Догмы римского права

В частности, в тех случаях, где признается существование натурального обязательства, добровольное исполнение обязательства со стороны должника рассматривается не как дарение, а как solutio debiti naturalis, а посему он ни в каком случае не может требовать возврата уплаченного под тем предлогом, что кредитор не имел права иска. Далее, в известных случаях допускается предъявление натурального обязательства к зачету. Затем, натуральное обязательство при известных условиях может послужить основанием для новации (т. е. для замены его другим обязательством) и для конститута (т. е. признания со стороны должника), благодаря чему кредитор приобретает право иска по новому обязательству, заменившему старое или ставшему наряду с ним. Наконец, исполнение натурального обязательства может быть обеспечено представлением поручителей или залогом. Впрочем, не всегда натуральное обязательство влечет за собою все эти последствия, в особенности предъявление такого обязательства к зачету не всегда допускается.

По вопросу о том, чем объяснить появление натуральных обязательств, существует спор. Обыкновенно корень их усматривается в справедливости (aequitas) или естественном чувстве (naturalis ratio). Это объяснение несколько туманно. Некоторые ученые приводят появление натуральных обязательств в связи с историческим различием между jus civile и jus gentium, утверждая, что натуральные обязательства суть обязательства juris gentium. Но против этого следует возразить, что большинство обязательств juris gentium пользуется правом иска. - Почему же для некоторых было допущено исключение? - И дальше, эта теория последовательно приводит к отрицанию всякого догматического значения этих обязательств, что, безусловно, неправильно.

Натуральные обязательства встречаются и в современном праве, как они встречались в римском. Появление их объясняется прежде всего следующим образом. Во всех случаях, в которых признается существование натурального обязательства, наблюдается одна общая черта, это все такие случаи, в которых кредитор не получил от должника полного материального удовлетворения. Вследствие этого он терпит, конечно, известный экономический убыток. Вполне отрицательное отношение закона к последнему обстоятельству настолько же предполагает наличность особых квалифицированных условий, как и признание за данным отношением полной силы. Раз нет ни тех, ни других, закон считает интересы должника достаточно огражденными, отказывая кредитору в прямой судебной защите; но если должник или третье лицо под влиянием сложившихся в общественном мнении взглядов или из опасения подорвать свой кредит и т. п. добровольно примет меры к исполнению или обеспечению такого отношения, закон в интересах кредитора не лишает этих актов юридической силы.

§ 202. Важнейшие виды натуральных обязательств

К числу натуральных обязательств относились, между прочим: 1) обязательства рабов, не возникшие ex delicto; 2) обязательства, возникая между paterfamilias и подвластными ему лицами, а равно взаимные обязательства лиц, состоящих под одной властью; 3) обязательства лиц, состоящих под опекой, и обязательства объявленных расточителей, заключенные без участия опекуна или попечителя, имеют юридическое значение в том смысле, что третьи дееспособные лица могут добровольно исполнять такие обязательства или принять их на себя и т. д.; 4) заемные обязательства подвластных детей ex Senatusconsulto Macedoniano (см. ниже - в учении о займе); 5) обязательства, при которых утрата права иска вызвана истечением исковой давности, и т. д.

Глава IV. Возникновение обязательств

§ 203. Общий обзор

Гай в своих Институциях говорит: omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. В другом месте он прибавляет еще третью категорию обязательств - obligationes ex variis causarum figuris, которые он затем подразделяет на obligationes quasi ex contractu и quasi ex delicto. Последнее деление принято Институциями Юстиниана, в которых различаются obligationes ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio и quasi ex maleficio.

Современная систематика несколько видоизменила это деление, выработанное римскими юристами. Главными способами возникновения обязательств считаются юридические сделки и правонарушения. На них нужно остановиться ближе. Сверх того, обязательства могут возникнуть: на основании специального постановления закона (напр., алиментарное обязательство), на основании судебного определения (в особенности при раздельных процессах), на основании действия случая (напр., communio incidens).

§ 204. Юридические сделки. Общие замечания

Юридические сделки как способы возникновения обязательственных требований подчиняются общим началам, определяющим силу и значение юридических сделок вообще (см. выше § 42 и след.). В частности, следует рассмотреть отдельно односторонние и двусторонние юридические сделки.

Примечание. Рассмотрению будут подлежат только сделки между живыми. О сделках на случай смерти, поскольку они порождают обязательственные отношения, будет сказано в наследственном праве.

§ 205. Договоры*(152). Заключение договоров

Договоры встречаются как в сфере частного, так и в сфере публичного права. В сфере частного права они играют роль одинаково как в отношениях вещного и обязательственного, так и в отношениях семейственного и наследственного права: соответственно с этим можно различать вещные, обязательственные, семейноправные и наследственные договоры. В частности, обязательственный договор есть такое, основанное на взаимном соглашении двух или нескольких лиц, заявление, которое имеет целью установить между данными лицами непосредственно или по отношению к третьим лицам такие конкретные отношения, которые подходят под тип обязательственных отношений. Существенно необходимым для возникновения договора является дача обещания с одной стороны, принятие обещания (акцептация) с другой стороны (при одностороннем договоре), или взаимная дача и принятие обещания с обеих сторон (при двустороннем договоре).

Договор считается заключенным: a) раз стороны пришли к окончательному соглашению касательно всех пунктов, существенных по роду сделки и по намерениям сторон; b) раз воля их надлежащим образом выражена. Мы рассмотрим отдельно оба эти условия.

