Догмы римского права

Подобно всем вещным правам на чужие вещи сервитуты прекращаются: а) посредством confusio, или, как говорят, при узуфрукте consolidatio, т. е. посредством соединения сервитутного права и права собственности на вещь в одном лице, напр., узуфруктуарий приобретает право собственности на вещь, служащую объектом узуфрукта; сервитут сам по себе не возникает вновь, если это соединение впоследствии прекратится, - возможно лишь установить его вновь; b) посредством неформального отречения со стороны управомоченного лица; отречение может быть выражено в распоряжении на случай смерти или в договорном соглашении; оно может быть открытое или молчаливое; последнее усматривается, напр., в том, что узуфруктуарий без оговорок соглашается на отчуждение служащей вещи, или управомоченное лицо допускает такое изменение служащей вещи, которое делает невозможным дальнейшее осуществление сервитутного права.

§ 154. Специальные способы прекращения сервитутов

Кроме общих способов существуют еще способы прекращения, специально свойственные только сервитутам. Личные сервитуты прекращаются со смертью управомоченного лица; если личный сервитут установлен в пользу юридического лица, то он прекращается по истечении 100 лет. Впрочем, относительно узуфрукта с течением времени было допущено изъятие в том смысле, что он может вновь возникнуть в лице наследников первого узуфруктуария. В до-Юстиниановском праве личные сервитуты, кроме habitatio и operae servorum, сверх того, прекращались в случае всякой capitis deminutio обладателя сервитута; в Юстиниановском праве такой эффект имели только capitis deminutio maxima и media, в современном праве этот способ прекращения личных сервитутов совершенно отпал.

Ко всем сервитутам применяется своеобразное давностное прекращение. Давностное прекращение сервитутов встречается в двух формах: а) non usus, простое неосуществление сервитута. Таким путем прекращаются все личные сервитуты и те реальные, которые дают право на совершение ряда повторяющихся действий. Давностный срок, по общему правилу - 10 лет inter praesentes и 20 лет inter absentes. Для сохранения сервитутного права не требуется, впрочем, чтобы обладатель сам осуществлял свое сервитутное право; по отношению к личным сервитутам достаточно, если их осуществляли представители его; по отношению к реальным сервитутам даже достаточно, если они будут осуществлены добросовестным или недобросовестным владельцем господствующего участка. b) Usucapio libertatis, т. е. совершение обязанным лицом таких действий, которые идут в разрез с сервитутным правом противной стороны. Usucapio libertatis требуется для прекращения таких реальных сервитутов, которые заключаются в известном неизменном состоянии господствующего или служащего участка (напр., servitus altius non tollendi). Именно такие сервитуты не прекращаются вследствие простого non usus, а требуется, чтобы владелец служащей вещи нарушил сервитутное право противной стороны и владел вещью в таком виде nec vi, nec clam, nec precario в течение 10 лет inter praesentes или 20 лет inter absentes (titulus и bona fides не требуется). Впрочем, многие детали спорны. См. Виндшейд. Т. 1. § 216.

Глава VI. Защита сервитутов*(139)

§ 155. Confessoria in rem actio

Обладатель сервитута пользуется защитой против всякого рода нарушений его сервитутного права независимо от характера нарушения и личности нарушителя. Соответствующий иск называется confessoria in rem actio или vindicatio servitutis. В частности, истцом является обладатель сервитута; при реальных сервитутах таковым считается всякий собственник господствующего участка. Ответчиком является всякое третье лицо, которое препятствует истцу осуществлять свое сервитутное право или оспаривать это право. Истец должен доказать: а) свое сервитутное право; b) факт нарушения его со стороны ответчика. Иск направлен на признание сервитутного права истца (если ответчик отрицает его); далее, на устранение нарушения, вознаграждение за понесенный убыток и наложение cautio de non amplius turbando. Actio confessoria может быть предъявлена и в качестве quasi Publiciana actio.

§ 156. Посессорная защита сервитутов

При известных условиях пользуется самостоятельной судебной защитой не только тот, кто доказал свое сервитутное право (именно в форме confessoria in rem actio), но и тот, кто только фактически занимает положение сервитутного обладателя, но не доказал своего сервитутного права. Другими словами, наряду с петиторной защитой сервитутов существует и посессорная защита их. Надо строго отличать посессорную защиту личных сервитутов от таковой же реальных сервитутов. Осуществление личных сервитутов (напр., ususfructus или usus) предполагает экономическое владение вещью, служащей объектом сервитутного права; поэтому естественно, что посессорная защита этих сервитутов заключается в охране нарушенного и возврате утраченного экономического владения вещью. Наоборот, осуществление реального сервитута (напр., права прохода) не только не предполагает экономического владения служащим участком со стороны обладателя такого сервитута, а, напротив, предполагает, что служащим участком владеет другое лицо; действительно, раз данное лицо приписывает себе только реальный сервитут относительно чужого участка (напр., право прохода), оно, очевидно, тем самым признает, что оно не владеет в экономическом смысле этим участком, а что им владеет другое лицо. Соответственно с этим и посессорная защита реальных сервитутов имеет в виду не предоставление служащего участка во владение, а лишь охрану известного приспособления или предоставление свободы известных действий в пределах чужого участка.

