Господарське право

Аудитор має право займатися аудиторською діяльністю як фізична особа--підприємець або у складі аудиторської фірми з дотримання вимог законодавства України.

Аудиторам забороняється безпосередньо займатися іншими видами підприємницької діяльності, що не виключає їх права отримувати дивіденди від акцій та доходи від інших корпоративних прав.

Аудитором не може бути особа, яка має судимість за корисливі злочини.

Аудиторська фірма -- це юридична особа, створена відповідно до законодавства, яка здійснює виключно аудиторську діяльність.

Загальний розмір частки засновників (учасників) аудиторської фірми, які не є аудиторами, у статутному капіталі не може перевищувати 30 відсотків.

Керівником аудиторської фірми може бути тільки аудитор. Суб'єкти аудиторської діяльності вносяться до Реєстру ауди-

торських фірм та аудиторів, ведення якого за Законом «Про ауди- торську діяльність» покладено на Аудиторську палату України.

Реєстр аудиторських фірм і аудиторів (далі -- Реєстр) -- це база даних, що містить інформацію про аудиторські фірми та аудиторів, які займаються аудиторською діяльністю індивідуально як фізичні особи--підприємці.

Порядок ведення Реєстру визначається та забезпечується

Аудиторською палатою України.

Реєстр не рідше одного разу на рік публікується у фаховому

виданні Аудиторської палати України.

Аудиторські фірми та аудитори, які зареєстровані як фізичні особи--підприємці, мають право на здійснення аудиторської діяльності лише після включення їх до Реєстру.

Включеним до Реєстру аудиторським фірмам та аудиторам видається свідоцтво відповідного зразка.

За включення до Реєстру справляється плата в розмірі, вста- новленому Аудиторською палатою України.

Як зазначається в ч. 1 ст. 10 Закону «Про аудиторську діяль- ність», сертифікація (визначення кваліфікаційної придатності на зайняття аудиторською діяльністю) здійснюється Аудиторською палатою України.

Право на отримання сертифікату мають фізичні особи, які мають вищу економічну або юридичну освіту, документ про здобуття якої визнається в Україні, необхідні знання з питань аудиту фінансів, економіки та господарського права, досвід роботи не менше трьох років підряд на посадах аудитора, ревізора, бухгалтера, юриста, фінансиста, економіста, асистента (помічника) аудитора. Наявність необхідного обсягу знань для отримання сертифіката визначається шляхом проведення іспиту за програмою, затвердженою Аудиторською палатою.

Термін чинності сертифікату не може перевищувати п'яти років (ч. 5 ст. 10 Закону).

Порядок сертифікації аудиторів в Україні встановлений По- ложенням про сертифікацію аудиторів, затвердженим рішенням Аудиторської палати України від 31 травня 2007 р. № 178/6.

Після затвердження на засіданні АПУ протоколу Комісії з сертифікації та удосконалення професійних знань аудиторів АПУ з результатами складання кваліфікаційного іспиту Секретаріат АПУ здійснює видачу сертифікатів.

Сертифікат аудитора -- це офіційний документ, який за- свідчує рівень професійних знань, необхідних для здійснення аудиту підприємств різних форм власності на території України.

Згідно з вимогами Закону України «Про аудиторську діяль- ність» та Статуту АПУ за неналежне виконання професійних обов'язків до аудитора можуть бути застосовані АПУ стягнення у вигляді попередження, зупинення чинності сертифіката на строк до одного року або анулювання сертифіката.

Неналежне виконання професійних обов'язків аудитором -- це порушення аудитором вимог чинного законодавства України, стандартів аудиту, норм професійної етики аудиторів та рішень АПУ.

Рішення АПУ про зупинення терміну чинності сертифіката або його анулювання набуває чинності з моменту його оприлюднення та може бути оскаржене в суді.

Анулювання сертифіката здійснюється шляхом відкликання сертифіката та оприлюднення рішення АПУ у фаховому виданні.

Анулювання сертифіката здійснюється на підставі рішення АПУ:

--з ініціативи аудитора (особистого повернення сертифіката, інших випадків);

--інших підстав, передбачених чинним законодавством України та цим Положенням.

Анульований сертифікат аудитор зобов'язаний в 10-денний термін з моменту отримання витягу з рішення АПУ або з моменту публікації в пресі повернути до Секретаріату АПУ.

Аудиторська палата України -- самоврядний орган що здійс- нює сертифікацію суб'єктів, які мають намір займатися аудитор- ською діяльністю, затверджує програми підготовки аудиторів, норми і стандарти аудиту, веде облік аудиторських організацій та аудиторів (ч. 1 ст. 365 ГК).

Повноваження Аудиторської палати України визначаються Законом України «Про аудиторську діяльність» (ст. 12--15) та Статутом Аудиторської палати України, який приймається двома третинами голосів від загальної кількості членів палати.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону «Про аудиторську діяльність» Аудиторська палата України:

--здійснює сертифікацію осіб, які мають намір займатися аудиторською діяльністю;

--затверджує стандарти аудиту;

--затверджує програми підготовки аудиторів та за погодженням

з Національним банком України програми підготовки аудиторів, які здійснюватимуть аудит банків;

--веде Реєстр;

-- здійснює контроль за дотриманням аудиторськими фірмами та аудиторами вимог закону, стандартів аудиту, норм професійної етики аудиту;

-- здійснює заходи із забезпечення незалежності аудиторів при

проведенні ними аудиторських перевірок та організації контролю за якістю аудиторських послуг регулює взаємовідносини між аудиторами (аудиторськими фірмами) в процесі здійснення аудиторської діяльності та у разі необхідності застосовує до них стягнення;

-- здійснює інші повноваження, передбачені законом та Ста- тутом аудиторської палати.

