Поділ державної влади в контексті конституційної юриспруденції

Утім, у зв'язку із тим, що існує низка органів, які не є інституціональним втіленням законодавчої або судової влади, а тому здебільшого відносяться до виконавчої гілки, проте не підпорядоковуються Кабінету Міністрів України (НБУ, прокуратура тощо), а Президент України взагалі має можливість зупиняти дію актів Кабінету міністрів, визнання останнього в якості «вищого органу в системі органів виконавчої влади» є не зовсім коректним.

Саме тому, уявляється доцільним ч. І ст. 113 Конституції України викласти у наступній редакції: «Кабінет Міністрів України є Урядом України». При цьому, його функціональні повноваження в сфері виконавчої влади можна залишити.

Окрім уряду та глави держави, світова конституційна практика у якості органу виконавчої влади визнає й парламент. Зокрема, свого часу в Росії парламент також брав участь у виконавчо-розпорядницькій діяльності, причому не лише з питань внутрішньої організації (що є природнім), але і в питаннях управління державними справами (розуміючи управління у вузькому сенсі слова, як адміністрування). Формами такої участі були рішення з приводу звітів уряду, де вказувались конкретні управлінські питання, доповіді міністрів та інших посадових осіб на засіданнях парламенту (наприклад, керівників телебачення на засіданні Державної Думи в Росії у 1996 році) та наступні рекомендації палат, організація парламентських слухань, обговорення діяльності міністрів у відповідних галузевих постійних комісіях (хоча на них і не приймаються обов'язкові для міністрів рішення).

Аналогічною є ситуація і в країнах англосаксонського права, де парламент приймає т. зв. «приватні закони». На відміну від публічних білей, вони видаються з конкретних персональних питань, щоправда, на підставі загальних положень інших законів. Це - своєрідні акти управлінської, розпорядницької діяльності [270, с. 16].

Іноді втручання парламенту в діяльність виконавчої влади набуває гіпертрофованої форми. Прикладом такого може служити діяльність З'їзду народних депутатів та Верховної Ради Росії на початку 1990-х років, коли протиборство законодавчої та виконавчої влади призвело жовтневої 1993 року кризи.

Все розпочалося ще у 1990 році, коли проголошення в Декларації «Про Державний суверенітет РРФСР» принципу поділу влади (п. 13 Декларації) стало відправним пунктом конфлікту із закріпленою ще в Конституції РРСФР 1978 року системою єдиновладдя представницьких органів влади [132, с. 5], котра, поміж іншим, втілилася в двох нормах.

Першою була норма про те, що президент Росії не має права розпуску або призупинення діяльності з'їзду народних депутатів та Верховної Ради. До того ж у Законі «Про Президента РРФСР» міститься положення, яке забороняло використання повноважень Президента «для зміни національно-державного устрою РРФСР, розпуску чи призупинення діяльності будь-яких законно обраних органів державної влади» (ст. 6).

Другою стала конституційна норма, що закріплювала право з'їзду народних депутатів Російської Федерації та її Верховної Ради відміняти укази Президента на підставі ухвали Конституційного суду Росії. Так, рішенням Конституційного суду Російської Федерації визнано таким, що не відповідає Конституції Указ Президента Росії від 19 грудня 1991 р. «Про утворення Міністерства безпеки та внутрішніх справ РРФСР».

У цих умовах, Президія Верховної Ради Російської Федерації дуже часто брала на себе окремі оперативно-управлінські функції, які відносились до відання Уряду. Про це, наприклад, свідчить Постанова Президії Верховної Ради Російської Федерації «Про фінансово-кредитну підтримку селянських (фермерських) господарств та агропромислового комплексу», «Про заходи із стабілізації фінансового становища закордонних банків з участю капіталу колишнього Союзу РСР». Усе це призвело до порушення принципу поділу влади, до чвар між державним органами [222, с. 75-76].

Як відомо, криза завершилася бойовими діями на вулицях Москви та призвела до подальшого розквіту авторитарних тенденцій в Росії.

У відправленні виконавчої влади також можуть брати участь суди, адже у них, окрім права визнавати закони неконституційними, є розпорядницькі, адміністративні повноваження. Зокрема, в англосаксонському праві широко, а в усіх інших країнах дещо менше застосовуються так звані судові накази. Такими наказами може бути накладено секвестр (обмеження в розпорядженні) на майно, тимчасово призупинено страйк, заборонено (до судового рішення) розповсюджувати періодичне видання тощо. В Росії прикладом судового наказу була постанова судді 1995 року про явку до суду міністра оборони П. Грачова в якості свідка у зв'язку з порушенням, за його заявою, кримінального провадження. Крім того, при судах існують підпорядковані судді судові виконавці, котрі займаються, виходячи з їхньої назви, виконанням судових рішень з цивільних справ [270, с. 16].

3. 3 Судова та контрольно-наглядова гілки влади як важливий елемент рівноваги державного апарату

Формування третьої гілки влади, яка врівноважувала б свавілля двох інших, стало нагальною потребою у міру поширення ідей свободи та природного права. Мова, фактично, при цьому йде про так звану «врівноважуючу» владу.

Її необхідність блискуче довів один з ідеологів французького лібералізму Б. Констан, який у своєму «Курсі конституційної політики» зазначив: «Поділ влади, який зазвичай є гарантією свободи, стає небезпечним і спричиняє лиха, коли влада, якій доручено контролювати виконання законів, не має права виступити проти тих законів, які вона вважатиме небезпечними» [113, с. 384].

Фактично, філософ виступав з ідеєю влади, яка б контролювала дії законодавчої та виконавчої гілок.

При цьому, на роль означеної гілки різними мислителями пропонувалося два органи: державець (глава держави) або ж суди.

Сам Б. Констан вважав, що така «врівноважуюча» влада повинна належати королю, адже коли «…державець сприяє створенню законів і коли його згода є необхідною, то недоліки законів не досягають того ступеня, аніж коли законодавчий корпус приймає рішення, які неможливо оскаржити» [113, с. 384]. Виходячи з цього «королівська санкція є необхідною для того, щоб рішення представницьких зборів мали силу закону» [113, с. 383].

Цю ідею цілком поділяє видатний німецький мислитель Г. В. Ф. Гегель, який називав владу державця владою суб'єктивності як «останнього вольового рішення» [58, с. 311].