Посессорная защита личных сервитутов. Для защиты личных сервитутов служат обыкновенные посессорные интердикты uti possidetis и unde vi, которые могут быть предъявлены презумптивным обладателем личного сервитута, в качестве interdicta utilia (в отличие от презумптивного собственника, кредитора по залогу и т. д., которые предъявляют эти интердикты в качестве interdicta directa). Это различие между сервитутным обладателем и другими юридическими владельцами чисто формальное, - материально обладатель личного сервитута пользуется посессорной защитой при тех же условиях и в тех же пределах, как всякий другой юридический владелец (напр., собственник, кредитор по залогу, прекарист и т. д.). Наряду с сервитутным обладателем сохраняет право предъявлять посессорные интердикты и собственник вещи, служащей объектом сервитутного права; последний предъявляет их в качестве interdicta directa. Другими словами, в данном случае два лица могут одновременно и независимо друг от друга предъявлять посессорные интердикты: собственник - с одной стороны, обладатель личного сервитута - с другой. Итак, обладатель личного сервитута не есть простой детентор (т. е. экономический владелец, не пользующийся посессорной защитой). Однако римские юристы не признают его и юридическим владельцем stricto sensu (как, напр., собственника или кредитора по залогу), они не признают за ним possessio rei, владение вещью, а только quasi possessio juris или просто possessio juris, владение (сервитутным) правом. Вот почему он и не мог предъявлять посессорные интердикты в качестве interdicta utilia. Спрашивается, почему же делалось это субтильное различие между обладателями личных сервитутов и другими юридическими владельцами? Ведь мы видим, что экономически обладатель личного сервитута так же владеет вещью, как собственник или кредитор по залогу, и юридически он пользуется такой же посессорной защитой, как и они. Почему же различие в названии? На это надо дать такой ответ: причина, по которой римские юристы создали для владения обладателей личных сервитутов особый термин - juris possessio, - противополагая ему юридическое владение в тесном смысле или rei possessio - заключается просто в стремлении их обойти старинное правило compossessio plurium in solidum esse non potest. Дело в том, что первоначально обладатели личных сервитутов не пользовались посессорной защитой, считались простыми детенторами, так что, на случай нарушения их экономического владения вещью, не они могли предъявить посессорные интердикты против нарушителя, а только тот, от имени которого они держали ее. Но последний мог быть в отсутствии или по нерадению не принять своевременно мер к преследованию нарушителя, а это могло оказаться крайне убыточным для узуфруктуария и других сервитутных обладателей. Ввиду этого с течением времени признали необходимым распространить посессорную защиту и на обладателей личных сервитутов. Но если бы за этими лицами было признано юридическое владение на общем основании, то это при сохранении правила composessio plurium in solidum esse non potest привело бы к тому, что собственник утратил бы право предъявлять посессорные интердикты и это право принадлежало бы исключительно обладателю личного сервитута. Между тем представлялось желательным сохранить это право и за собственником, на случай, если бы обладатель личного сервитута не принял своевременно мер против нарушения его прав. Чтобы достигнуть этого, не нарушая указанной формулы о compossessio, римские юристы и придумали такой исход, что провели искусственное различие между corporis и juris possessio: собственник сохраняет possessio corporis, а обладатель личного сервитута получает possessio juris. На деле это означает только, что два лица - собственник вещи, служащей объектом сервитутного права, и обладатель этого сервитутного права могут одновременно и независимо друг от друга пользоваться посессорными интердиктами.

Защита реальных сервитутов. Для защиты некоторых реальных сервитутов были введены особые интердикты. Сюда относятся, между прочим: а) interdictum de itinere actuque privato - для защиты дорожных сервитутов; истец должен доказать, что он не менее 30 раз в течение последнего года, предшествующего предъявлению иска, осуществлял дорожный сервитут nec vi, nec clam, nec precario ab adversario; b) interdictum de aqua - для защиты сервитута водопровода; истец должен доказать, что он, по крайней мере, один раз в течение последнего года пользовался водопроводом, притом не только nec vi, nec clam, nec precario ab adversario, но и bona fide; если водопровод таков, что им можно пользоваться только летом или только зимою, то достаточно, если истец докажет, что он пользовался им один раз в течение последних двух лет; c) interdictum de fonte - для защиты сервитута добывания воды; предположения этого иска тождественны с предположениями interdictum de aqua; d) interdictum de cloacis - для защиты того, кому мешают чистить и исправлять клоаку; истец обязан только доказать существование клоаки.

Для защиты реальных сервитутов, сущность которых состоит в постоянном приспособлении при господствующем участке, прибегают к interdictum uti possidetis, так как повреждение такого приспособления рассматривается как нарушение владения господствующим участком. Что касается остальных реальных сервитутов и, в частности, отрицательных сервитутов, то в источниках не встречается указаний на существование посессорной защиты их. Но в современном праве и по отношению к ним допускается посессорная защита. В заключение надо заметить, что римские юристы, во внимание к тому обстоятельству, что была допущена посессорная защита реальных сервитутов, стали приписывать и обладателям таких сервитутов juris possessio. Эта терминология способна породить одни только недоразумения. На деле в данном случае охраняется не владение, а фактическое осуществление реальных сервитутов. Действительно, экономически обладатель реального сервитута не владеет служащим участком, а юридически посессорные средства защиты его направлены не на предоставление этого участка во владение, а лишь на охрану известного приспособления или на предоставление свободы известных действий в пределах такого участка, следовательно, термин "владение" к данному отношению совершенно неприменим.