Аудиторська палата України функціонує як незалежний орган. Аудиторська палата України є юридичною особою, веде від-

повідний облік та звітність. Вона є неприбутковою організацією. Аудиторська палата України набуває повноважень юридичної

особи з дня реєстрації у Міністерстві юстиції України на підставі заяви та Статуту, затвердженого в порядку, передбаченому цим Законом.

Аудиторська палата України формується на паритетних засадах

у кількості 20 осіб шляхом делегування до її складу аудиторів та представників державних органів.

Від державних органів делегують по одному представнику Міністерство фінансів України, Міністерство юстиції України, Міністерство економіки України, Державна податкова адміністрація України, Національний банк України, Державний комітет статистики України, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку, Державна комісія з регулювання ринків фі- нансових послуг, Рахункова палата та Головне контрольно-ревізійне управління України.

До складу Аудиторської палати України від аудиторів деле- гуються в кількості десяти осіб висококваліфіковані аудитори з безперервним стажем аудиторської діяльності не менше п'яти років, представники фахових навчальних закладів та наукових організацій. Порядок делегування представників до Аудиторської палати визначається відповідно з'їздом аудиторів України, колегією

державних органів або іншим вищим керівним органом.

Термін повноважень членів Аудиторської палати України ста- новить п'ять років.

Аудиторська палата України може створювати на

України регіональні відділення, повноваження яких визначаються

Аудиторською палатою України156.

§ 4. Проведення аудиту, надання інших аудиторських послуг

Загальні умови проведення аудиту. Загальні умови проведення аудиту та надання інших аудиторських послуг визначені ст. 16

Закону «Про аудиторську діяльність». Відповідно до положень цієї статті проведення аудиту та надання інших аудиторських послуг здійснюється аудиторами, аудиторськими фірмами, які набули права на здійснення аудиторської діяльності відповідно до закону.

Згідно з ст. 18 Закону «Про аудиторську діяльність» аудитори

і аудиторські фірми під час здійснення аудиторської діяльності мають право:

1) самостійно визначати форми і методи проведення аудиту та надання інших аудиторських послуг на підставі чинного законодавства, стандартів аудиту та умов договору із замовником;

2) отримувати необхідні документи, які мають відношення до предмета перевірки і знаходяться як у замовника, так і у третіх осіб. Треті особи, які мають у своєму розпорядженні документи стосовно предмета перевірки, зобов'язані надати їх на вимогу аудитора (аудиторської фірми). Зазначена вимога повинна бути

офіційно засвідчена замовником;

3) отримувати необхідні пояснення в письмовій чи усній формі від керівництва та працівників замовника;

4) перевіряти наявність майна, грошей, цінностей, вимагати від керівництва суб'єкта господарювання проведення контрольних оглядів, замірів виконаних робіт, визначення якості продукції, щодо яких здійснюється перевірка документів;

5) залучати на договірних засадах до участі в перевірці фахівців різного профілю.

Відповідно до ст. 19 Закону «Про аудиторську діяльність»

аудитори і аудиторські фірми зобов'язані:

1) в аудиторській діяльності дотримуватися вимог зазначеного закону та інших нормативно-правових актів, стандартів аудиту, принципів незалежності аудитора та відповідних рішень

Аудиторської палати України;

2) належним чином проводити аудит та надавати інші ауди- торські послуги;

3) повідомляти власників, уповноважених ними осіб, замов- ників про виявлені під час проведення аудиту недоліки ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності;

4) зберігати в таємниці інформацію, отриману при проведенні аудиту та виконанні інших аудиторських послуг, не розголошувати відомості, що становлять предмет комерційної таємниці, і не використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб;

5) відповідати перед замовником за порушення умов договору відповідно до договору та закону;

6) обмежувати свою діяльність наданням аудиторських послуг та іншими видами робіт, які мають безпосереднє відношення до надання аудиторських послуг, у формі консультацій, перевірок або експертиз;

7) своєчасно надавати до Аудиторської палати України звіт про свою аудиторську діяльність.

Стаття 20 Закону «Про аудиторську діяльність» містить спе- ціальні вимоги, відповідно до яких забороняється проведення аудиту:

1) аудитором, який має прямі родинні стосунки з членами органів управління суб'єкта господарювання, що перевіряється;

2) аудитором, який має особисті майнові інтереси у суб'єкта господарювання, що перевіряється;

3) аудитором -- членом органів управління, засновником або власником суб'єкта господарювання, що перевіряється;

4) аудитором -- працівником суб'єкта господарювання, що перевіряється;

5) аудитором-працівником, співвласником дочірнього під- приємства, філії чи представництва суб'єкта господарювання, що перевіряється;

6) якщо розмір винагороди за надання аудиторських послуг не

враховує необхідного для якісного виконання таких послуг часу, належних навичок, знань, професійної кваліфікації та ступінь відповідальності аудитора;

7) аудитором в інших випадках, за яких не забезпечуються вимоги щодо його незалежності.

