Догмы римского права

Глава III. Res in commercio et extra commercium

§ 33. Rex extra commercium*(84)

Большинство телесных вещей способно служить объектом права частной собственности. Некоторые категории вещей, однако, лишены этой способности, т.е. не могут принадлежать частным лицам на праве собственности; равным образом, относительно них не допускаются и другие вещные права. Такие вещи, изъятые из гражданского оборота, называются res extra commercium. Римское право различало три категории таких вещей.

Res divini juris. Сюда относились res sacrae - вещи, посвященные божеству, напр., храмы, иконы, и т. д., res religiosae - кладбища и вообще места погребения усопших, res sanclae - некоторые вещи, поставленные под особую защиту богов, в особенности городские стены и ворота. Эти вещи считались res nullius. См. § 7 J. de R. D. 2, 1. Nullius autem sunt res sacrae, et religiosae, et sanctae; quod enim divini juris est, id nullius in bonis est. Современное право совершенно упразднило категорию res sanctae. Что касается res sacrae и religiosae, то они либо принадлежат юридическим лицам, в особенности церковным и городским общинам, либо состоят в частной собственности, хотя ввиду особого их характера они подлежат некоторым ограничительным постановлениям. Так, кладбища принадлежат церковным или городским общинам; частные места погребения тоже не изъяты из оборота; если они помещаются, напр., в имении, то могут быть проданы вместе с имением.

Res naturali jure omnium communes. Сюда относятся воздух, проточная вода, море и морской берег, aer, aqua profluens, mare et litora maris. Cr. § 1 J. de rer. Div. 2.1. - Et quidem natuali jure communia sunt omnium haec: aer, aqua profluens, mare et per hoc litora maris. Эти вещи тоже считаются никому не принадлежащими. Однако отдельные выделенные части этих вещей могут приобрести значение res in commercio. Так, данный ковш с водою или кусок льда, данное количество песку или камней, набранное у морского берега, могут составлять объект права частной собственности. Равным образом допускается сооружение временных построек на морском берегу и даже в самом море; такие сооружения принадлежат лицу, пока не обветшают; с разрушением их наступает прежнее положение вещей. См. 1. 14 pr. D. de A. R. D. 41,1. - Quod in litore quis aedificaverit, eius erit: § 1. Illud videndum est, subluto aеdificio, quod in litore positium erat, cuius conditionis in locus sit, hoc est ulrum maneat eius, cuius fuit aedificium, an rursus in pristinam causam recidit perindeque publicus sit, ac si numquam in eo aedificatum fuisset; quod propius est, ut existimari debeat, si modo recipit pristinam litoris speciem.

Res publicae publico usui destinatae: это такие вещи, которые принадлежат на праве собственности государству или городской общине, но предназначены для общего пользования, напр., публичные дороги, площади, гавани, мосты. Сюда относятся и flumina publica - большие реки; точного критерия для определения того, какая река должна считаться flumen publicum - не существует; в источниках, с одной стороны, река отличается от ручья (rivus), с другой стороны, требуется, чтобы flumen perenne sit. Впрочем, только течение и русло больших рек принадлежат к res publicae; что касается речных берегов, то они (в противоположность морским берегам) могут принадлежать частным лицам на праве собственности; но, вместе с тем, берег реки должен быть открыт для общего пользования. Riparum usus publicus, proprietas privata est (см. § 4 J. de R. D. 2,1). Fluminibus publicis противополагаются flumina prevata - мелкие реки и ручьи, которые принадлежат частным лицам. Некоторые ученые, в особенности Келлер, отрицают право собственности государства на res publicae publico usui desttinatae, они говорят, что эти вещи ничьи, что государство имеет относительно их только право верховенства. Другие (Эйзеле) приписывают государству не частноправную, а публицистическую собственность относительно таких вещей. Однако в пользу господствующего мнения, помимо других соображений, в особенности говорит то, что res publicae publico usui destinatae могут быть лишены этого характера по решению государственной власти или подлежащей общины (напр., площадь может быть упразднена и застроена, мост может быть снесен и т. д.); другими словами, от государства или общины зависит, какое они желают придать значение такой вещи. Следовательно, им принадлежит право полного распоряжения над ней, т. е. право, присущее только собственнику. Особенность этих вещей состоит лишь в том, что пока они сохраняют свое общественное назначение, в отношении них не допускаются такие распоряжения, которые противоречат такому их назначению. - Раз res publicae publico usui destinatae предназначены для общего пользования всех и каждого, то, конечно, должны существовать особые средства защиты спокойного пользования такими вещами. В чистом римском праве для этого служил ряд интердиктов, которые могли быть испрошены заинтересованными лицами против тех, кто препятствует спокойному пользованию вещами, предназначенными для общего пользования; так, напр., против того, кто устроил какое-нибудь препятствие на общественной дороге или площади, можно было испросить особый интердикт и требовать восстановления прежнего положения вещей, о сем упоминается в 1. 2 § 35 D. ne quid in loco publico 43,8.

Другой интердикт был направлен против разного рода сооружений, устраиваемых в публичных реках: и в этом случае можно было требовать сноса их, см. I. 1 § 19 D. de fluminibus 43, 12. Кроме того, против лиц, умышленно препятствующих другим пользоваться rebus publicis, могла быть предъявлена actio iniuriarum, к которой прибегали, если нельзя было предъявить указанных выше и аналогичных с ними интердиктов, см. 1. 2 § 9. D. ne quid in loco p. 43,8: Si quis in mari piscari aut navigare prohibeatur, non habebit interdictum, quemadmodum nec is, qui in campo publico lidere vel in publico balieneo lavare aut in theatro spectare arceatur; sed in omnibus his casibus iniuriarum actione ulendum est. Наконец, в известных случаях магистраты, которым была вверена забота о сохранении в исправном виде общественных дорог, рек и т. д., как-то эдилы, curatores viarum и др., непосредственно принимали меры против попыток, направленных к затруднению спокойного пользования такими объектами, см., напр., 1. 2 § 25. D. ne quid in 1. p. 43, 8. Si viae publicae exemptus commeatus sit, vel via coartata, interveniumt magistratus. В современном римском праве права администрации и, в частности, полиции в деле обеспечения спокойного пользования rebus publicis publico usui dectinatis - значительно расширены. Во всех таких делах администрация может выступить ex officio даже помимо просьб заинтересованных лиц. Последние, обыкновенно, в случае нужды тоже обращаются к ней, а не к суду, хотя допускается и обращение в суд, раз имеются налицо условия, при которых в Риме возникали интердикты и actio injuriarum.