Emphyteusis и superficies*(140)

Глава I. Emphyteusis

§ 157. Понятие эмфитевзиса и права эмфитевта

Emphyteusis есть наследственная аренда римского права. Древнее цивильное право не признавало вещного характера наследственной аренды. Этот шаг был сделан только претором. Окончательная отделка этого института относится уже ко времени абсолютной монархии. Emphytheusis есть вещное, наследственное и отчуждаемое право пользования чужим земельным участком - emphyteuta может пользоваться участком на правах собственника под единственным условием: не ухудшать участка и вносить ежегодную плату - canon за пользование. Управомоченное лицо называется emphyteuta или emphyteuticarius, собственник участка называется dominus emphyteuseos; различают мирские и церковные emphyteuses, смотря по тому, является ли собственником участка мирянин или церковь. В частности, emphyteuta пользуется вещью с приращениями ее на правах собственника и приобретает плоды ее per separationem, он даже может изменять основное назначение участка под условием не ухудшать его. Он имеет полное право распоряжения над вещью, может отчуждать ее inter vivos и mortis causa, закладывать ее и обременять сервитутами на срок существования эмфитевзиса. Для защиты своего права эмфитевт может прибегнуть ко всем искам, присвоенным собственнику, в качестве actiones utiles; в частности, он имеет utilis rei vindicatio, называемую vectigalis in rem actio, Publiciana, confessoria и negatoria utilis. Кроме того, он считается юридическим владельцем вещи (впрочем, некоторые ученые признают за ним только quasi possessio juris). Вследствие такого его положения в Средние века возникла неправильная теория о dominium utile эмфитевта, противополагаемое dominio directo собственника. Emphyteusis может принадлежать совместно нескольким лицам, но они не имеют права реального раздела участка без согласия собственника.

§ 158. Обязанности эмфитевта

Он не должен ухудшать участка; в противном случае он может быть лишен его со стороны собственника. Он обязан нести все лежащие на вещи подати и повинности; в случае неплатежа их в течение 3-х лет собственник может лишить его эмфитевзиса. Он обязан платить собственнику ежегодную плату, canon, pensio, vectigal, размер которой определяется при установлении emphyteuseos. В случае неплатежа канона в течение 2-х лет при церковных, в течение- 3-х лет при мирских эмфитевзисах он может быть лишен эмфитевзиса. При всяком отчуждении участка inter vivos он обязан испрашивать согласие собственника, который, впрочем, может отказывать в нем только при наличии уважительных причин; для изъявления своего согласия собственнику предоставляется 2-месячный срок. В частности, при продаже участка, собственник в течение 2-х месяцев имеет предпочтительное право на покупку его; если он соглашается на продажу участка в третьи руки, он получает два процента с покупной платы, quinquagesima pars, в качестве, так назыв. laudemium, отступного. Если отчуждение было произведено без оповещения собственника или до истечения 2-месячного срока собственник может лишить эмфитевта своего права. Все эти постановления могут быть дополнены или модифицированы на основании особых соглашений между сторонами.

§ 159. Возникновение эмфитевзиса

Главный способ установления эмфитевзиса - договор между собственником и эмфитевтом. О природе этого договора между римскими юристами существовал спор; одни усматривали в нем договор купли-продажи, другие - договор аренды; император Зенон присвоил этому договору самостоятельное значение и назвал его contractus emphyteuticarius; на основании его эмфитевт не несет всего periculum (в отличие от купли-продажи), но несет periculum, связанное с ухудшением или умалением участка (в отличие от договора аренды). Эмфитевзис возникает на основании простого договора - не требуется традиции участка; впрочем, об этом существует спор. Далее, возможно установление эмфитевзиса на основании исходящего от собственника распоряжения на случай смерти на основании судебного определения и на основании давностного приобретения (впрочем, об этом существует спор).

§ 160. Переход существующего эмфитевзиса от одного лица к другому

Существующий эмфитевзис может перейти от одного лица к другому: а) на основании традиции участка со стороны эмфитевта; b) на основании права наследования и отказа со стороны эмфитевта; с) на основании судебного определения (в особенности при раздельных исках); d) на основании давностного приобретения существующего эмфитевзиса со стороны третьего лица.

§ 161. Прекращение эмфитевзиса

К эмфитевзису применяются все способы прекращения вещных прав вообще, как то: уничтожение участка, переход его в разряд res extra commercium и т. д., и все способы прекращения вещных прав на чужую вещь, как то: confusio и отказ со стороны эмфитевта. Кроме того, эмфитевзис прекращается: а) путем давностного приобретения полного права собственности на участок со стороны третьих лиц; b) путем лишения эмфитевта его права - вследствие нарушения им своих обязанностей, как то: ухудшения участка, неплатежа canon'a в течение 2 или 3 лет, неплатежа лежащих на вещи повинностей, нарушения законных постановлений о порядке отчуждения. Собственник в таком случае может предъявить к нему иск об устранении эмфитевта, Privationsklage; в случае предъявления иска эмфитевзис считается прекратившимся с момента нарушения эмфитевтом его обязанностей, - плоды с этого времени следует выдать собственнику.

Глава II. Superficies

§ 162. Понятие superficies, права и обязанности суперфициария

Superficies есть вещное, наследственное и отчуждаемое право полного пользования зданием, выстроенным на чужой земле и вследствие этого принадлежащим собственнику земли; это право может касаться и какой-нибудь отдельной части-здания, напр., одного какого-нибудь этажа. Этот институт тоже приобрел вещный характер лишь благодаря претору. Суперфициарий может пользоваться и распоряжаться зданием на правах собственника, может отчуждать и закладывать и обременять его сервитутами на срок существования своего права. Он несет лежащие на здании подати и повинности и обязан платить собственнику определенную ренту - solarium, pensio; впрочем, от последней обязанности он, по обоюдному соглашению, может быть освобожден. Никаких дальнейших ограничений не существует, так что он может даже ухудшать вещь; собственник не имеет ни права предпочтительной покупки, ни права laudemium при отчуждении здания.

§ 163. Возникновение, прекращение и защита суперфициарного права

Суперфициарное право возникает: а) на основании договора с собственником; традиции не требуется (спорно); b) на основании распоряжения на случай смерти, исходящего от собственника; с) на основании судебного распоряжения; d) на основании давностного приобретения (спорно).

Что касается перехода суперфициарного права от одного лица к другому и прекращения его, то применяются те же положения, как и относительно эмфитевзиса; но спорят о том, может ли собственник лишить суперфициария его права в случае нарушения последним его обязанностей; господствующее мнение признает за собственником такое право в том случае, когда суперфициарий обязан платить ренту и не платить ее в течение 2-х лет.