Членам адміністративних, керівних та контролюючих органів аудиторських фірм, які не є аудиторами, а також засновникам,

5в6л2асникам, учасникам аудиторських фірм забороняється втГрлуачваати1с9я

у практичне виконання аудиту в спосіб, що порушує незалежність аудиторів, які здійснюють аудит.

При здійсненні аудиторської діяльності аудитори та аудиторські фірми застосовують відповідні стандарти аудиту, що приймаються на основі стандартів аудиту та етики Міжнародної федерації бухгалтерів з дотриманням вимог законодавства.

Рішенням Аудиторської палати України від 30 листопада 2006

р. 168/7 «Про застосування Міжнародних стандартів аудиту видання 2006 року» Міжнародні стандарти аудиту, надання впевненості та етики видання 2006 року є обов'язковими для за- стосування суб'єктами аудиторської діяльності як Національні стандарти аудиту, починаючи з 1 січня 2007 року.

Згідно з ч. 4 ст. 6 Закону «Про аудиторську діяльність» стан- дарти аудиту є також обов'язковими для дотримання суб'єктами господарювання.

Підстави для проведення аудиту. Законом «Про аудиторську діяльність» (ч. 1 ст. 17) встановлено, що аудит проводиться на підставі договору між аудитором (аудиторською фірмою) та замовником. Як випливає зі змісту ч. 4 ст. 17 Закону у договорі на проведення аудиту та надання інших аудиторських послуг передбачаються:

-- предмет і термін перевірки;

-- обсяг аудиторських послуг;

-- розмір і умови оплати;

-- відповідальність сторін.

Разом з тим стандартами аудиту можуть бути передбачені й інші істотні умови договору на проведення аудиту та надання інших аудиторських послуг.

На нашу думку, законодавець безпідставно обмежив перелік істотних умов договору лише законом і стандартами аудиту. Для договору на проведення аудиту досить важливими є умови про права і обов'язки сторін, про порядок приймання-здачі результатів аудиторської перевірки, про конфіденційність. Тому, виходячи з права суб'єктів господарювання погоджувати на свій розсуд будь- які умови договору, що не суперечать законодавству (ч. 4 ст. 179 ГК України), перелік умов договору на проведення аудиту варто було б зробити відкритим, доповнивши ч. 4 ст. 17 Закону «Про аудиторську діяльність» після слова «сторін» словами «та інші умови».

Інші аудиторські послуги можуть надаватися на підставі до- говору, письмового або усного звернення замовника до аудитора

(аудиторської фірми).

Замовник має право вільного вибору аудитора (аудиторської фірми) з дотриманням вимог Закону «Про аудиторську діяльність». Виконання аудитором (аудиторською фірмою) договору ви- значається актом приймання-здачі аудиторського висновку або

іншого офіційного документа.

Аудиторський висновок -- це документ, що складений відпо- відно до стандартів аудиту та передбачає надання впевненості користувачам щодо відповідності фінансової звітності або іншої інформації концептуальним основам, які використовувалися при її складанні. Концептуальними основами можуть бути закони та інші нормативно-правові акти України, положення (стандарти) бухгалтерського обліку, внутрішні вимоги та положення суб'єктів господарювання, інші джерела.

Аудиторські послуги у вигляді консультацій можуть надаватися усно або письмово з оформленням довідки та інших офіційних документів. Аудиторські послуги у вигляді експертиз оформ- ляються експертним висновком або актом.

Результати надання інших аудиторських послуг оформляються відповідно до стандартів аудиту.

Запитання і завдання для самоконтролю

1. Назвіть головні завдання контрольно-ревізійної служби.

2. Що включає в себе аудиторська діяльність?

3. В яких формах можуть надаватися аудиторські послуги?

4. Назвіть види аудиту.

5. Яким чином здійснюється сертифікація кандидатів?

6. Назвіть права і обов'язки аудиторської фірми.

7. Назвіть основні функції Аудиторської палати України.

ГЛАВА 30 ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ

§ 1. Поняття, зміст та сфера застосування комерційної концесії

В ЦК України (Глава 76) і в ГК України (Глава 36) вперше включено норми, що регулюють використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання -- комерційну концесію. Оскільки у відносини комерційної концесії можуть вступати лише суб'єкти підприємницької діяльності (ст. 1117 ЦК), включення норм про договір комерційної концесії (так само, як і норм, що регулюють інші договори у сфері господарювання -- лізинг, факторинг тощо) в ЦК за наявності спеціального кодифікованого акту -- ГК, що регулює господарські (в тому числі і підприємницькі) відносини, уявляється необгрунтованим.

Комерційну концесію слід відрізняти від концесій, що регу- люються нормами Глави 40 ГК і Законом України від 16 липня 1999 р. «Про концесії»1.