§ 34. Res in commercio

Вещи, не изъятые из гражданского оборота, именуются res in commercio. Res in commercio в до-юстиниановском праве делились на res mancipi и nec mancipi. К первым причислялись: praedia in Italico solo, item jura praediorum rusticorum, item servi et quadrupedes quae dorso collove domantur, velut boves, muli, equi, asini (Ulp. XIX, 1), т. е. итальянские участки, сельские сервитуты (напр., право прохода или проезда через чужое имение, право водопоя и т. п.), рабы и вьючные домашние животные, как то: быки, мулы, лошади, ослы. Все остальные вещи, как то: провинциальные участки, дикие звери, пернатые и т. д. считались res nec mancipi. Первоначально это деление касалось только телесных вещей; этому не противоречит включение в число res mancipi сельских сервитутов, ибо по воззрению древнего права объектом этих сервитутов считались iter, rivus и т. д. в смысле самостоятельных вещей, и поэтому, напр., самое право на проход или проезд по чужому имению так же отождествлялось со своим объектом, iter, как и право собственности*(85) Позднейшая юриспруденция, выделившая сельские сервитуты вместе с другими видами сервитутных прав в особую категорию jura in re aliena, естественно должна была отнести их к res incorporales, quae in jure consistunt. Вместе с тем остальные res incorporales, которые вовсе не имелись в виду при разделении вещей на res mancipi и nec mancipi, были отнесены к res nec mancipi. В таком именно виде дело представляется у Гая, который в своих Институциях (II, § 15-17) дает следующее примерное перечисление res nec mancipi: § 15-17. Item stipendiaria praedia et tributaria (т. е. провинциальные участки) nec mancipi sunt. § 16. Item fere bestiae nec mancipi sunt, velut ursi, leones: § 17. Item fere omnia, quae incorporalia sunt, nec mancipi, sunt, exceptis servitutibus praediorum rusticorum. Таким образом, деление вещей на res mancipi и nec mancipi, имевшее в виду, по существу, только телесные вещи, стало обнимать как res corporales, так и res incorporales. Что касается практического значения этого деления, то оно заключается, главным образом, в следующем. Для перехода полного квиригского права собственности на телесные res mancipi требовалось отчуждение в форме mancipаtio (торжественная фиктивная продажа в присутствии пяти свидетелей и весовщика libripens), или in jure cessio (отчуждение в форме фиктивного процесса о праве на вещь). Простая же неформальная передача (traditio) таких вещей по цивильному праву не имела никакой силы*(86). Напротив, для приобретения цивильного права собственности на телесные res nec mancipi считалась достаточной и неформальная традиция. Наряду с нею можно было прибегнуть и к in jure cessio, манципация же к таким вещам была неприменима. См. Gaii Inst. II. § 18. Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi. § 19. Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno jure alterius fiunt, si modo corporales sunt et ob id recipiunt tradirionem. § 22. Mancipi vero res sunt quae per mancipationem ad alium transferuntur, unde etiam mancipi res sunt dictae. Происхождение деления вещей на ren mancipi и nec mancipi представляется весьма темным*(87). В настоящее время господствующее мнение полагает, что res mancipi суть те объекты, которые представляют собою важнейшие составные элементы древнего крестьянского хозяйства. Для перехода их из рук в руки поэтому и была введена особая торжественная форма отчуждения. Юстиниан, как известно, упразднил различие между res mancipi и nec mancipi.

Вещи, вообще могущие состоять в частном обладании, в данном конкретном случае могут оказаться бесхозяйными, res nullius, как, напр., брошенные вещи (res derelictae), дикие звери, находящиеся на свободе, вновь возникший остров, и т. д. К таким вещам применяется правило res nullius primo occupanti cedit, т. е. такие вещи переходят в собственность первого, кто завладеет ими. Иногда оборотоспособность вещей, которые сами по себе принадлежат к res in commercio, подвергается большим или меньшим ограничениям по разным практическим соображениям. Особенно суровые правила были установлены в римском праве относительно ядов, не отличающихся целебными свойствами, и запрещенных книг (libri improbatae lectionis): они подлежали отобранию и уничтожению, см. I. 4. § 1. D. fam. еrcisc. 10,2 Mala medicamenta et venena veniunt in judicium, sed iudex omnino interponere se in his non debet; boni enim et innocentis viri officio eum fungi opportet. Tantundem debebit facere et in libris improbatae lectionis, magicis forte vel his similibus; haec enim omnia protinus corrumpenda sunt. Некоторые ученые вследствие этого относят такие вещи прямо к res extra commercium, утверждая, что относительно них не допускается никаких частных прав. Другие против этого основательно возражают, что ограничение оборотоспособности нельзя смешивать с эксграноммерциалитетом, что утверждение, будто относительно таких вещей не допускается никаких прав, ложно; так, напр., тот, кто тайно похищает запрещенную вещь у ее обладателя, несомненно, совершает кражу, тогда как похищение res extra commercium с точки зрения римского права не подойдет под понятие furtum*(88).