Защита суперфициария. Суперфициарий может прибегнуть ко всем искам собственника в качестве actiones utiles - в частности, он имеет rei vindicatio, Publiciana, negatoria и confessoria utilis. Вследствие этого в Средние века ему ошибочно приписывали, так назыв. dominium utile. Кроме того, он считается юридическим владельцем здания и в качестве такового имеет, наряду с обыкновенными рекуператорными интердиктами (unde vi и de precario), еще interdictum de superficiebus, соответствующий interdicto uti possidetis. Впрочем, некоторые ученые признают за ним только juris quasi possessio.

Залоговое право*(141)

Глава I. Общие положения

§ 164. Понятие залогового права

Одним из важнейших факторов оборота является кредит. К нему прибегают на каждом шагу. Не говоря уже о займе, этой кредитной сделке par excellence стоит только указать на то, как часто покупают, нанимают и т. п. в кредит. Различают личный и реальный кредит. Личный кредит обыкновенно открывается только таким лицам, платежная способность которых не возбуждает никаких сомнений у кредитора. В противном случае кредитор требует представления надежного обеспечения в форме поручительства или залога. Следует различать залоговое право в обширном и тесном смысле.

Залоговым правом в обширном смысле может быть названо всякое право на имущественное благо, установленное в пользу кредитора в видах обеспечений его на тот случай, если он не получит своевременно удовлетворения в счет своего обязательственного требования. Формы проявления залогового права в обширном смысле могут быть весьма разнообразны. Оно может быть установлено путем фидуциарной передачи кредитору права собственности на вещь должника, путем установления других вещных прав на вещь должника, напр., права узуфрукта. Объектом его могут служить не только телесные вещи, но все имущественные блага, имеющие денежную ценность; сюда относится залог обязательственных требований, принадлежащих должнику против третьих лиц, залог сервитутов, принадлежащих должнику.

Залоговое право в тесном смысле есть вещное право на чужую телесную вещь, служащее для обеспечения обязательственного требования и дающее кредитору возможность продать эту вещь и тем получить удовлетворение. Некоторые ученые выражают эту мысль так: залоговое право, говорят они, есть право на ценность вещи. Залоговое право в этом смысле отличается двумя особенностями: а) оно, как и право поручительства, есть акцессорное право, т. е. оно существует ради обязательственного требования и прекращается с момента прекращения этого требования; впрочем, в последнем отношении позднее было допущено уклонение; b) оно есть вещное право. От прочих вещных прав оно отличается тем, что не дает, по общему правилу, права пользования вещью и извлечения из нее плодов, но зато оно дает непосредственное право распоряжения над вещью в смысле права возмездного отчуждения ее. Последствия такого вещного характера залогового права сказываются в том, что вещь остается заложенной, хотя бы она перешла из собственности одного лица в собственность другого лица, и дальше - раз установленное закладное право, по общему правилу, имеет приоритет пред позднейшим закладным правом на ту же вещь. Впрочем, некоторые ученые отрицают вещный характер залогового права и считают его обязательственным правом, причем одни говорят, что должником в данном случае является сама заложенная вещь (Buchel, Sintenis, Vangerow), а другие, что должником является каждый собственник вещи. Обе эти конструкции неудовлетворительны и лишь затемняют дело. В подтверждение такого взгляда ссылаются на источники, которые говорят о pignoris obligatio, в противоположность personalis obligatio; но те же источники называют залоговое право jus in re aliena.

§ 165. Историческое развитие римского залогового права

Древнейшая форма залога в римском праве была fiducia. Сущность ее заключается в том, что вещь посредством mancipatio или in jure cessio переходила в собственность кредитора, который, однако, на основании дополнительного соглашения - pactum fiduciae - обязывался вернуть вещь должнику по получении удовлетворения в счет своего обязательственного требования. Итак, кредитор становился собственником вещи, должник сохранял против него только личный иск о возврате вещи - actio fiduciae. Следовательно, хотя и можно говорить о залоговом праве в обширном смысле, но нельзя говорить о залоговом праве в тесном смысле.

С течением времени наряду с fiducia появился ручной залог, pignus. Первоначально кредитор по ручному залогу имел только право удержать за собой владение вещью, впредь до получения удовлетворения, но продавать ее мог только в том случае, если выговорил себе это право на основании особого pactum de vendendo pignore; позднее это право продажи было признано за ним и помимо особого о том соглашения, а еще позднее отречение от этого права уже признавалось недействительным.

Наконец, сложилась еще и третья форма залога (заимствованная из греческого права), так назыв. hypotheca. Сущность гипотеки заключается в том, что должник сохраняет не только право собственности на вещь, но и владение ею. Кредитор имеет право требовать выдачи вещи во владение лишь после того, как наступил срок обеспеченному залогом требованию и должник не уплатил своего долга. Древнейший случай гипотеки следующий: арендаторы нередко закладывали свои invecta и illata, т. е. движимые вещи, которые они привезли с собою в имение, в той форме, что предоставляли хозяину, у которого они арендовали землю, право удержать эти вещи в случае несвоевременного платежа арендной платы. Претор в этих случаях стал давать хозяевам особый interdictum adipscendae possessionis, так называемый interdictum Salvianum, на основании которого арендатору возбранялось оказывать препятствия хозяину, при завладении заложенных вещей. Впоследствии к этому интердикту присоединился еще особый вещный иск, actio Serviana, на основании которого можно было требовать выдачи вещи от всякого третьего лица.

В скором времени гипотека была допущена и в других случаях: соответствующий иск получил название actio quasi Serviana или hypothecaria in rem actioю Результат развития в Юстиниановском праве: fiducia вышла из употребления, pignus и hypotheca настолько сблизились между собою, что между ними сохранилось только одно, правда очень важное, различие: при pignus кредитор тотчас же получает владение вещью, при hypotheca лишь позднее.