Мы видели, что прежде всего для вступления договора в силу требуется, чтобы стороны пришли к окончательному соглашению касательно всех пунктов, существенных по роду сделки и по намерениям сторон. Поэтому не имеют обязательной силы: a) односторонние предложения (пропозиции), хотя бы имеющие вид формального обещания, пока они не приняты противной стороной; до этого момента лицо, сделавшее предложение, всегда может отказаться от него (напр., А предлагает В купить определенную вещь, тот медлит ответом, а А за это время раздумал и отказывается от своего предложения; если В после этого и пожелает купить вещь, он не может настаивать на том, что А раньше готов был продать ее, так как он сам не сразу изъявил свое согласие); b) предварительные переговоры (так называемые трактаты), предшествующие заключению договора, пока не состоялось и не заявлено окончательное соглашение (напр., А заявляет В, что он не прочь купить у него такую-то вещь, В дает справки о цене, о качествах вещи и т. д.); c) от таких предварительных переговоров, ни к чему не обязывающих, надо отличать предварительный договор, pactum de contrahendo, который может предшествовать главному договору и в силу которого стороны дают и принимают обещание заключить главный договор (напр., желает обеспечить за собою возможность передать В вещь на хранение и поэтому заключает с ним предварительный договор, в силу которого В дает обещание по первому желанию А взять его вещь на хранение); такой предварительный договор на общем основании дает кредитору право требовать исполнения его, т. е. заключения главного договора; d) нередко стороны составляют так назыв. пунктации, т. е. формулируют на письме существенные пункты сделки, относительно которых достигнуто между ними соглашение, притом раньше, чем договор по закону или по мысли сторон может считаться окончательно заключенным; такие пунктации могут иметь различное значение: иногда они имеют значение простой справки, - иногда, значение pactum de contrahendo, а в некоторых случаях то, что стороны считают пунктацией, в действительности представляет собою самый договор.

Мы рассмотрели те случаи, в которых договор не может еще считаться заключенным. Теперь приходится ставить обратный вопрос: когда же окончательное соглашение должно считаться достигнутым. Ответить на него не всегда легко. В частности, надо заметить следующее: a) заявление о готовности принять предложение может предшествовать самому предложению (как, напр., при римской стипуляции, где кредитор спрашивал должника: spondesne dare); b) между предложением и принятием обещания может пройти некоторое время; от обстоятельств дела зависит, может ли предложение еще считаться сохранившим свою силу; c) при заключении договора между присутствующими во всяком случае предложение одной стороны не имеет обязательной силы, т. е. может быть взято обратно, пока другая сторона не успела уразуметь его (напр., к А обращается глухой В и спрашивает его, желает ли он ему уступить такую-то вещь, А отвечает утвердительно; В просит его дать письменный ответ, так как он его не расслышал; А может еще раздумать и ответить отрицательно); d) очень спорным представляется вопрос о том, с какого времени может считаться окончательно заключенным договор между отсутствующими, которые сносятся чрез посыльных или на письме; источники не дают материала для разрешения его. В современной доктрине существуют две главные теории; одни думают, что договор может считаться заключенным лишь с того момента, когда лицо, предложившее его, получит ответ от противной стороны, так что до этого времени инициатор сохраняет еще возможность отказаться от договора (так назыв. Vernehmungstheorie); другие считают достаточным, если лицо, получившее предложение, дало свое согласие, хотя бы противная сторона еще не узнала об этом (так назыв. Дuвerungstheorie). Но тут спрашивается: какой же момент должен иметь решающее значение, момент ли, когда лицо мысленно окончательно решилось принять предложение, или момент писания ответа, или отправления на почту, или принятия почты и т. д. А что, если лицо, отправив письмо с утвердительным ответом, потребует его назад с почты? Все эти соображения заставляют высказаться в пользу первой теории.

Пока договор окончательно не заключен, нельзя требовать исполнения его. Значит ли это, что стороны до этого времени вовсе не отвечают друг пред другом? А что, если сторона, предложившая вступить в договор, тем самым вовлекла в расходы противную сторону, а потом до окончательного заключения договора отступается от него? Вопрос этот очень спорный. Несомненно, что если сторона действовала dolose, т. е. умышленно причинила своим предложением вред противной стороне, она должна вознаградить ее за этот вред (напр., А узнал, что его конкурент В собирается вступить в выгодное предприятие с С; чтобы помешать ему, А предлагает В вступить в это предприятие с ним, предлагая еще более выгодные условия, вследствие этого бросает переговоры с С и начинает вести их с А, который затем отказывается от вступления в договор. Очевидно, В вследствие того терпит убытки, которые А и обязан возместить ему). Для этого служит actio doli. Не возбуждает сомнения и тот случай, когда предложение такого рода, что побуждает лицо, которому оно сделано, тотчас же предпринять известные шаги, напр., А предлагает В принять участие в выгодном подряде и просит для окончательного скрепления договора приехать или послать одного из его служащих; в таком случае инициатор, хотя и может отступиться от вступления в договор, но обязан возместить противной стороне убытки, которые она могла понести вследствие совершенных ею действий (см. 1. 15 D. mandati 17, 1. Si mandassem tibi, ut fundum emeres, postea scripsissem, ne emeres, tu, antequam scias me vetuisse, emisses, mandati tibi obligatus ero, ne damno afficiatur is, qui suscripit mandatum). Современная доктрина, однако, склонна идти дальше и признать ответственность инициатора пред противной стороной и в других случаях, когда была вызвана полная уверенность, что договор состоится. Предел этой ответственности определяется так назыв. отрицательным договорным интересом противной стороны. Другими словами, возмещению подлежат убытки, которые причинены противной стороне тем самым, что в ней была возбуждена основательная надежда на заключение договора (напр., А хотел запастись дровами на зиму у В, но тут он получает письмо от С, который предлагает ему дрова по более выгодной цене, А соглашается и шлет утвердительный ответ С, но тот до получения ответа раздумал и отказывается от своего предложения; согласно принятой нами Vernehmungstheorie договор между сторонами еще не был заключен, и заключение его за отказом С стало невозможным. А вследствие этого; может очутиться в неприятном положении, он опять обращается к В, но тот требует теперь большую цену против прежней и т. д. Разница между прежней ценой и той, какую В требует от А в настоящее время, составляет отрицательный договорный интерес А по отношению к С. Что касается условий ответственности, то по этому вопросу существует спор. Одни ставят непременным условием наличность вины со стороны инициатора (так назыв. culpa in contrahendo)*(153). Другие распространяют действие этого принципа на все случаи, в которых договор не мог быть заключен или оказался недействительным по причине, которую противная сторона не знала и не была обязана знать.

