Кримінально-правова та кримінологічна протидія неналежному виконанню професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником

У проаналізованих вироках, у яких дії осіб кваліфікувалися за ст. 140 КК, невиконанням професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником як суспільно небезпечне діяння констатувалася у таких випадках: нездійснення госпіталізації до інфекційного відділення [215; 216], або огляду дитини [217]. Зауважимо, що лише у 7,1 % вивчених вироках, постановах та ухвалах за ст. 140 КК міститься вказівка на невиконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником (додаток Б). Про ставлення практичних працівників та науково-педагогічних працівників до того, чи може невиконання виражатися як у повній відмові, так і в неповному виконанні - у додатку А (питання №1 анкети).

На нашу думку, невиконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником - це повне невиконання ним професійних обов'язків.

У теорії кримінального права кримінально-правова оцінка бездіяльності передбачає встановлення обов'язку суб'єкта діяти певним чином та наявності реальної можливості це робити [147, с. 125-126]. Характеризуючи обов'язок медичного або фармацевтичного працівника діяти певним чином, зауважимо, що він передбачає визначати, які джерела вимагають від них виконувати професійні обов'язки. На думку вчених, професійні обов'язки медичного або фармацевтичного працівника міститься в Основах (С. С. Пастушено) [218, c. 296]; у медичних стандартах (Г. Г. Карагезян) [61, с. 101]; у різноманітних нормативно-правових актах (Г. В. Чеботарьова) [163, с. 40]. Не можемо погодитися з першою такою зору, оскільки Основи лише називають, а не розкривають професійні обов'язки медичного або фармацевтичного працівника [179]. Положення Основ конкретизуються в ряді інших нормативно-правових актах України, які визначають критерії виконання професійних обов'язків (наприклад, Закони України «Про лікарські засоби», «Про психіатричну допомогу» тощо). Що стосується медичних стандартів, то відповідно до ст. 14-1 Основ вони належать до нормативно-правових актів та визначають обсяг або послідовність виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником (наприклад, перелік обов'язкових маніпуляцій, досліджень, медикаментозне забезпечення). У судових рішеннях, що аналізувалися, констатується, що медичні або фармацевтичні працівники зобов'язані були діяти у конкретній ситуації згідно з медичним стандартом [219; 220; 221]. Для правильної кваліфікації необхідно визначати, чи був чинним на момент скоєння злочину відповідний медичний стандарт. Зокрема, скасовуючи вирок Вільшанського районного суду, в ухвалі судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області зазначено, що посилання слідства та суду на висновки судово-медичної експертизи, які ґрунтуються на «Клінічних протоколах надання медичної допомоги хворим із складною інкубацією трахеї», які затверджені наказом МОЗ від 3 липня 2006 р. є незаконним, оскільки на момент події цей нормативний акт не діяв [222].

Окремі науковці, наприклад, О. В. Атаман, зазначали, що «життя показує, що чинні стандарти часто неефективні або малоефективні» [223, с. 20]. На думку Ю. Д. Сергєєва, Б. В. Кашко та Є. Г. Кашко, крім норм права, законодавчу систему повинні створювати медична наука і практика [224, с. 16]. Дійсно, в умовах наявності неповних, обмежених медичних стандартів про суть хвороб, медичний або фармацевтичний працівник повинен приймати рішення щодо діагнозу і лікування, керуватися знаннями медицини, своїм розумінням процесів, що відбуваються в організмі хворого або пацієнта. Внаслідок недостатньої регламентації нормами права суспільних відносин, медичний або фармацевтичний працівник повинен орієнтуватися на правила медичної науки і практики, що дозволить удосконалювати або запропонувати інші технології і протоколи [223, с. 20]. Таким чином, повне невиконання професійних обов'язків, що вимагаються відповідно до регулятивного законодавства України, правил медичної науки і практики є другою ознакою поняття «невиконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником».

Важливий висновок щодо розуміння суті відповідного поняття міститься у рішеннях ЄСПЛ у справі «Мехмет Шентюрк та Бекір Шентюрк проти Туреччини» (2013 р.), «Валентина Кампеану проти Румунії» (2014 р.), «Азіє Дженк проти Туреччини» (2015 р.) та інших, де невиконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником визнано нелюдським і принижуючим гідність поводженням у розумінні ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [225; 226; 227]. Як зазначає П. М. Рабінович, С. Є. Федик, «… знання й урахування прецедентних рішень Суду, засвоєння специфіки його професійного мислення, його «правового менталітету» - одне з найактуальніших завдань, що постають нині перед суддями та будь-якими іншими суб'єктами захисту прав людини в Україні» [228, с. 358]. На думку Ю. Б. Хім'яка, Конвенція виступає додатковою підставою кримінально-правової кваліфікації, оскільки її положення повинні використовуватися для з'ясування змісту термінів, визначені у диспозиціях відповідних статей КК [229, с. 55]. Рішення ЄСПЛ, в яких тлумачаться окремі конвенційні норми щодо розглянутих справ містять правову позицію і фактично наповнюють нормативним змістом положення самої Конвенції [229, с. 57]. У випадку прийняття рішень ЄСПЛ щодо інших держав-учасниць Конвенції, Україна повинна перевіряти національне законодавство щодо відповідності Конвенції та рішенням ЄСПЛ для того, щоб запобігти аналогічним порушенням [229, с. 58]. Зважаючи на це, вважаємо, що наступною ознакою є те, що невиконання професійних обов'язків це поводження медичного або фармацевтичного працівника, що принижує гідність хворого або пацієнта.