За своєю сутністю комерційна концесія найбільше відповідає франчайзингу, що набув поширення у світовій практиці господарювання з 70-х років минулого століття. До речі, в усіх проектах ЦК вживався саме термін «франчайзинг» і лише на за- ключній стадії прийняття його було замінено терміном «комерційна концесія» (так і в ЦК Російської федерації), що не можна визнати вдалим у зв'язку з можливим ототожненням комерційної концесії з концесіями, що регулюються Главою 40 ГК ( в ЦК подібні норми відсутні).

На початку свого виникнення франчайзинг розглядався як різновид договору про виключний продаж товарів, за яким про- давець надає покупцеві виключне право продажу певних товарів на визначеній території або визначеній клієнтурі. Покупець у такій схемі відносин відігравав роль дистриб'ютора.

Сьогодні франчайзинг (франшиза) являє собою спосіб про- сування і збуту товарів і послуг. Він заснований на тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (франчайзер, франшизіар) за винагороду надає іншому суб'єкту підприємницької діяльності

(франчайзи, франшизіару) право використовувати свої засоби індивідуалізації (фірмове найменування, знак для товарів і послуг), передає йому ноу-хау і надає постійне консультаційне сприяння в організації підприємницької діяльності. З економічної точки зору

франчайзинг дозволяє виробнику товарів або послуг, що відомі споживачам і мають попит (франчайзеру), розширити збут своїх товарів або послуг шляхом відкриття нових підприємств, не витрачаючи при цьому власних чи залучених коштів (відкриття підприємств відбувається за рахунок франчайзи, який є власником відкритих підприємств).

В Україні відносини франчайзингу отримали назву комерційної концесії, а сторони відповідного договору називаються правоволодільцем та користувачем.

§ 2. Договір комерційної концесії

Так само як концесійну діяльність слід відрізняти від концесії, так і договір комерційної концесії слід відрізняти від концесійного договору.

Договір комерційної концесії -- це договір, за яким одна сто- рона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (ко- ристувачеві) на строк або без визначення строку право вико- ристання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду (ч. 1 ст. 366 ГК).

У наведеному визначенні зазначається сфера, в якій можуть використовуватися надані користувачеві права -- сфера під- приємницької діяльності користувача, проте в ньому відсутня вказівка на мету надання користувачеві зазначених прав. ЦК (ст.

1115) обмежує цю мету виготовленням та (або) продажем певного виду товарів та (або) наданням послуг.

Предмет договору комерційної концесії в ГК визначений лише в загальних рисах: як комплекс прав, ділової репутації і комерційного досвіду (ч. 2 ст. 366 ЦК). За змістом ч. 1 ст. 1116 ЦК предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних

марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таєм- ниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації, під якою можна розуміти сукупність інформації про правоволодільця, що дає можливість зробити висновок про його професійні та управлінські здібності, порядність та відповідність його діяльності вимогам закону.

За своїм предметом договір комерційної концесії відрізняється від схожих з ним договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, зокрема ліцензійного договору, договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності тощо, передбачених ст. 1107 ЦК.

Договір комерційної концесії передбачає використання ком- плексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерцій- ного досвіду правоволодільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності (ч. 2 ст. 366 ГК).

Закон вимагає, щоб договір комерційної концесії був укладений

у письмовій формі у вигляді єдиного документа (в ст. 1118 ЦК йдеться про «письмову форму»). Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору (згідно з ч. 1 ст. 1118 ЦК він є нікчемним).

Особливістю договору комерційної концесії є те, що він під- лягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб'єкта господарювання, що виступає за договором як право- володілець. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб'єкта гос- подарювання, що є користувачем.

Юридичне значення реєстрації полягає в тому, що у відносинах

з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір.

Слід проте зазначити, що Законом України від 15 травня 2003 р.

«Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців» повноваження державного реєстратора щодо державної реєстрації договорів комерційної концесії не передбачені. Інші вимоги щодо укладання договору комерційної концесії

встановлюються законом.

Договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою (точніше було б -- частиною -- В.Щ.) цього комплексу прав на умовах комерційної суб- концесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії.

До договору комерційної субконцесії застосовуються поло-

ження про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії. Якщо договір комерційної концесії визнано недійсним, недійсні також укладені на його основі договори комерційної субконцесії.

Винагорода за договором комерційної концесії може випла- чуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором (ст. 369 ГК).

Обов'язки сторін договору комерційної концесії визначені ст. 370, 371 ГК і ст. 1120 і 1121 ЦК.

Так, правоволоділець зобов'язаний:

передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;

видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку.

Якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець зобов'язаний:

Забезпечити державну реєстрацію договору комерційної кон- цесії;

надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні ква- ліфікації працівників;

контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються

(виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

використовувати при здійсненні передбаченої договором ді-

яльності торговельну марку та інші позначення правоволоділь- ця визначеним у договорі способом;

забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) безпосередньо правоволодільцем;

дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спря- мованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;

сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Згідно з ч. 1 ст. 372 ГК договором комерційної концесії можуть бути передбачені обмеження прав сторін за цим договором, зокрема:

обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам ана- логічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

обов'язок користувача не допускати його конкуренції з пра- воволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням належних пра- воволодільцеві прав;

відмова користувача від одержання за договором комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування виробничих приміщень, що мають використо- вуватися при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

Обмежувальні умови можуть бути визнані недійсними, якщо ці умови суперечать законодавству (ч. 2 ст. 372 ГК).