Особую форму вступления в договор составляют публичные торги, сущность которых заключается в том, что одна сторона предлагает вступить в сделку с тем, кто предложит наиболее выгодные условия, напр., готов заплатить наибольшую цену или исполнить подряд дешевле других и т. д. Впрочем, юридическая конструкция этого отношения очень спорная (см. Виндшейд, ук. соч. II, § 308).

Кроме согласия сторон для возникновения договора требуется еще надлежащее выражение воли их. В римском праве на этот счет существовали очень подробные правила. Неформальное соглашение, по общему правилу, не порождало права иска, а требовалось соблюдение известных формальностей. В частности, различали contractus и pacta.

Контрактами назывались договорные соглашения, признанные цивильным правом. Существовали 4 основания для возникновения контрактов (так назыв. causae civiles), а именно: одни контракты возникали re, т. е. в силу исполнения одною из сторон своих обязанностей, это так назыв. реальные контракты, к числу которых принадлежат mutuum (заем), - commodatum (ссуда), depositum (поклажа) и pignus (договор заклада), наконец, так назыв. contractus innominati (безыменные контракты). Далее, контракт мог возникнуть verbis, т. е. через произнесение определенных слов. Такие контракты назывались вербальными. Важнейший вербальный контракт - stipulatio (spondesne dare centum? spondeo, или promittis dare centum? promitto и т. д.). Стипуляция имела очень важное практическое значение, так как всякий договор мог быть облечен в форму стипуляции. Затем контракт мог возникнуть litteris, посредством записи суммы долга в особые приходо-расходные книжки. Такой контракт назывался литтеральным. В юстиниановском праве он вышел из употребления. Наконец, в виде исключения в четырех случаях контракт возникал consensu, на основании неформального соглашения сторон. Это так назыв. консенсуальные контракты, emtio-venditio (купля-продажа), locatio conductio (наем), mandatum (договор поручения) и societas (договор товарищества).

Pactum называлось всякое неформальное соглашение, не признанное цивильным правом в качестве контракта. Pacta, по общему правилу, не порождали права иска: nuda pactio non parit obligationem, sed parit exceptionem. Позднее стали допускать исключения из этого правила: так, некоторые pacta стали порождать право иска на основании преторского эдикта и позднейших императорских постановлений (напр., pactum dotis - неформальное обещание дать приданое). Такие pacta назывались pacta vestita (в противоположность pacta nuda). Однако еще в юстиниановском праве неформальное соглашение, по общему правилу, недостаточно для возникновения договора, облеченного правом иска.

Дальнейшее развитие привело к уничтожению этих ограничений. В настоящее время общее правило таково, что всякое неформальное соглашение порождает вполне действительное обязательство. Другими словами, выбор формы, способ выражения воли вполне зависят от сторон. Исключения из этого правила сравнительно редки. В частности, если сами стороны желали заключить договор в определенной форме, напр., в письме, то вступление договора в силу in dubio обусловлено соблюдением этой формы, - пока договор не облечен в нее, он считается несуществующим.

§ 206. Содержание договоров*(154)

Цель договора - установление обязательства. Следовательно, содержание его должно быть таково, что возможно возникновение обязательства. Поэтому договор должен быть направлен на нечто возможное, дозволенное, не должен быть вполне неопределенный и т. д. В частности, тут возникает следующий вопрос: возможны ли договоры в пользу третьих лиц? Под договорами в пользу третьих лиц мы разумеем договоры, при которых имеется в виду предоставить третьему лицу самостоятельное право требовать исполнения того, что составляет содержание договорного соглашения между непосредственными контрагентами; напр., А страхует свою жизнь в страховом обществе (В) с тем, чтобы право требовать уплаты страховой суммы после его (А) смерти принадлежало лицу С. - Такие договоры не следует смешивать с договорами, заключаемыми через представителей: от прямого представителя тот, кто заключает договор в пользу третьего лица, отличается коренным образом тем, что он действует не от чужого, а от собственного имени; от косвенного представителя такое лицо отличается тем, что третье лицо приобретает самостоятельное право требовать исполнения от должника. - римское право в принципе не допускало такие договоры: neque stipulari, heque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possimus (1. 11, D. de O. Et A. 44, 7). Первоначально все договоры такого рода считались безусловно недействительными. Однако из этого общего правила с течением времени был допущен ряд исключений. Прежде всего было признано, что сам контрагент, которому было дано обещание исполнить что-либо в пользу третьего лица, может требовать исполнения, если он сам заинтересован в этом (напр., А взял с В обещание уплатить С те деньги, которые последнему должен А). Далее, в ряде случаев за самим третьим лицом, в пользу которого дано обещание, было признано право требовать исполнения этого обещания посредством actio utilis; сюда относится, напр., случай, когда кто-либо (А) передавал другому (В) чужую вещь в пользование или на хранение с тем, чтобы получивший (В) по миновании надобности вернул ее собственнику (С).