Погляди Г. В. Ф. Гегеля свідчать, що він, за словами М. Палієнка, визнавав «поділ влади досить важливою гарантією суспільної свободи», проте заперечував «принцип повної самостійності та взаємного обмеження гілок влади, адже він веде до їхньої боротьби і руйнуванню держави» [175, с. 362]. І саме державця Г. В. Ф. Гегель розглядав в якості гаранта проти означеного «руйнування».

Проте набагато більше мислителів в ролі «врівноважуючої» влади бачили суди, які, на думку багатьох дослідників виконують у «суспільстві роль своєрідного стабілізатора, арбітра і посередника» [233, с. 27], адже, як зазначав І. Борщевський: «Закріплення принципу розподілу влади в Конституції України, стало правовою передумовою для визнання судової гілки влади рівноцінною з законодавчою та виконавчою» [43, с. 27].

Досить актуальним є й питання про співвідношення суду, судової системи та судової влади. Так, зокрема, на думку М. Вільгушинського, судова система «…становить сукупність усіх судів держави, основаних на єдиних засадах організації і діяльності, що здійснюють судову владу» [56, с. 20]. З іншого боку, В. Сердюк зазначив, що «теоретичне дослідження здійснення державою судової функції (судової влади), включаючи питання про її наявність чи відсутність, ускладнюється необхідністю уникнути ототожнення цієї складової державної влади із судовою системою» [212, с. 38]. Як ми бачимо, вчений наголошує на неототожненні судової влади та судової системи. як функціональної характеристиці держави. Як на нашу думку, він є абсолютно правим. Річ у тому, що дійсно, зараз судова влада фактично втілюється в судовій системі як сукупності судів. Саме на цьому наголошує Закон України «Про судоустрій і статус суду» від 02 червня 2016 р., який у ст. 1 (ч. 1) зазначає, що судова влада в Україні, відповідно до конституційних засад поділу влади, здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними законом [192].

Проте, аналізуючи історію, ми дуже часто стикаємось із тим, що судова влада може перебувати в руках, зокрема, правителя. Більше того, окремі конституційні акти сьогодення наголошують на тому, що судова влада може належати главі держави. В якості прикладу можна згадати ст. 1 Основного закону Ватикану, яка передбачає наявність в руках папи судової влади [294]. Виходячи з цього, ми повинні констатувати, що «система органів судової влади» є більш широким поняттям, ніж «судова система», якщо під останньою розуміється виключно сукупність судів.

Саму ж судову владу слід розуміти саме як «здійснення державою судової функції», яка, за словами Є. Спекторського, історично передувала законодавчій [227, с. 467].

На думку Н. Жук, «в силу того, що судова функція є найменш політизованою, суд може розглядатися як найбільш стійкий елемент поділу влади. Водночас деполітизованість судової влади не заважає їй відігравати певну політичну роль. Це, між іншим, проявляється в ухваленні Конституційним Судом рішень, які мають реальне політичне значення» [85, с. 14]. В якості прикладу можна згадати рішення цього органу за номером 20-рп/2010, яким було визнано «таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) Закон України «Про внесення змін до Конституції України» від 08 грудня 2004 р. у зв'язку з порушенням конституційної процедури його розгляду та прийняття» [207].

Звісно, правова природа судової влади полягає в тому, що в правовій державі вона підпорядковується єдиним правилам, найважливішими з яких є самостійність і абсолютна незалежність. Водночас судова влада, як ми бачимо, не може існувати й функціонувати поза політикою, ізольовано від її проблем, які стоять перед суспільством [109, с. 69-73]. Саме тому виникає потреба встановити баланс між політичним впливом та самостійністю, котра, як відомо, є основною та обов'язковою ознакою будь-якої влади [261].

Аналізуючи законодавство України, можна вернути увагу на два аспекти самостійності судової влади - зовнішньому та внутрішньому. При цьому, до зовнішньої самостійності судової влади насамперед слід віднести: 1) законодавче закріплення незалежності суду (ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що. здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу) ; 2) справжню незалежність судової влади від будь-яких форм стороннього впливу, визнання цієї незалежності всіма іншими державними органами, політичними партіями й громадянами; 3) відокремлення судової гілки влади від законодавчої та виконавчої, підзвітність суду (судді) тільки своїй совісті, підпорядкування тільки закону; 4) незалежність не тільки у сфері відправлення правосуддя, а й у сфері судового управління; 5) єдність і цілісність структури судових органів; 6) стабільний характер формування судової системи, безстроковість повноважень суддів, принцип незмінності; 7) повноту судової влади у сфері відправлення правосуддя; 8) виконання судових рішень усіма без винятку посадовими особами держави.

Внутрішню самостійність судової влади забезпечують: 1) бездоганні особистісні якості суддів; 2) високий професіоналізм, вилучення з практики неправосудних судових рішень; 3) соціально-побутові та матеріальні умови суддів; 4) авторитет кожного судді як суб'єкта судової влади [232, с. 171-172].

Ідея виокремлення судових органів як специфічної системи має багатовікову історію. Ще давньогрецький філософ Аристотель наголошував на існуванні судових органів як однієї з трьох частин державного устрою [9, с. 514-515].

Самостійну роль вбачав у суді автор першого вітчизняного конституційного проекту Пилип Орлик.

Проте формально основоположником існування незалежної судової влади, на думку більшості дослідників, був Ш. Л. Монтеск'є. Утім, аналіз його фундаментальної праці «Про дух законів» свідчить, що сам мислитель жодним чином не вважав судові органи окремою гілкою влади, адже, як вжезазначалося вище, «У кожній державі є три види влади: влада законодавча, влада виконавча, що відає питанням міжнародного права, і влада виконавча, що відає питанням права цивільного… Останню владу можна назвати судовою, а другу - просто виконавчою владою держави» [161, с. 290]. Як ми бачимо, з точки зору французького філософа, судова влада є частиною виконавчої. Фактично, ідеал державного апарату Ш. Л. Монтеск'є зводився до трьох складових: парламенту як органу законодавчої влади та короля, який, реалізуючи виконавчу владу, діє здебільшого за межами країни. Щодо дій держави всередині країни, то усе, чим вона займається - це правосуддя.