Примечание. Широкое развитие неформальной гипотеки, достигшее своего апогея в появлении так назыв. генеральной гипотеки, на основании которой должник мог закладывать все свое имущество, настоящее и будущее, - отразилось крайне невыгодно на интересах оборота, ибо никто, приобретая вещь на праве собственности или на другом вещном праве, не мог знать, не обесценена ли она наложенными на нее гипотеками. Вследствие этого римское залоговое право, при рецепции его в Германии, подверглось весьма значительным модификациям; именно почти всюду, где современное римское право вообще, продолжало действовать, римский институт залога был видоизменен в том смысле, что: а) для залога недвижимостей требуется запись о залоге в поземельной книге; b) залог движимостей допускается только в форме ручного залога, а не гипотеки.

Глава II. Возникновение залогового права

§ 166. Условия возникновения. Долговое требование

Для возникновения залогового права требуется наличность трех факторов: 1) долговое требование, подлежащее обеспечению путем залога, 2) объект, подлежащий залогу, и 3) установительный акт. Итак, для возникновения залогового права требуется, прежде всего, существование обязательственного требования, ради обеспечения которого и устанавливается залог; достаточно, если требование существует в качестве obligatio naturalis. Возможно также установление залога в обеспечение будущих и условных требований. Не допускается установление залога в обеспечение недействительных требований.

§ 167. Объект залога

Объектом залогового права в обширном смысли могут служить все имущественные блага, имеющие денежную ценность: quod emtionem venditionemque recipit, etiam pignerationem recipere potest. Но объектом залогового права в тесном смысле могут служить только телесные вещи, движимые и недвижимые, состоящие in commercio. В частности, объектом залога может служить и интеллектуальная часть вещи. Далее, совокупность вещей, напр., товарный склад, библиотека, наконец, и будущие вещи.

§ 168. Установительный акт. Юридическая сделка

Залоговое право может возникнуть на основании юридической сделки, т. е. по воле лица, которому принадлежит закладываемая вещь, pignus voluntarium, или помимо воли этого лица, на основании судебного распоряжения или специального постановления закона, pignus necessarium.

Различают двоякое установление залогового права на основании юридической сделки: pignus testamentarium и pignus conventionale. Что касается ствителен, если он состоялся с согласия собственника ее. Кроме того, недействительное само по себе соглашение о залоге чужой вещи может конвалесцировать, т. е. сделаться действительным, если залогодатель впоследствии сделается собственником ее; те же последствия наступают в том случае, когда собственник вещи станет наследником залогодателя.

§ 169. Установление залога на основании судебного распоряжения

Судебное распоряжение может служить основанием залогового права в трех категориях случаев: а) при вводе во владение, missio in possessionem, раз он совершается в видах обеспечения известного притязания (а не в видах осуществления его); право залога возникает тут с момента окончательного завладения вещью, это так назыв. pignus praetorium; b) в случаях издания судебного распоряжения об отнятии вещи, в видах исполнения судебного решения; право залога возникает тут с момента отнятия вещи, pignus in causa judicati captum или pignus judiciale, напр., судебный пристав является на дом к ответчику и забирает ценные вещи для удовлетворения требования истца; с) в раздельных процессах: суд может, напр., одному лицу присудить вещь в собственность, а в пользу другого установить залоговое право на нее. Впрочем, источники об этом случае не упоминают.

§ 170. Установление залога по специальному постановлению закона

Целый ряд требований обеспечен залогами на основании специального постановления закона; право залога возникает в этих случаях ipso jure, раз возникло требование и существует соответствующий объект, подлежащий залогу. Такие залоговые права носят название законных залоговых прав, pignus legale. Иногда их называют и pignus tacitum, что объясняется тем, что впервые законные залоги стали возникать в таких случаях, где заключение залогового договора до того вошло в обычай, что стало подразумеваться. При позднейших императорах законные залоги получили широкое развитие. Различают генеральные и специальные законные залоги. Законное залоговое право на все имущество должника имеют, между прочим: а) фиск, для обеспечения уплаты прямых налогов и договорных требований; b) несовершеннолетние и умалишенные на имущество опекунов и попечителей, для обеспечения требований ex tutela vel cura; c) жена на имущество мужа, для обеспечения возвращения приданого и bona parapherna. Специальное законное залоговое право имеют, между прочим: а) отдавший внаем строение или городской участок, на invecta и illata квартиранта или нанимателя, для обеспечения требований, возникающих из договора найма; b) отдавший в аренду сельский участок, на плоды, извлеченные арендатором, для обеспечения требований, возникающих из договора аренды; с) тот, кто дал взаймы деньги с тем, чтобы на них было вновь сооружено разрушенное здание, на это здание.