Современная доктрина и практика обобщили этот принцип и, хотя не без колебаний, признали за третьим лицом право иска во всех тех случаях, в которых это согласно с волей непосредственных контрагентов, заключивших договор. Наряду с третьим лицом право требовать исполнения договора принадлежит и непосредственному контрагенту, принявшему обещание, если это имеет какой-нибудь интерес для него (хотя бы и неденежный), (напр., А продает В свою фирму и отбирает у него обещание уплатить все долги А; исполнения могут требовать, с одной стороны, кредиторы А, с другой - сам А; или А заключает со страховым обществом договор об уплате своему сыну по достижении им известного возраста 1000 руб.; по наступлении срока и он, и сын могут требовать исполнения). Итак, современная доктрина склонна признать безусловно действительными договоры в пользу третьих лиц. Прежняя доктрина требовала для приобретения права иска третьим лицом, чтоб оно приступило к договору; теперь и этого, по крайней мере в виде общего правила, не требуется: все зависит от характера и содержания договорного соглашения. - Другой вопрос - могут ли непосредственные контрагенты, заключившие договор в пользу третьего лица, отказаться от договора или отменить его действие по отношению к первоначальному дестинатару без участия последнего? И этот вопрос решается различно, в зависимости от природы договора.

В связи с этим находится другой вопрос: допускаются ли договоры, коими налагаются обязательства на третьих лиц? Такие договоры ни по римскому, ни по современному праву не порождают обязательства для третьего лица, если это только не наследник того лица, которое дало за него обещание. Но непосредственный контрагент при известных условиях отвечает по такому договору.

§ 207. Особые типы договоров

Двусторонние или синаллагматические договоры*(155). Под двусторонними, обоюдными или синаллагматическими договорами понимают те договоры, при которых приобретение прав для каждой стороны неразрывно связано с принятием на себя известных обязанностей, при которых, следовательно, каждая сторона одновременно является кредитором и должником (напр., при купле-продаже, найме и т. д.).

Тут и возникает вопрос: как быть в том случае, когда один из контрагентов требует исполнения от другого раньше, нежели сам исполнил договор со своей стороны. Римское право дает в таких случаях ответчику право противопоставить иску истца exceptio non adimpleti (non rite adimpleti) contractus. Другими словами, сторона не может требовать исполнения от противной стороны, пока сама не исполнила договора или не выразила готовности исполнить его, если только по роду договора или по особому соглашению сторон одной из них не предоставлено право исполнить договор не одновременно, а вслед за другой (напр., при купле-продаже продавец мог продать товар в кредит, тогда, конечно, он не может противопоставить иску покупщика exceptio non adimpleti contractus).

Независимо от этого возникает еще вопрос: на кого падает onus probandi в случае предъявления этого возражения, на истца или на ответчика? Римское право возлагает onus probandi на истца (напр., А купил у В вещь и требует передачи ее. В противопоставляет иску exceptio non adimpleti contractus, т. е. заявляет, что А не уплатил ему условленной платы; тогда А должен доказать, что уплата произведена, или что он готов вручить деньги В).

Бывают случаи, в которых двусторонний договор, по тем или другим причинам, связывает только одну из сторон (напр., si quis a pupillo sine tutoris auctoritate emerit, ex uno latere constat contractus; nam qui emit, obligatus est pupillo, pupillum sibi non obligat 1.13 § 29 D. de A. E. V. 19, 1). Такие сделки называются negotia claudicantia. В таких случаях право требовать исполнения договора приобретает только контрагент, не связанный договором. Но, с другой стороны, он может требовать исполнения не иначе, как признав договор обязательным и для себя.

Такое же отношение возникает в таком случае, когда при заключении двустороннего договора одна из сторон сохраняет за собою право дать окончательный ответ через некоторое время, и здесь, конечно, нельзя требовать исполнения, не признав договора обязательным и для самого себя.

Договоры безыменные и именные. Еще в римском праве различались именные и безыменные контракты. Последние составляли особую разновидность реальных контрактов, т. е. тех договоров, которые вступали в полную силу лишь после того, как одна из сторон исполнила лежащие на ней обязанности по договору. Притом, по господствующему мнению, сторона, исполнившая такой договор, имела право требовать либо исполнения от другой стороны, либо возврата исполненного посредством condictio causa data cansa non secuta (так назыв. jus poenitendi).

Это деление договоров на именные и безыменные сохраняет и поныне свое значение. Дело в том, что при разнообразии договорных отношений немыслимо и не нужно присваивать каждому договору особое название, - только наиболее часто встречающиеся договорные отношения обозначаются особым термином, как, напр., договор купли-продажи, найма, товарищества и т. д. Для других же особого названия не существует.

Все безыменные договоры, по примеру римского права, подводятся под 4 рубрики; do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias (напр., А за квартиру и стол обязывается обучать детей В; это не есть договор личного найма, ибо при договоре найма нанимающий получает уплату деньгами, а это и есть безымянный договор).

Важное отличие современных безыменных договоров от римских заключается в том, что они получают полную силу уже с момента состоявшегося между сторонами соглашения; не требуется, чтобы одна сторона исполнила договор. Это потому, что теперь, по общему правилу, для возникновения всякого договора достаточно неформальное соглашение сторон. Вместе с тем отпало и jus poenitendi.

Рискованные, или алеаторные, договоры. Рискованными, или алеаторными, называются такие договоры, при которых заранее неизвестно, которой из сторон договор принесет выгоду, которой убыток, - то или другое зависит от случая. Сюда относится, между прочим, emtio spei, или rei speratae (напр., А покупает у В право на печатание его сочинения или на постановку его пьесы и т. д.), лотерейные договоры, страховые договоры, наконец, договоры пари (sponsiones) и игры (ludi aleatorii).

Что касается, в частности, договоров игры и пари, то надо заметить следующее: a) договор пари считается действительным, если только он не содержит в себе ничего безнравственного или не служит для прикрытия недозволенной сделки; b) договор игры, по общему правилу, считается недействительным.

§ 207a. Подтверждение договоров*(156)

I. Присяга. По чистому римскому праву присяга не сообщала договору большей силы, чем он имел и без нее, и, в частности, недействительный договор вследствие этого не становится действительным.