Тело живого человека не может служить объектом частных прав в том смысле, что отдельные составные части его не могут быть отчуждаемы, закладываемы и т. д. Это правило распространяется и на искусственные члены; так, напр., нельзя описать и продать за долги искусственные глаза или зубы и т. п. Но отделенные от организма части тела, как напр., отрезанные волосы, выдернутые зубы и т. п., могут служить объектом права собственности и иных прав. Что касается трупа, то существует спор по вопросу о том, может ли он считаться вещью, которая может быть отчуждена наравне с другими вещами. В этом отношении прежде всего нельзя не заметить, что труп, преданный земле, нельзя произвольно вырыть и, напр., продать анатому на препараты. См., напр., 1. 38 D. de religiosis 11,7. Divi fratres edicto admonuerunt, ne justae sepulturae traditum, id est terra conditum corpus inquietetur. Но может ли человек при жизни продать свой труп клинике, и могут ли это сделать его наследники? Сделки такого рода на практике, несомненно, встречаются, и вопрос сводится к тому, можно ли признать их действительными и требовать исполнения по ним судебным порядком? В источниках нет указаний по этому предмету, и практика колеблется. Наиболее правильным представляется тот взгляд, согласно которому всякий сам еще при жизни может распорядиться своим трупом, раз это делается в интересах науки, но что наследники не имеют права возмездного отчуждения трупа наследователя, так как это было бы contra bonos mores.

Приобретение и потеря прав

Глава I. Общие начала

§ 35. Понятие и виды права в объективном и субъективном смысле*(89)

Совместная жизнь людей в обществе приводит к выработке известной суммы обязательных правил или норм, которыми регулируются взаимные отношения отдельных членов данного общественного союза между собою и отношения их к целому. Совокупность этих норм составляет право в объективном смысле. Ближе право в объективном смысле может быть определено следующим образом: объективное право есть совокупность норм, признаваемых обязательными со стороны органов государственной власти в силу того, что они возникли в признанной этими органами форме образования обязательных норм (важнейшими такими формами являются законодательная деятельность, обычное право и судебная практика). Регулированные объективным правом конкретные отношения людей друг к другу и к благам внешнего мира называются юридическими отношениями. Им противополагаются отношения юридически безразличные, правом не регулируемые. Те и другие могут быть подведены под более общее понятие жизненных, или бытовых, отношений, разновидности которых они представляют. Что же такое жизненное, или бытовое, отношение? Это более или менее сложное специальное отношение сосуществования между данным субъектом (или данными субъектами) и данным объектом (или данными объектами, каковыми могут быть или вещи, или лица, или одновременно и те, и другие). Каждое такое отношение дает субъекту возможность в тех или иных пределах пользоваться или распоряжаться объектом; поскольку объектом является другое лицо или поскольку данная вещь служит объектом для нескольких субъектов, мы имеем дело не с одним только отношением пользования, а с несколькими встречными отношениями такого рода. Вместе с тем в таких случаях каждый субъект по отношению к другим заинтересованным лицам предъявляет требование не мешать ему спокойно пользоваться или распоряжаться объектом в тех или иных пределах. Другими словами, поскольку в данном бытовом отношении замешаны два лица (или больше), мы должны различать, во-первых, два (или больше, смотря по числу заинтересованных субъектов) встречных коренных отношения, проявляющихся в известных актах пользования и распоряжения, совершаемых над объектом, и, во-вторых, соответственное число встречных вспомогательных отношений, выражавшихся в известных взаимных требованиях друг к другу заинтересованных лиц. Так, напр., отношение владельца к вещи, которую у него никто не оспаривает, есть простое коренное отношение, которое дает владельцу возможность так или иначе пользоваться или распоряжаться вещью. Но, допустим, что вещь находится в совладении двух лиц: тогда мы имеем не простое коренное отношение, а, во-первых, два встречных коренных отношения, ибо каждый из владельцев желает и считает себя в праве совершать известные акты пользования и распоряжения над общей вещью; во-вторых, этим встречным коренным отношениям корреспондируют два встречных вспомогательных отношения, ибо каждый совладелец требует от другого, чтобы тот ему не мешал в известных пределах (напр., в известные часы или дни и т. п.) пользоваться вещью. По мере возрастания числа заинтересованных лиц возрастает и чисто встречных коренных и вспомогательных отношений, и таким образом получаются все более и более сложные отношения сосуществования и даже целые системы таковых, состояния из все большего и большего числа встречных коренных и вспомогательных отношений. Поскольку то или иное бытовое отношение признается юридически существенным, оно регулируется юридическими нормами и тем самым приобретает характер юридического отношения. В составе конкретных юридических отношений мы можем различить две группы: одни из них признаются общественно целесообразными, другие - общественно вредными. Первые называются также субъективными правами, вторые деликтами или, правонарушениями. В связи с этим устанавливаются особые дополнительные отношения заинтересованных лиц к разным административным и судебным органам, которые призваны охранять отношения, признаваемые общественно целесообразными, или субъективными, правами и бороться с отношениями, признаваемыми общественно вредными, или правонарушениями. Таким образом, конкретные субъективные права составляют особую разновидность юридических отношений, именно отношения, признаваемые общественно целесообразными и охраняемые при помощи особых дополнительных отношений, устанавливаемых к разным органам, административным и судебным. Из них могут быть выделены конкретные субъективные права в тесном или техническом смысле. Именно, это такие отношения, которые охраняются непременно судебным порядком, и притом не иначе, как по инициативе, по желанию самих заинтересованных лиц. От конкретных субъективных прав надо отличать абстрактные типы субъективных прав: напр., от конкретного права собственности моего на мой дом надо отличать абстрактный тип, или институт права собственности, как он изложен в законе или в учебнике. Это различие представляет собою частный случай общего различия между конкретными отношениями и абстрактными типами, о котором говорилось в § 1. - Задачей нашего курса является, конечно, изучение не конкретных субъективных прав, а соответствующих абстрактных типов, или институтов; в этом именно смысле мы в дальнейшем говорили о праве собственности, о праве сервитутном, праве залога, праве по обязательствам, о правах семейственных и по наследованию.

