Прийнятий Закон передбачив створення Департаменту фінансового моніторингу - спеціального уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, який діє у складі Міністерства фінансів України (далі Уповноважений орган), окреслив його завдання, функції та права. Закон визначив суб'єктів державного та первинного фінансового моніторингу, їх права та обов'язки з питань фінансового моніторингу та надання інформації Уповноваженому органу. При цьому надання інформації суб'єктами первинного фінансового моніторингу Уповноваженому органу в установленому порядку не є порушенням банківської або комерційної таємниці.

Розділ III прийнятого Закону визначає ознаки та критерії фінансових операцій, що підлягають обов'язковому та внутрішньому фінансовому моніторингу. Зазначений Закон також передбачив, що особи, винні у порушенні вимог цього Закону, несуть кримінальну, адміністративну та цивільно-правову відповідальність згідно із законодавством. У разі невиконання (неналежного виконання) суб'єктом первинного фінансового моніторингу вимог цього Закону до нього може застосовуватися в порядку, встановленому законодавством, штраф у розмірі до 1000 НМДГ.

Неодноразове порушення суб'єктами первинного фінансового моніторингу вимог Закону тягне за собою за рішенням суду обмеження, тимчасове припинення дії та позбавлення ліцензії чи іншого спеціального дозволу на право провадження певних видів діяльності в порядку, встановленому законодавством.

Закон доповнив Кодекс України про адміністративні правопорушення статтею, що передбачає накладення адміністративних штрафів на посадових осіб - суб'єктів первинного фінансового моніторингу за порушення вимог щодо ідентифікації особи, яка здійснює фінансову операцію, порушення порядку реєстрації фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу тощо (ст. 166-9 "Порушення законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом"). Порушення вимог щодо ідентифікації осіб, порядку реєстрації фінансових операцій, неподання, несвоєчасне подання або подання недостовірної інформації Уповноваженому органу, невиконання вимог щодо зберігання відповідної документації тягне за собою накладання штрафу на посадових осіб -суб'єктів первинного фінансового моніторингу від 50 (на сьогодні 850 грн.) до 100 (1700 грн.) НМДГ. Розголошення інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, або факту надання такої інформації, тягне за собою накладення штрафу від 100 (1700 грн.) до 300 (5100 грн.) НМДГ.

Законом внесені зміни до Закону України "Про банки і банківську діяльність". Так, ст. 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" доповнена пунктом 5, який передбачає надання банками інформації щодо юридичних і фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, на письмову вимогу спеціального уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.

6 лютого 2003 р. Верховна Рада прийняла Закон України "Про внесення змін до деяких законів України з питань запобігання використанню банків та інших фінансових установ з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом". Зазначений Закон узгоджує між собою та приводить у відповідність до рекомендацій РАТР положення деяких законів України з питань легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Зокрема, Закон від 6 лютого 2003 р. вносить зміни до Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг". Нова редакція зазначеного Закону передбачає, що фінансовим установам під час здійснення (надання) фінансових послуг забороняється вступати в договірні відносини з анонімними особами, відкривати та вести анонімні (номерні) рахунки. Фінансовим установам забороняється також вступати в договірні відносини з клієнтами - юридичними чи фізичними особами у разі, якщо виникає сумнів стосовно того, що особа виступає не від власного імені. Визначено, яку саме інформацію має отримати від клієнта фінансова установа з метою ідентифікації її відповідно до умов чинного законодавства.

Крім того, Закон від 6 лютого 2003 р. вносить зміни до Кримінального кодексу України. Передбачено, що розміщення коштів, одержаних від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах або використання таких коштів для придбання об'єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих чи інших потреб, або використання таких доходів (коштів і майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів караються позбавленням волі на строк від 5 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна. Ці самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, караються позбавленням волі на строк від 8 до 15 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 3 років та з конфіскацією майна (стаття 306).

Отже, законодавчими актами України з питань запобігання легалізації коштів, одержаних злочинним шляхом, встановлено жорстку кримінальну, адміністративну та цивільно-правову відповідальність як до суб'єктів, що здійснюють легалізацію коштів, одержаних злочинним шляхом, через банківську систему України, так і для суб'єктів фінансового контролю та моніторингу таких операцій у вигляді накладення штрафів або позбавлення волі.

14 травня 2003 р. Національний банк України прийняв постанову №189 "Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу". Вказане Положення встановлює загальні вимоги Національного банку України щодо виявлення та реєстрації банками операцій, які підлягають фінансовому моніторингу, ідентифікації клієнтів, надання банками Уповноваженому органу інформації з питань запобігання легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом. Положення визначає вимоги до програм навчання та підвищення кваліфікації працівників банку з питань запобігання легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

Згідно з Положенням, відповідальним за організацію виконання вимог законодавства України з питань запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та організацію внутрішньобанківської системи запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, є керівник виконавчого органу банку (керівник банку). Внутрішньобанківську систему запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, очолює відповідальний працівник банку, незалежний у своїй діяльності й підзвітний лише керівнику банку.

7.4 Права та обов'язки банків як суб'єктів фінансового моніторингу

Законом України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом" (далі - Закон), передбачено два рівні фінансового моніторингу - первинний та державний.