Но под влиянием канонического права современная доктрина склонна признать, что все сделки, которые сами по себе не безнравственны, а считаются недействительными только в силу положительного предписания закона, могут получить полную силу в случае клятвенного подтверждения их тою стороною, в интересах которой сделка признается недействительной.

II. Представление задатка (arrha). Задаток может иметь двоякое юридическое значение: 1) он может быть дан в знак или доказательство действительного заключения договора, arraha confirmatoria (pr. J. 3,23 argumentum emtionis et venditionis contractae), в таком случае задаток должен быть возвращен не только в случае исполнения договора, но и в том случае, если договор впоследствии почему-либо не будет исполнен. Но, конечно, стороны могут условиться и иначе, напр., получающий задаток может выговорить себе право удержать его на случай, если договор впоследствии не будет исполнен; в частности, такое право удержания задатка подразумевается, если получатель выговорил себе на случай неисполнения договора право отступиться от него; в таком случае он вместо требования исполнения договора или возмещения убытка может удержать arrha.

2) Задаток может быть дан в обеспечение будущего заключения договора (arrha contractu imperfecto data).

Если в таком случае сторона, выдавшая задаток, отказывается от вступления в договор, она теряет свой задаток; если отказывается сторона, получившая задаток, она должна вернуть задаток в удвоенном размере (duplum). Задаток в этом случае имеет штрафной характер (arrha poenitentialis).

III. Обещание неустойки (см. выше, § 195).

IV. Обещание исполнить существующее обязательство (constitutum, Erfьllungversprechen). Сущность этого договора заключается в том, что должник вторично дает обещание исполнить существующее обязательство. Вследствие этого кредитор приобретает дополнительное право требования против него, причем, конечно, исполнение, произведенное по одному из этих требований (основному или дополнительному) прекращает и другое. Constitutum было неформальное соглашение, которое получило признание в преторском эдикте; оно порождало actio de pecunia constituta или constitutoria. Первоначально конститут допускался только относительно денежных долгов; затем он был распространен и на заменимые вещи иного рода, а при Юстиниане он допущен для всякого рода долгов. Выгоды для кредитора заключаются в том, что основное право требования может быть утрачено им (напр., вследствие истечения исковой давности), и он все-таки сохраняет дополнительное право требования против должника; впрочем, не всегда в таких случаях последнее сохраняется (см. подробности у Windscheid. Pand. Т. II. § 284). Для действительности такого вторичного обещания исполнения требуется, чтобы действительно существовал основной долг, хотя бы в виде натурального. Впрочем, обещание исполнения может заключать в себе и признание основного долга; но это не необходимо.

§ 208. Односторонние обещания. Понятие и главные виды

Сущность одностороннего обещания (pollicitatio) заключается в том, что оно порождает обязательство и без принятия (акцептации) его противной стороной. Этим одностороннее обещание отличается от договора. Одностороннее обещание получает юридическое значение лишь в виде исключения. В частности, сюда относятся следующие случаи:

1) Одностороннее обещание в пользу городской общины, раз оно вызвано какими-нибудь уважительными мотивами (justa causa). Но если отсутствует такой уважительный мотив, то обещание сохраняет полную силу, если приступлено к исполнению его (opus coeptum).

2) Одностороннее обещание в пользу церкви или для благотворительной цели, votum.

3) Далее, по современному праву сюда же должно быть отнесено публичное объявление, в силу которого данное лицо обещает за совершение какого-либо действия известное вознаграждение (премию). Такое обещание не может быть взято обратно, если кто-либо исполнил требуемое или приступил к исполнению его.

4) Наконец, сюда же должны быть отнесены бумаги на предъявителя, - институт, которого не существовало в римском праве, но который получил широкое развитие в современном праве. Впрочем, юридическая конструкция его очень спорная.

§ 209. Недозволенные действия. Значение их как оснований возникновения обязательств

Недозволенные действия могут породить двоякого рода обязательственные требования: обязательство может быть направлено либо на возмещение причиненного убытка, либо на уплату известного штрафа, либо одновременно на то и другое. Так, напр., кража порождает два иска - condictio furtiva, направленный на возмещение убытка, и actio furti, направленный на уплату duplum или quadruplum. Против лица, виновного в повреждении чужой вещи, возникает actio legis Aquiliae; этот иск направлен на возмещение причиненного убытка, но включает вместе с тем и штрафные функции, так как допускается невыгодный для ответчика масштаб при исчислении размера убытка.

В современном римском праве штрафные иски, впрочем, все почти вышли из употребления.

§ 210. Заключение договоров через третьих лиц и ответственность за чужие долги. Постановка этого вопроса в римском праве

Римское право первоначально вовсе не допускало прямого представительства при заключении сделок и, в частности, договоров, а допускало только косвенное представительство. Но за то в древнем римском праве существовали некоторые суррогаты прямого представительства, а позднейшее императорское право в виде исключения в некоторых случаях стало допускать и самое прямое представительство. Надо рассматривать особо приобретение требований через третьих лиц и ответственность за чужие долги.

Приобретение обязательственных требований через третьих лиц. Надо различать две категории случаев: приобретение через подвластных лиц и через лиц свободных, самостоятельных.

Через подвластных лиц. Институт приобретения обязательственных требований через лиц подвластных существовал издревле. Корень его - тот принцип древнего права, в силу которого подвластные лица не могут иметь собственного имущества, а все, что они приобретают, они приобретают в пользу своего властелина. Что касается рабов, то этот принцип удержался и в юстиниановском праве. Что же касается подвластных детей, то за ними с течением времени была признана самостоятельная активная имущественная правоспособность в весьма широких пределах. Вследствие этого в позднейшем праве далеко не всякое обязательственное требование, приобретенное подвластным сыном, ipso jure считалось приобретенным в пользу отца. Но, во внимание к прежнему порядку, было признано, что подвластные дети и впредь могут приобретать любое обязательственное требование в пользу отца, если сами того пожелают.

