесения понимается нарушение сроков внесения платежей более трех раз в течении 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна, поэтому при погашении кредита следует иметь в виду, что бы на счете было достаточно средств не только для списания платежа по кредиту, но и для списания комиссии банка за перевод. Поскольку банк в первую очередь списывает свою комиссию, а потом осуществляет перевод, то из-за нехватки нескольких копеек можно «заработать» просрочку по кредиту. В тоже время если заемщик будет перечислять большие суммы, указанной в графике платежей, то на основании кредитного договора кредитор может вернуть всю сумму обратно за счет заемщика (удержав при этом тариф за перечисление) и признать платеж неисполненным.

Залогодержателю предоставлено право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом в следующих случаях:

- при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества;

- при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества;

- при принудительном изъятии государством заложенного им имущества.

Удовлетворение залоговых требований нескольких залогодержателей осуществляется по праву старшинства (ст. 342 ГК РФ), залогодержатель может использовать для защиты своего права вещно - правовые способы защиты (ст. 347 ГК РФ).

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество по общему правилу является cyдебным. В тоже время существует и исключения из этого правила. Так, в соответствии со ст. 55 Закона об ипотеке удовлетворение требований залогодателя за счет имущества, заложенного по дoгoвоpy об ипотеке, без обращения его в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

Удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается, если:

- для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

- предметом ипотеки является предприятие или имущественный комплекс, земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;

- предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или культурную ценности для общества;

- предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из собственников не дает согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

IIpи заключении coглaшения об удовлетворении требований залогодержателя во вне судебном порядке стороны должны указать:

а) название заложенного по договору ипотеки имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

б) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, то тоже и залогодателем;

в) способ реализации заложенного имущества либо условие его приобретения залогодержателем;

г) известные сторонам на момент заключения соглашения, предшествующие в последующие ипотеке данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Несоблюдение этих требований является основанием для того, чтобы лицо, чьи права нарушены этим соглашением, могло предъявить в суд исковое требование о признании его недействительным.

Вызывает интерес иск акционерного общества - залогодателя о признании недействительным соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное здание, т. к. банк приобрел предмет ипотеки для третьего лица, т. е. выступил как комиссионер, чем якобы превысил свою правосубъектность. Отказав в иске, арбитражный суд указал, что в соответствии с п. 2 ст. 5 Федерального Закона «О банках и банковской деятельности» к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических юридических лиц, привлеченных во вклады (до востребования и на определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого или движимого имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору, банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество. Согласно ст. 55 3акона об ипотеке стороны заключили соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, определив при этом порядок его реализации. Следовательно, право залогодержателя приобретает заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц одно из правомочий, которые Закон об ипотеке предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка залогодателя по приобретению заложенного для себя или третьих лиц недвижимого имущества неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельности. Выступая в качестве комиссионера при реализации имущества, банк не вышел за пределы своей специальной правосубъектности.

Права залогодержателя об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Однако это обстоятельство следует оговорить в тексте договора в обязательном порядке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

В ГК РФ не предусмотрена такая ценная бумага, как закладная. Она появилась в российском гражданском законодательстве благодаря нормам ФЗ об ипотеке. Закладная - документ, в совокупности удостоверяющий права залогодержателя на долговые требования по договору об ипотеке.

И.В. Довдиенко и В.З. Черняк указывают, что термин «ипотека» обычно предполагает два толкования: 1)«ипотека как правоотношение, т, е. залог недвижимого имущества с целью получения ипотечного кредита (как правило в банке) и 2) ипотека как ценная бумага подразумевает закладную - долговой инструмент, удостоверяющий права залогодержателя на недвижимое имущества. Закладная обычно свободно обращается на рынке» Довдиенко И.В., Черняк В.З. Ипотека: управление организации оценка. «Юнити», М, 2005, с. 129. С последним доводом трудно согласиться. Так, видный авторитет в юриспруденции Гущин В.В. отмечает, что оборот именных ценных бумаг допускается лишь с составлением договора цессии, что делает оборот закладных очень трудоемким.