Крім цього, частиною 2 ст. 1122 ЦК прямо встановлено, що умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

Відповідно до ст. 373 ГК правоволоділець несе субсидіарну

відповідальність за вимогами, що заявляються до користувача

комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем.

За вимогами, що заявляються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно

з користувачем.

Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень, встановлених ст. 188 ГК.

У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на зміни договору лише з дня державної реєстрації цієї зміни відповідно до ст. 367 ГК, якщо не доведуть, що третя особа знала або повинна була знати про зміну договору раніше.

Кожна із сторін договору комерційної концесії, укладеного без

зазначеного строку, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий строк.

Дострокове розірвання договору комерційної концесії, укла- деного на визначений строк, а також розірвання договору, укла- деного без визначення строку, підлягають державній реєстрації відповідно до ст. 367 ГК.

При оголошенні правоволодільця або користувача неплато- спроможним (банкрутом) договір комерційної концесії припи- няється.

У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення пра- воволодільця, права на використання яких входять у комплекс прав за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нових позначень правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору. Дещо інакше ця норма сформульована в п. 1 ч. 2 ст. 1126 ЦК, згідно з яким договір ко- мерційної концесії припиняється у разі «припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом».

У разі продовження чинності договору комерційної концесії користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

Запитання і завдання для самоконтролю

1. Що таке комерційна концесія?

2. Дайте визначення поняття договору комерційної концесії.

3. Що є предметом договору комерційної концесії?

4. Назвіть обов'язки правоволодільця у договорі комерційної концесії.

5. Назвіть обов'язки користувача у договорі комерційної кон- цесії.

6. Назвіть підстави припинення договору комерційної концесії.

РОЗДІЛ VII ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗОВШШНЬОЕКОНОМННОЇ ДІЯЛЬНОСП

ГЛАВА 31 ЗАГАЛЬНІ ЗАСАДИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

§ 1. Поняття та принципи зовнішньоекономічної діяльності.Законодавство про зовнішньоекономічну діяльність

В юридичній літературі зовнішньоекономічна діяльність розглядається як діяльність щодо розвитку співробітництва з іншими державами у галузі торгівлі, економіки, техніки, культури,

туризму157. На думку деяких авторів, це особлива форма здійснення суспільно-виробничих зв'язків між окремими державами, між державами і міжнародними організаціями, між міжнародними організаціями у сфері міжнародного економічного співробітництва, яка є предметом вивчення міжнародного економічного права як самостійної галузі міжнародного публічного права158.

Подібна оцінка місця і галузевої належності норм, що регу- люють відносини щодо зовнішньоекономічної діяльності, на нашу думку, не узгоджуються з легальним визначенням поняття зовнішньоекономічної діяльності, що міститься в ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»: зовнішньоекономічна діяльність

-- це діяльність суб'єктів господарської діяльності України та

іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами. Істотним доповненням визначення поняття зовнішньоекономічної діяльності є вказівка ч. 1 ст. 377 ГК на таку її ознаку як перетинання митного кордону України майном та/або робочою силою.

Оскільки мова йде про діяльність суб'єктів господарської діяльності, то цілком логічним є висновок про те, що зовнішньо- економічна діяльність є одним з видів господарської діяльності, під якою Закон «Про зовнішньоекономічну діяльність» (ст. 1) розуміє будь-яку діяльність, в тому числі підприємницьку, пов'язану з виробництвом і обміном матеріальних і нематеріальних благ, що виступають у формі товару. Відтак і законодавство про зовнішньоекономічну діяльність є одним з інститутів гос- подарського законодавства, що в стислій формі вміщений в Розділ VIII Господарського кодексу України.

Закон «Про зовнішньоекономічну діяльність» закріплює прин- ципи, якими керуються українські та іноземні суб'єкти господар- ської діяльності при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності:

Принцип суверенітету народу України у здійсненні зовніш- ньоекономічної діяльності. Цей принцип полягає у:

-- виключному праві народу України самостійно та незалежно здійснювати зовнішньоекономічну діяльність на території України,

керуючись законами, що діють на території України;

-- обов'язку України неухильно виконувати всі договори і зобов'язання України в галузі міжнародних економічних відносин.

Принцип свободи зовнішньоекономічного підприємництва, що полягає у:

-- праві суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності добровільно вступати у зовнішньоекономічні зв'язки;

-- праві суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності здійсню- вати її в будь-яких формах, які прямо не заборонені чинними за- конами України;

-- обов'язку додержувати при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності порядку, встановленого законами України;

-- виключному праві власності суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності на всі одержані ними результати зовнішньоекономічної діяльності.