Глава III. Объем залогового права

§ 171. По отношению к заложенному объекту

I. Залоговое право на данную вещь обнимает собою и все приращения ее, не имеющие самостоятельного значения, напр., строения, возведенные на заложенном участке. Далее залоговое право на участок обнимает и связанные с участком сервитуты. Что касается плодов, то залоговое право распространяется и на них, если только они, после отделения их от главной вещи, переходят в собственность залогодателя. II. Что касается залога совокупности вещей, напр., стада или библиотеки, или товарного склада, то возникает вопрос о том, освобождаются ли от залога отдельные вещи, если они впоследствии будут отчуждены залогодателем, и распространяется ли залоговое право на вещи, впоследствии приобретенные и вошедшие в состав целого. Ответ на этот вопрос должен быть дан различный, смотря по характеру целого. Поскольку речь идет о такой совокупности, состав которой при нормальных условиях постоянно изменяется и возобновляется, как то происходит со стадом и в особенности с товарами, входящими в состав открытой лавки или магазина, - следует предположить, что залог целого был установлен с тем, что отдельные вещи, впоследствии отчужденные, освобождаются от залога, а вещи, впоследствии приобретенные, подлежат залогу, см. 1. 34 pr. D. de pign. 20, I (Scaevola). Наоборот, в других случаях залоговое право распространяется только на те вещи, которые входили в состав целого во время установления залога, но зато оно распространяется на них безусловно; сюда относится, напр., залог ученой библиотеки, залог картинной галереи. III. Касательно залога всего имущества Юстиниан постановил, что он распространяется на все настоящее и будущее имущество должника, за исключением некоторых вещей, как-то: платья и домашней утвари; залог сохраняет силу относительно отдельных вещей и в случае позднейшего отчуждения их. IV. Что касается заменимых вещей, в особенности денег, то они могут служить объектом обыкновенного залога. Но нередко такие вещи передаются. кредитору с тем, что он, по прекращении существующего между ним и должником обязательственного отношения, обязывается лишь выдать tantundem ejusdem qualitatis. Это так назыв. pignus irregulare. При нем кредитор становится собственником денег и против него возникает лишь личный иск, именно actio pigneraticia in personam.

§ 172. По отношению к обеспеченному залогом требованию

Заложенная вещь отвечает нераздельно за все обеспеченное залогом требование, pignoris causa indivisa est. Это положение имеет двоякое практическое значение: а) заложенная вещь служит для обеспечения как всего требования, так и каждой части его; поэтому, хотя бы должник уплатил часть своего долга, вещь по-прежнему остается заложенной и может быть продана в случае несвоевременной уплаты остальной части долга; b) вся заложенная вещь служит для обеспечения требования; поэтому в случае реального раздела вещи, напр., заложенного имения, каждый участок бывшего целого отвечает за весь долг, а не только за прораторную часть его. Заложенная вещь служит для обеспечения не только главного требования, но и прироста его, поскольку таковой произошел помимо особого о том соглашения между сторонами, как то имеет место, напр., относительно процентов за просрочку.

Глава IV. Права кредитора по залогу

§ 173. Право на владение и пользование заложенной вещью и jus retentionis

Кредитор по ручному залогу при самом совершении залога получает вещь во владение; он считается юридическим владельцем. Кредитор по ипотечному залогу имеет право требовать передачи вещи во владение с того момента, когда обеспеченному залогом требованию наступил срок и он не получил удовлетворения. Раз кредитор владеет вещью, то возникает вопрос о том, может ли он пользоваться ею. Необходимо различать две категории случаев: а) если были заложены вещи, которые служили только для удовлетворения личных нужд и потребностей залогодателя, а не служили источником доходов, как-то: платья, книги, серебро, драгоценные вещи и т. п., то кредитор, помимо специального разрешения залогодателя, не имеет права ни пользоваться ими, ни уступать пользование ими третьим лицам; в противном случае он совершает furtum usus; b) если были заложены вещи, которые служили источником дохода для залогодателя, напр., дом, фруктовый сад и т. д., то кредитор, вступивши во владение вещью, не только может, но даже обязан извлекать из нее доход: плоды он приобретает per perceptionem. Извлеченный из вещи доход идет прежде всего на погашение %, затем и на погашение капитала, свободный остаток должен быть возвращен должнику. Стороны могут даже прямо условиться между собою, что кредитор, взамен получения процентов, может пользоваться заложенной вещью, это так назыв. antichresis. От обыкновенной antichresis надо отличать еще так назыв. antichresis tacita; сущность ее заключается в том, что кредитор по беспроцентному займу, получивший в залог плодоносную вещь, может удержать за собою плоды в размере, соответствующем ходячему % за долг.

Кредитор имеет право удержать за собою заложенную вещь, во владение которою он вступил несмотря на получение полного удовлетворения по обеспеченному залогом требованию, ссылаясь на существование других, не обеспеченных залогом требований против залогодателя, впредь до получения удовлетворения и по ним. Это важное jus retentionis было введено императором Гордианом.

§ 174. Право продажи заложенной вещи

История вопроса. Это право ест наиболее важное из всех. Оно отличает залоговое право от простого jus retentionis. Первоначально кредитор по залогу имел это право только, если было заключено особое pactum de vendendo pignore. Впоследствии это право стало подразумеваться и, наконец, даже отречение от него считалось недействительным и лишь обязывало кредитора до продажи трижды напоминать должнику об уплате долга. В связи с этим было признано, что кредитор по залогу при продаже вещи не выступает в качестве простого доверенного лица должника, а имеет самостоятельное право на продажу, не действует procuratoris jure, а jus suum exsequitur. С другой стороны, при Константине было объявлено недействительным заключение lex commissoria при залоге; сущность ее состояла в том, что кредитор, с момента просрочки по уплате обеспеченного залогом требования, приобретал право собственности на заложенную вещь, а прежнее его требование прекращалось, если он не предпочитал отказаться от lex commiss oria. Такой порядок был крайне опасен для должника, почему Константин и запретил его.

Условия и порядок продажи. Кредитор сам имеет право продать заложенную вещь, не будучи обязан прибегать к помощи суда в этом деле. Он может продать вещь обыкновенным порядком или с аукциона. При этом, однако, должны быть соблюдены следующие условия: а) обеспеченному залогом требованию должен был наступить срок; b) требуется напоминание об уплате долга, обращенное со стороны кредитора к должнику; его не требуется в том случае, когда должник был присужден к уплате долга; с) вещь может быть продана только по истечении 2-х лет после того, как должник получил напоминание об уплате долга, или после того, как он присужден к уплате его (впрочем, pignus in causa judical captum могло быть продано уже по истечении 2-х месяцев со времени отнятия вещи у должника); d) кредитор обязан действовать при продаже bona fide и, в частности, должен стараться выручить возможно большую покупную цену; в противном случае должник может требовать от него вознаграждения за причиненный ему убыток посредством actio pigneraticia directa; e) заложенная вещь не может быть куплена ее собственником, равно не может приобрести ее кредитор по залогу ни сам, ни через подставное лицо.