Суб'єктами державного фінансового моніторингу є:

центральні органи виконавчої влади та Національний банк України, що виконують функції регулювання та нагляду за діяльністю юридичних осіб, які забезпечують здійснення фінансових операцій;

спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу - урядовий орган держав ного управління, який діє у складі Міністерства фінансів України - Державний департамент фінансового моніторингу (далі - Уповноважений орган);

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку. Суб'єктами первинного фінансового моніторингу є:

банки, страхові та інші фінансові установи;

платіжні організації, члени платіжних систем, еквай- рингові та клірингові установи;

товарні, фондові та інші біржі;

професійні учасники ринку цінних паперів;

гральні заклади, ломбарди, юридичні особи, які прово дять будь-які лотереї;

підприємства, організації, що здійснюють управління інвестиційними фондами чи недержавними пенсійними фондами;

підприємства і об'єднання зв'язку, інші некредитні організації, які здійснюють переказ грошових коштів;

інші юридичні особи, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції.

Згідно із Законом суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний:

1) встановлювати процедуру проведення фінансового моніторингу та призначати працівника, відповідального за його проведення;

2) проводити ідентифікацію особи, яка здійснює фінан сову операцію, що підлягає фінансовому моніторингу відпо відно до цього Закону, або відкриває рахунок (у тому числі депозитний) на підставі наданих у встановленому порядку документів або за наявності підстав вважати, що інформація щодо ідентифікації особи потребує уточнення;

забезпечувати виявлення і реєстрацію фінансових операцій, що відповідно до цього Закону підлягають фінан совому моніторингу;

надавати Уповноваженому органу інформацію про фінансову операцію, що підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу, не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з моменту її реєстрації;

5) сприяти працівникам Уповноваженого органу у прове денні аналізу фінансових операцій, що підлягають обов'язко вому фінансовому моніторингу;

6) надавати відповідно до законодавства додаткову інформацію на запит Уповноваженого органу, пов'язану з фінансовими операціями, що стали об'єктом фінансового моніторингу, в тому числі таку, що становить банківську та комерційну таємницю, не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з моменту отримання запиту;

сприяти суб'єктам державного фінансового моніторингу з питань проведення аналізу фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу;

вживати заходів щодо запобігання розголошенню (у тому числі особам, стосовно фінансових операцій яких проводиться перевірка) інформації, яка надається Уповнова женому органу, та іншої інформації з питань фінансового моніторингу (в тому числі про факт надання такої інформації);

зберігати документи, що стосуються ідентифікації осіб, які здійснили фінансову операцію, що згідно з цим Законом підлягає фінансовому моніторингу, та всю документацію про здійснення фінансової операції протягом п'яти років після проведення такої фінансової операції.

Одночасно вимоги щодо розробки, впровадження та постійного оновлення правил внутрішнього фінансового моніторингу визначає ст. 63 Закону України "Про банки і банківську діяльність". Стаття 64 Закону "Про банки і банківську діяльність" встановлює обов'язок банку щодо ідентифікації клієнтів, які:

відкривають рахунки в банку;

здійснюють операції, що підлягають фінансовому моніторингу;

здійснюють операції з готівкою без відкриття рахунку на суму, що перевищує еквівалент 50 тис. грн.;

* осіб, уповноважених діяти від імені зазначених клієнтів. З метою ідентифікації та вивчення клієнта банк на

підставі наданих оригіналів або нотаріально засвідчених копій документів з'ясовує таку інформацію про нерезидентів: для фізичних осіб:

прізвище, ім'я, по батькові (у разі його наявності);

дату народження;

* серію та номер паспорта (або іншого документа, який посвідчує особу), дату видачі та орган, що його видав;

* громадянство;

місце проживання або тимчасового перебування; для юридичних осіб:

найменування;

реквізити банків, у яких відкриті поточні рахунки, та номери цих рахунків;

дані про реєстрацію цієї юридичної особи на підставі копії легалізованого витягу торговельного, банківського чи судового реєстру або засвідченого нотаріально реєстраційного посвідчення уповноваженого органу іноземної держави про таку реєстрацію.

Ідентифікацію клієнта здійснюють на підставі оригіналів документів, представлених ним, або нотаріально засвідчених їх копій, а також у разі потреби на підставі інформації, одержаної від органів державної влади, банків, інших юридичних осіб та за результатами проведених заходів щодо збору інформації про клієнта з інших джерел. Надані клієнтом нотаріально засвідчені копії документів, копії представлених ним оригіналів документів та інші документи, що є підставою для ідентифікації юридичної або фізичної особи, мають міститися у справі клієнта і зберігатися протягом термінів, визначених законодавством України.

Ідентифікація фізичних та юридичних осіб не є обов'язковою у разі здійснення фінансової операції особами, які раніше були ідентифіковані, та у випадку укладення угод між банками, зареєстрованими в Україні.

Рахунок клієнту відкривають та зазначені операції здійснюють лише після проведення ідентифікації особи клієнтів і вжиття заходів відповідно до законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. Коли виникає сумнів стосовно того, чи діє особа самостійно, чи як представник іншої особи, вона зобов'язана на вимогу суб'єкта первинного фінансового моніторингу надати відповідне документальне підтвердження та документи, необхідні для ідентифікації особи, яку вона представляє.

Перед або після здійснення фінансової операції суб'єкт первинного фінансового моніторингу з'ясовує можливість віднесення її до фінансової операції, що відповідно до цього Закону підлягає фінансовому моніторингу. У разі виявлення такої фінансової операції вона підлягає реєстрації суб'єктом первинного фінансового моніторингу. Для цього в реєстрі фіксуються особа, яка здійснює фінансову операцію, вид фінансової операції та підстави для її здійснення, дата і сума.