Объективное право подразделяется на право публичное и право частное, jus publicum и jus privatum. Различие между тем и другим формулируется римским юристом Ульпианом следующим образом: 1. 1 § 2 D. de justitia et jure 1,1: Huius studii duae sunt positiones: publicum et privatum; publicum jus est, quod ad statum Rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem. Следуя его примеру, и теперь различие между публичным и частным правом характеризуют обыкновенно след. образом: нормы публичного права суть те, в соблюдении которых заинтересовано общество как целое; нормы частного права те, которые ближайшим образом затрагивают интересы отдельных частных лиц.

По этому поводу необходимо заметить следующее. Исторически различие между публичным и частным правом возникло на почве строгого разграничения всех отношений, в которых участником являлось государство, со включением сюда и отношений по имуществу, от отношений, в которых участвуют только частные лица. Со временем государство в качестве фиска, т. е. в качестве субъекта имущественных прав, было подчинено в общем действию тех же норм, которые регулируют и соответствующие отношения частных лиц*(90). - Однако самое разграничение публичного и частного права сохранилось. Это объясняется тем, что постепенно успел сложиться и упрочиться взгляд на ряд отношений как на отношения, традиционно причисляемые к отношениям juris privati. Сюда вошли, с одной стороны, отношения семейственные (отношения между супругами, между отцом и детьми, отношения по опеке), с другой стороны - имущественные отношения, объединяемые под именем вещных и обязательственных прав, с присоединением отношений по наследованию. Внешним объединяющим все эти отношения моментом явился особый порядок защиты их, - защита в порядке гражданского суда, по инициативе самих заинтересованных лиц. - Все эти отношения в силу традиции продолжали именоваться отношениями гражданского права (а субъективные права, соответствующие им, частными субъективными правами), уже независимо от того, кто являлся субъектом этих отношений, частные ли лица, те или иные корпорации и учреждения, или само государство в смысле фиска.

Позднейшая доктрина и практика начали причислять к отношениям частного права и родственные им по общей структуре (т. е. по преобладанию в них чисто личных и имущественных элементов), отношения новой формации, неизвестные чистому римскому праву, как, напр., отношения по авторскому и патентному праву, отношения, вытекающие из новых форм сделок, выдвинутых современным гражданским и торговым оборотом, к числу которых относятся бумаги на предъявителя, векселя, чеки и т.д.

Из сказанного явствует, что в основе различия между публичным и частным правом лежат не те или иные принципиальные, а чисто практические критерии. Отсюда понятно, что все попытки найти принципиальное обоснование этого различия должны были потерпеть крушение*(91).

§ 36. Возникновение, прекращение, переход и изменение прав

Для того чтобы в данном частном случае возникло конкретное субъективное право, точнее, такое специальное отношение сосуществования, которое признавалось бы субъективным правом, требуется наличность целого ряда условий, целого ряда фактов. Другими словами, каждое конкретное право в субъективном смысле представляет собою результат сочетания целого ряда фактов. Так, напр., для возникновения права наследования требуется: смерть наследодателя, наличность известной имущественной массы, известная связь между наследодателем и наследником, установленная по закону или на основании юридической сделки (завещания), принятие наследства со стороны данного лица и т. д. Какие собственно факты необходимы для признания существования данного права, это определяется объективным правом.

В частности, следует различать факты, с которыми связывается возникновение, изменение и прекращение прав. Право считается возникшим, раз оно приобретено данным лицом, т. е. раз наступили все те условия, при наличности которых закон признает данное лицо субъектом данного права (напр., права собственности). Право считается прекратившимся, раз оно утрачено данным лицом, т. е. раз наступили такие факты, при наличности которых закон перестает признавать данное лицо субъектом данного права. Если объектом права служит какое-нибудь материальное благо, то нередко случается, что это благо продолжает существовать и после прекращения самого права, т. е. после утраты его со стороны бывшего его субъекта (напр., в случае дереликции вещи, в случае передачи другому лицу и т. д.). Тогда возможно возникновение, в лице нового субъекта, к которому перешло это благо, права, одинакового по содержанию своему с тем правом, которое имел на это благо прежний субъект. Если право непосредственного предшественника было неполное и параллельно с ним существовало более сильное право третьего лица, напр., непосредственный предшественник не имел права собственности на данную вещь, а был только добросовестным владельцем ее, то возникает вопрос: может ли приобрести новый приобретатель более сильное право, чем какое имел его предшественник относительно данного блага, напр., может ли он приобрести право собственности на вещь, несмотря на то, что его предшественник не имел этого права? Различают два случая: при известных условиях, при наличности известных фактов возможно возникновение в лице нового приобретателя более сильного права, чем какое имел его предшественник; такое более сильное, более полное право может возникнуть с самого момента приобретения данного блага, в частности, данной вещи (напр., в случае покупки чужой вещи у фиска покупатель непосредственно приобретает право собственности) или по истечении определенного срока времени (напр., если кто-либо приобретает чужую вещь в доброй вере, то, по общему правилу, он по истечении срока приобретательной давности становится полным собственником ее, несмотря на то, что непосредственный его предшественник не был собственником ее). По общему же правилу, новый приобретатель может приобрести лишь то право, какое имел его непосредственный предшественник относительно данного блага; это выражается поговоркой: nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet. Такое приобретение называется производным. Отношение нового приобретателя к прежнему называется преемством прав, successio; приобретатель называется successor; предшественник его есть auctor; объектом сукцессии могут служить отдельные вещи, отдельные имущественные блага, это так назыв. successio in rem, частичное преемство, или же имущественный комплекс, в таком случае говорят о successio per universitatem - полное преемство. В римском праве последнее могло состоять в приобретении одного только имущественного актива, одних только прав - acquisitio per universitatem (напр., при arrogatio personae sui juris), или же в переходе всего, как активного, так и пассивного имущества, т. е. всех прав и обязанностей, из которых складывается данный имущественный комплекс, на данное лицо, successio in universum jus, напр., defuncti. В современном праве всякая successio per universitatem есть successio in universum jus.