Підсумовуючи викладене вище, зробимо висновок, що невиконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником - поводження з хворим або пацієнтом, що принижує його гідність, яке полягає у повному невиконанні професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником, що передбачені у регулятивному законодавстві України та у правилах медичної науки і практики. Дефініцію цього поняття, на наш погляд, доцільно закріпити у Основах.

Друге альтернативне діяння, передбачене у ст. 140 КК, - це неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником професійних обов'язків. У тлумачному словнику української мови «неналежне виконання» означає виконання не так, як повинно бути [181, с. 338]; виконання не повно, не так як цього вимагають інтереси особи, несвоєчасно [230, с. 136]. З наведеного можна визначити, що в основі терміну «неналежний» лежить зовнішня поведінка з виконання чого-небудь, але не так (як повинно бути, як цього вимагають), не повно, несвоєчасно. Для більшого розуміння з'ясуємо зміст складових: 1) «виконано не так, як повинно бути» є неправильним виконанням, адже саме неправильність означає відхилення від прийнятих норм, певних правил, істині та дійсності [181, с. 534, 467]; 2) «не повно» є недостатнім виконанням, оскільки слово «неповно» означає недостатність та відсутність необхідного [181, с. 531, с. 356]; 3) «несвоєчасно», тобто здійснення не тоді, коли вимагалося [181, с. 578]. В українській мові слово «виконання» тлумачиться як дія [231, с. 411]. Тобто виходячи з етимологічного значення терміну «неналежне виконання», тлумачення слова «виконання», неналежно виконати означає активну неправильну, неповну, несвоєчасну поведінку [206, с. 154]. Отже, неправильне, неповне та/або несвоєчасне виконання професійних обов'язків є ознаками неналежного виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником.

Неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником вчені-теоретики відносять до дії з виконання професійних обов'язків [207, с. 250-251; 232, с. 289]. На думку О. С. Парамонової, «буквальне тлумачення «неналежного виконання професійних обов'язків» вимагає визнати, що під цим терміном розуміється як невиконання, так і неналежне виконання професійних обов'язків», а тому із диспозиції ч. 1 ст. 140 КК дефініцію «невиконання» варто виключити» [56, с. 87-88]. На нашу думку, неналежне виконання професійних обов'язків за своєю юридичною природою є дією і може виявлятися в активній поведінці медичного або фармацевтичного працівника. При цьому, поняття «невиконання» та «неналежне виконання» мають різний зміст. У першому випадку йдеться про відсутність виконання обов'язку, а в другому - обов'язок виконаний, але з порушенням умов, що складають зміст його виконання. Тому неналежне виконання у формі дії у жодному випадку не може бути способом вчинення невиконання професійних обов'язків, що вчиняється у формі діяння як бездіяльність. Отже, наступною ознакою поняття «неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником» це дія з неправильного, неповного та/або несвоєчасного виконання професійних обов'язків. Також у проаналізованих вироках, дія з неправильного, неповного та/або несвоєчасного виконання професійних обов'язків є неналежним виконанням професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником як суспільно небезпечне діяння (додаток Б). Зауважимо, що у більшості вивчених вироках, постановах та ухвалах (92,9 %), за ст. 140 КК міститься вказівка на неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником (додаток Б).

Деякі вчені, наприклад, О. П. Шайтуро, відсутність госпіталізації або непризначення медичних препаратів відносять до невиконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником [233, с. 7, 9]. Вважаємо, що для вирішення цього питання потрібно проаналізувати всі обставини справи. Наприклад, з одного боку, при неналежній госпіталізації, медичний працівник може недооцінювати скарги хворого або пацієнта, дані захворювання, неправильно обстежувати або трактувати результати лабораторних методів дослідження. Тобто медичний працівник виконує професійний обов'язок, але з порушенням, внаслідок чого приймає неправильне рішення щодо необхідності госпіталізації хворого. З іншого - може взагалі не здійснювати професійні обов'язки, наприклад, внаслідок обмеження часу або умов для обстеження, недостатньої практики, внаслідок чого приймається рішення не госпіталізувати хворого або пацієнта.