Саме на подібних ідеалах згодом була сформована концепція так званої «конституційної держави», яку В. Четвернін визначає як «державу суддів» [70, с. 155].

Таким чином, вважати Ш. Л. Монтеск'є основоположником існування незалежної судової влади є не зовсім коректним. Набагато більше для цього зробили творці США та основоположник німецького лібералізму І. Кант, який, зокрема, виділяв судову владу, як таку, що дає висновок «…стоссовно того, що у даному випадку відповідає праву» [104, с. 345].

Щодо американських філософів і політичних діячів, то вони спиралися не лише на ідеї Ш. Л. Монтеск'є, на чому більшість мислителів наполягали, а й на звичне шанобливе ставлення до судів, яке було закладене ще в добу залежності американських колоній від Англії. Особливу ж підтримку ідеям існування незалежної судової влади надали прихильники утворення США як федеративної держави. Зокрема, один з них А. Гамільтон у статті «Федераліст» зазначав: «При уважному розгляді становища різних гілок влади стає очевидним, що в уряді, де вони розділені, судова влада в силу своїх функцій завжди є найменш небезпечною для політичних прав, визначених конституцією, бо у цієї влади найменші можливості для їх порушення або ущемлення. Президент не лише розподіляє блага, але й тримає меч співтовариства. Законодавча влада не тільки розпоряджається скарбницею, але й встановлює правила, що визначають обов'язки і права кожного громадянина. З іншого ж боку, судова влада не має ніякого впливу ані на меч, ані на скарбницю, не має ані сили, ані багатства суспільства і не може приймати рішень, що тягнуть за собою активні дії. Можна справедливо констатувати, що ця влада не має ні сили, ні волі, а виносить тільки судження і врешті-решт залежить від допомоги виконавчої влади для втілення їх у життя.

Цей неупереджений погляд призводить до деяких важливих висновків. Стає абсолютно ясно, що судова влада слабша з-поміж трьох, вона ніколи не зможе успішно напасти на жодну з двох інших, і потрібно проявити найбільшу турботу, щоб дати їй можливість захиститися від них. Це однаково доводить, що, хоча в окремих випадках суди можуть утискати, від них ніколи не буде виходити загроза свободі народу, поки, як я розумію, судова влада по-справжньому відділена від законодавчої і виконавчої. Я згоден, що про свободу не може бути й мови, якщо судова влада не відділена від законодавчої і виконавчої влади. І це доводить, врешті-решт, що якщо свободі нічого побоюватися одинокої судової влади, то вона має всі підстави боятися союзу судової із будь-якою з двох інших влад, бо всі наслідки цього союзу позначаться у встановленні залежності першої від останньої, незважаючи на номінальний і удаваний поділ; при природній слабкості судової влади вона постійно знаходиться в небезпеці підпорядкування, залякування або впливу рівних їй гілок влади» [258, с. 503-504].

Звісно, на сьогодні окремі положення «Федераліста» втратили свою актуальність. Зокрема, як цілком слушно зазначав К. Бабенко, «на сьогоднішній день практично не відповідає дійсності традиційний погляд на судову владу як “найслабкішу” державну владу» [27, с. 12].

І хоча далеко не всі правники погоджуються з цим [44, с. 16], проте, саме ідеали «Федераліста» дозволили батькам-засновникам США прийняти Конституцію, в якій закріплювалось (розділ 1 ст. ІІІ Конституції США), що «судова влада Сполучених Штатів надається Верховному Суду і тим нижчим судам, що час від часу може встановлювати чи створювати Конгрес» [122, с. 337].

На формування судової влади як влади суддів та судових органів, на нашу думку, вплинуло два чинники. По-перше, особлива роль судових прецедентів в англо-американській правовій сім'ї. По-друге, особлива роль суду як верховного арбітра, що характерно, в основному, лише для Сполучених Штатів Америки.

Зокрема, в американській судовій практиці попервах було сформульовано положення про баланс, врівноваження, взаємне стримування, контроль гілок влади. Відповідно до нього, кожна з гілок влади у своїй сфері є самостійною, але кожна з них перебуває під впливом (навіть під деяким контролем) іншої, одна гілка врівноважує іншу (інші), і жодна з них не повинна панувати над однією чи іншими.

Утім, досвід США в сфері розбудови судової влади має унікальний характер.

Незалежність же суду означає, що він не підпорядковується ані виконавчій, ані законодавчій владі, ані будь-якій суспільній інституції, окрім закону.

Зазвичай традиційно-позитивістське розуміння закону чи права полягає у тому, що воно є засобом в руках держави, за допомогою якого остання підпорядковує собі громадян задля загального блага. Водночас суть правового принципу незалежності судової влади полягає у тому, що воно означає підпорядкування закону не лише пересічних громадян, але й самої держави. Тим самим мова йде про своєрідну вторинність держави стосовно права, за якого держава, замість загальної волі, виступає лише як одна з приватних інституцій, яка також може бути небездоганною, а тому є такою, що потребує юридичного нагляду.

Свого часу Ю. Шемшученко щодо судової влади зазначав: «У реформуванні її структури намітилося два шляхи: інтеграційний і дезінтеграційний. Перший передбачає об'єднання усіх судових систем (загальних і арбітражних судів та Конституційного Суду) в єдину систему під егідою Верховного Суду України (американська модель). Другий пов'язаний з існуванням чинних і утворенням нових самостійних спеціалізованих судів (німецька модель). Останній варіант був сприйнятий і Концепцією судово-правової реформи в Україні» [281, с. 107].

У зв'язку ж з тим, що існування самостійних спеціалізованих судів є характерним для більшості європейських країн, більш вдалою назвою такої моделі була б європейська.

Україна формально сприйняла американський варіант поділу влади на законодавчу, виконавчу та судову, проте фактично віддала перевагу вищезгаданій європейській моделі, в рамках котрої будь-яка спроба суду контролювати державу наштовхується на перепони світоглядного рівня. Зокрема, у Франції суди були позбавлені права втручатися у питання державного управління ще у лютому 1641 року, коли король Людовик ХІІІ, за пропозицією свого першого міністра кардинала-герцога Арман-Жана дю Плессі де Рішельє, видав едікт, що забороняв парламентам (суди Французького королівства) втручатися у державні справи і адміністрацію [266, с. 186-187].