Под влиянием различных условий данное право может изменяться качественно и количественно. В частности, право может подвергнуться известным ограничениям. Из числа фактов, влекущих за собою ограничение и прекращение имущественных прав, особо выделяются отчуждение и отречение. Отчуждение, alienatio, - в обширном смысле слова есть всякое действие субъекта права, направленное на полное или частичное прекращение или на ограничение права правом третьего лица. Даже допущение такой потери, которую можно было бы предотвратить (хотя бы она состоялась не по воле лица), относится сюда. В тесном смысле под отчуждением понимается прекращение права через перенесение его на другое лицо, равно установление нового права, ограничивающего прежнее право. Простой же отказ от права, а равно заявление лица о том, что оно не желает приобрести право, которое могло бы приобрести, называется отречением, renuntiatio.

§ 37. О юридических фактах*(92)

Все положительные и отрицательные факты, влекущие за собою, одни или в связи с другими фактами, известные правовые последствия, называются юридическими фактами. Если для достижения известного юридического эффекта, напр., для возникновения права, требуется совпадение нескольких фактов, то отдельные факты могут наступить в разное время. Напр., для приобретения легата требуется наличность завещания или кодицилла, смерть наследодателя, принятие наследства со стороны наследника, наконец, согласие легатария. Все эти моменты распадаются во времени, произойдет ли надлежащее сочетание их или нет, заранее неизвестно. Очевидно, в данном конкретном случае некоторые из фактов, необходимых для наступления известных юридических последствий, могут уже быть налицо, другие могут еще отсутствовать. При таких условиях вопрос о том, возникнет ли или изменится и т. д. данное право, до поры до времени остается открытым. Существует неопределенное состояние, так называемое состояние неизвестности права, negotium или dominium pendet, in pendenti, in suspenso est. Это состояние само по себе уже может породить известные юридические последствия. В частности, когда специфические последствия, связанные с возникновением нового права, затрагивают интересы не одного лица, а двух или нескольких лиц, то возникает вопрос: с какого момента начинается влияние, оказываемое изменившимися обстоятельствами, на взаимные отношения этих лиц. По общему правилу - с момента окончательного возникновения данного права, т. е. с момента, когда наступили все требующиеся для этого факты. Но в некоторых случаях дело рассматривается так, как будто право возникло не с момента окончательного совпадения всех необходимых для возникновения его фактов, а раньше, когда имелись налицо лишь некоторые из этих фактов. В таком случае говорят о ретротракции права. Юридические факты распадаются на две главные категории: a) юридические действия лиц и b) факты другого рода, напр., рождение, смерть лица, истечение срока и т. д.

Глава II. О действиях как факторах возникновения, изменения и прекращения прав. Общие начала

§ 38. Понятие и виды действий*(93)

Люди, поскольку они сознательно преследуют те или другие цели, в каждом данном случае имеют выбор между большим или меньшим числом средств; их опыт подсказывает им, между какими именно. Сознательная психическая деятельность, заключающаяся в избрании определенного средства (или определенного ряда средств) и в стремлении к достижению его, именуется волею, а внешняя форма проявления ее - действием. Итак, действие есть внешняя форма проявления воли. Как проявление воли, действие есть акт сознательный. Этим действие отличается от бессознательных (рефлекторных и инстинктивных) движений. Воля как сознательная деятельность в каждом данном случае предполагает: a) представление о конечной цели, которую лицо желает достигнуть; b) представление о возможных средствах достижения ее и, в частности, о том, на котором лицо остановилось, к которому оно стремится, и c) представление о действиях, пригодных для данного случая, и, в частности, о том действии, которое лицо, в конце концов, избрало. Первое представление - о конечной цели, которую лицо себе наметило, породив желание достигнуть этой цели, служит побудительным мотивом волевого акта; второе - указывает объективный результат, на который этот акт направляется, третье - форму, в которой он может проявиться вовне. Итак, в каждом данном случае необходимо различать самое действие как форму проявления воли вовне, побудительный мотив к совершению действия или конечную цель его, и объективный результат, на который оно направлено, и который является средством для достижения конечной цели. Поясним сказанное примером. Положим, у меня является стремление познакомиться с каким-нибудь специальным вопросом, напр., с учением о юридических действиях (желание, которое, конечно, не является ex abrupto, а может быть вызвано весьма разнообразными мотивами). Представление об этом интересующем меня вопросе в связи со стремлением познакомиться с ним ближе составляет побудительный мотив всей дальнейшей моей деятельности, направленной на достижение намеченной цели. Указанное представление вызывает в моем уме представление о разных книгах, могущих служить средством для удовлетворения моего желания; я останавливаюсь на одной какой-нибудь из них и решаюсь добыть ее. Достать намеченную мною книгу - вот объективный результат, к которому я стремлюсь. Надо решить, каким образом раздобыть эту книгу, какое предпринять действие для этого. Более или менее ясно я представляю себе, что могу взять ее у кого-нибудь на время, могу купить ее, могу украсть и т. д. Из этих возможных действий я останавливаюсь, положим, на покупке книги как наиболее подходящем. После этого остается только привести мое намерение в исполнение, совершить то действие (покупку книги), которое в данном случае избрано мною, в качестве наиболее подходящей формы проявления моей воли вовне. Конечно, это только общая схема. На самом деле, процесс, который мы попытались пояснить нашим примером, гораздо сложнее, выражается не в одном действии, а в целом ряде действий, напр., чтобы выбрать ту книгу, которая представляется наиболее подходящей для моей цели, я обыкновенно буду вынужден навести справки, обратиться за советом к другим лицам и т. д.; чтобы приобрести книгу, на которой я после этого остановился, мне нужно отправиться в книжный магазин и т. д. Каждое из этих подготовительных действий, в свою очередь, имеет специальный побудительный мотив и направлено на определенный объективный результат, причем соотношение между всеми этими действиями выражается в том, что представление о каждом последующем действии является побудительным мотивом для совершения предшествующего, а результат, достигаемый предшествующим, является условием для совершения последующего. Но этим, конечно, дело по существу не изменяется.