Через лиц самостоятельных. Первоначально непосредственное приобретение требований через лиц, не состоящих под властью данного лица, не допускалось вовсе. Допускалось только косвенное представительство, т. е. представитель сам приобретал право требования и затем уступал свое право иска тому лицу, в интересах которого он вступил в договор (так назыв. cessio actionis). Если представитель имел прямое поручение от другого лица вступить в договор, доверитель мог требовать от него уступки иска по требованию. Наконец, в известных случаях, за тем лицом, за которого действовал представитель, было признано право требовать исполнения помимо цессии, на основании actio utilis. Другими словами, в известных случаях на деле было признано прямое представительство. Таким правом стали пользоваться опекаемые, юридические лица и солдаты по отношению к обязательственным требованиям, приобретенным в их пользу опекунами, представителями юридических лиц и уполномоченными солдат. Напр., если опекун купил вещь в пользу опекаемого, последний приобретал utilis actio ex emto, если он отдал вещь опекаемого на хранение, тот приобретал utilis actio depositi т. д. Такой порядок удержался в юстиниановском праве. Другими словами, и в юстиниановском праве прямое представительство допускается только в исключительных случаях.

Ответственность за чужие долги. И здесь надо различать ответственность за долги подвластных лиц и лиц самостоятельных.

Ответственность за долги подвластных лиц. По цивильному праву властелин ни в каком случае не отвечал за договорные обязательства подвластных лиц. Только в случае совершения подвластным лицом деликта он отвечал посредством actio noxalis, на основании которой он обязан был либо возместить убыток или уплатить штраф, следующий за данное правонарушение, либо выдать провинившегося потерпевшему лицу - noxae dare. Претор, однако, в известных случаях признавал ответственным властелина и за договорные обязательства подвластных лиц. Соответствующие иски называются actiones adjecticiae qualitatis. Наряду с властелином продолжает отвечать и подвластное лицо как непосредственный контрагент по договору. Если это раб, то возникает только naturalis obligatio, если же это filius familias, то возникает и право иска: но, конечно, практическое значение для третьего лица, вступившего в договор с подвластным лицом, имел только иск против властелина, ибо с подвластного лица ввиду того, что оно не имело своего имущества, нечего было взять.

К числу actiones adjecticiae qualitatis относятся: а) Actio quod jussu. Если властелин приказал подвластному лицу заключить сделку с третьим лицом, то он в силу отданного приказа (jussus) отвечает пред третьим контрагентом за надлежащее исполнение обязательства, принятого подвластным лицом, in solidum, т. е. без всяких ограничений, посредством actio quod jussu. Напр., господин приказал рабу купить вещь; продавец может предъявить к господину actio venditi quod jussu, требуя уплаты покупной цены; или раб по приказанию господина нанял для него квартиру, против господина может быть предъявлена actio locati quod jussu об уплате квартирных денег, и т. д.

b) Actio exercitoria. Если властелин в качестве хозяина корабля (exercitor navis) назначил подвластное лицо капитаном (magister navis), то он отвечает пред третьими лицами за надлежащее исполнение всех обязательств, заключенных подвластным лицом в качестве капитана, и притом тоже in solidum.

c) Actio institoria. То же следует сказать в том случае, если властелин в качестве хозяина лавки назначил подвластное лицо своим приказчиком (institor). Напр., если раб-приказчик продал какую-нибудь вещь, входящую в состав товарного склада его господина, покупщик может требовать выдачи вещи от господина посредством actio emti institoria.

d) Actio depeculio. Если властелин выделил подвластному лицу peculium (напр., отец фактически уступил подвластному сыну часть своего имущества), то он отвечал за все договорные обязательства последнего в пределах пекулия, peculio tenus (напр., отец выдал подвластному сыну или господин рабу 10 000 ассов в качестве пекулия; сын или раб наделали долгов до 15 000 ассов; отец отвечает в размере пекулия, т. е. не свыше 10 000 ассов). Если подвластное лицо задолжало не только третьим лицам, но и властелину, то последний имеет право на предпочтительное удовлетворение пред остальными кредиторами.

e) Actio tributoria. Если сын с ведома отца на пекулиарные средства открыл торговлю, то властелин опять-таки отвечал за его долги по торговле в пределах пекулия. Но только властелин в таких случаях не имел права на предпочтительное удовлетворение, а все кредиторы имели одинаковое право на удовлетворение из пекулия. Вот почему в данном случае возникала не actio peculio, а самостоятельный иск, actio tributoria.

f) Actio de in rem verso. Если властелин обогатился за счет третьего лица благодаря договору, заключенному сим последним с подвластным лицом, он отвечал в пределах своего обогащения (напр., раб без приказа своего господина купил хлеб для собственного употребления или пропитания господина, благодаря чему последний очевидно сберег соответствующую сумму денег: в этих пределах к нему может быть предъявлена actio venditi de in rem verso).

Ответственность за обязательства, заключенные лицами самостоятельными. Еще преторский эдикт распространил actio exercitoria и institoria на такие случаи, в которых капитаном или приказчиком был назначен свободный человек, не состоящий под властью того лица, которое сделало его капитаном или приказчиком. Классические юристы пошли гораздо дальше и признали, что во всех случаях, где одно лицо действовало при принятии обязательства по поручению другого, к последнему может быть предъявлен иск, подчиненный началам actio institoria. Этот иск назван actio quasi institoria или utilis actio ad exemplum institoriae. Наряду с доверителем отвечает и доверенный в качестве непосредственного контрагента по договору. Напр., А по поручению В купил С вещь. С может требовать не только уплаты от А посредством обыкновенной actio venditi, но также от В, давшего поручение, посредством utilis venditi actio ad exemplum institoriae.