Проведений аналіз ознаки терміну «невиконання» як обов'язку суб'єкта діяти певним чином, дозволяє стверджувати, що під час неналежного виконання медичний або фармацевтичний працівник порушує професійний обов'язок, що визначений у регулятивному законодавстві та у правилах медичної науки і практики.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Кушнір проти України» (2014 р.), «Темченко проти України» (2015 р.), «Савінов проти України» (2015 р.), «Сергій Антонов проти України» (2015 р.), «Ярошовець та інші проти України» (2015 р.), «Корнейкова та Корнейков проти України» (2016 р.), «Барсуков проти Росії» (2017 р.) та інших, неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником визнано нелюдським і принижуючим гідність поводженням у розумінні ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [234; 235; 236; 237; 238; 239; 240; 241]. Тому наступною ознакою є те, що неналежне виконання професійних обов'язків - це поводження медичного або фармацевтичного працівника, що принижує гідність хворого або пацієнта.

Таким чином, під поняттям «неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником» розуміється поводження з хворим або пацієнтом, що принижує його гідність, яке полягає у неправильному, неповному та/або несвоєчасному виконанні професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником, що передбачені у регулятивному законодавстві України та у правилах медичної науки і практики. Дефініцію цього поняття, на наш погляд, доцільно закріпити у Основах.

На думку І. Я. Сенюти, В. І. Вітера, О. Р. Поздєєва, І. В. Гецманова, неналежне виконання професійних обов'язків є дефектом медичного працівника [242, с. 56; 243, с. 35], що настає незалежно від форми вини [242, с. 56]. При цьому вчені зазначають, що у деяких випадках, дефектом є і невиконання професійних обов'язків, яке не обов'язково повинно спричинити пацієнту несприятливі наслідки [242, с. 76]. Також науковці класифікують дефекти по-різному: загальної організації медичної допомоги (наприклад, нестача медичного персоналу, порушення строків та умов переведення в інше відділення та інше); під час здійснення надання медичної допомоги (порушення порядку діагностики, лікування та інше); при наданні медичної допомоги молодшими спеціалістами з медичною освітою; технічного персоналу [243, с. 76]. Тобто дефект охоплює усі несприятливі діяння, вчинені медичним працівником (поза увагою залишається фармацевтичний працівник), що проявляється у різних порушеннях діагностики, лікування, профілактики, які призвели чи можуть призвести до погіршення здоров'я хворого або пацієнта. При цьому відповідно до проведеного аналізу стану дослідження проблем кримінально-правової та кримінологічної протидії неналежному виконанню професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником, було з'ясовано, що дефект є збірним поняттям, яке складається з медичної помилки, невиконання чи неналежного виконання професійних обов'язків, нещасних випадків, та може використовуватися для кваліфікації діяльності різних працівників ЗОЗ (наприклад, технічним персоналом). Отже, не можемо погодитися із цими науковцями та вважати, що неналежне виконання професійних обов'язків є дефектом медичного працівника.

Окрім цього, вчені не сформулювали узагальнюючої дефініції, яка має базуватися на понятті злочину, закріпленому у ч. 1 ст. 11 КК. Цю пропозицію підтримали і респонденти, опитані у ході проведеного анкетування (питання № 2) (додаток А). Вважаємо, що відповідним поняттям доцільно оперувати у медичній літературі, оскільки це дозволяє здійснювати характеристику усіх негативних наслідків при виконанні професійних обов'язків різними працівниками ЗОЗ.

У теорії кримінального права суспільно небезпечні наслідки поділяють на реальну шкоду і створення загрози її заподіяння [244, с. 41]; матеріальні та нематеріальні, прості та складні (декільком об'єктам) [18, с. 83]. У ст. 140 КК суспільно небезпечні наслідки позначені терміном «тяжкі наслідки», зміст яких не розкривається, а тому відповідне поняття належить до оціночних, а самі ці наслідки - до оціночних ознак складу злочину. У теорії кримінального права оціночні поняття визначаються як явища, які безпосередньо розкриваються лише у процесі застосування норм (що їх містять, шляхом оцінки) у межах, встановлених законодавцем, з урахуванням цінності - антицінності, конкретних обставин кожної кримінальної справи на основі правосвідомості суб'єкта, що застосовує закон [245, с. 316].

Вчені, які аналізували суспільно небезпечні наслідки у злочині, передбаченому у ст. 140 КК, вказували, що такими наслідками охоплюються смерть [54, с. 116-117; 218, с. 297], тяжкі тілесні ушкодження [54, с. 116-117; 218, с. 297; 207, с. 250-251], середньої тяжкості тілесні ушкодження [169, с. 411-412; 207, с. 250-251; 218, с. 297], суттєве погіршення стану здоров'я або несприятливий розвиток хвороби [168, с. 105-107; 173, с. 67], розлади здоров'я, які потребують тривалого й болісного лікування, або створюють небезпеку для життя, або призводять до важко виліковних чи невиліковних хвороб, або позначаються тяжкими формами каліченням людини, або викликають тяжкі негативні реакції з боку потерпілого [246, с. 86], тривалий розлад здоров'я [247, c. 180], ятрогенії [168, с. 297; 169, с. 411-412], самогубство [168, с. 297].

