Сделки с недвижимостью

7.5. Пользование жилыми помещениями, предоставленными по завещательному отказу.

Согласно принципу свободы завещания, наследодатель вправе оставить на случай смерти любое распоряжение, не выходящее за рамки требования закона и здравого смысла.

К числу таких распоряжений относится и завещательный отказ, предусмотренный ст. 1137, 1138,1140 ГКРФ и ст. ЖК РФ.

Сущность завещательного отказа (легата) заключается в том, что наследодатель возлагает на одного или нескольких наследников исполнение за счет наследства обязанностей имущественного характера в пользу одного или нескольких отказополучателей (легатариев), у которых возникает право требовать от наследника исполнения этой обязанности. Завещательный отказ не может быть установлен в каком - либо отдельном документе, а должен быть частью завещания. Исполнителем воли наследодателя может быть только его наследник. Признается факт, что поскольку завещательный отказ должен быть установлен в завещании, он не может быть включен в завещание путем его толкования судом Гришаев СП. Наследственное право// М., Юрист, 2005, с. 56.

. Таким образом, завещательный отказ- это возложение на наследника по завещанию исполнения некоторых обязательств в пользу одного или нескольких лиц - отказополучателей. Может заключаться в выплате кому-то определенной суммы денег, передаче какой-то вещи.

Обязанность исполнения отказа для наследника наступает лишь в случае принятия наследства. Закон закрепил безусловное право отказополучателя от причитающегося ему завещательного отказа. Отказ в пользу другого лица, отказ с оговорками, или под условием не допускается.

Если отказополучатель отказался от завещательного отказа, наследник, обязанный исполнить завещательный отказ, освобождается от обязанности его исполнить за исключением случаев, когда отказополучателю подназначен другой отказополучатель п. 4 ст. 1137 ГК РФ. Кроме этого другой отказополучатель подназначается, если назначенный в завещании отказополучатель:

* умер до открытия наследства

умер одновременно с наследодателем

лишился права на получение завещательного отказа в соответствии с правилами п.5 ст. 1117 ГК РФ

не воспользовался своим правом на получение завещательного отказа

В последнем случае подназначенный отказополучатель приобретает право требовать исполнения завещательного отказа после истечения трехгодичного срока, отведенного для основного отказополучателя. Как и в случае с долгами наследодателя, наследник, на которого возложено завещателем исполнение завещательного отказа, должен исполнить его лишь в пределах действительной стоимости перешедшего к нему наследственного имущества за вычетом падающей на него обязательной доли и долгов наследодателя п.1 ст.1138 , п. 1 ст. 1175 ГК РФ

Кроме того, если завещательный отказ возложен на нескольких наследников, такой отказ обременяет право каждого из них на наследство соразмерно его доли в наследстве, поскольку завещанием не предусмотрено иное п.2 ст. 1138 ГК РФ

«Предметом завещательного отказа не может быть пожизненное содержание. Это объясняется тем, что поскольку продолжительность жизни отказополучателя неизвестна, возможна ситуация, когда стоимость пожизненного содержания превысит стоимость наследственного имущества», указывает СП. Гришаев Гришаев СП. Указан, сочин. с. 58

.

Завещательный отказ подлежит исполнению после того, как из наследственной массы будет удовлетворена обязательная доля и погашены долги наследодателя перед другими кредиторами. Таким образом, если сумма долгов окажется равной сумме имущества, которую необходимо передать в силу завещательного отказа, его исполнение станет невозможным. Кроме того, наследник, на которого завещателем возложено исполнение завещательного отказа, должен исполнить его лишь в пределах действительной стоимости перешедшего к нему наследственного имущества, превышающего размеры его наследственной доли. Таким образом, закон устанавливает ограниченный объем исполнения завещательного отказа.

Согласно ст. 33 ЖК РФ гражданин, которому по завещательному отказу предоставлено право пользования жилым помещением на указанный в соответствующем завещании срок, пользуется данным жилым помещением наравне с собственником данного жилого помещения. По истечении установленного завещательным отказом срока пользования жилым помещением право пользования им у соответствующего гражданина прекращается, за исключением случаев, если право пользования данным жилым помещением у соответствующего гражданина возникло на ином законном основании. В ст.33 ЖК РФ принят во внимание лишь один случай передачи другому лицу (отказополучателю) жилого помещения - на право пользования им. Согласно ст. 33 ЖК РФ «дееспособный гражданин, проживающий в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, несет солидарную ответственность с собственником такого жилого помещения по обязательствам, вытекающим из пользования таким жилым помещением, если иное не предусмотрено соглашением между указанным собственником и гражданином».

При определении предмета завещательного отказа законодатель в п.2 ст. 1137 ГК РФ специально выделил то, что завещатель возлагает на наследника, к которому переходит жилой дом, квартира или иное жилое помещение по завещанию, исполнение за счет наследства какого - либо обязательства имущественного характера. В качестве завещательного отказа специально выделена возможность возложить на наследника, к которому переходит по наследству жилой дом или квартира или иное жилое помещение, обязанность предоставить отказополучателю пожизненное или на определенный срок право пользования этим помещением или его частью.

Таким образом, между наследником и отказополучателем возникает обязательство, в котором отказополучатель выступает как кредитор, а наследник - как должник. На основании завещания завещательным отказом могут быть обременены как наследники по завещанию, так и наследники по закону. Право на получение завещательного отказа действует в течение 3 лет со дня открытия наследства и не переходит к другим лицам.