Суб'єкт первинного фінансового моніторингу має право відмовитися від забезпечення здійснення фінансової операції у разі встановлення, що вона містить ознаки такої, що підлягає фінансовому моніторингу, та зобов'язаний ідентифікувати і повідомити Уповноважений орган про осіб, які здійснюють зазначену фінансову операцію, та її характер.

Під час встановлення кореспондентських відносин банк з'ясовує, чи вживає кореспондент належних заходів для запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. Банку не рекомендується встановлювати кореспондентські відносини з фінансовими установами-нерезидентами, які не вживають належних заходів для запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. Банк розробляє критерії оцінки ризику проведення клієнтом операцій з легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Банк має право вимагати, а клієнт зобов'язаний надати документи і відомості, необхідні для з'ясування його особи, суті діяльності, фінансового стану. У разі ненадання клієнтом необхідних документів чи відомостей або умисного надання неправдивих відомостей про себе банк відмовляє клієнту у його обслуговуванні. За наявності під час здійснення ідентифікації мотивованої підозри щодо надання клієнтом недостовірної інформації або навмисного надання інформації з метою введення в оману банк має надавати інформацію про фінансові операції клієнта Уповноваженому органу.

У випадку, коли суб'єкти первинного фінансового моніторингу, які здійснюють фінансові операції, підозрюють або повинні були б підозрювати, що такі фінансові операції пов'язані, мають відношення або призначені для фінансування терористичної діяльності, терористичних актів чи терористичних організацій, вони зобов'язані негайно повідомити про ці операції Уповноважений орган та правоохоронні органи, визначені законодавством.

Для забезпечення належного рівня підготовки персоналу з питань запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, банк зобов'язаний щорічно проводити відповідне навчання. Програми навчання мають містити такі заходи:

ознайомлення працівників з міжнародними документами та законодавством України, рекомендаціями Базельського комітету банківського нагляду з питань запобігання легалі зації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом;

ознайомлення працівників із внутрішньобанківськими документами з питань фінансового моніторингу;

практичні заняття щодо реалізації Правил внутрішнього фінансового моніторингу;

ознайомлення із засобами і прийомами вивчення клієнтів та перевіряння інформації щодо їх ідентифікації.

Суб'єкти первинного фінансового моніторингу, їх посадові особи та інші працівники не несуть дисциплінарної, адміністративної, цивільно-правової та кримінальної відповідальності за надання Уповноваженому органу інформації про фінансову операцію, якщо вони діяли в межах цього Закону, навіть якщо такими діями заподіяно шкоду юридичним або фізичним особам, та за інші дії, пов'язані з виконанням цього Закону.

7.5 Ознаки та критерії сумнівних операцій

Фінансовий моніторинг поділяється на обов'язковий та внутрішній. Обов'язковий фінансовий моніторинг - це сукупність заходів Уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу для аналізу інформації щодо фінансових операцій, яка надається суб'єктами первинного фінансового моніторингу, а також заходів з перевірки такої інформації відповідно до законодавства України. Внутрішній фінансовий моніторинг - діяльність суб'єктів первинного фінансового моніторингу з виявлення фінансових операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, та інших фінансових операцій, які можуть бути пов'язані з легалізацією (відмиванням) доходів.

Фінансові операції, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу. Фінансова операція підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу, якщо сума, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує 80 тис. грн. або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 80 тис. грн., та має одну або більше ознак, зазначених нижче:

* переказ грошових коштів на анонімний (номерний) рахунок за кордон і надходження грошових коштів з анонімного (номерного) рахунку з-за кордону, а також переказ коштів на рахунок, відкритий у фінансовій установі в країні, що віднесена Кабінетом Міністрів України до переліку офшорних зон;

купівля (продаж) чеків, дорожніх чеків або інших подібних платіжних засобів за готівку;

зарахування або переказ грошових коштів, надання або отримання кредиту (позики), проведення фінансових операцій з цінними паперами у випадку, коли хоча б одна із сторін є фізичною або юридичною особою, що має відповідну реєстрацію, місце проживання чи місце знаходження в країні (на території), яка не бере участь у міжнародному співро бітництві у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму, або однією із сторін є особа, яка має рахунок в банку, зареєстрованому у вищезазначеній країні (на вищезазначеній території). Перелік таких країн (територій) визначається відповідно до порядку, встановле ного Кабінетом Міністрів України на основі переліків, затверджених міжнародними організаціями, діяльність яких спрямована на протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму, і підлягає опублікуванню;

переказ коштів у готівковій формі за кордон з вимогою видати одержувачу кошти готівкою;

зарахування на рахунок коштів у готівковій формі з їх подальшим переказом того самого або наступного операцій ного дня іншій особі;

зарахування грошових коштів на рахунок чи списання грошових коштів з рахунку юридичної особи, період діяль ності якої не перевищує 3 місяців з дня її реєстрації, або зарахування грошових коштів на рахунок чи списання грошових коштів з рахунку юридичної особи у випадку, якщо операції на зазначеному рахунку не проводилися з моменту його відкриття;

відкриття рахунку з внесенням на нього коштів на користь третьої особи;

переказ особою коштів за кордон за відсутності зовнішньоекономічного контракту;

обмін банкнот, особливо іноземної валюти, на банкноти іншого номіналу;

проведення фінансових операцій з цінними паперами на пред'явника, не розміщеними в депозитаріях;

придбання особою цінних паперів за готівку;

виплата фізичній особі страхового відшкодування або отримання страхової премії;

виплата особі виграшу в лотерею, казино або в іншому гральному закладі;

розміщення дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та інших цінностей в ломбард.