Есть смысл изменить правовой статус закладной и определить последнюю как ордерную ценную бумагу». Гущин В.В. К вопросу об ипотечном жилищном кредитовании в России// Жилищное право. № 2, с. 40 Такой же точки зрения придерживается и В.В. Меркулов. Меркулов В.В. Мировой опыт ипотечного жилищного кредитования и перспектива его использования в России. С. и б.: юридический центр Пресс. 2003, с. 341 «Если закладная останется именной ценной бумагой, как это определено в 3аконе об ипотеке, практический смысл закладной почти теряется: передача прав по именной ценной бумаге, совершаемая путем цессии, потребует соблюдения формы договора об ипотеке (государственную регистрацию). Совместить именную ценную бумагу с порядком передачи прав, предусмотренных для ордерной, с точки зрения ГК РФ не представляется возможным. Получается, что закладная может представлять ценность для рыночного оборота только как ордерная ценная бумага с передачей прав по ордерному индоссаменту с указанием имени правозаемщика»: указывает О. Плешакова Плешакова О. Закладная - новый вид ценной бумаги// Российская юстиция 1998. №5.

Закладная удовлетворяет следующие права ее законного владельца (п. 2 ст. 13 Ф3 об ипотеке):

- право на получение исполнения по денежному обязательству обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

- права залога на имущество, обремененное ипотекой.

Обязанными по закладной лицами являются:

- должник па обеспеченному ипотекой обязательству;

- залогодатель.

Составление и выдача закладной не допускается, если:

1) предметом ипотеки являются:

- предприятие как имущественный комплекс;

- леса;

- права аренды имущества, перечисленного в п.п. 1 ч. 1 п. 4 ст. 13 ФЗ об ипотеке (предприятия, леса);

2) ипотекой обеспечивается денежнoe обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

3акладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. 3акладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную peгиcтpaцию прав после государственной регистрации. JIюбой владелец закладной вправе требовать от органа осуществляющего государственную регистрацию зарегистрировать его право в Едином реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Для этого владелец должен предъявить закладную, подтверждающие его права на основании:

- совершенной в соответствии с законом передачи прав по закладной, о чем свидетельствует соответствующая отметка на ней;

- документов, подтверждающих переход прав по закладной в результате реорганизации юридического лица либо в порядке наследования;

- решение суда о признании прав по закладной за заявителем.

Регистрационная запись о законном владении закладной должна быть осуществлена регистрационным органом в течение одного дня с момента обращения заявителя.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Эти изменения соглашения подлежат государственной регистрации.

Содержание закладной должно обуславливаться:

1) названием документа, т. е. слово закладная, а также указание имени залогодателя и мecтa ее регистрации, и дату ее выдачи;

2) имя первоначального залогодержателя и указание числа его регистрации;

3) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места его заключения;

4) имя должника, если он не является залогодателем с указанием места регистрации;

5)указанием суммы, обязательства обеспеченного ипотекой и денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека;

6) указанием срока уплата суммы обязательства, обеспеченного ипотекой;

7) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, с указанием места нахождения такого имущества;

8) наименование права, в силу которого имущество, являющиеся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю с указанием органа, зарегистрировавшего это право и указанием на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правами третьих лиц;

9) сведения о государственной регистрации ипотеки.

3акладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). Залог закладной - это не залог объекта недвижимости, а залог ценной бумаги.

Отличительной особенностью ипотечных ценных бумаг является наличие ипотечного покрытия, в состав которого включаются: право требования по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверяющего долю их владельцев в праве общей собственности и другое ипотечное покрытие, денежные средства в рублях или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество в предусмотренных законом случаях», отмечает К.И. Карабанова Карабанова К.И. Ипотечные ценные бумаги, понятие и виды// Законодательство и экономика. № 9, 2004 г. .

Система гражданского законодательства предусматривает меры по обеспечению обязательств. Под способами обеспечения обязательств понимаются специальные меры имущественного характера, направленные на стимулирование надлежащего исполнения обязательств должниками и заключающиеся в предоставлении дополнительных правовых гаpaнтий по удовлетворению их имущественных требований.

Ипотека является одним из способов обеспечения обязательств. В экономической и юридической литературе существуют различные классификации ипотечных кредитов, в зависимости от их целого ряда их свойств, целей использования, содержания взаимоотношений между залогодателем и залогодержателем и прочих признаков.

В настоящее время в мире происходит трансформация ссудосберега-тельных институтов, многие из которых по организационно-правовой форме образовались как паевые, кооперативные институты на началах взаимопомощи. Стали создаваться различные кредитные союзы, объединения взаимопомощи, предприятия кооперативного кредита и т. д.

В мировой практике исторически сложились две организационно - финансовые модели ипотечного кредитования, одноуровневая, ее принято называть классическая континентальная немецкая и двухуровневая или «американская».