Необходимо отметить также другое важное положение ст. 1137 ГК РФ, согласно которому в случае последующего перехода права собственности на имущество, обремененное завещательным отказом, право пользования этим имуществом отказополучателем сохраняет силу. Это означает, что например, если на наследника, которому переходит жилое помещение возложено обязательство о предоставлении отказополучателю пожизненного пользования этим помещением, то при последующем переходе права собственности на жилье право пожизненного пользования продолжает действовать. Право пользования, установленное завещательным отказом, заканчивается смертью отказополучателя или окончанием установленного срока. Если у отказополучателя возникает другое основание пользования этим жилым помещением, например в силу членства в семье собственника, он может продолжать пользование жилым помещением уже по истечении срока, названного в завещательном отказе, но по другому основанию - как член семьи собственника жилого помещения.

Из ГК РФ следует, что гражданин должен пользоваться жилым помещением безвозмездно. Комментируемая статья, приравнивая данного гражданина к собственнику, в части пользования жилым помещением, как и ст. 33 ЖК РФ возлагает на него солидарную ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования жилым помещением.

Анализируя изложенное, следует обратить внимание, что отношениям между отказополучателем (кредитором) и наследником, на которого возложен завещательный отказ (должником) применяются нормы об обязательствах, если иное не вытекает из правил ГК РФ или существа обязательства (п.З ст. 1137). На наш взгляд, данное положение не вносит ясности в сферу правового режима завещательного отказа, кроме того, остается открытым вопрос: нормы о каких обязательствах в данном случае следует применять? Если законодатель имел в виду договорное

обязательство, то основанием его возникновения должен быть соответствующий гражданско-правовой договор. Договорами, которые опосредуют право пользования помещения, являются коммерческий или социальный наем, безвозмездное пользование. Однако, указанные сделки по отдельным элементам (субъекты, объекты, срок и др.) не отвечают существу завещательного отказа. Согласно ст. 131 ГК РФ право собственности и иные вещные права, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином

государственном реестре. К числу последних относится и право пользования, возникающее из завещательного отказа. Так, в соответствии с ч. 3 ст.ЗЗ ЖК РФ гражданин, проживающий в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, вправе потребовать государственной регистрации права пользования жилым помещением, возникающего из завещательного отказа.

В Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним есть подраздел III , в который вносятся записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество, а документом, подтверждающим право пользования жилым помещением, предоставляемым по завещательному отказу, является свидетельство о праве на наследство. В соответствии с приказом Минюста РФ от 10 апреля 2002 года № 99 при наличии завещательного отказа, обременяющего права, удостоверяемые свидетельством о праве на наследства, факт обременения отражается в дополнительном абзаце свидетельства.

К заявлению о государственной регистрации должны быть приложены документы, необходимые для ее проведения. Вместе с заявлением и документами о правах на недвижимое имущество предъявляется документ об уплате государственной пошлины. Физическое лицо предоставляет документ, удостоверяющий его личность, а его представитель (риэлтор) нотариально удостоверенную доверенность, подтверждающую его полномочия.

Отметим случаи, когда право пользования жилым помещением по завещательному отказу может не возникнуть, это:

применение к отказополучателю, в соответствии с п.5 ст. 1117 ГК РФ, правил о недостойных наследниках;

отказ от получения завещательного отказа;

смерть отказополучателя до открытия наследства;

* истечение трехлетнего срока, в течение которого отказополучатель не воспользовался правом на получение завещательного отказа.

Таким образом, право пользования жилым помещением у гражданина, которому такое право предоставлено по завещательному отказу, может прекратиться до истечения установленного завещательным отказом срока пользования жилым помещением в случае признания отказополучателя недостойным наследником, когда отказополучатель своими умышленными противоправными действиями, направленными против наследодателя, кого-либо из его наследников или против осуществления последней воли наследодателя, выраженной в завещании, способствовал или пытался способствовать призванию его самого или других лиц к наследованию, либо способствовал или пытался способствовать увеличению причитающейся ему или другим лицам доли наследства, если эти обстоятельства подтверждены в судебном прядке. В случае признания гражданина, пользующегося жилым помещением на основании завещательного отказа, недостойным наследником собственник такого помещения вправе взыскать с него денежную компенсацию за пользование жилым помещением за период, в течение которого осуществлялось пользование жилым помещением. Статья 1117 ГК РФ может быть применена и в том случае, когда по завещательному отказу гражданину предоставлялось бессрочное право пользования жилым помещением.

Досрочное прекращение права пользования жилым помещением у гражданина, которому такое право предоставлено на основании завещательного отказа, возможно также на основании решения суда, если гражданин использует жилое помещение не по назначению или своими действиями разрушает или иным образом причиняет вред жилому помещению ( ч. 2 ст.35 ЖК РФ). Аналогично должен решаться вопрос и в случае бессрочного действия права пользования жилым помещением по завещательному отказу.

7.6. Некоторые особенности наследования отдельных видов недвижимости

Частью третьей Гражданского кодекса РФ определена специфика приобретения выморочного имущества Российской Федерации. Согласно ст. 1152 ГК РФ не требуется согласия на принятие такого имущества государством. В ст. 1154 ГК указано, что не подлежит применению норма о сроке принятия наследства, а ст. 1162 ГК РФ регулирует вопросы выдачи государству свидетельства на выморочное имущество.