Впрочем, в известных случаях доверенное лицо могло уклониться от исполнения; в частности, были признано, что опекуны и представители юридических лиц не отвечают по обязательствам, заключенным ими от имени опекаемых и юридических лиц. В этом следует усмотреть признание прямого представительства. Наконец, и actio de in rem verso (в качестве actio utilis) была распространена на случаи, в которых одно лицо обогатилось на счет другого лица через посредство третьего лица, не состоявшего под властью обогатившегося (спорно). (См. Гримм. Очерки по учению об обогащении, вып. III.)

§ 211. Современное право

Современное право под влиянием канонического права и судебной практики пришло к открытому признанию прямого представительства. Теперь вполне зависит от сторон, желают ли они прибегнуть к прямому или косвенному представительству. Если лицо выступает в качестве прямого представителя, то все права и обязанности по договору переходят к тому лицу, от имени которого вступлено в сделку, прямой же представитель не приобретает никаких прав и не несет никаких обязанностей. Вместе с тем сложные постановления римского права об actio adjecticiae qualitatis (за исключением только actio de in rem verso) утратили практическое значение (иного мнения Windscheid. Pand. Т. II. § 482, 484). Actio de in rem verso (directa и utilis) и теперь сохраняет свое значение. Впрочем, о том, в каких пределах допустим этот иск, существует спор.

Глава V. Изменение обязательств

§ 212. На основании добровольного соглашения сторон

Содержание обязательственного отношения, в частности, договора, может подвергнуться разного рода модификациям, не меняющим основного характера данного договора, на основании дополнительных соглашений сторон (pacta adjecta). Перечислить все возможные дополнительные соглашения сторон представляется и немыслимым, и излишним. Достаточно упомянуть о наиболее часто встречающихся дополнительных соглашениях такого рода.

Сюда относятся некоторые соглашения, в силу которых сторона может требовать уничтожения главного договора со всеми его последствиями, а именно:

a) Pactum displicentiae, соглашение, в силу которого уничтожение сделки предоставляется свободному усмотрению стороны (напр., А купил вещь и притом выговаривает себе право вернуть ее, если ему вздумается). Если не установлено особого срока, такое соглашение имеет силу в течение 60 дней.

b) In diem addictio, соглашение, в силу которого один из контрагентов, в частности, при купле-продаже продавец сохраняет право расторгнуть договор, если в течение определенного срока времени найдется лицо, которое пожелает заключить с ним тот же договор на более выгодных условиях. Тут требуется, чтобы действительно нашлось такое лицо и чтобы управомоченное лицо действительно приняло его предложение: сверх того, первоначальный контрагент, по общему правилу, может сохранить договор в силе, если согласится принять те же условия.

c) Lex commissoria, соглашение, в силу которого контрагент может отступиться от сделки, если противная сторона не исполнит своевременно принятое на себя обязательство. Только тот, кто выговорил себе такое право, может расторгнуть сделку; он считается отказавшимся от своего права, если он, несмотря на то, что обязательство своевременно не было исполнено, впоследствии требует исполнения или принимает что-либо в счет исполнения.

О юридическом значении упомянутых соглашений, которые разработаны у римских юристов специально в применении к купле-продаже, существует спор. Господствующее мнение признает за ними dubio характер резолютивных условий.

§ 213. По вине обязанного лица

I. Если должник умышленно или вследствие своего нерадения делает невозможным исполнение обязательства в целом или в какой-нибудь части, то он за это отвечает пред кредитором. Последний может требовать от него вознаграждения за причиненный этим убыток. При этом надо заметить следующее: должник безусловно отвечает за dolus (умысел); даже если было заключено особое pactum de non praestando dolo, он не освобождается от своей обязанности, ибо такое соглашение считается недействительным. Одинаковое значение с умыслом имеет, по общему правилу, грубое нерадение (culpa lata). Что касается ответственности за culpa levis, легкое нерадение, то общий принцип таков: лицо не отвечает за culpa levis, если оно не имеет никакой выгоды от сделки: в противном случае оно отвечает и за нее.

Впрочем, из этого принципа допускаются некоторые исключения: с одной стороны, лицо отвечает за culpa levis, хотя и не имеет выгоды от сделки, если оно само предложило свои услуги, или если обязательство его направлено ни ведение чужих дел. С другой стороны, лицо в некоторых случаях не отвечает за culpa levis, хотя оно и имеет выгоду от сделки, напр., прекарист. Наконец, в известных случаях от лица требуется лишь такая степень осмотрительности, которую оно привыкло выказывать в собственных делах - diligentia quam suis rebus adhibere solet. Отсутствие такой осмотрительности называется culpa in concreto. Такая степень осмотрительности требуется, напр., при договоре товарищества, при опеке и т. д.

Таковы общие правила. Затем в каждом данном случае нормальная степень ответственности лица за culpa на основании особых соглашений между сторонами или вследствие просрочки может быть сужена или расширена и даже доведена до ответственности за простой casus (случай).

Если обе стороны находятся in culpa, то притязание каждой из них на возмещение убытков в соответствующей мере понижается. Равным образом ответственность лица за причиненный по вине его убыток уменьшается, если вредоносные последствия неправильных его действий будут косвенно увеличены или вызваны по вине противной стороны.

Что касается onus probandi, то надо заметить, что его несет должник, если он утверждает, что он не в состоянии исполнить обязательство по не зависящим от него причинам. Напротив, onus probandi падает на кредитора, если он на вине должника основывает новое притязание, непокоющееся само по себе на существующем обязательственном отношении.