Це не було усунуто й після Великої Французької революції, чому, поміж іншим, є й певне історично-психологічне пояснення. Річ у тому, що принцип незалежності суду випливав з ідеї пріоритету права над державою. У свою чергу, останнє було засноване на презумпції недовіри до держави, що погано гармонувало з ідеями Великої Французької революції, адже засновники того, що називалося новим справедливим ладом та новою - народною, владою, природно були схильні повністю довіряти результатам своєї праці. Будь-які ж застережні засоби, що були здатні на конституційно-правовому рівні обмежити дії нової влади, розглядалися ними як контрреволюція. Саме тому, у Франції революційна влада позбавила суди права призупиняти будь-які державні рішення під приводом поділу влади. Правова ж реформа, здійснена Наполеоном І Бонапартом, взагалі обмежила сферу дії судових органів приватними відносинами громадян, виключивши державу з-під судового контролю.

І навіть сьогодні, як зазначає відомий французький конституціоналіст І. Коннак, у Франції органи публічної влади наголошують громадянам, що вони втілюють волю більшості, а тому повинні мати необмежені права, адже «з того моменту, коли влада стала втілювати демократичну волю народу, усе те, що обмежує цю владу, визнається антидемократичним» [292, с. 123].

Таким чином, між принципами необмеженості народного суверенітету та поділу влади виникає певне протиріччя, а тому, в рамках французької правової системи, принцип незалежності суду потрапив у залежність до неподільно пануючого принципу народного суверенітету.

На противагу цьому, американська модель не робить виключень для держави. Зокрема, правова система США не передбачає поділу права на публічне і приватне, а тому держава розглядається як приватна особа. Саме тому, розглядаючи, зокрема, кримінальну справу, судді наголошують: «Народ Сполучених Штатів Америки проти…». З іншого боку, система конституційного контролю, яке, зокрема, здійснюється Верховним судом, дозволяє повністю забезпечити реалізацію прямої дії Конституції США.

Законодавство США не лише зобов'язує органи виконавчої влади публікувати усі адміністративно-правові акти, але й дає американським громадянам право на публічну юридичну інтерпретацію їх правової обґрунтованості. Цим правом, зокрема, активно користуються захисники громадського самоврядування, екологічні організації, спілки споживачів тощо. Саме тому розгляд позовів, які різні інститути громадянського суспільства подають до федеральних органів та уряду США в цілому, виступає як нормальна форма функціонування судової влади, яка відстоює не інтереси держави, а норми права.

І якщо в США склалася своєрідна унія адвокатів та громадянського суспільства, то у Франції виник союз бюрократії й технократії, що посилив владу держави над суспільством [176, с. 116].

В Україні ж судова влада має свою специфіку. По-перше, суди позбавлені можливості проводити свою волю стосовно органів законодавчої та виконавчої влади за допомогою прецедентів. По-друге, будь-які суперечки про право між органами законодавчої та виконавчої влади вирішують не суди, а глава держави, який фактично переобирає на себе роль верховного арбітра [238, с. 73]. По-третє, судові органи мають подвійний статус: як орган держави і як орган державної влади [235, с. 195-196].

Як орган держави суд виступає її представником перед громадянами в якості верховного арбітра у випадках суперечок про право, адже істотна частина дослідників наполягає, що основне призначення судової влади - правосуддя [170, с. 336] або ж вирішення суперечок про право [194, с. 575]. Це, зокрема, закріплюється і в численних нормативно-правових актах, зокрема, конституціях. Як приклад, можна навести конституції КНР (ст. 126 встановлює, що «народні суди в межах, передбачених законом, здійснюють правосуддя самостійно») [122, с. 277], Польщі (ст. 175 наголошує, що «правосуддя в Республіці Польща відправляють Верховний Суд, загальні, адміністративні та військові суди») [122, с. 196], Росії (ст. 118 визначає, що «правосуддя в Російській Федерації здійснюється тільки судом») [122, с. 239], України (ст. 124 закріплює, що «правосуддя в Україні здійснюється виключно судами») [125] та ін., які закріплюють функцію правосуддя виключно за судами.

Звісно, далеко не завжди судову владу та правосуддя реалізують суди. Зокрема, загальновідомим є той факт, що при вирішенні питань, які, по суті, відносяться до прерогатив судової влади, бере участь і парламент (наприклад, питання амністії або ж імпічменту щодо вищих посадових осіб). Крім того, історії відомі випадки, коли втручання парламенту в діяльність виконавчої і навіть судової влади набуває гіпертрофованої форми. Прикладом такого роду була діяльність Конвенту Франції в часи якобінського терору, який «творив суд та розправу, по черзі відправляючи своїх діячів на гільйотину» [270, с. 16].

Досить цікаве дослідження щодо судової влади здійснив В. Шаповал. На його думку, окремі повноваження судової влади має глава держави. Це, перш за все - право помилування, пом'якшення і відміни кримінальних покарань, визначених судом. Зокрема, здійснивши детальний аналіз європейських конституцій та Узбекистану, вчений наголосив, що в «Греції, Ісландії і Фінляндії президенти можуть приймати рішення про помилування або заміну покарання міністрам, встановлені згідно з вироком верховних чи спеціальних судів, тільки за узгодженням з парламентами. В Узбекистані, а також у Словаччині та Чехії президенти мають право оголошувати амністію» [274, с. 19].

Певні юрисдикційні повноваження можуть реалізовувати й інші органи. І хоча, на думку А. Ноздрачова, це не означає вторгнення виконавчої влади в сферу діяльності влади судової, проте, в рамках своєї компетенції «органи виконавчої влади мають право самостійно оцінювати правомірність дій (актів) учасників виконавчої діяльності, розглядати та вирішувати суперечки, які виникли при цьому, а також удаватися до заходів примусу, передбачених законом, тобто уповноважені вчиняти дії, котрі багато в чому співпадають з діями судових органів різної компетенції» [168, с. 19].