У проаналізованих судових вироках та ухвалах, постановлених по ст. 140 КК міститься вказівка на заподіяння смерті (95,5 %), тяжких тілесних ушкоджень (0,9 %), середньої тяжкості тілесних ушкоджень (1,8 %), заподіяння смерті двом і більше особам (1,8 %) (додаток Б).

На думку Л. П. Брич тяжкі наслідки і смерть особи у таких складах злочинів не є спільними ознаками [248, с. 565]. При цьому «тяжкі наслідки» не охоплюють смерть хворого, оскільки санкція ст. 140 КК є «м'якшою, ніж санкція ч. 1 ст. 119 КК «Вбивство через необережність», а отже смерть особи є наслідком більш тяжким, ніж просто «тяжкі наслідки» і за настання смерті встановлює більш сувору відповідальність [248, с. 565], а тому пропонується в ч. 1 ст. 140 КК замінити термін «тяжкі наслідки» на «тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження пацієнту» [163, с. 192].

Що стосується першого аргументу, то «законодавча невизначеність поняття «тяжкі наслідки» дозволяє з рівною мірою обґрунтованості судити про його обсяг… і з однаковим успіхом доводити, що смерть охоплюється таким поняттям (оскільки, в законі не написано протилежного), так і те, що вона ним не охоплюється (з тих же міркувань)» [249, с. 285]. Окрім того «склад злочину містить й інші ознаки, які в своїй сукупності і впливають на суспільну небезпеку, а отже і на те, яка санкція буде передбачена у статті за вчинення посягання, що містить ознаки цього складу злочину» [249, с. 287]. З точки зору В. В. Яроша, для вирішення питання про справедливість подібних норм, потрібно виходити з того, що одна з порівнюваних норм вчиняється спеціальним суб'єктом, а тому і держава пред'являє вимоги саме до таких осіб [250, с. 134]. Як справедливо вказувала Т. Ю. Тарасевич, що «дійсно смерть особи охоплюється тяжкими наслідками, а посилання науковців на співвідношення кримінально-правових санкцій - вимушений захід у ситуації, коли законодавець фактично створив привілейований склад злочину у випадку заподіяння шкоди життю пацієнта в результаті неналежного виконання своїх професійних обов'язків» [54, c. 112]. З точки зору О. С. Парамонової необережне вбивство можна відмежувати від заподіяння смерті у результаті невиконання чи неналежного виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником наступним чином: «Безпосереднім об'єктом вбивства через необережність є тільки життя людини, а внаслідок необережного виконання професійних обов'язків … шкода заподіюється … суспільним відносинам, що мають забезпечити реалізацію права людини на охорону здоров'я у відповідності з принципами кваліфікованого надання медичної допомоги» [56, с. 158]. На думку В. Є. Ясеницького, «найбільш очевидним варіантом виходу із ситуації є порівняння не із загальною нормою, а із тією, яка знаходиться найближче в ланцюгу співвідношення і є найбільш подібною за суспільною небезпекою складу злочину і таку норму містить ч. 2 ст. 139 КК» [249, с. 288], де суспільно небезпечні наслідки названі як смерть хворого або інші тяжкі наслідки. Відповідно, якщо у ч. 2 ст. 139 КК смерть названа як наслідок поруч з іншими наслідками, то і наслідки складів злочинів, передбачених у ч. 1, 2 ст. 140 КК, повинні охоплювати смерть потерпілого.

На нашу думку, правильне вирішення завдання з визначення змісту «тяжких наслідків» можливе лише за умови урахування зв'язку, який існує між об'єктивною стороною складу злочину і його об'єктом. Відповідно до правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні у справі «Броуґан та інші проти Сполученого Королівства» (1988 р.), де вказано, що зміст оціночної ознаки має встановлюватись у контексті предмета і мети відповідної статті закону [251]. Тому логічною і послідовною є точка зору В. Я. Тація, який зазначав, що результати наукових розробок об'єкта та об'єктивної сторони складу злочину мають визначати зміст його суспільно небезпечного наслідку як ознаки складу злочину [153, с. 3, 102, 163, 164]. Підтримуючи цю точку зору, А. О. Байда, вказував, що критерій встановлення змісту оціночного поняття, яким позначені суспільно небезпечні наслідки у конкретному злочині, повинен лежати у площині охоронюваного об'єкта [167, с. 127]. Отже, до тяжких наслідків у складі злочину, передбаченого у ст. 140 КК, можна віднести лише ті негативні зміни, що виникають з приводу порушення порядку суспільних відносин у сфері охорони здоров'я, що виникає у зв'язку із реалізацією права на охорону життя, здоров'я та гідності людини під час виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником.