Имущество умершего считается выморочным, если отсутствуют наследники, как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать, либо все наследники отстранены от наследования, либо никто из них не принял наследства, либо все отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника.

В составе выморочного имущества самым ценным являются жилые помещения. Для государства принятие этого жилого помещения в собственность - это в первую очередь решение социальных проблем. Однако, признав ст. 1151 ГК РФ о том, что выморочное имущество является собственностью государства, закон не определил механизма его передачи муниципальным органам. О.Н. Воронов полагает необходимым внести изменения в ст. 1151 ГК РФ, предусматривающей передачу данного имущества в собственность муниципального образования по месту открытия наследства. Воронов О.Н. Субъекты наследования жилых помещений//Юрист, №6, 2006. №6, 2006. С.41-44

Понятие земельного участка раскрывается в п. 2 ст. 6 ЗК РФ. Это -часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны в удостоверенном порядке. Он может быть делимым и неделимым, может находиться в частной собственности.

Согласно ст. 1181 ГК РФ принадлежавшие наследодателю на праве собственности земельный участок или право пожизненного наследуемого владения земельным участком входит в состав наследства и наследуется на общих основаниях. В статье подчеркнуто, что при наследовании земельного участка вместе с ним переходит:

поверхностный (почвенный) слой, находящийся в его границах;

замкнутые водоемы;

лес и растения, находящиеся на участке.

Раздел земельного участка, принадлежащего наследникам на праве общей собственности, осуществляется с учетом минимальных размеров земельного участка, установленного для участков соответствующего целевого назначения. Предельные (максимальные и минимальные) размеры земельных участков, представляемых гражданам в собственность, устанавливаются законами субъектов РФ, а для ведения личного подсобного хозяйства и индивидуального жилого строительства правовыми актами органов местного самоуправления.

При невозможности раздела земельного участка он переходит к наследнику, имеющему преимущественное право на получение в счет своей наследственной доли этого земельного участка. Остальным наследникам выплачивается компенсация. Причем ч. 2 ст. 1182 ГК РФ в качестве общего правила устанавливает возможность осуществления кем-либо из наследников преимущественного права только после полной выплаты компенсации другим наследникам.

Введение в действие с 1 марта 2002 г. частью третьей ГК РФ в числе наследования отдельных видов имущества предусмотрено также и наследование предприятия. В связи с этим, довольно часто возникает вопрос, кто является наследодателем предприятия и всякое ли «предприятие как имущественный комплекс» может входить в состав наследственной массы. Анализ части первой ГК РФ показывает, что законодатель употребляет категорию «предприятие» в двух различных правовых смыслах: как субъект гражданских прав и объект гражданских прав. В качестве субъекта выступают юридические лица, действующие в организационно-правовых формах государственного унитарного предприятия, муниципального унитарного предприятия, федерального казенного предприятия. «Следует отметить, что упомянутые выше организационно-правовые формы юридических лиц отнесены законодателем к субъектам гражданских прав, коммерческим организациям, преследующим в качестве основной своей деятельности извлечение прибыли. Очевидно, что указанные субъекты гражданских прав не могут рассматриваться в контексте наследования, как наследодатели (ими могут быть только граждане - физические лица) или как наследственное имущество (юридические лица - субъекты, а не объекты гражданских прав, а субъекты гражданских прав не наследуют)», указывает Л.Ю. Грудцина. Грудцина Л.Ю. Наследственное право РФ: учебное пособие. Под общей ред. СМ. Петрова. Ростов н/Д: Феникс. 2005. с. 346

Объектом наследования в случае смерти участника хозяйственного товарищества, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью, производственного кооператива, является не предприятие как имущественный комплекс, а права, связанные с участием наследодателя в формировании складочного, уставного капитала этих юридических лиц, внесении паевого взноса в произведенный кооператив. В состав наследства в данном случае будет входить доля (пай) умершего участника (члена) в складочном (уставном) капитале хозяйственного товарищества, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью либо произведенного кооператива.

Закон определяет специальные правила раздела наследства, в которое входит предприятие в зависимости от того, является наследник индивидуальным предпринимателем или коммерческой организацией. Согласно п.1 ст. 1178 ГК РФ наследник, который на момент открытия наследства, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, или коммерческая организация, которая является наследником по завещанию, имеет при разделе наследства преимущественное право на получение входящего в состав наследства предприятия за счет своей наследственной доли. «Однако если среди наследников окажется несколько лиц, обладающих преимущественным правом на получения предприятия в счет своей доли наследства, то между наследниками заключается соглашение о выплате компенсации несоразмерности получаемого наследственного имущества и наследственной долей остальным наследникам», отмечает Л.В. Смолина. Она указывает «что если никто из наследников не обладает преимущественным правом наследования предприятия или не воспользовался им, предприятие, входящее в состав наследства, разделу не подлежит. Такое предприятие наступает в общую долевую собственность наследников в соответствии с причитающимися им наследственными долями, если соглашением наследников не предусмотрено иное» Смолина Л.В. Наследственное право. СПб.: Питер, 2005, с. 118.