Як орган державної влади, суд відіграє іншу роль - роль контролера та наглядача за дотриманням органами законодавчої і виконавчої влади, а також громадянами існуючих правових норм. Як абсолютно вірно зазначив з цього приводу В. Сіренко, «Суд, не втручаючись у функції законодавчої та виконавчої влади, разом з тим, відправляючи правосуддя, контролює нормативні акти цих гілок влади» [215, с. 127]. Подібним чином судову владу розглядає й Р. Мухаєв. На його думку, судова влада «контролює правомірність прийняття законів і точність їхнього виконання» [162, с. 209].

В США це означає, що Верховний Суд забезпечує систему конституційного контролю таким чином, щоб унеможливити узурпацію влади президентом чи Конгресом США, що ледь не трапилось у другій половині 1930-х років в США під час проведення «Нового курсу», коли Ф. Д. Рузвельт удався до надзвичайних заходів: тимчасове закриття усіх без винятку банків країни, скасування т. зв. «сухого закону» тощо.

Утім, як вже зазначалося, у період з 1933 по 1936 роки ціла низка реформ і законопроектів, схвалених Конгресом за ініціативою Рузвельта, були визнані Верховним Судом США неконституційними, а отже, недійсними.

Таким чином, в США Верховний Суд щодо президента та Конгресу реалізує не стільки функцію власне правосуддя чи вирішення суперечок про право, скільки функцію контролю.

Аналогічну роль відіграє Конституційний Суд України. Зокрема, можна погодитися із думкою, яку висловили В. Григор'єв [67, с. 307] і М. Тесленко [250, с. 33] про те, що Конституційний Суд України є органом конституційного контролю і по своїй правовій природі належить до судової гілки влади. Тобто якщо зміст конституційної юрисдикції - конституційний контроль, то його форма - конституційне правосуддя.

Отже, як органи держави судові органи вирішують суперечки про право між рівноправними суб'єктами з приводу приватних та публічних справ. Водночас, як орган державної влади, суд відіграє роль контролера, який покликаний спостерігати за тим, щоб інші державні органи діяли лише в межах, передбачених законодавством. На тому ж наполягав і відомий китайський філософ Сунь Ятсен, наголошуючи на тому, що «Контрольна влада включає судову владу» [234, с. 649], а В. Сухонос взагалі запропонував замінити судову гілку влади в поділі державної влади на контрольну [235, с. 197].

Більше того, ще в першій половині ХІХ ст. відомий український та російський правознавець П. Лодій, поряд із «Правом Законодавства» та «владою виконавчою», виділяв «Право Верховного Нагляду» [143, с. 31].

Проте, самостійне існування контрольної гілки влади замість судової здебільшого не сприймається сучасними дослідниками. Водночас, існування контрольної влади, як четвертої гілки, має достатнє ідеологічне підґрунтя. Так, відомий український мислитель М. Малишко у своєму конституційному проекті свого часу запропонував: «Державна влада в УНР (Україні) здійснюється уповноваженими народом органами та посадовими особами за принципом розподілу її функцій на законодавчу, виконавчу, судову та контрольно-наглядову» [147, с. 9].

Утім, контрольна гілка влади інституціалізується в багатьох органах: парламенті, главі держави, уряді, прокуратурі тощо. Зокрема, на існуванні парламентського контролю як форми реалізації народного суверенітету свого часу наголошував С. Ківалов [107, с. 115], а, як «елемент системи стримувань і противаг, що забезпечує належне виконання органами та посадовими особами своїх обов'язків» - С. Косінов [128, с. 11].

У світі практика існування контрольної гілки влади, поряд із судовою, також набула свого поширення. Так, свого часу щодо цього В. Чиркін зазначав: «В багатьох країнах існує система спеціальних органів державного контролю, яка, як наголошують конституції та закони Іспанії, Перу, Бангладеш, Намібії та інших країн, є незалежними від будь-якої іншої гілки влади. В Росії також були різні органи такого роду, котрі, щоправда, були підпорядковані тим чи іншим вищим органам держави. На сьогодні діє контрольне управління при Адміністрації Президента Росії, але це всього лише невеличке відгалуження президентської влади» [270, с. 16-17].

Одним із напрямків реалізації судом контрольної функції є адміністративна юстиція, в рамках якої забезпечується реальне додержання і захист належних людині прав і свобод в сфері діяльності органів виконавчої влади. І хоча цей термін, як відомо, і не має в світовій практиці якогось однозначного застосування, проте усі існуючі варіанти розуміння адміністративної юстиції зводяться до того, що вона є важливою формою контролю за законністю в сфері державного управління.

Загалом існує три характерні риси такого контролю. По-перше, він пов'язаний з розглядом спору, однією з сторін якого обов'язково виступає орган виконавчої влади або його посадова особа. По-друге, при розгляді такого спору громадянину гарантується рівність з іншою стороною в процесуальному відношенні. І, по-третє, розгляд спору, хоча й здійснюється судовим органом, проте він може мати різний характер: або як спеціальний адміністративний суд (зокрема, це існує в Німеччині) ; або як своєрідний «квазісудовий» орган (як у Франції) ; або взагалі є загальним судом (Велика Британія).

В. Авер'янов визначав адміністративну юстицію як сферу «юрисдикційної діяльності судів щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення» [4, с. 16]. При цьому, на його думку, «…треба законодавчо підтвердити зміст конституційно визначеного права людини на оскарження в суді рішень органів державної влади, згідно з яким кожний має право оскаржити в суді не лише індивідуальні, а й нормативні акти органів виконавчої влади всіх рівнів - від місцевої державної адміністрації до Кабінету Міністрів, якщо ці акти порушують права і свободи людини» [4, с. 19]. Тим більше, що цей висновок відповідає ст. 55 Конституції України, згідно якої «кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових та службових осіб»[125].

Виходячи з усього вищенаведеного, судову владу слід сприймати як контрольно-судову.

На нашу думку, контрольно-судова влада може також розглядатися у вузькому та широкому сенсі.

Контрольно-судова влада у вузькому сенсі - це здатність держави в особі судових та контрольно-наглядових органів протидіяти державному свавіллю з боку органів законодавчої та виконавчої влади і тим самим забезпечувати рівновагу в державному апараті.