Такі наслідки як тяжкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження не викликають серед науковців заперечень та дискусій, та включаються в обсяг поняття «тяжкі наслідки». Як слушно вказував С. В. Расторопов, віднесення середньої тяжкості тілесних ушкоджень до тяжких пов'язано з урахуванням співвідношення формулювань понять «тяжкі» та «середньої тяжкості» [252, с. 372]. При цьому в обох термінологічних зворотах законодавець використовує слово «тяжкі», а тому з точки зору формальної логіки ці поняття є сумісними і перебувають у відносинах підпорядкування, за яких обсяг понять «тяжкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження» становить частину поняття «тяжкі наслідки». Легкі тілесні ушкодження не можна відносити до тяжких наслідків, оскільки в українській мові «легкий»-«тяжкий» - це антоніми. Тим більше, що за необережне заподіяння легких тілесних ушкоджень кримінальна відповідальність не настає. Як правильно вказував М. І. Хавронюк, що «оскільки розділ II Особливої частини КК («Злочини проти життя та здоров'я особи») не містить складу такого злочину, як необережне легке тілесне ушкодження, тому не може розглядатися як злочинне діяння, наслідком якого є легке тілесне ушкодження» [253, с. 59]. Отже, на нашу думку, тяжкі наслідки у ч. 1 ст. 140 КК повинні охоплювати смерть, тяжкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Проаналізуємо такий наслідок як ятрогенія, що на думку вчених визнається як наслідок від необережного слова медичного працівника [254, с. 165; 276, с. 25], необережне заподіяння шкоди під час проведення діагностичних, лікувальних та профілактичних заходів [255, с. 25], нещасний випадок [254, с. 165]; психічне захворювання, що викликано переживаннями через необережні, необдумані висловлювання або поведінку медичних працівників [256, с. 27]; об'єктивні негативні зміни у фізичному та/або психічному стані особи, пов'язані із здійсненням медичного втручання [58, с. 74]; нове ненавмисно або неминуче виникаюче захворювання або патологічний стан, що є прямим наслідком медичного втручання при діагностиці, лікуванні або профілактиці, якого раніше, до медичного втручання не було [257, c. 467]; несприятливі наслідки при діагностиці, лікуванні, профілактиці, реанімації та реабілітації внаслідок будь-яких умисних або необережних дій медичного працівника [258, с. 82]. Тобто це поняття пов'язується з умисним або необережним заподіянням шкоди, з психічними наслідками від необережного слова медичного працівника або виконання професійних обов'язків, з новим захворюванням, що виникло ненавмисно, нещасним випадком.

Не можемо погодитися з визнанням ятрогенії як умисне чи необережне заподіяння шкоди, оскільки науковцями не сформульовано узагальнюючої дефініції, яка має базуватися на понятті злочину, закріпленому у ч. 1 ст. 11 КК. Цю пропозицію підтримали і респонденти, опитані у ході проведеного анкетування (питання № 3) (додаток А). Питання визнання ятрогенією заподіяння необережним словом психічних захворювань вимагає певного уточнення. Зокрема, на думку вчених людському організму можна завдати шкоду словом медичного працівника [259, c. 200]. Розвитку заподіяння суспільно небезпечних наслідків від емоційного впливу сказаного слова сприяє вразливість хворого або пацієнта, підвищена емоційність та навіюваність, а також психогенно-травмуючи переживання. Ризик заподіяння за різних умов неоднаковий у осіб різного віку, статі, освіти (наприклад, у жінок вірогідність у середньому вищий, ніж у чоловіків). Вікові групи підвищеного ризику заподіяння складають особи так званого перехідного періоду - підлітки, вагітні жінки, жінки у період клімаксу, особи літнього віку [259, c. 200]. Наприклад, з аналізу проведеного анкетування, можна констатувати, що деякі опитані респонденти (89,2 %) відмічали погіршення стану здоров'я від необережно сказаного слова медичним або фармацевтичним працівником (питання № 1) (додаток В). На нашу думку, психічні захворювання, що заподіяні переживаннями відносяться до тяжких наслідків і повністю включаються до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки психічна травма від емоційні реакції порушує діяльність основних нервових процесів кори головного мозку, що негативно впливає на весь організм хворого або пацієнта, а тому може викликати психічне захворювання. Аналогічно вирішується питання розвитку психічної травми від невиконання професійних обов'язків. Наприклад, відмова медичного працівника від обстеження або відмова від консультування фармацевтичним працівником хворого або пацієнта, може бути розцінена як наявність невиліковної хвороби, що може призвести до розвитку психічних захворювань [254, c. 27].