Установив общее понятие действия и выяснив соотношение между действием, побудительным мотивом и его объективным результатом, на который оно направлено, мы должны теперь указать главные виды действий. В этом отношении необходимо прежде всего заметить, что действия подразделяются на положительные или отрицательные или действия в тесном смысле и упущения. На первый взгляд, конечно, может показаться странным подводить под понятия действий и упущения. Ведь упущение предполагает как раз бездействие лица. Но, если вникнуть ближе в дело, эта странность легко устраняется. Мы сказали, что действие есть форма проявления воли вовне. Ежедневный опыт показывает, что люди проявляют свою волю не только активным воздействием на окружающую обстановку, но и молчаливым протестом против предъявляемых к ним требований, не делая того, чего от них, по обстоятельствам дела, считают возможным ожидать. Несовершение того, чего можно было ожидать от лица, на основании тех или других данных, и есть упущение. Итак, упущение не есть полное бездействие, а такое поведение лица, которое дает основание вывести заключение о нежелании его совершить определенное действие, и в этом смысле упущение может с таким же основанием быть названо формой проявления воли вовне, как и активное действие. Затем, нужно различать действия, сами по себе юридически безразличные, и действия, сами по себе могущие приобрести определенное юридическое значение, или, проще, действия юридические. Юридически-безразличными называются действия, которые сами по себе не влекут за собою юридических последствий (напр., приглашение на обед, обещание дружбы). Юридическими действиями называются такие, с которыми, при нормальных условиях, связываются совершенно определенные юридические последствия. Они подразделяются в свою очередь на две главные категории: на действия дозволенные и недозволенные.

§ 39. Условия юридических действий. Общая характеристика

Для того чтобы в данном конкретном случае юридическое действие повлекло за собою те юридические последствия, которые обыкновенно с ним связываются, требуется наличность определенных условий. Прежде всего лицо, совершающее данное действие, должно пользоваться надлежащей дееспособностью, т. е. объективное право должно признавать за ним способность совершать юридически обязательные для него и для других лиц действия. Кроме этого, по общему правилу, требуется соответствие между волею и действием, или, точнее, требуется, чтобы данное лицо желало совершить именно данное действие и именно для достижения того объективного результата, ради которого обыкновенно прибегают к действиям такого рода. Если такого соответствия нет, если лицо не желало совершить данное действие или не желало достижения того результата, который обыкновенно преследуется данным действием, то, по общему правилу, действие его и не влечет за собою обыкновенно связанных с ним юридических последствий. Так, напр., если я подписал подсунутую мне бумагу, думая, что это деловой рапорт, а на самом деле это долговая расписка, я не желаю, очевидно, совершения того действия, которое я на самом деле совершил, т. е. не желаю вовсе принять на себя обязательство. И вот, если я могу доказать, что я действовал под влиянием неправильного, ошибочного представления о совершенном мною действии, это действие не влечет за собою обыкновенно связанных с ним юридических последствий, т. е. я не могу быть принужден к уплате. Если я на сцене, изображая воришку, вытаскиваю у своего партнера платок из кармана, я вовсе не желаю тайно присвоить себе не принадлежащую мне вещь, а желаю только действовать так, как мне предписывает роль. Понятно, что при таких условиях опять-таки не наступают последствия, обыкновенно связанные с подобными поступками, т. е. я не могу быть привлечен к уголовной ответственности за кражу. Что касается, наконец, соотношения между действием и побудительным мотивом его, то надо заметить, что несоответствие между этими двумя моментами, по общему правилу, не имеет юридического значения. Так, напр., если я купил какую-нибудь книгу в ожидании найти в ней указания по каким-нибудь интересующим меня вопросам, а эти ожидания не оправдаются, так что цель, которую я преследовал покупкой книги и которая послужила для меня побудительным мотивом купить ее, не осуществилась, я не могу потребовать от книгопродавца взять назад книгу. Однако в некоторых случаях и побудительные мотивы получают юридическое значение, напр., если данная сделка совершена под влиянием угроз.

Нам предстоит теперь развить указанные нами положения, т. е. рассмотреть подробно: 1) случаи отсутствия и ограничения дееспособности; 2) учение о соответствии между волей и действием и 3) учение о влиянии мотивов на действия. Однако пока мы ограничимся только изучением первого вопроса. Второй вопрос более удобно изучить специально в применении к юридическим сделкам, так как он разработан римскими юристами преимущественно на этой почве. То же следует сказать и о третьем. Только учение о заблуждении, с которым нам придется иметь дело как при изучении вопроса о соответствии между волей и действием, так и при рассмотрении вопроса о влиянии мотивов на действия, должно быть очерчено уже в настоящее время. Итак, мы рассмотрим пока: 1) учение о дееспособности и 2) учение о юридическом значении заблуждения.

§ 40. Случаи отсутствия и ограничения дееспособности

Мы видели, что дееспособность лица составляет первое условие для того, чтобы действия его могли приобрести юридическое значение. Объективное право признает дееспособными далеко не всех лиц: известные категории лиц лишены этой способности совершенно, у других она подвергается ограничениям.