При цьому, така гілка влади, з одного боку буде обов'язково містити у своєму складі судову систему (в Україні це - суди загальної юрисдикції та Конституційний суд) та різного роду контрольно-наглядові органи (Рахункова палата, КРУ, Вища рада юстиції, НБУ тощо) та посадові особи (Уповноважені Верховної Ради з прав людини, прав дитини та ін.), які покликані боротися з правопорушеннями. При цьому, можна погодитися з тими дослідниками, які вважають, що найбільший потенціал в сфері реалізації повноважень контрольної гілки влади має Прокуратура України.

Звичайно, прокуратура є органом нагляду, а не контролю. Різниця ж між останніми полягає у тому, що контролюючий орган має право «втручатися в оперативну діяльність підконтрольних об'єктів у формі видання обов'язкових для виконання розпоряджень», тоді як завданням нагляду є лише «виявлення і запобігання правопорушенням, з'ясування відповідності діяльності підконтрольних об'єктів до чітко встановлених правил» [244].

Свого часу прокуратуру обвинувачували у тому, що вона наділена надто широкими повноваженнями по нагляду за законністю, діє не так, як це роблять відповідні органи у зарубіжних країнах, і т. ін. В. Долежан з цього приводу зазначав: «Суворо дотримуючись ортодоксальних поглядів на принцип поділу влади, експерти ПАРЄ одностайно нарікають на те, що прокуратура України у сучасному вигляді являє собою такий собі «вільний електрон» у державному механізмі, і наполягають на тому, щоб вона інтегрувалася якщо не до законодавчої, то принаймні до виконавчої або судової влади» [73, с. 118]. Саме тому було запропоновано обмежити її повноваження, підпорядкувати Міністерству юстиції України, а то й ліквідувати прокуратуру взагалі. Відповідно до Конституції України 1996 року прокуратура була позбавлена функції загального нагляду по забезпеченню законності в країні.

На думку Ю. Шемшученка, «прокуратура сьогодні заважає тим, хто безконтрольно і безкарно грабує народ і державу, зневажає закон і правопорядок. Вона розслідує найскладніші кримінальні злочини, підтримує обвинувачення у суді, здійснює нагляд за додержанням законності і забезпеченням прав громадян. У 1992-1994 роках, зокрема, слідчими прокуратури розслідувано близько 45 тис. злочинів, у тому числі майже 10 тис. вбивств. За 1992-1995 роки прокурори підтримали обвинувачення майже по 190 тис. кримінальних справ, за їх поданнями і протестами скасовано та змінено понад 20 тис. судових вироків, постанов і ухвал. За цей час за вимогою прокурорів у порядку загального нагляду поновлені права понад 11 тис. громадян у зв'язку з порушенням трудового і житлового законодавства та законодавства з питань соціального захисту населення» [281, с. 52].

Саме тому не можна не погодитись з тим, що, в умовах існуючого правового безладдя, ставити під сумнів сам факт існування прокуратури як самостійного органу є помилкою. На нашу думку, це неодмінно призведе до можливості держави забезпечувати дотримання прав і свобод громадян та належного правопорядку в суспільстві.

Дехто намагався заперечувати самостійний статус прокуратури зважаючи на те, що їй немає місця у тріаді влад - законодавчої, виконавчої і судової. Зокрема, автори одного з перших проектів Конституції України помістили прокуратуру у розділі, присвяченому судовій владі.

Звісно, Конституція України 1996 року виділила прокуратуру в окремий розділ.

Проте, як зазначав Ю. Шемшученко, «…важливо відзначити, що принцип розподілу влад, включений до відомих проектів Конституції України, не обмежується тільки законодавчою, виконавчою та судовою владами… Нова Конституція Республіки Білорусь виходить з чотиричленної концепції розподілу влад. Виявом четвертої - контрольної гілки влади став окремий розділ Конституції - «Державний контроль і нагляд». У ньому зосереджені і положення, що стосуються правового статусу прокуратури республіки». Крім того, «…народ доручає відповідним органам виконувати певні функції по реалізації належної йому влади. Серед них і функція нагляду за законністю. Вона є самостійною і специфічною стосовно функцій законодавства, виконавчої і судової функцій. З точки зору наукової організації праці ця функція найбільш успішно може здійснюватися самостійно системою органів прокуратури. Зважаючи на це, було б доцільно у новій Конституції України органам прокуратури присвятити окремий розділ, не прив'язуючи їх до інших органів» [281, с. 53].

Звичайно, прокуратура потребує свого реформування. Зокрема, удосконалення потребують форми і методи діяльності прокуратури. Зараз вже відмовилися від загального нагляду прокуратури на підприємствах і в організаціях. Це дозволило зосередити більше уваги на нагляді за законністю і органах державного управління, інспекційних та контрольних органах.

У зв'язку із введенням посади Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини існувала певна небезпека фактичного дублювання загального нагляду прокуратури. Проте, хоча діяльність омбудсмена певним чином і схожа на загальний нагляд нашої прокуратури за законністю в галузі забезпечення прав громадян, але, внаслідок більш-менш чіткого розмежування компетенції між цими органами, вказаного вище дублювання вдалося уникнути.

Як ми бачимо, поряд із прокуратурою, однією із структур контрольної гілки влади є Уповноважений Верховної Ради України з прав людини.

Крім судових та контрольно-наглядових, контрольно-судова гілка влади може поширюватися і на інші органи. Як приклад, можна згадати, що певні обмежені повноваження в цій сфері може мати парламент. Зокрема, в Росії на загальнодержавному рівні контрольні функції Державної Думи передбачають можливість контролю за використанням бюджету (ст. 101) та її право вирішувати питання про довіру уряду (п. «б» ст. 103).

Водночас, на нашу думку, якісний парламентський контроль за виконавчою владою, у тому числі й за роботою глави держави може стати надійним захистом від авторитаризму. Саме про це свідчить досвід США, де «широко поширені розслідування парламентських комітетів. Ці комітети мають право притягнути до відповідальності будь-яку посадову особу, включаючи президента. Крім того, існує кримінальна відповідальність за неповагу до Конгресу [222, с. 75].