Последствия продажи. Кредитор по залогу обязан передать вещь покупщику, а покупщик обязан уплатить покупную плату. Кредитор не отвечает пред покупщиком в случае эвикции вещи (т. е. в том случае, если должник заложил чужую вещь и настоящий собственник вещи предъявит виндикацию к покупщику, который, вследствие этого, теряет вещь). При этом, однако, предполагается, что кредитор заявил покупщику о том, что он продает вещь не как собственник, а как кредитор по залогу, и далее, что он не находится in dolo и не заключил pactum de praestanda evictione. Покупщик, впрочем, в таком случае может требовать от залогодателя возврата уплаченной им (т. е. покупщиком) кредитору покупной платы. Вырученная от продажи плата идет на погашение обеспеченного залогом требования. Если выручка превышает ценность требования, то остаток - hyperocha - должен быть выдан залогодателю. Поскольку выручка не покрывает всего требования, последнее продолжает существовать, но уже в качестве простого, не обеспеченного залогом требования.

§ 175. Jus impertandi dominii

Если не найдется никого желающего купить вещь и новое напоминание об уплате долга останется тщетным, то кредитор может обратиться к правителю страны, а ныне к суду, с просьбой присудить ему вещь по предварительной судебной оценке ее стоимости, так называемое impetratio dominii. Должник в течение 2-х лет после этого сохраняет право выкупить вещь взамен уплаты своего долга с наросшими процентами.

§ 176. Иски кредитора по залогу

Actio hypothecaria in rem. Actio hypothecaria, или quasi Serviana, или pigneraticia in rem есть pignoris vindicatio. Истцом является не владеющий кредитор по залогу, ответчиком - тот, кто владеет вещью, причем detentor может уклониться от вступления в дело посредством nominatio auctoris, сверх того, иск может быть предъявлен и к fictus possessor в тех же случаях, в которых это допускается при rei vindicatio. Вопрос о том, когда может быть предъявлена actio hypothecaria, разрешается различно, смотря по тому, идет ли речь о pignus или hypotheca. Именно кредитор по ручному залогу может предъявить иск и до наступления срока по своему требованию, а кредитор по гипотеке, по общему правилу, может предъявить его только по наступлении срока требования. Истец должен доказать: а) что он имеет залоговое право на вещь; b) что ответчик владеет вещью или есть fictus possessor; c) при гипотеке он, сверх того, должен доказать, что требованию его наступил срок. Цель иска состоит в признании залогового права кредитора и в передаче вещи во владение. Сверх того, должны быть выданы fructus exstantes и fructus percepti и percipiendi, последние со времени литисконтестации, но только, если ценность самой вещи не покрывает всего требования. Ответчик может предъявить следующие возражения: а) прежде всего он может избегнуть отчуждения вещи путем уплаты обеспеченного залогом требования; это право принадлежит даже malae fide possessori; b) если вещью владеет не сам должник, а третье лицо, то он может противопоставить иску истца exeptio impensarum, причем делается такое же различие между добросовестным и недобросовестным владельцем, как и при виндикации; с) третий владелец вещи может предъявить, сверх того, exceptio excussionis. Различают exceptio excussionis personalis, на основании которой третий владелец может требовать, чтобы кредитор предварительно обратил взыскание на самого должника и поручителей, и exceptio excussionis realis, которая предполагает, что для обеспечения долга заложено несколько вещей и на основании которой владелец при известных условиях может требовать, чтобы кредитор сначала искал удовлетворения путем продажи другой заложенной вещи, а не той, какою владеет ответчик. Наконец, может быть предъявлено возражение о том, что ответчик имеет одинаковое или лучшее залоговое право на вещь. Кроме actio hypothecaria кредитор может предъявлять большинство других исков, принадлежащих собственнику, в качестве actiones utiles, как-то: actio negatoria и confessoria, actio legis Aquiliae, actio fiinium regundorum и т. д.

Interdictum Salvianum. Положения римского права об interdictum Salvinum представляются очень спорными. Несомненно, что интердикт первоначально был введен для защиты хозяев, отдавших свои земли в арендное содержание и приобретших залоговое право на invecta и illata арендатора. Несомненно также, что достаточно было доказать факт залога этих вещей, не доказывая, что они составляют собственность арендатора. Но спорят о том, может ли быть предъявлен этот интердикт только против самого арендатора или также против третьих владельцев, и дальше, применяется ли он и в других случаях, кроме случая залога invecta и illata со стороны арендатора. Средневековая практика установила, что иск этот принадлежит всякому, кто prima facie представляется кредитором по залогу, и может быть предъявлен против всякого владельца спорной вещи. Основное отличие этого иска от actio hypothecaria заключается в том, что кредитор не обязан доказывать своего залогового права, а должен только доказать факт залога.

Наконец, между кредитором по залогу и должником, заложившим вещь, возникает и личный иск, actio pigneraticia in personam directa (со стороны залогодателя), и contraria (со стороны кредитора по залогу).

§ 177. Ограничения прав собственника заложенной вещи, вытекающие из залогового права кредитора

Право собственности ограничивается правом залога лишь постольку, поскольку это необходимо в интересах кредитора по залогу. При гипотеке собственник сохраняет право пользования вещью, может даже изменять ее назначение и т. д., однако лишь постольку, поскольку от этого не умаляется ценность вещи. В случае ухудшения ее кредитор может предъявить actio hypothecaria и до наступления срока его требование. Собственник заложенной вещи сохраняет, по общему правилу, право отчуждения заложенной вещи. Но собственник, конечно, может вступить с кредитором в соглашение, в силу которого он обязывается не отчуждать заложенных вещей. Отчуждение, совершенное вопреки такому соглашению, считается недействительным (спорно). Отречение собственника от тех или других прав, связанных с заложенной вещью, напр., отречение от сервитута, установленного в пользу заложенного участка, не может быть противопоставлено кредитору по залогу.