7.7 Налог на наследство и дарение

До недавнего времени налог на наследство рассчитывали на основании Закона РФ от 12 декабря 1991 года № 2020-1 «О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения» (с изменениями от 22 декабря 1992 года, 6 марта 1993 года, 27 января 1995 года, 30 декабря 2001 года). Плательщиками налога являлись физические лица, которые принимали имущество, переходящее в их собственность в порядке наследования или дарения. Налог уплачивался после получения свидетельства о праве на наследство или удостоверения договора дарения, если общая стоимость переходящего в собственность имущества превышал 850-кратный размер минимальной месячной оплаты труда (ММОТ). Ставка налога устанавливалась в зависимости от степени родства. Закон выделял три группы наследников: первой очереди (дети, супруг, родители); второй очереди (братья и сестры умершего, его дед и бабка) и других наследников. Существовал парадокс - если наследство оставалось после родителей надо платить налог по минимальной ставке, а если получил наследство от двоюродной бабушки - надо было платить существенно больше. Рассмотрев данную ситуацию, Конституционный Суд в Определении от 30 сентября 2004 года № 316 -О указал, что «такая правоприменительная практика по существу полностью отрицает принцип защиты близких родственников, допуская взимание налога с имущества, переходящего в порядке наследования к близким родственникам, по разным ставкам в зависимости от гражданско-правового основания наследовании или имущества. Наследование по завещанию не может являться правовым основанием для ущемления прав и законных интересов наследников по степени родства. Суд установил, что положения, содержащиеся в п. 1 ст. 3 Закона № 2020-1 во взаимосвязи с нормами 1111 и п. 2 ч. 2 ст. 1152 ГК РФ по своему конституционно-правовому смыслу не могут служить основанием для разных ставок налогов для наследников». Определение Конституционного Суда РФ от 30.09.2004 /Российская газета. 11 ноября 2004, № 249 (3626) 2Федеральный Закон « О признании утратившим силу некоторых законодательных актов Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с отменой налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения». Одобрен Советом Федерации 22 июня 2005 года// Российская газета. 2 июля 2005 года, № 142 (3811).

От налогообложения при наследовании освобождалось: - имущество, переходящее в порядке наследования супругу, пережившему другого супруга (основанием для предоставления льготы является свидетельство о регистрации брака);

жилые дома (квартиры и паенакопления в ЖСК, если наследники проживали в этих домах (квартирах) совместно с наследодателем на день открытия наследства;

имущество лиц, погибших при защите СССР и РФ в связи с выполнением ими государственных или общественных обязанностей, выполнение гражданского долга по спасению человеческой жизни, охране правопорядка;

- жилые дома, переходящие в порядке наследования инвалидами 1 и 2 групп.

После обращения к Федеральному Собранию РФ Президента Путина В. В. об отмене налога на имущество, переходящее в порядке наследования, Государственной Думой рассмотрены и приняты поправки в Налоговый Кодекс касающихся налогов на дарение и наследование. Федеральный Закон № 78 от 1 июля 2005 года отменил уплату налога на имущество, переходящее в порядке наследования с 1 января 2006 года. И все же вопрос о том, как урегулировать отношения между гражданами и государством пока остается открытым. И если с наследством все понятно - его налогообложение уходит полностью, то по дарению в Государственной думе были жаркие дискуссии. В Законопроекте правительства РФ предлагалось отменить налог на дарение только для близких родственников (при этом из списка близких родственников вопреки Семейному Кодексу исключались братья, сестры, бабушки и дедушки), дальние родственники должны платить по ставке 5%, а остальные - 13%, как подоходный налог. Помимо этого правительство считало, что облагаться налогом должны подарки, подлежащие регистрации (дома, дачи, земельные участки, автомобили, ценные бумаги). Таким образом, рассмотрению подлежал вопрос не только об уплате налога при наличии нотариального свидетельства, но и при выдаче актов регистрации передачи прав собственности.

Федеральный Закон № 78 от 1 июля 2005 года, касаясь вопросов дарения, указал - дополнить п. 181 следующим содержанием: «доходы в денежной и натуральной формах, получаемые от физических лиц в порядке дарения, за исключением случаев дарения недвижимого имущества, транспортных средств, акций, паев, если иное не предусмотрено настоящим пунктом."

Доходы, получаемые в порядке дарения, освобождаются от налогообложения в случае, если даритель и одаряемый являются членами семьи и (или) близкими родственниками, в соответствии с Семейным кодексом Российской Федерации (супругами, родителями и детьми, в том числе усыновителями и усыновленными, дедушкой, бабушкой и внуками, полнородными и неполнородными (имеющими общих отца и мать) братьями и сестрами).

ГЛАВА VIII. Ипотека (залог) недвижимости.

10.1. Правовое регулирование института ипотеки.

Не всякий действующий институт имеет столь богатую родословную как ипотека. История древнего мира сохранила для нас имя ее основателя. Это архонт Древней Греции Солон. Для перевода личной ответственности в имущественную он предложил ставить на земельном участке должника (обычно на пограничной линии) столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением кредитора в наименованной сумме. На таком столбе отмечались все поступающие долги собственника земли. Греческое слово (hypotheca) ипотека означала подставку, подпорку. Этимологически термин ипотека означает залог (заклад) недвижимого имущества с целью получения денежной суммы - ипотечного кредита (кредита под закладную).