Фінансові операції, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу. Внутрішньому моніторингу підлягають фінансові операції з такими ознаками:

1) заплутаний або незвичний характер фінансової операції, що не має очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети:

* прийняття суб'єктом первинного фінансового моніто рингу коштів від особи, яка пропонує або погоджується на отримання відсотків за депозитом, нижчих за процентну ставку, встановлену в банку на поточний момент, або сплату комісій (плати за здійснення окремих операцій з його коштами) у розмірах, більших ніж визначені суб'єктом первинного моніторингу за тотожними вкладами або операціями на поточний момент (такими операціями можуть бути розміщення іноземними особами - юридичними чи фізичними - грошових коштів у депозит на невигідних для них умовах або вимога клієнта терміново здійснити операцію з пропозицією сплатити комісійні, що значно перевищують встановлені банком тощо);

наполягання особи провести операцію за правилами, відмінними від встановлених законодавством і внутрішніми документами суб'єкта первинного моніторингу щодо таких операцій за змістом або за строками її проведення (ознакою таких операцій може бути вимога клієнта провести платежі за наявності неповного пакету документів);

внесення особою у раніше узгоджену схему проведення операції (операцій) безпосередньо перед початком її реалі зації значних змін, що особливо стосуються напряму руху грошових коштів або іншого майна, в тому числі неоднора зова зміна банківських реквізитів бенефіціара після надання першого доручення на переведення коштів або індосацію платіжних документів, надання доручення на перерахування коштів бенефіціару через два та більше рахунків інших осіб (до цих операцій можуть бути віднесені перерахування коштів на користь нерезидентів через рахунки декількох посередників; зазначення в платіжних дорученнях складних реквізитів із декількома банками-посередниками тощо);

надання особою інформації, яку неможливо перевірити, наприклад, зазначення в платіжному дорученні неповних, незмістовних (лише назва і податковий код нерезидента) або зайвих реквізитів одержувача коштів;

неможливість встановлення контрагентів особи, прийняття суб'єктом первинного фінансового моніторингу коштів (платіжних документів до їх оплати) від особи, яка надсилає кошти на адресу іншої сторони цивільно-правової угоди, внаслідок чого такі кошти повертаються без виконання фінансової операції через незнаходження такої іншої сторони або через її відмову щодо їх прийняття (такою операцією може бути перерахування коштів на користь нерезидента, коли зарахування коштів іноземним банком на рахунок одержувача неможливе через відсутність такого клієнта);

відмова у наданні особою (клієнтом) відомостей, передбачених законодавством і відповідними внутрішніми документами суб'єкта первинного фінансового моніторингу;

регулярне укладання особою строкових угод або використання інших похідних фінансових інструментів, особливо таких, що не передбачають поставки базового активу, за фінансовими операціями з одним або кількома контрагентами, результатом чого є постійний прибуток або постійні збитки особи;

прийняття суб'єктом первинного фінансового моніторингу коштів (платіжних документів до їх оплати) від особи, яка здійснює неодноразовий обмін цінних паперів на інші цінні папери протягом поточного року без отримання або надання грошових компенсацій, пов'язаних з таким обміном;

настання страхового випадку протягом короткого терміну, який визначається спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг, після укладання страхової угоди;

2) невідповідність фінансової операції діяльності юридичної особи, що встановлена статутними документами цієї особи:

не пов'язане з діяльністю особи істотне збільшення залишку на рахунку, який згодом перераховується іншому суб'єкту первинного фінансового моніторингу або використовується для цілей купівлі іноземної валюти (з переказом на користь нерезидента), цінних паперів на пред'явника;

відсутність зв'язку між характером і родом діяльності особи з послугами, по які особа звертається до суб'єкта первинного фінансового моніторингу;

регулярне представлення чеків, емітованих банком - нерезидентом та індосованих нерезидентом, на інкасо, якщо така діяльність не відповідає діяльності особи, відомій суб'єкту первинного фінансового моніторингу;

зарахування на рахунок особи значної кількості платежів від фізичних осіб на суму, що не перевищує суму, визначену ст. 11 цього Закону (80 тис. грн.), у тому числі через касу суб'єкта первинного фінансового моніторингу, якщо діяльність особи не пов'язана з наданням послуг населенню, збором обов'язкових або добровільних платежів;

істотне збільшення частки готівки, що надходить на рахунок особи, якщо звичайними для основної діяльності особи є розрахунки в безготівковій формі;

розміщення на рахунку значної суми готівкових коштів особою, яка за рівнем доходу чи сферою діяльності не може здійснювати фінансову операцію на таку суму;

разовий продаж (купівля) особою великого пакета цінних паперів, що вільно не обертаються на організованому ринку, за умови, що особа не є професійним учасником ринку цінних паперів і цінні папери не передаються їй в погашення простроченої заборгованості контрагента перед особою;

3) виявлення неодноразового здійснення фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уникнення процедур обов'язкового фінансового моніторингу, передбачених цим Законом:

регулярне зарахування на рахунок особи (у випадку юридичної особи, якщо це не пов'язано з її основною діяль ністю) коштів у готівковій формі з подальшим переказом усієї або більшої частини суми протягом одного операційного дня або наступного за ним дня на рахунок клієнта, відкритий в іншого суб'єкта первинного фінансового моніторингу, або на користь третьої особи, у тому числі нерезидента;

передавання особою доручення на здійснення фінансової операції через представника (посередника), якщо представник (посередник) виконує доручення особи без встановлення прямого (особистого) контакту з суб'єктом первинного фінансового моніторингу. Прикладом таких операцій може бути відвідання банку конкретною фізичною особою як представника різних (особливо за специфікою діяльності) юридичних осіб з метою отримання банківських послуг на їх користь.