Контрольну функцію може здійснювати й глава держави. Більше того, на нашу думку, виключно важливого значення проблема ефективності президентського контролю має й для діяльності органів виконавчої влади. Це пов'язано з тим, що ефективний президентський контроль дозволяє не лише своєчасно викривати невідповідності й недоліки, але й робити необхідні висновки, спрямовані на усунення різного роду негативних явищ в управлінській діяльності, визначати причини, які їх породжують, а також уживати заходів з попередження та недопущенню відхилень у майбутньому. Це істотно впливає на хід нормального функціонування органів виконавчої влади з реалізації завдань, що стоять перед ними. При цьому, на думку окремих правознавців, результатом ефективного президентського контролю повинно стати раціональне, грамотне, диференційоване використання наявних у країні ресурсів: матеріальних, трудових, правових, інформаційних тощо [243, с. 55].

Звісно, президентський контроль - це діяльність не лише самого глави держави, а й також його консультативно-дорадчого апарату, його інституціональних підрозділів за виконанням усіма державними органами законів та підзаконних актів, а також тих державних програм, що спрямовані на вияв різного роду недоліків в організації державного управління та прийняття на цій основі необхідних рішень з усунення та попередження порушень у майбутньому.

Крім того, в останні роки державні органи багатьох країн зайняті пошуком нових шляхів досягнення більш високого рівня контролю. У зв'язку з тим, що проведених контрольних заходів та контроль діяльності державних органів з точки зору їхньої ефективності передбачає порівняння не лише фактичних затрат на його здійснення, а й досягнутих результатів в результаті контролю, означений підхід є виправданим. На сьогодні така лінія оцінки ефективності контролю продовжує застосовуватись і знаходить своє підтвердження в зарубіжних країнах.

Найефективніше контрольні системи функціонують в тих державах, де їм забезпечені не лише максимальна незалежність, а й ресурс, що найбільше відповідає встановленим цілям і завданням. Зокрема, такі системи існують, у Аргентині (Генеральна синдикатура), Італії (Рахункова палата), Канаді (відомство Генерального ревізора), США (Головне контрольно-фінансове управління), Франції (Рахункова палата) та ін. Наприклад, у США є органи, що поєднують функції фінансово-економічного та адміністративного контролю. Зокрема, у 1981 році було створено Президентську раду з питань чесності й ефективності. Згодом вона трансформувалася в Адміністративно-бюджетне управління (АБУ) Президента США і на сьогодні, окрім функцій фінансового контролю, воно оцінює ефективність усіх організаційних та управлінських структур виконавчої влади.

В Нідерландах певні контрольні повноваження здійснює департамент оборони. Зокрема, оцінюючи проведення контрольних заходів, він виходить з трьох чинників (критеріїв) : економія, продуктивність та ефективність.

Пріоритетним напрямком в контрольній діяльності не лише багатьох країн, але міжнародних організацій (наприклад, Рахункової палати ЄС, Ревізійної Ради ООН та ін.) є визначення їх ефективності. Наприклад, ефективність Національної ревізійної ради США полягає у тому, що на один витрачений на контроль долар потрібно забезпечити надходження до бюджету п'яти доларів. У Великій Британії співвідношення витрат на проведення контрольних операцій і надходжень до бюджету складає один до тринадцяти (фунтів) [243, с. 60].

Реалізуючи контрольні функції, Рахункова палата ЄС використовує будь-яку цінну інформацію, отриману системами відомчого контролю (СВК). Якщо інформація є надійною, то це дозволяє оперативно проаналізувати отримані данні і зробити певні висновки про систему управління даного об'єкту.

Національне контрольно-ревізійне управління (НКРУ) Великої Британії, перевіряючи ефективність використання державних коштів, перш за все, з'ясовує, чи має організація, установа або орган надійну систему відомчого контролю, яка забезпечує продуктивність, ефективність та економію, а також здійснює перевірку того, наскільки добре СВК працює та забезпечує керівництво необхідною управлінською інформацією. Відомство Генерального ревізора Канади здійснює ревізію СВК державних установ і корпорацій як одну з найважливіших складових частин своєї діяльності. При цьому вважається, що якщо система в цілому працює успішно, то немає потреби у перевірці та оцінки окремих її ланок і структур.

Все вищенаведене дозволяє розглядати контрольно-судову гілку влади в широкому аспекті як здатність і можливість держави обмежувати своє свавілля за допомогою судових, контрольно-наглядових, представницьких та управлінських органів.

Сприйняття ж судової влади як контрольно-судової піднімає перед нами питання нової редакції ст. 6 Конституції України: «Неподільна за цілями державна влада в Україні здійснюється на засадах її функціонального поділу на законодавчу, виконавчу та контрольно-судову».

Висновки до Розділу 3

Підводячи підсумок викладеному, можна констатувати таке:

1. Поділ державної влади на законодавчу, виконавчу та судову є відображенням існуючий в Україні реалій в рамках реалізації функціональної моделі.

2. Законодавчою владою ми можемо назвати здатність держави проводити свою волю за допомогою законів. Об'єктом такого провадження може бути не лише суспільство, а й інші гілки влади. Саме тому можна розглядати законодавчу владу як гілку влади (вузький аспект законодавчої влади) та законодавчу владу як функціональну характеристику держави в її взаємодії із суспільством (широкий аспект законодавчої влади). У вузькому аспекті законодавча влада - це передбачена конституційним та звичайним законодавством можливість і здатність окремих органів держави проводити свою волю стосовно інших державних органів за допомогою законів. В широкому аспекті законодавча влада - це передбачена конституційним та звичайним законодавством можливість і здатність держави проводити свою волю стосовно суспільства за допомогою законів.

3. Головними суб'єктами законодавчої влади можуть бути лише парламент, уряд і глава держави. При цьому виділяється одноосібна і колегіальна законотворчість. Одноосібна законотворчість панує в умовах монархії, де законодавчі повноваження глави держави мають троякий характер. По-перше, він має право видавати власні законодавчі акти, по-друге, володіє правом промульгації законів і, по-третє, має право накладати вето на закони. Щодо першого, то існує дві можливості монарха видати закон: безпосередня та опосередкована. У першому випадку глава держави видає власні законодавчі акти. Що ж стосується опосередкованої можливості, то вона реалізується правлячими монархами через референдум. Практично усі монархи світу володіють правом підписання, оприлюднення або промульгації законів. Протилежністю права підписання законопроекту є право монаршого вето. На сьогодні монархічні країни оперують абсолютним та відкладним вето.