Принцип юридичної рівності і недискримінації. Він полягає у:

--рівності перед законом всіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, незалежно від форм власності, в тому числі держави, при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності;

--забороні будь-яких, крім передбачених цим Законом, дій держави, результатом яких є обмеження прав і дискримінація суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, а також іноземних суб'єктів господарської діяльності за формами власності, місцем розташування та іншими ознаками;

--неприпустимості обмежувальної діяльності з боку будь- яких

її суб'єктів, крім випадків, передбачених цим Законом;

Принцип верховенства закону, що полягає у:

--регулюванні зовнішньоекономічної діяльності тільки за- конами України;

--забороні застосування підзаконних актів та актів управління місцевих органів, що у будь-який спосіб створюють для суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності умови менш сприятливі, ніж ті, які встановлені законами України;

Принцип захисту інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної ді- яльності, який полягає у тому, що Україна як держава:

--забезпечує рівний захист інтересів всіх суб'єктів зовніш- ньоекономічної діяльності та іноземних суб'єктів господарської діяльності на її території згідно з законами України;

--здійснює рівний захист всіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України за межами України згідно з нормами між- народного права;

--здійснює захист державних інтересів України як на її те- риторії, так і за її межами лише відповідно до законів України, умов підписаних нею міжнародних договорів та норм міжнародного права.

Принцип еквівалентності обміну, неприпустимості демпінгу при ввезенні та вивезенні товарів.

Зовнішньоекономічна діяльність суб'єктів господарювання є частиною зовнішньоекономічної діяльності України і регулюється законами України. Чільне місце серед цих законів посідає звичайно

ж Конституція України. Зокрема, в пункті 9 ст. 92 Конституції

України зазначено, що виключно законами визначаються засади зовнішньоекономічної діяльності, а в п . 8 ст. 116 Конституції України встановлено, що Кабінет Міністрів України організовує і забезпечує здійснення зовнішньоекономічної діяльності.

Як вже зазначалося, норми щодо правового регулювання зовнішньоекономічної діяльності окремим розділом вміщені в Господарському кодексі України.

Основним нормативно-правовим актом, що регулює зовніш- ньоекономічну діяльність, є Закон України від 16 квітня 1991 р.

«Про зовнішньоекономічну діяльність», який визначає принципи зовнішньоекономічної діяльності, окреслює коло її суб'єктів, називає види зовнішньоекономічної діяльності, закріплює основи її регулювання, передбачає встановлення спеціальних правових режимів зовнішньоекономічної діяльності, містить норми щодо відповідальності учасників зовнішньоекономічної діяльності та захисту їх прав і інтересів.

Порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, встановлює Закон України від 23 червня 2005 р. «Про міжнародне приватне право»159.

Важливе значення для регулювання окремих видів зовніш- ньоекономічної діяльності мають також Цивільний кодекс України; Закони України від 24 лютого 1994 р. «Про міжнародний ко- мерційний арбітраж», від 15 вересня 1995 р. (в редакції Закону України від 21 червня 2001 р.) «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах», від 19 березня

1996 р. «Про режим іноземного інвестування» та від 23 грудня 1998

р. «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності»; Декрет Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 р. «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»; Укази Президента України від 4 жовтня 1994 р. «Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів» та від 7 листопада

1994 р. «Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів

(контрактів) в Україні»160; постанови Кабінету Міністрів (спільно з Національним банком України) від 21 червня 1995 р. «Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в іноземній валюті»161 та від 12 грудня 2002 р. «Про за- твердження Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності»2, а також нормативно-правові акти Міністерства економіки України.

§ 2. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності

Господарський кодекс України визнає суб'єктами зовніш- ньоекономічної діяльності:

а) суб'єктів господарювання, зазначених в пунктах 1, 2 ч. 2 ст.55 ГК:

-- господарські організації -- юридичні особи, створені від- повідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

-- громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Що стосується підрозділів (структурних одиниць) іноземних суб'єктів господарювання, що не є юридичними особами за за- конодавством України (філії, відділення тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України і зареєстровані в порядку, встановленому законом, то виключення їх з кола суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності Законом України від 4 лютого

2005 р. можна кваліфікувати лише як непорозуміння (яке потребує негайного вирішення), оскільки зазначені суб'єкти віднесені до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності ст. 3 Закону України

«Про зовнішньоекономічну діяльність». Невизнання їх ГК України суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, на наш погляд, може завадити застосуванню до зазначених суб'єктів санкцій, встановлених ст. 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (в ред. Закону України від 22 грудня 2005 р.).

У зовнішньоекономічні діяльності можуть брати участь також зовнішньоекономічні організації, що мають статус юридичної особи, утворені в Україні відповідно до закону органами державної влади або органами місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 378 ГК).

При цьому всі зазначені суб'єкти зовнішньоекономічної ді- яльності мають рівне право здійснювати будь-які прямо не за- боронені законами України її види незалежно від форми власності та інших ознак.

Фізичні особи мають право здійснювати зовнішньоекономічну діяльність з моменту набуття ними цивільної дієздатності згідно із законами України. Фізичні особи, які мають постійне місце проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони зареєстровані як підприємці згідно з законодавством України,

а фізичні особи, які не мають постійного місця проживання на території України, мають право здійснювати зовнішньоекономічну діяльність, якщо вони є суб'єктами господарської діяльності за законом держави, в якій вони мають постійне місце проживання або громадянами якої вони є.

Юридичні особи мають право здійснювати зовнішньоеко- номічну діяльність відповідно до їхніх установчих документів з моменту набуття ними статусу юридичної особи.