Внутрішній фінансовий моніторинг може здійснюватися й щодо інших фінансових операцій, коли у банку виникають підстави вважати, що фінансова операція проводиться з метою легалізації (відмивання) доходів.

У ході аналізу фінансових операцій виникають окремі питання та суперечності, пов'язані із застосуванням тих чи інших критеріїв. Наприклад, не завжди чітко можна визначити сферу діяльності суб'єкта господарювання, оскільки в більшості статутів підприємств перелічені всі можливі види діяльності, включаючи "та інші". Неоднозначне тлумачення зазначених критеріїв може призвести до звинувачення банківського працівника в невиконанні вимог закону щодо конкретного суб'єкта чи операції.

7.6 Практичні заходи Промінвестбанку щодо запобігання проведенню через банк операцій сумнівного характеру

Промінвестбанк вживає необхідних заходів щодо запобігання проведенню через банк операцій з легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом. Розроблено Програму та Положення Промінвестбанку щодо запобігання легалізації через банк коштів, набутих злочинним шляхом. Впроваджено процедуру "Знай свого клієнта", здійснюється ідентифікація клієнтів при відкритті та веденні їх рахунків, особлива увага приділяється перевірці складу засновників, установчих документів і документів, що характеризують фінансово-господарську діяльність клієнта - юридичної особи. Перевіряються документи та підстави для здійснення клієнтами операцій, контролюється рух коштів на їхніх рахунках, впроваджено процедуру інформування уповноважених і компетентних органів у разі виявлення операцій з ознаками сумнівних.

У своїй роботі банк дотримується вимог чинного законодавства України, рекомендацій РАТР, стандартів Базельського комітету банківського нагляду з питань боротьби з "відмиванням" коштів.

На виконання Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом" у Промінвестбанку створено спеціальний структурний підрозділ - Департамент фінансового моніторингу, який відповідає за здійснення заходів щодо запобігання проведенню через банк операцій, пов'язаних з відмиванням грошей. У всіх філіях банку наказами по відділеннях призначено відповідальних працівників, які здійснюють ідентифікацію клієнтів і контроль за їх операціями з метою виявлення операцій з ознаками сумнівних та повідомляють про них Уповноваженому органу.

Промінвестбанком організована робота з банками-кореспондентами відповідно до чинного законодавства України та вимог РАТР.

Програма Промінвестбанку щодо недопущення проведення через банк коштів, одержаних злочинним шляхом, передбачає такі заходи:

Здійснення ідентифікації та вивчення банком своїх клієнтів.

Оцінка ризику щодо проведення клієнтами операцій підозрілого характеру.

Виявлення у діяльності клієнтів операцій, що підляга ють фінансовому моніторингу, та пов'язаних із ними операцій.

Перевірка інформації про клієнта або про його операцію для підтвердження обґрунтованості або спросту вання підозри стосовно відмивання ним грошей, отриманих злочинним шляхом.

Проведення документарної реєстрації інформації, необхідної для ідентифікації клієнта та оцінка здійснених ним операцій.

Надання інформації Уповноваженому органу щодо виявлення операцій клієнтів, які підлягають фінансовому моніторингу.

Зберігання інформації та документів, отриманих в результаті здійснення внутрішнього контролю, з метою протидії легалізації грошей, отриманих злочинним шляхом.

Навчання персоналу.

Розділ 8 Юридичний захист інтересів банку

8.1 Характеристика основних етапів юридичного захисту інтересів банку

Відсутність необхідних законів, вільне тлумачення чинного законодавства, перевищення прав місцевими чиновниками та посадовими особами гальмують розвиток ефективних відносин між банком та його клієнтами.

Виділяють такі основні етапи юридичного захисту інтересів банку:

упереджувальний - стадія прийняття рішень щодо оформлення відносин з клієнтом та підготовка необхідних документів;

оперативний - стадія супроводу відносин;

претензійний - стадія негайного реагування;

позовний - стадія отримання виконавчих документів для захисту інтересів банку;

виконавчий - стадія стягнення заборгованості;

контрольний - стадія нагляду та контролю за здійснен ням і виконанням вимог законодавства та Промінвестбанку.

Основне завдання юридичної служби банку полягає у:

* створенні надійної комплексної системи правового забезпечення банківських операцій;

захисті інтересів банку у всіх сферах банківської діяльності;

недопущенні нанесення банку збитків незаконними діями клієнтів банку, органів влади та управління, проти правними посяганнями злочинних угруповань;

активній участі у підготовці пропозицій Верховній Раді, Кабінету Міністрів, Президенту України, місцевим органам влади;

стягненні простроченої заборгованості.