Колегіальність може існувати не лише у вигляді парламентської моделі (парламентарний контекст), а й у вигляді моделі урядової (кабінетний контекст). При цьому, і парламентарний, і кабінетний контекст відправлення законодавчої влади має як свої переваги, так і свої недоліки. Так, кабінетний контекст віддає перевагу професійне-підготовленим особам, які здатні професійним чином підійти до питання врегулювання тих чи інших питань. Проте така система тягне за собою подальшу бюрократизацію законодавчого процесу. На противагу цьому, парламентарна модель відправлення законодавчої влади, поряд з колегіальним принципом прийняття рішень, має ще одну перевагу: парламент є своєрідним «зрізом» суспільства, що відображає домінуючі соціально-політичні уяви й переконання тієї чи іншої країни.

4. Об'єктом законодавчої влади у вузькому аспекті виступають органи, які належать до інших гілок влади. Тобто, якщо суб'єктом законодавчої влади виступає глава держави, то об'єктом законодавчої влади може бути парламент (він здебільшого визначається як квазіпарламент), уряд, суд, прокуратура та ін. Якщо суб'єктом законодавчої влади виступає уряд, то об'єктом такої влади може бути парламенти (чи квазіпарламенти), міністерства, судові та правоохоронні органи і навіть сам глава держави (як це, наприклад, мало місце в тоталітарних режимах, коли глава держави був змушений рахуватися з волею голови уряду - Б. Муссоліні чи Й. Сталіна). У тому ж випадку, коли суб'єктом законодавчої влади виступає парламент, об'єктами законодавчої влади стають глава держави, уряд, суди тощо.

5. В умовах недемократичного режиму відбувається односторонній вплив держави на народ шляхом відправлення законодавчої влади. Водночас в демократичній державі також існує своєрідна система стримувань і противаг і при реалізації законодавчої влади в широкому аспекті. З одного боку, парламент проводить свою волю стосовно громадян за допомогою законів (парламентаризм), але з іншого боку й народ має можливість формувати означений парламент, а також сам видавати закони за допомогою референдумів.

6. Статусною характеристикою Верховної Ради України повинен стати «парламент». Річ у тому, що визначення останньої як «єдиного органу законодавчої влади» є дещо умовним, адже без підпису Президента України законопроект зазвичай не одержує статусу закону, а Конституційний Суд України втручається в законотворчу та законодавчу діяльність, визнаючи законодавчі акти неконституційними. Виходячи з цього, ст. 75 Конституції України повинна мати наступну редакцію: «Верховна Рада України є парламентом України». При цьому, вона жодним чином не повинна бути позбавлена своїх повноважень в законодавчій сфері, адже парламент приймає закони.

7. Виконавчу владу можна визначити як передбачену конституційним та звичайним законодавством можливості та здатності держави в особі її органів проводити свою волю стосовно об'єкта управління в економічній, соціально-культурній і адміністративно-політичній сферах шляхом застосування підзаконних нормативно-правових та правозастосовних актів.

8. Існує дві форми організації виконавчої влади: одноосібна та колегіальна. За одноосібної форми виконавча влада реалізується главою держави (президентом чи монархом), а за колегіальною - колегіальною інституцією (кабінетом міністрів). В чистому вигляді означені форми майже не зустрічаються, адже навіть в умовах абсолютних та, почасти, дуалістичних монархій глава держави приймає рішення з питань поточного державного управління після відповідних нарад та консультацій, що означає наявність колегіального елементу в організації виконавчої влади. Водночас в умовах колегіальної форми істотну роль відіграє прем'єр-міністр, що дозволяє нам наголошувати на існуванні певного одноосібного елементу при прийнятті рішень. Фактично ми можемо наголошувати на організації виконавчої влади в контексті форми правління. Так, одноосібна форма притаманна абсолютним та дуалістичним монархіям, президентським та президентсько-парламентським республікам. Колегіальна ж притаманна для парламентсько-президентських і парламентських республік, а також для парламентарних монархій і республік, які називають себе соціалістичними (хоча для останнього це здебільшого є формальним).

У свою чергу, колегіальна форма виконавчої влади може існувати у вигляді двох моделей. Згідно першої моделі рішення приймається главою держави, проте воно набуває чинності лише у випадку затвердження його відповідним підписом прем'єр-міністра або ж міністра, який відповідає за сферу, в якій глава держави прийняв рішення. Означене явище має назву контрасигнування, а тому означену модель колегіальної форми реалізації виконавчої влади можна визначити як контрасигнувальну. Друга модель передбачає колегіальне прийняття рішення спеціально уповноваженим на те органом. Зазвичай такий орган визначається як кабінет міністрів, а тому означену модель можна визначити як кабінетну.

Якщо в умовах одноосібної форми глава виконавчої влади здебільшого реалізує свої повноваження на власний розсуд, а колегіальні інституції здебільшого відіграють роль консультативно-дорадчих органів, то колегіальна форма припускає необхідність узгоджень та нарад, без яких стає неможливим прийняття необхідних рішень. При цьому в умовах контрасигнувальної моделі виконавча влада реалізується спільно главою держави та головою уряду або ж главою держави і міністром, який відповідає за певну сферу управлінських відносин. На відміну від контрасигнувальної, кабінетна модель реалізує колегіальність при прийнятті рішень суто в рамках уряду.

9. Виконавча влада реалізується у двох напрямках: зовнішньому (умовно цю частину виконавчої влади можна визначити як «федеративну»), спрямованому за межі країни та внутрішньому, спрямованому всередину країни. При цьому, виконавча влада, діяльність якої спрямована всередину країни, є неоднаковою. Виділяють дві форми реалізації виконавчої влади: правову та організаційну. Організаційна форма реалізується в рамках організаційно-регламентуючої, організаційно-господарської та організаційно-ідеологічної діяльності. Правова форма реалізації виконавчої влади втілюється у двох видах діяльності: правотворчість і застосування права. Правотворча ж діяльність органів виконавчої влади реалізується в рамках так званої регламентарної влади - право уряду та інших органів виконавчої влади регулювати суспільні відносини нормативними актами (регламентами), юридична сила яких є нижчою за закони. Регламентарна влада, застосування права та організаційна форма є тими напрямками, саме завдяки яким здійснюється поточне управління державою справами суспільства. Саме тому виконавчу владу, діяльність якої спрямована всередину країни, слід визначити як управлінську.