Всі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності України мають право відкривати свої представництва на території інших держав згідно із законами цих держав.

Іноземні суб'єкти господарської діяльності, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність на території України, мають право на відкриття своїх представництв на території України. Реєстрація цих представництв здійснюється в порядку, встановленому ст. 5

Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та Інструкцією про порядок реєстрації представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом МЗЕЗТоргу від 18 січня 1996 р. № 301, а саме:

Іноземний суб'єкт господарської діяльності, який має намір відкрити представництво на території України, подає до Мін- економіки України такі документи:

1) . заяву з проханням про реєстрацію представництва, що складається у довільній формі, в якій необхідно вказати:

-- назву фірми;

-- країну місцезнаходження фірми;

-- адресу фірми;

1 Урядовий кур'єр. -- 1996. -- 29 лютого.

-- номер телефону, факсу;

-- місто, в якому відкривається представництво з зазначенням його майбутньої адреси;

-- якщо будуть філії -- вказати в яких містах;

-- кількість іноземних громадян, які будуть працювати у пред- ставництві;

-- дату заснування фірми;

-- юридичний статус фірми;

-- кількість співробітників фірми;

-- назву банку з зазначенням номера рахунку;

-- сферу діяльності фірми;

-- ціль відкриття та сферу діяльності представництва, інфор- мацію про ділові зв'язки з українськими партнерами та перспективи розвитку співробітництва;

2) . витяг з торговельного (банківського) реєстру країни місце- знаходження офіційно зареєстрованого головного органу управ- ління (контори) іноземного суб'єкта господарської діяльності;

3) . довідку від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок іноземного суб'єкта господарської діяльності;

4) . доручення на здійснення представницьких функцій в Україні, оформлене згідно із законами країни, де офіційно за- реєстровано контору іноземного суб'єкта господарської діяльності. Документи, зазначені вище, мають бути нотаріально засвідчені

за місцем їх видачі, легалізовані належним чином у консульських установах, які представляють інтереси України, якщо міжнародними договорами України не передбачено інше і супроводжуватися перекладом українською мовою, який заві- ряється печаткою офіційного перекладача.

Документи надаються Мінекономіки України не пізніше 6

місяців з дати їх видачі в країні місцезнаходження фірми.

При прийнятті документів на реєстрацію заявникові видається номер рахунку для сплати державного збору у розмірі 2500 доларів США.

У випадку, коли на відкриття представництва законодавство країни місцезнаходження іноземного суб'єкта господарської діяльності вимагає особливого дозволу державних установ цієї країни, копія такого дозволу, засвідчена з дотриманням вимог п. 3, має бути додана до заяви.

За результатами розгляду заяви приймається рішення про реєстрацію представництва іноземного суб'єкта господарської

діяльності або про відмову в його реєстрації.

Свідоцтво про реєстрацію представництва видається після

подання документів, що відповідають вимогам цієї Інструкції, до Мінекономіки України, але не пізніше, як через шістдесят робочих днів з моменту сплати державного збору.

Неприйняття рішення у встановлений строк, або рішення про відмову у реєстрації може бути оскаржено у суді або госпо- дарському суді України.

У разі реєстрації представництва іноземного суб'єкта госпо- дарської діяльності заявнику видається Свідоцтво про реєстрацію встановленого зразка з відповідним номером.

Дані про реєстрацію вносяться до Реєстру представництв, що ведеться Мінекономіки України.

У Реєстрі зазначається: реєстраційний номер представництва, дата реєстрації, назва та адреса іноземного суб'єкта господарської діяльності, який реєструє представництво, адреса представництва, сфера діяльності фірми та інші дані.

Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності в

Україні вважається відкритим з дати реєстрації.

У Свідоцтві про реєстрацію представництва повинні бути вказані:

-- офіційна назва іноземного суб'єкта господарської діяльності;

-- кількість іноземних громадян -- службовців іноземного суб'єкта господарської діяльності, які є співробітниками пред- ставництва;

-- реєстраційний номер представництва;

-- місцезнаходження представництва та його філій. Свідоцтво є підставою для:

-- звернення:

а) у відповідні органи України для реєстрації паспортів та отримання віз іноземними співробітниками представництв;

б) в Міністерство праці та соціальної політики України за дозволом на працевлаштування в Україні іноземних співробітників представництва на період його функціонування;

-- відкриття поточних рахунків у банках України;

-- безмитного провозу майна та устаткування, які тимчасово ввозяться на територію України і необхідні для обладнання офісу та функціонування представництва;

-- реєстрації та отримання в органах ДАІ МВС України від- повідних номерних знаків для автомобільного транспорту, що є власністю представництва;

Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності зобов'язане протягом місяця з моменту отримання Свідоцтва стати на облік у податковій інспекції за місцезнаходженням представництва та у Держкомстаті України.

При зміні назви, юридичного статусу, юридичної адреси, або проголошення іноземного суб'єкта господарської діяльності не- платоспроможним або банкрутом, його представництво, що діє на території України, зобов'язане повідомити про це Мінекономіки України у семиденний строк.