Одним з найважливіших питань для юридичної служби є забезпечення безумовного виконання позичальниками своїх кредитних зобов'язань перед банком, для чого необхідно застосування превентивних дій, тобто оформлення відносин між банком і позичальником згідно з чинним законодавством. Будь-яке порушення законодавства може призвести до визнання договору недійсним та, як наслідок, стягнення коштів банку. Недотримання вимог законодавства під час укладання договорів призводить до виникнення спорів з боржниками з приводу визнання недійсними (повністю чи у певній частині) таких договорів та застосування наслідків, передбачених ст. 48 Цивільного кодексу (ЦК) України.

Найхарактернішими помилками, яких припускаються банки у цьому процесі, є зокрема:

укладання договорів з юридичними особами, представ ники яких не мають належних повноважень;

включення до умов кредитного договору права креди тора змінювати процентну ставку (розмір плати за кредит) в односторонньому порядку;

укладання договорів застави за наявності податкової застави.

Недоліки на стадії оформлення кредитних договорів можуть призвести до непогашення кредиту.

Слід також підкреслити обов'язковість ретельного вивчення платоспроможності позичальника, особливо підприємств, в яких частка держави становить понад 25 відсотків. Вказане зумовлене тим, що навіть за умов існування високоліквідного майна, що береться в заставу, його неможливо реалізувати і таким чином погасити кредиторську заборгованість у зв'язку з дією мораторію, введеного Законом України "Про введення мораторію на примусову реалізацію майна".

8.2 Кредитні операції

Для повного та всебічного захисту інтересів банку необхідне чітке усвідомлення юридичної природи банківського кредиту.

Під банківським кредитом розуміють будь-яке зобов'язання банку надати певну суму грошей, будь-яку гарантію, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надане в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми (ст.2 Закону України "Про банки і банківську діяльність").

Кредитними вважають такі операції:

розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик (п.З ч.і ст.47 Закону України "Про банки і банківську діяльність");

організація купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів;

здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені:

220

надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі;

придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, беручи на себе ризик виконання таких вимог і прийом платежів (факторинг);

лізинг (п.3-7 ч.2 ст.47 Закону України "Про банки і банківську діяльність").

Банк зобов'язаний при наданні кредитів додержуватися основних принципів кредитування, у тому числі перевіряти кредитоспроможність позичальників і наявність забезпечення кредитів, додержуватися встановлених Національним банком України вимог щодо концентрації ризиків (ч.5 ст.49 Закону України "Про банки і банківську діяльність").

Кредити можуть надаватися всім суб'єктам господарської діяльності, незалежно від їх галузевої приналежності, статусу, форм власності у разі наявності в них реальних можливостей та правових форм забезпечення своєчасного повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом. Для отримання кредиту позичальник звертається в банк. Форма звернення встановлюється банком.

Кредитні взаємовідносини між банком і позичальником регламентуються на підставі кредитних договорів, що укладаються між кредитором і позичальником тільки в письмовій формі, які визначають взаємні зобов'язання та відповідальність сторін і не можуть змінюватися в односторонньому порядку без згоди обох сторін.

Відповідно до ст.153 Цивільного кодексу України договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами.

Кредитний договір, що відповідає вимогам чинного законодавства України, містить такі умови і має такі реквізити:

назва та номер договору;

дата і місце його укладання;

повне найменування сторін, що уклали договір;

посилання на повноваження осіб, які підписують договір;

предмет договору та порядок виконання умов договору;

сума кредиту;

строк користування кредитом;

процентна ставка за користування кредитом;

права та обов'язки сторін кредитного договору;

відповідальність сторін за порушення умов договору;

порядок розгляду спорів;

особливі умови;

юридичні реквізити сторін договору;

підписи осіб, які мають повноваження на укладення договору.

Керівники філій банку перед підписанням кредитного договору повинні перевірити:

* повноваження посадової особи позичальника, яка підписала клопотання про надання кредиту, повноваження посадових осіб банку та позичальника, які підписали угоди; додержання принципу підписання кредитної угоди особою, яка є керівником позичальника, особисто проводила переговори з банком і несе персональну відповідальність за неповернення кредиту або втрату заставленого майна.

Від імені позичальника, заставодавця або поручителя особа може діяти на підставі статуту та відповідного документа, що підтверджує повноваження саме цієї особи, зокрема протокольного рішення відповідного органу управління про його обрання (призначення) на конкретну посаду; наказу (розпорядження) про призначення на посаду; трудового контракту (якщо це передбачено статутом підприємства чи нормами законодавчого акту); довіреності (згідно зі статутом чи положенням).

Що стосується довіреності, то слід зауважити, що закон встановлює вимоги до її форми. Так, певні довіреності мають бути обов'язково нотаріально посвідченими, а саме:

довіреність, за якою повноваження передаються іншій особі;

довіреність на укладання угод, що потребують нота ріальної форми (наприклад, договір застави нерухомості),

довіреність на вчинення дій щодо державних, коопера тивних, інших громадських організацій.

Перевіряючи довіреності клієнтів банку, слід враховувати, що їх строк не може перевищувати 3 роки, а довіреність, в якій не зазначено дату її вчинення, є недійсною.

Іноді в установчих документах закріплюються положення щодо можливості укладення кредитних та інших угод лише за попередньою згодою відповідного органу (наприклад Загальних зборів засновників, Спостережної ради і т.д.), тому до моменту укладання таких угод необхідно отримати належним чином оформлену згоду уповноваженого органу на їх укладення.