Глава V. Множественность кредиторов

§ 178. Общие начала. Порядок соотношения между несколькими залоговыми правами

Одна и та же вещь может быть обременена несколькими залоговыми правами; другими словами, вещь служит для обеспечения нескольких требований, принадлежащих разным лицам. Между кредиторами в таком случае возникает коллизия, которая разрешается на основании следующих положений.

Вещь может быть заложена разным лицам со стороны разных лиц, напр., собственник установил право залога в пользу одного лица, а добросовестный владелец вещи - в пользу другого лица. В таком случае отдается предпочтение тому кредитору, auctor которого имеет лучшее право на вещь, независимо от времени установления залогового права. Если оба auctor'a имели одинаковое право на вещь (напр., сначала заложил ее один добросовестный владелец, а затем другой, который впоследствии приобрел вещь, но, конечно, не в качестве правопреемника первого залогодателя), то предпочтение отдается тому кредитору, который раньше завладевает вещью.

Вещи заложены разным лицам со стороны одного и того же лица или его правопреемников. Тут необходимо различать несколько категорий случаев: а) отдельные залоговые права могут быть установлены одновременно или, по крайней мере, неизвестно, какое из них было установлено раньше; в таком случае отдается предпочтение тому кредитору, который раньше завладеет вещью; b) отдельные залоговые права установлены в разное время; в таком случае старейшее залоговое право имеет предпочтение пред всеми остальными - qui prior tempore potior jure. Таков нормальный порядок, но из него допущены исключения в двояком направлении. С одной стороны, император Лев постановил, что залоговые права, в подтверждение которых будет представлен письменный документ, совершенный пред нотариусом или в присутствии трех свидетелей, так называемые pignora publica и quasi publica, должны пользоваться предпочтением пред всяким другим залоговым правом, установленным хотя бы и раньше, но без соблюдения этих формальностей. Поводом к изданию этого постановления послужили частые подлоги закладных, заключавшиеся в том, что на них выставлялся не настоящий день выдачи их, а какой-нибудь более ранний срок. С другой стороны, за определенными залоговыми правами был признан приоритет пред другими залоговыми правами, несмотря на более позднее время установления их, - они составляют категорию так называемых привилегированных закладных прав.

§ 179. О привилегированных закладных правах

Безусловной привилегией пред всеми остальными залоговыми правами пользуется генеральная гипотека фиска на имущество плательщиков податей, установленная для обеспечения податных платежей. Кроме того, привилегией пользуется залоговое право, возникшее вследствие versio in rem, т. е. такое залоговое право, которое служит для обеспечения долга, заключенного с целью поддержания, восстановления или доставления возможности приобретения вещи, раньше уже заложенной у другого лица. Один из наиболее характерных случаев этого рода - залог корабля (заложенного уже раньше у другого лица), служащий для обеспечения займа, потребовавшегося для ремонта и экипировки корабля. Наконец, Юстиниан установил привилегию в пользу дотальной гипотеки жены на имущество мужа, служащей для обеспечения возврата ее приданого.

§ 180. Права старшего и последующих кредиторов

Один только первый кредитор по залогу имеет неограниченное закладное право на вещь. В частности, он один имеет право продажи заложенной вещи. Остальные кредиторы имеют только ограниченное право залога. В частности, они имеют: а) право на hyperocha, т. е. на излишек от суммы, вырученной путем продажи вещи, какой может остаться после удовлетворения первого кредитора; b) jus offerendi et succedendi, т. е. право удовлетворить первого кредитора и занять его место относительно приобретенного, таким образом, добавочного требования против должника; выгода для последующего кредитора в таком случае заключается в том, что он может рассчитывать продать вещь при таких условиях и по такой цене, чтобы путем продажи было покрыто не только добавочное, но и коренное его требование против должника; с) последующие кредиторы пользуются теми же исками, как и старший, и могут требовать передачи вещи во владение от третьих лиц, но, конечно, не от старшего кредитора.

§ 181. Successio hypothecaria

Характер этого института представляется очень спорным. По определению Дернбурга, залоговое преемство - successio hypothecaria есть вступление последующего кредитора по залогу в положение удовлетворенного им предшествующего кредитора; приобретенное таким образом залоговое право служит для обеспечения суммы, пошедшей на удовлетворение предшествующего кредитора. Сюда относятся следующие отдельные случаи: 1) третье лицо дает деньги для удовлетворения предшествующего кредитора под залог той же вещи: оно становится в таком случае на место удовлетворенного им кредитора; 2) требование предшествующего кредитора подвергается новации, т. е. оно прекращается и заменяется новым требованием, которое с своей стороны обеспечивается залогом той же вещи; установленное таким образом новое залоговое право сохраняет силу старого; 3) сюда же относится jus offerendi et succedendi последующих кредиторов по залогу; 4) к случаям successio hypothecaria примыкает случай удовлетворения предшествующего кредитора по залогу со стороны покупателя вещи; именно, третье лицо может купить заложенную вещь у собственника ее с тем, чтобы покупная плата пошла на удовлетворение первого кредитора. Вследствие этого второй кредитор по залогу, строго говоря, должен был бы стать первым и мог бы отнять вещь у покупщика и продать ее; но это было бы несправедливо, так как первый кредитор получил удовлетворение из средств покупателя без всякого участия второго кредитора. Поэтому покупщик по отношению ко второму кредитору стал рассматриваться как бы ставшим на место прежнего первого кредитора.