Ипотекой называют и саму закладную - документ, удостоверяющий сдачу имущества в залог, а также на долг по ипотечному кредиту.

Ипотека препятствовала переходу имущества к другому владельцу, так как обеспечение заключалось не в личности собственника, а в стоимости его имущества.

С момента возникновения ипотеки появились и зачатки гласности, позволявшие каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии обеспеченности земельной собственности. В Римской империи для этой цели стали использовать особые книги, называемые ипотечными (по российскому законодательству - в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество). Именно с этим законодательством многих стран стали связывать само существо права залога недвижимого имущества.

Римляне так же расширили юридическое поле ипотеки и установили ее на все имущество должника. При ипотеке имущество оставалось во владении должника, а кредитор получал право истребовать закладываемую вещь с последующей ее продажей с торгов и компенсацией из вырученной суммы остатка долга заемщика.

О том, что ипотека в России не отражение слепого копирования иностранной моды свидетельствуют данные исторических, архивных и иных изыскании подтверждающие факты широкого применения на Руси займов (закладов), суд под залог недвижимости. Это также подтверждается и наличием в нашем словаре глаголов «заложить, закладывать, отдавать под заклад, класть в залог», которые возникли в давние времена. Идея дореволюционного периода дифференцировалась на залог движимого и недвижимого имущества. Ее формы во многом зависели от объекта (недвижимое имущество - закладная крепость: движимое - акт о передаче движимости) и от того, кто выступал субъектом залога (церковь, казна и т. д.). Кроме того, допускается перезаклад имущества.

«Наибольшего расцвета ипотечная система России достигла в 1914 году. Из всей частной земли в залоге находилось 60% или 60 млн. десятин. Объем ипотечных ссуд приближался к 4,5 млрд. рублей, из них на долю городских кредитов обществ приходилось 2,2 млрд. рублей. Если перевести объем выданных ипотечных ссуд на обеспечение рубля залогом, то его размер был бы равен 3 483 тоннам. Известно, что золотой запас России в период с 1992 по 2002г. колебался в размере 230-320 тонн золота. Сравнение, увы, не в пользу для сегодняшнего»- отмечает А.М. Афанасьев Афанасьев А.М. Жилищный комплекс России: идеология свободы и развития. Самара, 2005 г. с. 265..

Руководитель федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству В. Аверченко отметил, что «в развитых странах в среднем строится от 0,7 до 1 кв. м. жилья, а в России в 2004 г. построено 41 млн. кв. м. жилой площади, а надо построить 144 млн. кв. м. в год, но капиталов для обеспечения таких объемов строительства нет ни в бюджете, ни у банковских структур». Фоков А.П. Правовое регулирование ипотеки в современной России// Российский судья. 2005, № 4, с. 2-3

Ипотека применяется в законодательстве различных стран для обозначения трех правовых категорий:

- залога недвижимого имущества для получения специального кредита - ипотечного или ипотечной ссуды (правовая функция);

- закладной или долгового свидетельства иного названия, но подтверждающего права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству (функция ипотеки);

- ипотечного кредита (денежной ссуды), выдаваемого заемщику кредитным учреждением под залог недвижимости (экономическая функция).

Поэтому неудивительно, что многие специалисты, уделяющие внимание ипотечным правоотношениям, вкладывают разный смысл в определение самого понятия.

В. Назаров и С. Королева считают, что «термин «ипотека» обозначает форму обеспечения каких-либо обязательств должника недвижимым имуществом». Назаров В. Королева С. Ипотека - руководство к действию. С. - Петербург. 2005, с. 12

А. Курбатская отмечает, что термин «ипотека» употребляется для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у законодателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога. Курбатская А. Залог недвижимости как форма ипотеки. Бизнес - адвокат. № 14, 2004. Л.Ю. Грудцына и М.Н. Козлова утверждают, что «ипотека является одним из подвидов залога без передачи заложенного имущества залогодержателю». Грудцына Л.Ю. Козлова М.Н. Ипотека - кредит, комментарий жилищного законодательства. М. 2006, с. 10 - 11. По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя».

«В широком смысле под ипотекой понимается договор залога вещи, согласно которому заложенная вещь (предмет залога) не передается залогодержателю, а остается у залогодателя либо передается третьему лицу. В этом смысле ипотека имеет залог недвижимого имущества. Именно в этом смысле действующее российское законодательство использует термин «ипотека» Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М, 2006, с. 269-271., указывает О.Ю. Скворцов.

И.В. Довдиенко и В.З. Черняк полагают, что «по сути понятие «ипотека» близко к понятию «залог». Залог же в свою очередь служит средством обеспечения исполнения заемщиком обязательства перед кредитором: при невозврате в установленный срок суммы займодатель может компенсировать неоплаченный долг средствами, полученными от реализации заложенного имущества.

Залог здания, сооружения, предприятия и иных объектов непосредственно связанных с землей обычно называют ипотекой. Впрочем и такое весьма распространенное определение ипотеки не является полным… В широком смысле слово «ипотека» означает юридически-правовую систему, возлагающую порядок определения состояния владения недвижимостью и долгов по нему последовательно на каждый конкретный момент, и в этом смысле сравнима с математической системой координат». Довдиенко И.В. Черняк В.З. Ипотека, управление, организация, оценка. М, 2005, с. 3-4

Такое разнообразие мнений - следствие двух точек зрения на залог. В нашей стране было сильное влияние традиции вещно-правовой оценки залога вплоть до того, что Гражданский кодекс РСФСР 1922г. квалифицировал залог как вещное право.