Перевіряючи повноваження важливо враховувати норми Закону України "Про господарські товариства", який, зокрема, передбачає, що Генеральний директор товариства з обмеженою відповідальністю не може бути одночасно головою зборів. У разі суміщення цих посад є ризик визнання всіх підписаних ним документів, наприклад угод, недійсними;

* наявність у кредитній справі документів, перед бачених Положенням про кредитування, затвердженого рішенням Правління Промінвестбанку №25 від 24.01.2000 р.;

відповідність умов договорів вимогам чинного законодавства;

внесення до контракту, під який надається кредит, умови розрахунків через Промінвестбанк та вивчення умов контракту позичальника, його відповідність умовам чинного законодавства;

укладання договорів виключно з юридичними особами. Юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем і відповідачем у суді. До ознак юридичної особи належать:

організаційна єдність;

наявність відокремленого майна;

виступ у цивільному обороті від свого імені;

здатність нести самостійну майнову відповідальність;

здатність бути позивачем або відповідачем у суді;

підтвердження форми власності позичальника. Для позичальників, які знаходяться в стадії приватизації або корпоратизації, - наявність дозволу уповноваженого органу;

відповідність найменування позичальника, вказаного в кредитній угоді та угодах, що забезпечують повернення кредиту, офіційному найменуванню, передбаченому установ чими документами;

дотримання філією повноважень на самостійне прий няття рішень щодо кредитування, встановлених Правлінням банку. Укладаючи кредитний договір, необхідно обов'язково перевірити повноваження посадової особи не тільки з боку позичальника, а й з боку банку. Особа, яка підписує угоду від імені Промінвестбанку, повинна мати відповідну оформлену належним чином довіреність, а відповідна філія - право на кредитування з відповідним лімітом, надане Правлінням банку;

черговість погашення кредиту та сплати процентів за користування ним відповідно до вимог Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств";

умови припинення нарахування процентів за

користування кредитом відповідно до вимог Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та цивільного законодавства;

відповідальність позичальників за порушення умов договору;

підписи уповноважених осіб;

вид забезпечення повернення кредитів (застава, гарантія, порука, страхування);

дотримання вимог Закону України "Про заставу" у разі застави нерухомого майна, транспортних засобів, кос мічних об'єктів (нотаріальне посвідчення договорів застави);

внесення застави до Державного реєстру застав рухо мого майна у разі застави рухомого майна;

умови збереження майна у разі його закладу, відпові дальність зберігача за втрату майна;

відсутність заборон, встановлених законодавством, які обмежують надання кредитів. Законодавчо встановлено такі обмеження при кредитуванні:

банкам забороняється прямо чи опосередковано надавати кредити для придбання власних цінних паперів. Використання цінних паперів власної емісії для забезпечення кредитів можливе з дозволу Національного банку України (ч.4 ст.49 Закону України "Про банки і банківську діяльність");

банк не може надавати кредити під процент, ставка якого є нижче процентної ставки за кредитами, які бере сам банк, і процентної ставки, що він виплачує за депозитами. Виняток можна зробити лише у разі, якщо, здійснюючи таку операцію, банк не матиме збитків (ч.б ст.49 Закону України "Про банки і банківську діяльність");

забороняється надання безпроцентних кредитів, за винятком передбачених законом випадків (ч.8 ст.49 Закону України "Про банки і банківську діяльність");

забороняється надання кредитів на покриття збитків господарської діяльності позичальника (п.21 Положення НБУ "Про кредитування");

забороняється надання кредитів для формування та збільшення статутного фонду господарських товариств (ст. 13 Закону України "Про господарські товариства");

обмеження щодо надання кредитів пов'язаним особам та інсайдерам;

* відсутність заборон, встановлених законодавством, за яких не можуть бути предметом застави:

національні культурні та історичні цінності, що перебувають у державній власності й занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культур ного надбання;

вимоги, що мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом;

об'єкти державної власності, приватизація яких забо ронена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, що перебувають в процесі корпоратизації;

цілісні майнові комплекси та структурні підрозділи казенних підприємств;

майно та кошти благодійних організацій;

приватизаційні папери;

наявність дозволу на заставу податкових органів у разі податкової застави позичальника;

своєчасність та повноту контролю за виконанням позичальником умов кредитного договору, цільовим вико ристанням кредиту;

наявність перевірок стану збереження заставленого майна;

згоду учасників господарського товариства, акції якого передаються в заставу, на укладання договору застави;

дозвіл органу, уповноваженого управляти відповідним державним майном, на отримання кредиту та передачу майна в заставу у разі кредитування державних підприємств;

відсутність банкрутства. Якщо позичальник знахо диться в стадії банкрутства, кредитування здійснюється за погодженням арбітражного керуючого (комітету кредиторів);

наявність оцінки майна (майнових прав), що пере дається в заставу;

страхування предмета застави в акціонерному стра ховому товаристві "Вексель";

вжиття правових заходів у разі порушення позичаль ником умов кредитного договору та угод, що забезпечують повернення кредиту (претензії, позовні заяви, виконавчі написи нотаріусів, звернення до правоохоронних органів).