Визначення ятрогенії як нового захворювання, якого раніше не було, зумовлює неоднакове розуміння, оскільки яким чином з'ясувати, що заподіяні наслідки є новими для хворого або пацієнта, і не є наслідком безсимптомного протікання захворювання, що виникло внаслідок минулого втручання. Також не погоджуємося з віднесенням до ятрогеній нещасних випадків, оскільки необґрунтовано неможливість передбачення настання наслідків свого діяння. Цю пропозицію підтримали і респонденти, опитані у ході проведеного анкетування (питання № 4) (додаток А). Тому оперувати поняттям «ятрогенія» доцільно лише у медичній літературі, оскільки це дозволяє здійснювати характеристику усіх негативних наслідків при невиконанні чи неналежному виконанні професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником, в тому числі нещасних випадків. Як справедливо зазначала Т. Ю. Тарасевич, «термін «ятрогенія» є вузькоспеціалізованим, медичним і переносити його у площину юриспруденції навряд чи доцільно. Тим більше, що… немає єдиної точки зору з приводу змісту відповідного поняття» [54, с. 80].

На думку О. С. Парамонової, смерть може бути заподіяна і внаслідок психічного впливу на потерпілого, наприклад, заподіяння розладу психічного здоров'я, що потягло за собою самогубство, «що в розумінні тяжкого наслідку, передбаченого за неналежні діяння медичних працівників, повністю охоплюється таким наслідком як смерть потерпілого» [56, с. 158]. Погодимося з цим вченим, адже на сьогодні є непоодинокі випадки, коли медичний або фармацевтичний працівник необережно сказаним словом заподіює учаснику бойових дій, що брав участь у АТО, психічний розлад, внаслідок якого потерпілий позбавив себе життя. Наприклад, 06 листопада 2017 р. у Бериcлaві учасник AТО Сергій Кaчемaзов, що служив у 79-ій десантній бригаді і отримав важкі поранення, після відвідин шпиталю у Херсоні, де почув, що він нікому не потрібний, «що це не курорт і не нічліжка», наклав на себе руки [260]; восени 2014 р. Іван Тричук повісився на території госпіталю після розмови з лікарем-невропатологом [261]. На нашу думку, правила поведінки медичного або фармацевтичного працівника по відношенню до українських воїнів мають бути дбайливими і шанобливими, такими, щоб не нашкодити.

З точки зору вчених-медиків, наслідки від необережно сказаного слова виявляються головним чином психогенними реакціями у формі різноманітних варіантів вегетативної дисфункції, виникнення психічних захворювань, порушення серцево-судинної системи, аритмією серця, порушенням травлення тощо [254, с. 27]. Вважаємо, що необережно сказане слово призводить до сильного психотравмуючого впливу на стан учасника АТО, з'являється пригніченість, відчуття страху, безвихідність, невіра в успіх лікування. Тому якщо заподіяна медичним або фармацевтичним працівником емоційна реакція потягла самогубство учасника АТО, то такі дії необхідно розцінювати як заподіяння психічного захворювання, внаслідок якого потерпілий позбавив себе життя, що повністю включається до тяжких тілесних ушкоджень. Цю пропозицію підтримали і респонденти, опитані у ході проведеного анкетування (питання № 5) (додаток А).

В. В. Балабко, Г. Г. Карагезян, І. В. Кирилюк та інші вчені пропонують передбачити таку кваліфікуючу (особливо кваліфікуючу) ознаку неналежного виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником як заподіяння тяжких наслідків двом чи більше особам [61, с. 98; 55, с. 112; 57, с. 5]. При цьому В. В. Балабко пропонує розмістити таку ознаку у ч. 2 ст. 140 КК [55, с. 233]. Погодимося із цими вченими, оскільки при заподіянні тяжких наслідків двом або більше особам порушується конституційне положення з надання якісної і кваліфікованої медичної або фармацевтичної допомоги не щодо однієї людини, а декілька людей. Вважаємо, що тяжкі наслідки двом або більше хворим або пацієнтам можуть бути заподіяні при проведенні вакцинації, при медикаментозній терапії з одним і тим же захворюванням, при групових захворюваннях дітей та інше. Про це свідчать і неофіційні дані у ЗМІ [262]. При тому, що аналіз злочинів, у яких суспільно небезпечні наслідки заподіюються у результаті порушення законодавства у сфері охорони здоров'я дозволяє стверджувати, що деякі з них виділяють таку кваліфікуючу ознаку (ч. 2 ст. 131 КК) (додаток Г). Відсутність відповідної норми унеможливлює здійснення судами повного та всебічного розгляду справи. Зокрема, у судових вироках неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником, що заподіяло тяжкі наслідки двом чи більше особам кваліфікуються як наслідки, що заподіяні одній особі. Наприклад, Ніжинським міським районним судом Чернігівської області засуджено за ч. 2 ст. 140 КК лікаря дитячого будинку-інтернату, що самостійно лікувала хворих В., Д., С., К. та Л. та не здійснила госпіталізацію до інфекційного відділення, що призвело до смерті кожного з них [263]. Також зауважимо, що у деяких вивчених постановах (1,8 %), прийнятих за ст. 140 КК міститься вказівка на заподіяння тяжких наслідків двом чи більше особам. Наприклад, заподіяння смерті чотирьом малолітнім особам в будинку інтернаті, або двом хворим (додаток Б). Отже, у ст. 140 КК доцільно передбачити таку кваліфікуючу ознаку неналежного виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником як заподіяння тяжких наслідків двом чи більше особам.