Классическая континентальная модель представляет собой собственно ипотечные банки и ссудосберегательные учреждения. Основной тип кредитного института этой инвестиционной схемы - ипотечный банк.

Формирование ресурсов в этой модели происходит по классической инвестиционной схеме. Поскольку долгосрочных средств для выдачи ипотечных кредитов недостаточно - ипотечные банки используют различные дополнительные способы их привлечениях. Один из них основан на так называемых «коротких деньгах». Этими краткосрочными ресурсами могут стать средства граждан на счетах банка, депозитные вклады, займы, иные cxожие по своему происхождению средства. Долгосрочные финансовые ресурсы - «длинные деньги», получаемые за счет долгосрочных займов, а также от продажи собственных ценных бумаг, облигаций, сертификатов, закладных листов и других, обеспеченных кредитами, выданных этими же банками, являются ресурсной базой для ипотечного кредитования.

В двухуровневой или американской модели ипотечного кредитования кредиторы, образуя нижний уровень ипотеки, выполняют речь своеобразных финансовых посредников.

Данная система ипотечного жилищного кредитования может воплощаться как по укороченной цепочке - «заемщик - кредитор инвестор», так и иметь нескольких посредников - «заемщика - кредитор посредник-инвестор».

На первичном рынке кредитные учреждения представляют ипотечные кредиты заемщиком под залог приобретаемой недвижимости за счет «кредитных денег», не имея в достаточном объеме долгосрочных финансовых ресурсов. Для возврата затраченных средств банк, выдав ипотечные кредиты, уступает права по выданному ипотечному обязательству, т.е. продает их инвестором или финансовым посредником. Кредит таким образом уходит с первичного рынка на вторичный, где уже происходит его продажа и перепродажа посредниками или конечным инвесторам. Полученные после уступки права по выданному ипотечному кредиту средства банк снова пускает в оборот, выдавая новые ипотечные кредиты, и опять продает, решая таким способом проблему банковской ликвидности привлечения дополнительных финансовых ресурсов.

Основное отличие двухуровневой модели ипотечного жилищного кредитования от одноуровнего состоит в том, что кредитные институты не привлекают накопительных вкладов населения - заемщиков.

Выделяют первичную и вторичную ипотеку. Первая предполагает первоочередное право удовлетворения из заложенного имущества, которое является юридически более сильным по отношению ко всем остальным ипотечным правам. Вторичная ипотека - это выдача кредита под залог той собственности, которая уже обременена ипотекой.

О.Ю. Скворцов указывает на закрытую, постоянную, принятую, пружинную, ролловерную ипотеки, ипотеки с обратным иннуитетом, дифференцированными платежами. Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М, 2006, с. 281-282

Он отмечает, что «закрытая ипотека - договор залога недвижимости, обеспечивающий кредитное обязательство, при котором запрещается досрочное погашение и вторичное использование этого обязательства. «Постоянная ипотека» - договор залога обеспечивающий обязательство, согласно которому в течении всего срока действия платятся только проценты, а основная сумма выплачивается по истечению срока действия договора.

«Принятая ипотека» предусматривает переход обязательства по ипотечному кредиту к приобретателю залогового объекта недвижимости. На покупателя недвижимости возлагается обязательство по непогашенному кредиту, в то время как прежний владелец несет вторичную ответственность.

«Пружинная ипотека» - договор залога недвижимости, где обязательство по возврату платежей состоит в осуществлении равновеликих переходных платежей в счет погашения основной суммы залога, а также процентных выплат. С каждым платежом уменьшается суммарный платеж.

Ролловерная ипотека, предусматривающая разделение срока кредита на равные временные отрезки и для каждого из них устанавливается своя процентная ставка (т.е. плавающая процентная ставка) в зависимости от той конъюнктуры, которая складывается на рынке. (Rollover - переворачивать).

Ипотека с обратным иннуитетом - договор, предусматривающий периодические выплаты заемщику. Остаток основной суммы кредита возрастает на всю сумму накапливаемых процентов и на величину производимых периодически выплат.