Кредити надаються суб'єктам господарської діяльності у безготівковій формі шляхом сплати платіжних документів з позичкового рахунку як у національній, так і в іноземній валюті у порядку, визначеному чинним законодавством та нормативними актами Національного банку України, або шляхом перерахування на розрахунковий рахунок позичальника, якщо інше не передбачено кредитним договором, а також у готівковій формі для розрахунків із здавальниками сільськогосподарської продукції та в інших випадках, передбачених чинним законодавством України та нормативно-правовими актами Національного банку України. Кредити в іноземній валюті надаються банками за умови мобілізації ними валютних ресурсів на відповідний строк. При цьому допускається часткове або повне конвертування кредитних коштів у гривню на міжбанківському валютному ринку України або в іншу іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку України чи на міжнародних валютних ринках згідно з умовами укладених кредитних договорів.

Погашення кредиту і нарахованих за користування ним відсотків (комісій) здійснюється позичальником з поточного (валютного) рахунку. Якщо поточний рахунок позичальника відкритий в іншому банку, погашення боргу за кредитом та сплата відсотків здійснюються платіжними дорученнями позичальника. Якщо позичальник неспроможний сплатити борг, такий борг стягують з гарантів (поручителів) у встановленому чинним законодавством порядку.

Банк здійснює контроль за виконанням позичальником умов кредитного договору, цільовим використанням кредиту, своєчасним і повним його погашенням. При цьому банк протягом усього строку дії кредитного договору підтримує ділові контакти з позичальником, зобов'язаний перевіряти стан збереження заставленого майна, що повинно бути передбачено кредитним договором. У разі виявлення фактів використання кредиту не за цільовим призначенням банк має право достроково розірвати кредитний договір, що є підставою для стягнення всіх коштів у межах зобов'язань позичальника за кредитним договором у встановленому чинним законодавством порядку.

У кредитних угодах передбачається відповідальність позичальника за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків за його користування і банку за несвоєчасне перерахування суми кредиту у вигляді стягнення пені, розмір якої встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ.

Філії банку повинні передбачати у кредитних договорах відповідальність позичальника за використання не за цільовим призначенням кредитів у вигляді стягнення з позичальника штрафу в розмірі до 25 відсотків розміру використаного не за призначенням кредиту в установленому чинним законодавством порядку (п.52 Положення НБУ "Про кредитування").

Якщо відновлення порушеного права не досягнуто в оперативному або претензійному порядку, банк може звернутися до суду для захисту своїх прав і законних інтересів. Можливість захисту права у примусовому порядку обмежена встановленими законом строками позовної давності.

У новому Цивільному кодексі України (ст.256) позовна давність визначається як строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна форма захисту прав та інтересів банку є основною формою їхнього захисту у суді. За загальним правилом норми про позовну давність поширюються на всі правовідносини, але у законі є винятки з цього правила (ст.268 ЦК України). Позовна давність не поширюється на:

вимоги вкладників про видачу вкладів, внесених до банківської установи;

вимоги, які випливають з порушення особистих немайнових прав;

вимоги про відшкодування шкоди, завданої життю або здоров'ю громадянина;

вимоги власника або іншої особи про усунення будь- яких порушень його права, хоч ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння;

вимоги власника або інших осіб про визнання недій сними актів державних органів або актів органів місцевого самоврядування, якими порушуються права зазначених осіб щодо володіння, користування та розпорядження належним йому майном;

вимоги страхувальника (застрахованої особи) до страхо вика про виплату страхової суми, страхового відшкодування.

Сучасне цивільне законодавство передбачає два види строків позовної давності: загальні та спеціальні.

Загальний строк позовної давності встановлений тривалістю три роки незалежно від того, хто подав позов: громадянин (фізична особа), юридична особа, держава тощо.

Спеціальні строки позовної давності встановлено законодавчими актами для окремих видів вимог. Вона може бути скороченою або тривалішою порівняно із загальною позовною давністю.

Відповідно до ст.258 нового ЦК України позовна давність тривалістю один рік встановлена на вимоги про стягнення неустойки, штрафу або пені. Спеціальна позовна давність тривалістю один рік передбачена для таких вимог:

на вимогу про спростування розміщених у засобах масової інформації відомостей, що ганьблять честь, гідність і ділову репутацію;

на вимогу в зв'язку з недоліками проданого товару;

на вимогу про скасування договору дарування;

на вимогу про відшкодування збитків через пошкод ження речі, яка була передана у користування наймачів за договором найма, а також на вимогу про відшкодування витрат на поліпшення цієї речі;

на вимогу щодо неналежної якості робіт, виконаних за договором підряду;

на вимоги, що виникають в зв'язку з перевезенням вантажу;

на вимоги про оскарження дій виконавця заповіту.

На вимоги про визнання заперечуваного правочину недійсним, якщо він був учинений під впливом насильства чи обману, позовна давність становить п'ять років.

Новий ЦК України встановив, що за угодою сторін не допускається скорочення позовної давності, а суд застосовує її лише за заявою сторони у спорі, зробленою до ухвалення судом рішення.

8.3 Види забезпечення повернення кредиту

Повернення кредиту може бути забезпечено:

заставою,

порукою,

гарантією.

Застава як основний спосіб забезпечення кредиту. Під заставою розуміють спосіб забезпечення зобов'язань. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Предметом застави можуть бути майно та майнові права.

Предметом застави може бути майно, яке згідно із законодавством України може бути відчужене заставодавцем та на яке може бути звернене стягнення. Предметом застави може також бути майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору застави, в тому числі продукція та інші прибутки.