II. В каких пределах лицо отвечает за чужую вину? По общему правилу, каждый отвечает только за собственную вину, а за вину других, в частности, своих служащих и помощников, лишь постольку, поскольку на него самого косвенно падает вина за неудачный выбор - culpa in eligendo, за недостаточный надзор - culpa in custodiendo, и т. п. - Особые правила действуют относительно содержателей гостиниц и постоялых дворов и относительно судохозяев, см. ниже § 248. - Впрочем, здесь многое спорно, см. Дернбург. Pandecten. Т. II. § 38.

§ 214. Вследствие просрочки (mora)

Просрочка может быть двух родов: mora solvendi, просрочка со стороны должника, и mora accipiendi, просрочка со стороны кредитора.

Просрочка со стороны должника. Она имеет место, раз должник пропустил срок для исполнения обязательства при таких условиях, что это ему вменяется в вину. Прежде всего со времени просрочки должник отвечает пред кредитором даже в том случае, если исполнение обязательства станет невозможным помимо его вины, вследствие действия случая, - perpetuatur obligatio, (если только он не в состоянии доказать, что вред постиг бы кредитора даже в случае своевременного исполнения). Далее, он со времени просрочки отвечает за omnis culpa даже в тех случаях, где он до этого времени отвечал только за culpa lata. Наконец, при исчислении стоимости объекта долга принимается во внимание высшая стоимость, какую этот объект имел со времени просрочки.

Для признания просрочки необходимо: a) чтобы требованию наступил срок; b) чтобы кредитор напомнил должнику о его обязанности (interpellatio): лишь в виде исключения не требуется такого напоминания; в частности, современная практика толкует включение сторонами срока в сделку в том смысле, что in dubio простой пропуск условленного срока без напоминания достаточен для признания просрочки (dies interpellat pro homine); c) сверх того, последствия просрочки не наступают, если просрочка оправдывается уважительными причинами; таковыми являются, напр., внешние препятствия, как-то наводнение, война и т. п.; такой уважительной причиной, однако, ни в каком случае не считается неоплатность должника, хотя бы она наступила не по его вине.

Просрочка со стороны кредитора. Должник с момента просрочки отвечает только за такую невозможность исполнения, которая вызвана умышленно или по грубому нерадению и, сверх того, может требовать от кредитора возмещения убытка, причиненного ему непринятием исполнения в срок.

Для признания просрочки со стороны кредитора требуется: a) чтобы кредитор отказался от принятия без достаточного основания или чтобы он воспрепятствовал принятию; b) чтобы должник сделал все необходимое для исполнения обязательства.

Устранение последствий просрочки. Просрочка со стороны кредитора или должника может быть устранена, mora purgatur, если просрочивший изъявляет готовность сделать все, что от него требуется, и, между прочим, готов вознаградить противную сторону за понесенный вред. Далее прекращение обязательства устраняет и просрочку, последствия которой могут быть устранены, сверх того, на основании соглашения.

§ 215. Вследствие отрицания и отказа должника от исполнения обязательства

В известных случаях должник, отрицавший существование обязательства или отказавшийся добровольно исполнить его, в виде наказания принуждался к уплате двойной, тройной и четверной стоимости объекта спора. В современном праве эти случаи вышли из употребления.

§ 216. Вследствие действия случая

Случай (casus) может привести к полному прекращению обязательства, делая невозможным исполнение, он может далее уменьшить объем его. Наконец, объем обязательства может и увеличиться вследствие действия случая, т. е. вследствие причин, не зависящих от воли сторон. А именно, вещь, составляющая объект обязательственного требования, может увеличиться приращениями, causa rei или commodum rei. Спрашивается, имеет ли кредитор право на приращения главной вещи.

Такое право, несомненно, принадлежит ему относительно таких приращений, которые имеют характер новых составных частей главной вещи (как напр. alluvio или avulsio). Что же касается приращений, имеющих самостоятельное значение (как, напр., плоды, insula in flumine nata и т. д.), то разрешение вопроса о том, имеет ли кредитор право на них, зависит от характера его обязательственного требования (напр., покупщик имеет право на такие приращения, одаренный или легатарий - нет). В известных случаях должник, хотя и обязан выдать приращения вместе с главной вещью, имеет право требовать возмещения расходов, которые были сопряжены с этим.

Независимо от этого возникает следующий вопрос: если исполнение обязательства стало невозможным в целом или в части по причинам, не зависящим от воли должника, но должник именно благодаря этому приобрел какие-нибудь требования против третьих лиц, то не имеет ли кредитор право на эти выгоды? Напр., А продал В вещь, которую до передачи покупщику украло лицо С; А, очевидно, может предъявить к С actio furti. Вот и спрашивается, не должен ли он уступить свое право иска В.

Разрешение этого вопроса зависит от того, несет ли кредитор в данном отношении, напр., в случае уничтожения вещи на основании деликта третьего лица, periculum по сделке, или нет (т. е. освобождается ли он от своих договорных обязанностей в том случае, когда исполнение для противной стороны стало невозможным по не зависящим от нее причинам, или нет). Поскольку он несет periculum, т. е. не освобождается сам от своих обязанностей, он имеет право на такие выгоды, в противном случае - нет.

Глава VI. Цессия обязательственных требований*(157)

§ 217. История цессии

Древнее римское право не допускало уступки кредитором его обязательственного требования другому лицу. Суррогатом ее служила новация, т. е. замена прежнего обязательственного требования новым; она предполагала участие должника и происходила в такой форме, что кредитор делегировал должника другому лицу, (т. е. предлагал этому лицу заключить с должником стипуляцию, которая должна была поглотить прежнее обязательство должника и создать новое, однородное по содержанию с прежним, в пользу нового кредитора). Напр., А имеет право требовать от В. уплаты 100 руб. по займу: если А желал отказаться от своего права в пользу С, он не мог этого сделать прямо, а должен был предложить последнему заключить с В такую стипуляцию: spondesne centum dare? spondeo; очевидно, если В не желал промиттировать С., новация не могла быть совершена.