Уже в последний период дискуссия по поводу природы залога завершилась тем, что Гражданский кодекс РСФСР 1964 года, а затем Гражданский кодекс РФ 1994г. стали рассматривать залог как обязательно-правовой институт.

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи».

В настоящее время залоговые отношения регулируются ст. 5 Закона РФ от 29 мая 1992г. № 2872-1 «О залоге», где ипотека значилась как залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или право пользования им.

Пункт 2 ст. 334 Гражданского кодекса РФ определил ипотеку как залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений и квартир и другого недвижимого имущества.

Следует признать, что в настоящее время создана полная база законодательного функционирования системы ипотечного жилищного кредитования, регламентирована деятельность всех профессиональных субъектов ипотечного рынка (банков, оценочных, риэлторских и страховых компаний). Основными нормативными актами, регулирующих гражданские отношения при ипотечном кредитовании является Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ, Жилищный кодекс РФ. Так как о необходимости принятия специального Закона «Об ипотеке» указывалось в п. 2 ст. 342 ГК РФ, то 16 июля 1998г. был принят Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Федеральный Закон №102 ФЗ от 16.07.1998 года «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в ред. ФЗ от 09.01.2001 №143-ФЗ, от 11.02.2002 №18-ФЗ, от 24.12.2002, №179-ФЗ, от 05.02.2004 №1-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 02.11.2001 №127-ФЗ, от 30.12.2004 №214-ФЗ, от 30.12.2004 №216-ФЗ//Российская газета. 31.12.2004. № 292 Нормы Закона «О залоге» 1992г. и общие положения Гражданского кодекса РФ применяются и к ипотеке, поскольку Законом «Об ипотеке (залоге недвижимости) не установлены иные правила.

Помимо Гражданского законодательства ипотечные отношения были урегулированы в Законе РФ от 11 ноября 2003г. №152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» Сборник законодательства Российской Федерации, 2003. №46 (ч. 2 )ст. 4448.. В Законе РФ от 21 июля 1997г №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и делах с ним» (с изменениями и дополнениями) и Инструкции «О порядке регистрации ипотеки жилого помещения», утвержденной совместным Приказом министра РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 года №289/235/290.

В свою очередь, порядок оценки недвижимого имущества, приобретаемого на средства, предоставляемые по ипотечному жилищному кредиту, регулируется в соответствии с Федеральным законом от 29 июня 1998 г. № 135-ФЗ «Об ипотечной деятельности в РФ», нормы которого выступают во взаимосвязи с Законом РФ от 21 июля 1997 г. № 119-Фз «Об исполнительном производстве», который призван защищать стороны в случае судебного конфликта и обращать взыскание на имущество должника.

Субъекты Российской Федерации также активно участвуют в законодательном процессе. 27 декабря 1999г. Губернатор Самарской области постановлением № 370 утвердил Устав Самарского областного Фонда жилья и ипотеки, учредителем которого названа Администрация Самарской области.

22 июля 2004г. вступил в силу 3акон Самарской области «Об ипотечном жилищном кредитовании в Самарской области», который действует в редакции от 4 апреля 2005г. Федеральный закон «Об ипотеке» являются гражданско-правовым и как любой другой договор должен содержать все существенные условия. В самых общих чертах договор как вид сделки - это соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав.

Договор является основной формой возникновения ипотеки. Следует иметь в виду, что «договор об ипотеке является не самостоятельным, а акцессорным (дополнительным) обязательством и заключается в обеспечение обязательств по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено Федеральным законом. Ипотекой может быть обеспечено обязательство по уплате налогов и сборов (ст. 72, 73 НК).

Пленум Высшего Арбитражного суда РФ совместно с Пленумом Верховного суда РФ в Постановлении от 1 июля 1996г. № 618 г «О некоторых вопросах, связанных с применением ч.1 ГК РФ «четко определили, что существенные условия договора, - «это предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашения, хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным». В последующем данные формулировки вошли в Закон об ипотеке.

В тоже время в правоприменительной практике, отмечает Н.Г. Пономарева «выявились проблемы при определении существенных условий договора о залоге, а также в отношении индивидуализации заложенного имущества. Некоторыми авторами, указывает она, в сфере решения данной проблемы предполагалось непосредственно в договоре залога указывать обеспечиваемые залогом обязательства со всеми его основными характеристиками, а предмет залога подробно характеризовать, указывая наименования, количественные и качественные характеристики. Пономарева Н.Г. Анализ арбитражной практики по сделкам с недвижимостью//Жилищное право № 10, 2005, с. 84-85

Е.Д. Еналеева и Л.В. Сальникова, подтверждая этот вывод, полагают, что в кредитном договоре следует указывать адрес приобретаемого заемщиком на средства кредитора квартиры и данные собственника». Еналеева И.Д., Сальникова Л.В. Строительная деятельность. Новое в практике, правовой регламентации. Жилищное № 12, 2005, с. 66

Предметом ипотеки, может быть недвижимое имущество, указанные в п.1 ст. 130 ГК РФ, право на которые зарегистрировано в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе: (в редакции Федерального Закона от 30.12.2004г.№ 216-ФЗ);

1. Земельные участки, за исключением земельных участков указанных в ст. 63 ФЗ № 216 (т.е. находящиеся в государственной или муниципальной собственности, площадь которого меньше минимального размера, земель целевого назначения и разрешенного использования).