Ипотека с дифференцированными платежами - кредит с фиксированной ставкой, платежи в погашение которого увеличиваются. График погашения в целом не изменяется, но выплаты постепенно возрастают. Скворцов О.Ю. указанное сочинение. С. 282

В США ипотечный договор - документ, формирующий экономическую сторону закладной, т.е. именной ценной бумаги, удостоверяющую права залогодателя по обеспеченному ипотекой обязательству и одновpeменнo по договору об ипотеке. Закладная в CШA является долговым инструментом о передаче прав на недвижимость при выплате заемщиком по долговом кредиту (долгу) в соответствии с ипотечным договором. Этот договор определяет ответственность должника по ипотеке, обязательство погасить ипотечный долг, ипотечный вексель. Превращение ипотеки в массовый банковский продукт началось в 2003 году. За основу был взят американский опыт. При этом никто не обратил внимания на то, что в cтpaнe нет нормального финансового рынка на котором могли бы обращаться ипотечные ценные бумаги, а ресурсы АИЖК, (около 200 млн. долларов) слишком малы, чтобы финансировать рынок за счет государственных средств. Как итог, объем накопленных за несколько лет банковских ипотечных кредитов не превышает 1,5 млн. долларов, а ипотечные бумаги на финансовом рынке так и не появились.

По мнению В.А. Зимина необходимо выдавать долгосрочные ипотечные кредиты под приемлемый процент. На его взгляд это под 3-4 процентов годовых на срок до тридцати лет. Тогда эти кредиты станут доступны большинству граждан России. Зимин В.А. Инвестиционный договор в сфере жилищного строительства с участием граждан. Самара, изд-во «Новая техника», 2005, с. 56-57 В то же время инфляция в стране достигает 11% в год и при таких условиях никто из коммерсантов не станет финансировать кого-либо себе в убыток.

Так, ОАО «Ак Барс» выдает кредиты на приобретение недвижимости от 1 до 10 лет с «наличием собственных средств - 10-70% в иностранной валюте и 15-70% в рублях. Процентная ставка годовых составляет: первоначальная - 18%, после получения свидетельства о собственности - 15% - в рублях и 12% в иностранной валюте. Самарский вестник ТV Неделя. Информационно-рекламный еженедельник. 30.Х.06.

Поэтому государство начинает осуществлять целевые программы помощи участникам накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, молодых семей, других категорий.

Напомним, что в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (с изм. и доп. от 29 декабря 2004 г.) ипотечные облигации обеспечиваются залогом ипотечного покрытия, состоящего из требований, обеспеченных залогом недвижимости. По данному закону управлять ипотечным покрытием должна управляющая компания, которая вправе обратить взыскание на заложенную недвижимость в случае невозврата кредита заемщиком. Однако данная компания не является залогодержателем объектов недвижимости. Первоначальным залогодержателем выступает банк, выдавший ипотечный кредит. При госрегистрации ипотеки этот банк неизбежно должен указываться в Едином Государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

«А вот что происходит дальше, понять практически невозможно. Свое залоговое право на объект недвижимости банк никому не передает, поскольку передавать, в сущности, некому. На вопросы, кто формирует ипотечное покрытие и как сформированное покрытие попадает к управляющей компании, закон «Об ипотечных ценных бумагах» и закон об ипотеке ответа не дают. В итоге банк словно испаряется, ипотечное покрытие каким-то образом оказывается у управляющей компании, хотя доверительное управление еще никто не учредил. Управляющая компания, права которой на ипотечное покрытие не определены, начинает продавать ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев на праве общей собственности на это покрытие. Несмотря на то, что ипотечное покрытие состоит из конкретных, четко определенных требований, обеспеченных ипотекой, в совокупности эти права обезличиваются. Ипотечный сертификат участия не привязан к какому-то обособленному требованию обеспеченному залогом определенного имущества (или хотя бы к части требования), суть конструкции в том, что все должны получить деньги «из общей корзины» либо платят всем, либо взыскание на недвижимость несостоятельного залогодателя надо обращать в интересах всех владельцев сертификатов одновременно. Самостоятельно владелец сертификата не сможет обратить внимание а какой-то объект. Владельцы должны действовать вместе, но для этого необходим специальный порядок обращения взыскания, которого ни в одном законе нет», отмечает А.А. Батяев. Батяев А.А. Справочник риэлтора. Ростов на Дону, «Феникс», 2006, с. 179-180

ГЛАВА IX. Дарение недвижимости.

9.1. Общие положения.

Дарение, наряду с куплей продажей, самая распространенная сделка с недвижимостью.

По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность, либо имущественное право (требование к себе или третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом (ст.572 ГКРФ)

Действующее законодательство предусматривает, что договоры по отчуждению недвижимости заключаются исключительно в письменной, а до 31 января 1998 г., нотариальной форме. Переход права собственности к одаряемому возникает в момент государственной регистрации. Следует отметить, что государственной регистрации подлежит не договор, а переход прав собственности на недвижимость, т. е. регистрируется собственник недвижимости как носитель прав и обязанностей.