Обов'язковою ознакою складу злочину, передбаченого у ст. 140 КК, є причинний зв'язок між діянням та суспільно небезпечними наслідками. Основними теоріями причинного зв'язку є теорії «необхідного заподіяння» (А. О. Піонтковский, М. Д. Дурманов та інші), «адекватної причинності» (І. Кріз), «винної причинності» (О. М. Костенко), «еквівалентності» (conditio sine qua non) (В. М. Комісаров), «породження» (Н. М. Ярмиш), «імовірнісного причинного зв'язку» (Ф. Ю. Бердическвий). У теорії кримінального права обгрунтовується позиція «системного підходу» (С. Р. Багіров). Погодимося з В. М. Кудрявцевим про те, що не може бути єдиного підходу щодо характеру причинного зв'язку, оскільки причинний зв'язок конкретного складу злочину має свою специфіку [264, с. 255].

Нам імпонує послідовність положення, які обстоюють А. А. Музика і С. Р. Багіров про доцільність розширення змісту причинного зв'язку в правознавстві, поклавши край безплідній термінологічній суперечці та охопивши поняттям причинного зв'язку інші види детермінаційної залежності, які використовуються законодавцем при формулюванні деяких складів злочинів [265, с. 49-51]. Зокрема, на думку А. А. Музики, не викликає складнощів встановлення причинного зв'язку у юристів-практиків, коли поведінка винного з суспільно небезпечними наслідками, що настала, є очевидною [265, с. 5]. Наприклад, лікар-стоматолог допустив випадання видаленого зуба до горла чотирьохрічної хворої, у результаті чого остання померла від механічної асфіксії [266]. У наведеному прикладі суспільно небезпечні наслідки перебували у безпосередньому причинному зв'язку з діянням медичного працівника. Однак при неналежному виконанні професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником є непоодинокі випадки, коли причинний зв'язок ускладнений множинністю каузальних факторів, наприклад, втручанням інших осіб, особливістю процесів організму та іншими обставинами [267, с. 271]. Наприклад, лікар під час проведення операції високої надпіхвової ампутації матки у зв'язку з вузловатою міомою матки і вираженим спайковим процесом, залишив у черевній порожнині марлеву серветку розміром 18 на 30 см. та котушку шовкових ниток. Після проведеного лікування покращення здоров'я хворої не настало, а навпаки почало погіршуватися. У березні наступного року у ході судового розслідування було проведено обстеження, де виявлено великий спайковий процес та перитоніт. Після того, як роз'єднали спайки, у тонкій кишці знайдено марлеву серветку [268]. Як справедливо зазначали А. А. Музика і С. Р. Багіров, у таких випадках юристи повинні досліджувати не лише причинний зв'язок у рамках причини та наслідків, а, наприклад, додатково і механізм створення причини суспільно небезпечних наслідків [265, с. 100].

Різноманітні особливості організму людини (наприклад, спадкові захворювання, алергічні процеси) можуть створювати умови, реальну можливість настання тяжких наслідків, що перетворюється у дійсність поведінкою (винною чи невинною) медичного або фармацевтичного працівника. Тому спочатку правильною сприймається і думка про те, що наслідки, які настали для хворого або пацієнта, породжені невиконанням чи неналежним виконанням професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником, а не наявністю спадкових захворювань, алергічних процесів, невиконанням хворим або пацієнтом вимог тощо. Отже, у таких випадках виникає проблема встановлення того, хто і якою дією (або бездіяльністю) завдав суспільно небезпечний наслідок, яку можна вирішити за допомогою аналізу об'єктивних і суб'єктивних ознак злочину.

Вважаємо, що такий аналіз повинен проходити певні етапи: 1) встановлення того, внаслідок чого виникла необхідність звернення до медичного або фармацевтичного працівника; 2) з'ясування того, чи зобов'язаний медичний або фармацевтичний працівник виконувати професійний обов'язок; 3) визначення того, чи було виконання професійного обов'язку можливим для медичного або фармацевтичного працівника; 4) впевнення у тому, чи дійсно порушення медичним або фармацевтичним працівником регулятивного законодавства України, правил медичної науки і практики заподіяло наслідки, зазначені в диспозиції ч. 1, 2 ст. 140 КК; 5) формулювання того, що саме - дія чи бездіяльність медичного або фармацевтичного працівника, що пов'язана з порушенням регулятивного законодавства України, правил медичної науки і практики, заподіяло тяжкі наслідки хворому або пацієнту; 6) установлення того, на якій стадії процесу виконання професійних обов'язків виникло погіршення; 7) розкриття поведінки потерпілого при виконанні професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником; 8) характеристика того, чи дія чи бездіяльність медичного або фармацевтичного працівника виступає однією з необхідних умов настання суспільно небезпечних наслідків; 9) з'ясування того, чи було діяння ризикованим; 10) означення того, чи могло виконання професійних обов'язків реально запобігти настанню суспільно небезпечного наслідку; 11) визначення можливості передбачення медичним або фармацевтичним працівником настання суспільно небезпечних наслідків.