2. Предприятие, а также здания, сооружения и иные недвижимые имущества, используемые в предпринимательской деятельности (ангары, цеха...).

3. Жилые дома, квартиры, изолированные части жилых домов и квартир.

4. Дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения.

5. Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

6. Право аренды недвижимого имущества.

7. Доля в праве общей долевой собственности на недвижимое имущество, которое в силу положений Закона об ипотеке может быть предметом залога (п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке).

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Касаясь вопроса залога права аренды O.Ю. Скворцов отмечает, что «действующее российское законодательство допускает залог права аренды недвижимости, который, строго говоря, не является ипотекой».

Однако к этой разновидности залога применяются нормы закона об ипотеке (п.5 ст.5) Скворцов о.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М. 2006г., с. 271.. Несколько иначе подходит к этой проблеме А. Фадеев. Он указывает, что право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, а, так как последний не всегда является собственником сдаваемого в аренду имущества, необходимо согласие собственника этого имущества. Фадеев А. Специальные условия заключения договора ипотеки. Самарский государственный университет. 2001 г. с. 175-184

ГК РФ (п. 3 ст. 340) предусматривает, что ипотека здания или сооружения допускается с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение) либо часть этого земельного участка, что достаточно для обеспечения закладываемого здания (сооружения). «В то же время к залогу квартир и других помещений, расположенных в многоквартирных домах, применяются правила главы XIII Закона об ипотеке, практически позволяющие осуществлять такой залог без залога земельного участка, на котором расположен дом или другое строение. Однако прямых указаний на такую возможность закон не содержит, что следует признать его существенной недоработкой и может в последствии затруднить применение закона», отмечают Л.Ю. Грудцына и М.Н. Козлова. Грудцына Л.Ю. и Козлова М.Н. Ипотека - кредит. Комментарий жилищного законодательства. М. 2006 г. с. 17

Следует обратить внимание, что предметом ипотеки могут быть только предоставленные для постоянного проживания гражданам и юридическим лицам, на праве частной собственности, жилые дома и квартиры.

Ипотека жилых домов, квартир находящихся в государственной или муниципальной собственности не допускается.

Предметом ипотеки может быть отдельные помещения, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированное в установленном порядке, а не часть площади такого помещения. Вещь, является предметом, считается заложенной вместе с принадлежностями, как единое целое.

Предметом ипотеки может быть и незавершенное строительство, которое рассматривается как недвижимое имущество, возводимое на отдельном земельном участке. В ст. 76 Закона об ипотеке отмечено, что при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечения обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю, материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.

Предметом ипотеки может быть доля в праве собственности на земельный участок. Эти объекты при заключении договора об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заключенными, если они принадлежат собственнику нежилого помещения.

Такая ипотека осуществляется без раздела земельного участка и выделения из него указанной доли в виде самостоятельного земельного участка. Ипотека квартиры в многоквартирном доме предусматривает установление права залога и на соответствующую долю, или часть дома в праве общей собственности на жилой дом.

Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета, если же не предусмотрено договором или Федеральным Законодательством.

Предметом ипотеки не может быть имущество, изъятое из оборота, самовольные постройки, а так же имущество, на которое в соответствии с Федеральным Законом не может быть обращено взыскание. Перечень такого имущества содержится в Гражданском процессуальном кодексе РФ.

Не может быть предметом ипотеки имущество, в отношении которого: в установленном Федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация, либо приватизация которого запрещена (п.2 ст.6 Закона об ипотеке); земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности; часть земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативным актом субъекта РФ или органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (п.2 ст.63 Закона об ипотеке). Не может быть самостоятельным предметом договора ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре не возможен без изменения его назначения (неделимая вещь). Закон устанавливает ограничение на имущество, находящегося в общей совместной собственности супругов, когда ипотека может быть установлена только при наличии письменного согласия другого супруга, не являющегося стороной по договору ипотеки (п. 1 ст. 7 3акона об ипотеке).

Следует отметить, что указанная норма противоречит п. 2 ст. 253 ГК РФ, в котором такое согласие предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имущества. Следуя правилу, что нормы специального закона превалируют над нормами общего, можно сделать вывод, что требование Закона об ипотеке исключает презумпцию молчаливого согласия. Согласие всех физических лиц, являющихся собственниками общей совместной собственности, должно быть письменным, так же, как и согласие юридических лиц. Супруг, который не получил согласие на совершение указанной выше сделки, вправе требовать признание сделки недействительной в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении этой сделки.

Статья 257 ГК РФ указывает один из случаев возникновения совместной собственности на имущество. В ней отражено, что имущество, находящееся в собственности крестьянского хозяйства принадлежит его членам на праве совместной собственности. Соответственно при залоге недвижимости, принадлежащего крестьянскому хозяйству, необходимо согласие всех собственников данной недвижимости.