В частности, дееспособность отсутствует вполне: a) у юридических лиц, за которых действуют их представители; b) у infantes, детей до 7 лет; c) у furiosi и dementes, за исключением dilucida intervalla, т. е. светлых промежутков; d) у лиц, которые временно находятся в бессознательном состоянии вследствие болезни, пьянства, гипноза и т. п. Впрочем, такое состояние не исключает всякой ответственности, раз лицо по собственной вине пришло в такое состояние.

Дееспособность ограничена: a) у impuberes infantia majores, т. е. детей от 7-14 (12) лет. Такие лица могут самостоятельно совершать действия, выгодные для них, напр., принимать дарения; действия же, сопряженные с утратой или ограничением их прав, могут быть совершаемы ими только tutore auctore, с участием опекуна; b) у puberes minores, т. е. лиц, не достигших 25-летнего возраста; такие лица могут вступать в выгодные для них сделки, напр., принимать дарения и отказы, а также могут составлять завещания, но они не могут совершать актов отчуждения без согласия своих попечителей; c) у женщин, которые на основании Senatusconsultum Vellejanum не могут принимать на себя обязательств в чужом интересе (intercessio), напр., не могут выступать поручительницами; d) у лиц, лишенных возможности выражать свою волю тем или другим способом, как, напр., у немых, глухих и т. п.; так, глухие и немые не могут заключать стипуляций; е) у объявленных расточителей; такие лица не могут совершать действий, ведущих к умалению их имущества, и не могут делать распоряжений на случай смерти.

§ 41. Заблуждение и неведение*(94)

Заблуждение, error, есть неправильное представление о чем-нибудь; неведение, ignorantia, есть отсутствие представления о чем-нибудь. Практическое значение обоих этих моментов одинаковое, почему римские юристы и не делали строгого различия между ними.

Заблуждение (и неведение) не всегда имеет юридическое значение. Случаи, в которых оно приобретает таковое, могут быть сведены к двум главным группам: a) В некоторых случаях заблуждение имеет значение положительного фактора, является одним из условий для наступления известных юридических последствий. Так, напр., в случае уплаты недолжного (solutio indebiti) право требовать возврата недолжно уплаченного возникает в том только случае, если уплативший ошибочно предполагал существование долга; если же он знал, что никакого долга не существует, и, тем не менее, произвел уплату, то он не может после этого требовать возврата уплаченного. Следовательно, заблуждение есть одно из положительных условий для наступления права обратного требования недолжно уплаченного. Другой пример: давностное приобретение чужих вещей в собственность предполагает bona fides в лице владельцев, т. е. приобретатель не должен знать, что он приобрел вещь у несобственника, а должен думать, что предшественник его имел полное право распоряжаться вещью, переуступить ее ему, приобретателю. Напротив, раз я, напр., купил вещь у другого, знал, что он вовсе не собственник ее, а получил ее только на хранение, я никогда сам не могу приобрети ее per usucapionem в собственность, сколько бы времени я ни владел ею. Следовательно, заблуждение или, точнее, неведение есть одно из положительных условий института давности приобретения чужой вещи в собственность. б) В других случаях заблуждение или неведение играет роль отрицательного фактора, является одним из условий, исключающих возможность наступления известных юридических последствий. Это бывает, когда для наступления тех или других юридических последствий требуется знание какого-нибудь обстоятельства. Так, напр., для того, чтобы продавец отвечал за весь убыток, причиненный покупщику вещью, у которой оказались скрытые недостатки, требуется, чтобы он знал об этих недостатках и умышленно (dolose) умолчал об них. Если же он сам не знал о них, то он ни в каком случае не отвечает за весь убыток, а обязан только согласиться, по усмотрению покупщика, или на расторжение договора, или на соответствующее понижение покупной цены. Итак, в данном случае неведение торговца о скрытых недостатках проданной вещи исключает возможность искать с него полностью весь причиненный этим фактом убыток. То же самое бывает, напр., в том случае, когда начало течения срока обусловлено знанием какого-нибудь обстоятельства; неведение о таком обстоятельстве исключает возможность течения срока.

Поскольку заблуждение вообще имеет юридическое значение, оно, по общему правилу, выгодно для заблуждающегося. В тех случаях, где оно играет роль положительного фактора, оно доставляет ему известную положительную выгоду, давая заинтересованному лицу возможность приобрести что-либо или сложить с себя ответственность за что-либо (напр., если по ошибке было уплачено недолжное, то эта ошибка, это заблуждение дает лицу право требовать возврата недолжно уплаченного; если по ошибке было обещано уплатить недолжное, то эта ошибка дает возможность уклониться от уплаты недолжно обещанного). С другой стороны, там, где заблуждение играет роль отрицательного фактора, оно доставляет заинтересованному лицу известную отрицательную выгоду, предохраняя его от известных невыгодных последствий (напр., незнание о скрытых недостатках проданной вещи освобождает продавца от ответственности за весь проистекший отсюда для покупщика убыток).

Однако для того, чтобы заблуждение доставило означенные положительные или отрицательные выгоды заблуждающемуся лицу, оно, по общему правилу, должно быть извинительное (error probabilis). Спрашивается, при каких условиях заблуждение может считаться извинительным? Принципиально римские юристы проводили в этом отношении строгое различие между error juris и error facti. Error juris называется заблуждение, касающееся правовых норм, error facti - заблуждение, касающееся каких-нибудь фактических обстоятельств. Error juris считался неизвинительным, error facti - извинительным. См. 1. 9 pr. D. de juris et facti ignorantia 22,6 (Paulus) - Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. Это мотивировалось тем, что нормы права могут и должны быть установлены раз навсегда, а потому и знания их можно требовать от всякого, тогда как фактические обстоятельства постоянно изменяются, а потому нельзя и требовать всегда полного знакомства с ними. См. 1. 2. D. eod. 22,6 (Neratius). In omni parte error in jure non eodem loco, quo facti ignorantia, haberi debebit, quum jus finitum et possit esse et debeat, facti interpretatio plerumque etiam prudentissimos fallat.