Представництво суб'єкта господарської діяльності не є юри- дичною особою і не займається самостійно комерційною діяль- ністю, у всіх випадках воно діє від імені і за дорученням іноземного суб'єкта господарської діяльності, зазначеного у свідоцтві про реєстрацію, і виконує свої функції згідно з чинним законодавством

України. Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні може здійснювати функції, пов'язані з виконанням представницьких послуг тільки в інтересах іноземного суб'єкта господарської діяльності, зазначеного у Свідоцтві.

Представництво зобов'язане повідомляти Мінекономіки України у місячний термін про зміни у керівництві представництва, місцезнаходженні представництва, складі іноземних співробітників. Діяльність представництва іноземного суб'єкта господарської

діяльності припиняється:

-- у разі ліквідації іноземного суб'єкта господарської діяль- ності, який має своє представництво в Україні;

-- у разі припинення дії угоди з іноземною державою, якщо

представництво відкрите на підставі такої угоди, і це прямо пе- редбачено положеннями угоди;

-- за рішенням іноземного суб'єкта господарської діяльності, який відкрив представництво;

-- у разі невиконання іноземним суб'єктом господарської ді- яльності або представництвом положень Інструкції та/або вимог чинного законодавства України діяльність представництва припиняється в судовому порядку.

У разі припинення діяльності представництва іноземного суб'єкта господарської діяльності Мінекономіки України прий

має рішення про скасування запису у Реєстрі представництв та вилучення свідоцтва про реєстрацію, про що повідомляється через

засоби масової інформації.

Іноземним співробітникам представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності Мінекономіки України видаються спеціальні службові картки, які діють на всій території України.

Господарська, в тому числі зовнішньоекономічна діяльність іноземних суб'єктів господарської діяльності на території України, регулюється законами України щодо порядку здійснення іно- земними особами господарської діяльності на території України. У разі, якщо зазначена діяльність пов'язана з іноземними ін- вестиціями, вона регулюється відповідними законами України.

§ 3. Види зовнішньоекономічної діяльності

Відповідно до ч. 2 ст. 379 ГК види зовнішньоекономічної діяльності, перелік зовнішньоекономічних операцій, що здійс- нюються на території України, умови та порядок їх здійснення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, а також перелік товарів (робіт, послуг), заборонених для експорту та імпорту, визначаються законом.

Відповідно до Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності можуть здійснювати будь-які її види, не заборонені прямо і у виключній формі законами України. До видів зовнішньоекономічної ді яльності, зокрема, належать:

--експорт та імпорт товарів, капіталів та робочої сили;

--надання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності Украї- ни послуг іноземним суб'єктам господарської діяльності, в тому числі: виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, кон- сультаційних, маркетингових, експортних, посередницьких, бро- керських, агентських, консигнаційних, управлінських, облікових, аудиторських, юридичних, туристських та інших, що прямо і виключно не заборонені законами України; надання вищезазна- чених послуг іноземними суб'єктами господарської діяльності суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності України;

--наукова, науково-технічна, науково-виробнича, виробнича, навчальна та інша кооперація з іноземними суб'єктами гос- подарської діяльності; навчання та підготовка спеціалістів на комерційній основі;

--міжнародні фінансові операції та операції з цінними па- перами у випадках, передбачених законами України;

--кредитні та розрахункові операції між суб'єктами зовніш- ньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності; створення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності банківських, кредитних та страхових установ за межами України; створення іноземними суб'єктами господарської діяльності зазначених установ на території України у випадках, передбачених законами України;

--спільна підприємницька діяльність між суб'єктами зов- нішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами госпо- дарської діяльності, що включає створення спільних підприємств різних видів і форм, проведення спільних господарських операцій та спільне володіння майном як на території України, так і за її межами;

--підприємницька діяльність на території України, пов'язана з наданням ліцензій, патентів, ноу-хау, торговельних марок та інших нематеріальних об'єктів власності з боку іноземних суб'єктів господарської діяльності; аналогічна діяльність суб'єктів зов- нішньоекономічної діяльності за межами України;

--організація та здійснення діяльності в галузі проведення виставок, аукціонів, торгів, конференцій, симпозіумів, семінарів та інших подібних заходів, що здійснюються на комерційній основі, за участю суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності; організація та здійснення оптової, консигнаційної та роздрібної торгівлі на території України за іноземну валюту у передбачених законами України випадках;

--товарообмінні (бартерні) операції та інша діяльність, по- будована на формах зустрічної торгівлі між суб'єктами зовніш- ньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності;

--орендні, в тому числі лізингові, операції між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами го- сподарської діяльності;

--операції по придбанню, продажу та обміну валюти на ва- лютних аукціонах, валютних біржах та на міжбанківському ва- лютному ринку;

--роботи на контрактній основі фізичних осіб України з іноземними суб'єктами господарської діяльності як на території України, так і за її межами;

--Роботи іноземних фізичних осіб на контрактній оплатній основі з суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності як на території України, так і за її межами;

--інші види зовнішньоекономічної діяльності, не заборонені прямо і у виключній формі законами України.

Посередницькі операції, при здійсненні яких право власності на товар не переходить до посередника (на підставі комісійних, агентських договорів, договорів доручення та інших), здійснюються без обмежень.