В отличие от купли-продажи дарение осуществляется безвозмездно. Наличие встречного имущественного представления со стороны одаряемого неизбежно влечет ничтожность такого договора как притворная сделка. Таким образом, договор дарения является односторонне-обязывающим.

Дарение - это «двухсторонняя сделка, для заключения которой обязательны воля и согласие двух сторон договора: дарителя (на передачу дара) и одаряемого (на принятие). Обещание дарения, напротив, -односторонняя сделка, которая связывает лишь обещавшего (п. 2 ст. 572 ГК). До принятия дара одаряемый вправе отказаться от дарения, отказ от принятия дара - это тоже односторонняя сделка, которая должна быть совершена в той же форме, что и дарение», полагают М.Г. Пискунова и Е.А. Киндеева. Пискунова М.Г., Киндеева Е.А. Недвижимость: права и сделки// М., 2006, Юрайт, с. 170

А.В. Коновалов категорично не согласен с этими мнениями и утверждает, что «договор дарения является односторонним, поскольку у одаряемого не возникает каких-либо обязанностей, вытекающих непосредственно из договора». Коновалов А.В. Дарение. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации.Часть вторая, ред.Сергеев А.П., Толстой М.К. М., 2005, «Проспект», с. 183

B.C. Ем отмечает, «дарение является договором, а не односторонней сделкой, ибо всегда требует согласие одаряемого на принятие дара. Попытки рассматривать дарение в качестве односторонней сделки - одного из оснований возникновения права собственности, не порождающего при передаче вещи никаких обязательственных отношений между дарителем и одариваемым, ошибочны и не находят признания в современной цивилистике» Ем B.C. Гражданское право. Том II. Полутом I. ред. Суханов Е.А. М, Волтерс-Клувер, 2004, с. 341. Наличие разнообразных точек зрения на саму суть договора свидетельствует о сложности такого феномена, как договор дарения, в том числе недвижимости. При передаче в дар имущества с сохранением для дарителя возможности извлекать из него полезные свойства (в виде дарения жилого дома с сохранением права дарителя пожизненно проживать в нем или земельного участка с установлением в пользу дарителя сервитута) речь идет не о возникновении непосредственно из договора обязанности одаряемого представлять дарителю такую возможность, а о предшествовавшем дарению обременения имущества, о передаче и принятии дара именно в таком специфическом состоянии. На вопрос правомерности принести в дар жилое помещение, которое даритель получил по рентному договору следует ответить отрицательно , т.к. договор дарения является безвозмездным и не допускает никакого встречного предоставления от одариваемого. В случае же передачи одариваемого имущества, обремененного рентой, у одариваемого возникает обязанность по выплате ренты рентополучателю, что можно рассматривать как встречное обязательство.

Поэтому такой договор дарения уже нельзя будет назвать безвозмездным, а следовательно, это уже не дарение. От обусловленности дарения встречным предоставлением что влечет ничтожность дарения, следует отличить обещанное дарение, обусловленное каким - либо событием ( достижение совершеннолетия, вступление в брак и т. п.) , к которому приурочено включение дара. «Такое обещание будет являться договором с определенным сроком исполнения, либо сделкой, совершенной под отлагательным условием. На действительность договора дарения такое условие не повлияет, даже если событие, указанное в качестве условия каким - то образом косвенно выгодна для дарителя: главное, чтобы условие не носило характера действия непосредственно направленного на удовлетворение имущественного интереса дарителя». Коновалов А.В. Дарение. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации // Проспект. 2005, с. 184

В договоре дарения нельзя указывать условия ограничивающие право собственности одаряемого на владение, пользование и распоряжение даром. Так нельзя заставить продать или подарить подаренную квартиру другим людям.

Из содержания ст. 572 ГК РФ вытекает, что договор дарения является безвозмездным, односторонне-обязательным и может быть как реальным, так и консенсуальным. По общему правилу даритель обязательно должен быть собственником недвижимости, поскольку передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) недвижимое имущество в собственность. Исключение составляют юридические лица, владеющие имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, т.е. унитарные и муниципальные предприятия, казенные предприятия и учреждения, Они также могут выступать в качестве дарителя, но только с согласия собственника (п. 1 ст.576ГКРФ).