На деле, однако, этот принцип был модифицирован ими в двояком отношении. Во-первых, было признано, что не всякое фактическое заблуждение должно быть признано извинительным, но только такое, которое не покоится на крайней небрежности, на крайнем нерадении лица. См. 1. 6 D. eod. 22,6 (Ulpianus). Nec supina ignorantia ferenda est factum ignorantis, ut nec scrupulosa inquisitio exigenda; scientia enim hoc modo aestimanda est, ut neque neglegentia crassa aut nimia securitas satis expedita sit, neque delatoria curiositas exigatur. 1.9 § 2 eod. (Paulus). Sed facti ignorantia ita demum cuique non nocet, si non ei summa neglegentia obiciatur; quid enim, si omnes in civitate sciant, quod ille solus ignorat? Et recte Labeo definit, scientiam neque curiosissimi, neque neglegentisimi hominis accipiendam, verum eius, qui eam rem diligenter inquirendo notam habere possit. Исключение было допущено только для тех случаев, где заблуждение было вызвано обманным образом действия противной стороны; в таком случае считалось извинительным всякое заблуждение, хотя бы обманутый только благодаря крайней небрежности, крайнему легковерию своему попался впросак. Во-вторых, и error juris был признан извинительным при известных условиях. Так, error juris прощается иногда женщинам, несовершеннолетним, солдатам, См. 1. 9 pr. еod minoribus viginti quinque annis jus ignorare permissum est, quod et in feminis in quibusdam causis propter sexus infirmitatem dicitur. 1.9 § 1 eod. miles: per constitutiones principales jus ignorare potest. То же самое было установлено вообще по отношению к лицам неразвитым. См. 1. 9 § 3 eod. Sed juris ignorantiam non prodesse, Labeo ita accipiendum existimat, si juris consulti copiam haberet, vel sua prudentia instructus sit, ut cui facile sit scire, ei detrimento, sit iuris ignorantia: quod raro accipiendum est.

Итак, мы пришли к следующему результату. Только извинительное заблуждение может доставить заинтересованному лицу известные положительные или отрицательные выгоды. Извинительным может быть не только фактическое, но и юридическое заблуждение. Фактическое заблуждение, по общему правилу, считается извинительным тогда, когда оно не является результатом крайней небрежности со стороны заблуждающегося. Юридическое заблуждение неизвинительно, если человек по своему развитию, при желании, мог вполне ознакомиться с касающимися его нормами права или мог обратиться за советом к сведущим людям. Оно извинительно, если в нем повинен человек неразвитой, в особенности несовершеннолетний, солдат, а также propter sexus infirmitatem и женщины.

§ 42. Понятие и главные виды юридических сделок

Римские юристы не выработали общего понятия юридической сделки, (встречающиеся у них термины: negotium, actus, actum, gestum не имеют определенного технического значения). Выработка этого понятия составляет заслугу современной систематики. Обыкновенно юридическую сделку определяют как частное волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение прав. На такое определение многие ученые нападают. Так, Бринц говорит, что не намерение и не воля лица, а воля объективного права придает действию характер юридической сделки; действие не становится юридической сделкой в силу одного того, что воля частного лица направлена на достижение юридических последствий; впрочем, он не отрицает, что для того, чтобы возникла юридическая сделка, требуется и воля лица, но только эта воля сама по себе не имеет решающего значения, другими словами, она имеет только значение одной из составных частей юридической сделки. Некоторые, как, напр., Шлоссман, идут еще дальше и утверждают, что воля лица вообще не имеет значения для сделки, ибо юридические последствия сделки наступают совершенно независимо от того, желают или не желают наступления их заинтересованные лица. В этом смысле, говорит Шлоссман, нет никакой разницы между сделкой и деликтом, а посему лучше всего отказаться от употребления этого термина как совершенно бессодержательного. Ни с одним из этих взглядов нельзя согласиться. Неправы как те, которые утверждают, что сделка есть продукт автономной частной воли, так и те, которые считают ее продуктом объективного права. Чтобы уяснить себе истинное значение юридических сделок, необходимо заметить следующее.

Взаимные отношения, в которые люди вступают между собою, и отношения их к предметам внешнего мира частью регулируются законом и обычаем помимо воли заинтересованных лиц, частью, в особенности в сфере частноправных отношений, урегулирование этих отношений предоставляется, в тех или иных пределах, усмотрению самих заинтересованных лиц. Средствами для такого добровольного урегулирования взаимных отношений являются юридические сделки.

Необходимо различать юридические сделки в широком и тесном смысле. Юридическая сделка в широком смысле есть заявление, служащее либо выражением воли одного лица (напр., завещание), либо согласованным (с внешней стороны) выражением воли двух или нескольких лиц (договор), в котором излагается план того, как, согласно предположениям заинтересованного лица или заинтересованных лиц, имеют быть устроены (в настоящем или в будущем, непосредственно или под условием наступления тех или иных дополнительных моментов) те или иные частноправные отношения, в которых состоят или в которые хотят или должны вступить заинтересованные лица по отношению друг к другу, или по отношению к другим лицам (когда заключен договор в пользу третьего лица), или по отношению к тем или иным предметам внешнего мира, относительно которых между заинтересованными лицами возможна коллизия интересов, подлежащая устранению. - Осуществление вытекающих отсюда мероприятий составляет исполнение сделки. Внешним образом эти моменты заключения и исполнения сделки могут сливаться (напр., договор дарения или купли-продажи тут же приводится в исполнение путем передачи соответствующих вещей или денег), но логически их необходимо строго различать.