Согласно новой редакции ст.77 (п.3) Закона об ипотеке, органы опеки и попечительства должны давать согласие на передачу жилья в ипотеку лишь в случаях, когда в заложенных квартирах проживают несовершеннолетние, оставшиеся без родительского попечения, если при этом не затрагиваются права и охраняемые законом интересы указанных лиц.

Касаясь нововведений, А.П. Фоков пишет: «наконец ограничено вмешательство органов опеки и попечительства в сделки с жильем. Ранее, ни одна семья, где есть несовершеннолетние дети, не могли ни продать, ни купить, и взять кредит на квартиру, не получив согласие органов опеки и попечительства. В настоящее время, данное условие действует лишь тогда, когда родители лишены родительских прав, а дети находятся под опекой». Фоков А.П. Правовое регулирование института опеки в современной России// Российский судья,4/2005г., с.2-3

Пункт 5 ст. 74 Закона об ипотеке допускает ипотеку квартиры, находящейся в собственности несовершеннолетнего, ограниченно дееспособного, либо недееспособного лица. Статьи 26-38 ГК РФ подробно регулируют правила заключения сделок с участием таких лиц. На практике сделки с участием этой категории лиц сопряжены со значительными трудностями, так как несовершеннолетний, не имеющий самостоятельного заработка вряд ли cмoжет быть заемщиком по договору кредита, более того возможность таких сделок отрицаются ст. ст. 26 и 27 ГК РФ, так как лицо, признанное недееспособным, вправе совершать только мелкие бытовые сделки. В то же время, в п.3 ст. 77 Закона об ипотеке в редакции от 30 декабря 2004г. указано, что если предмет ипотеки жилище, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения, либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известна органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, требуется представить согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения органа опеки и попечительства. Данное решение о даче согласия на отчуждение или передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают указанные лица, или мотивированное решение об отказе в таком согласии должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее чем через 30 дней после даты подачи заявления. Решение органов опеки и попечительства может быть оспорено в суде.

Изменение предмета ипотеки в период действия договора не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 п. 1 ст. 352 Гражданского кодекса РФ влечет прекращение залога. Залог об ипотеке не требует для сохранения силы договора внесения в него изменения, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки и регистрации этих изменений. В ст. 76 Закона об ипотеке отмечено, что по завершению строительства жилого дома ипотека на него не прекращается. Это имеет важное значение, так как до введения его в ст. 76 Закона право-применитель не имел четкого представления, что происходит с ипотекой незавершенного строительства при окончании строительства.

Договор ипотеки заключается между двумя лицами, являющимися его сторонами - залогодержателем и залогодателем.

Федеральный закон не содержит специальной статьи, которая бы устанавливала бы круг залогодателей.

Субъектами договора ипотеки могут быть физические и юридические лица, Российская федерация, ее субъекты, муниципальные образования. 3алогодателем является лицо, представляющее имущество в залог и залогодержатель - лицо, принимающее его в залог.

Как следует из определения залога, залогодержателем по договору залога всегда выступает кредитор но основному обязательству. Таким образом кредитор и зaлoгoдержатель одно лицо. 3алогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). «Включение указанного правила в ГК значительно pacширяет сферу кредитования, в том числе ипотечного, так как те лица, которые не располагают недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество выступят залогодателями в обеспечении исполнения обязательств таких заемщиков. Каких - либо специальных ограничений, предъявляемых к правоспособности или дееспособности субъектов ипотечного правоотношения, законодательством не установлено» Грудцына Л.Ю. и Козлова М.Н. Ипотека - кредит. Комментарий жилищного законодательства. М. 2006 г. с. 22, указывают Л.Ю. Грудцына и М.И. Козлова.

О.Ю. Скворцов, ссылаясь на п. 2 ст. 335 ГК РФ, отмечает, что «залогодателем по договору ипотеки может выступать только собственник закладываемого имущества либо лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения. Эта норма имеет императивный характер. Закон не предусматривает, чтобы залогодателем выступало лицо, владеющее имуществом на праве оперативного управления. Оно вправе с согласия собственника отдавать в залог лишь право аренды такого имущества». Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М. 2006г., с. 288

В качестве залогодателя не могут выступать учреждения или казенные предприятия. Государственные и муниципальные унитарные предприятия могут выступать в роли залогодателя, но в силу п. 2 ст. 295 ГК РФ вправе это делать исключительно с согласия собственника недвижимого имущества.

Пpaвa и обязанности сторон по договору ипотеки определяются соглашением сторон в соответствии с Гражданским кодексом и Законом об ипотеке. Так, к правам и обязанностям залогодателя относятся:

- Пользование переданным в залог имуществом;

- Его охрана, надлежащее содержание и ремонт;

- Риск утраты или гибели;

- Право на последующую ипотеку;

- Право в отношении заложенного предприятия.

К правам и обязанностям залогодержателя относятся:

- проверка заложенного имущества;

- право уступки своих прав по договору ипотеки;

-право досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства;

- право на заложенное имущество при переходе прав.

Следует обратить внимание, что залогодержателем жилого дома или квартиры могут быть только банки и другие кредитные учреждения, имеющие специальную лицензию.

Действующее законодательство предусматривает случаи, когда ипотека возникает как в силу закона, так и в силу договора.

Во всех случаях на основании федерального законодательства ипотека возникает:

- на основании договора ренты. Так согласно п. 1 ст. 587 ГК РФ «при передаче под выплаты ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество»;