На практиці найбільш проблемними є встановлення причинного зв'язку: 1) між бездіяльністю і суспільно небезпечними наслідками; 2) спільного заподіяння наслідку необережною поведінкою кількох осіб, коли необхідно враховувати ступінь участі кожного із суб'єктів у заподіянні єдиного злочинного результату; 3) при настанні випадкових обставин; 4) при неправомірній поведінці самого потерпілого.

На думку В. Б. Малініна, М. Д. Шаргородського, бездіяльність не спроможна викликати негативні зміни в оточуючій дійсності, породити результат, а тому кримінальна відповідальність настає не за спричинення наслідків, а за їх незапобігання [268, с. 43-45; 269, с. 211-219], або за невиконання обов'язку (Н. М. Ярмиш, А. А. Піонтковський) [270, с. 361, 388, 389, 395; 271, с. 228]. Інші науковці такий причинний зв'язок визнають, виходячи з вольового характеру злочинної бездіяльності і того, що у соціальному світі (на відміну від світу фізичного) відсутність дії, яку особа могла і повинна була виконати, спроможна породити настання суспільно небезпечних наслідків [272, с. 218].

Вважаємо, що перша та друга точка зору вчених з приводу відсутності причинного зв'язку ґрунтується на філософських поняттях причинності, де бездіяльність, не будучи матеріальною за своєю природою, не може заподіювати матеріальні наслідки та об'єктивно ніщо у світі не змінюється при відсутності дії [273, с. 94]. Думка інших науковців обґрунтовується на підставі визнання законодавцем можливості причинного зв'язку у злочинах, вчинюваних шляхом бездіяльності, що випливає із законодавчих визначень, по-перше, прямого і непрямого умислу як форми вини (у ст. 24 КК йдеться про передбачення суспільно небезпечних наслідків як дії, так і бездіяльності), по-друге, замаху на злочин (ним, відповідно до ст. 15 КК, може бути і бездіяльність) [272, с. 218]. Однак як справедливо зазначав А. А. Тер-Акопов, що поняття бездіяльності з'являється з того моменту, як людина включається у систему суспільних відносин, наділена обов'язком робити певні дії [274, с. 38]. З точки зору Т. В. Церетелі, особа може бути поставлена в становище, де отримує можливість впливати на сили, які являють небезпеку для охоронюваних об'єктів [275, с. 282]. На думку Є. В. Фесенко, «якщо має місце невтручання, бездіяльність стає однією з причин настання наслідку» [276, с. 146]. Тобто причиною заподіяння тяжких наслідків при бездіяльності медичного або фармацевтичного працівника є стан, що полягає в невиконанні професійних обов'язків. Для констатації причинного зв'язку при бездіяльності медичного або фармацевтичного працівника необхідно, щоб невиконання професійних обов'язків закономірно потягло реальну можливість настання тяжких наслідків хворому або пацієнту. Наприклад, медичний або фармацевтичний працівник при невиконанні професійних обов'язків дозволяє, хворобі, викликати настання суспільно небезпечних наслідків у той час, як на нього покладався правовий обов'язок цього не допускати. Вважаємо, що для вирішення проблеми причинного зв'язку при бездіяльності медичного або фармацевтичного працівника слід дати відповідь на кілька запитань: «Чи було покладено на медичного або фармацевтичного працівника обов'язок вчинення певних дій?», «Чи було фактично можливим виконання таких дій?», «Чи могло реально запобігти настанню суспільно небезпечних наслідків виконання відповідного обов'язку?».

Проаналізуємо ситуацію спільного заподіяння наслідку необережною поведінкою кількох осіб, коли необхідно враховувати ступінь участі кожного із суб'єктів у заподіянні єдиного злочинного результату.

На думку деяких вчених, співзаподіяння у необережних злочинах суперечить поняттю співучасті, адже наявність спільного умислу вже виключає вину у формі необережності. Визнання співучастю необережного співвиконавства тягло б за собою об'єктивне зобов'язання, тобто відповідальність не за їхню провину, а за фактичні дії [277, с. 183-186; 278, с. 120]. Дійсно, якщо особа не припускала вчинити злочин і не бажала цього, то вона не може умисно організовувати, підбурювати чи здійснювати пособництво виконавцю у вчиненні злочину. Саме тому існуюча кримінально-правова практика йде шляхом визнання співучасті лише в умисних злочинах. Однак О. О. Кваша звертає увагу, що в об'єктивній дійсності при необережній участі злочинні наслідки можуть заподіюватися не одноособово, а спільними зусиллями кількох осіб - так звана «фактична співучасть» [279, с. 128-129], а тому допускається наявність співучасті при вчиненні необережних злочинів, тобто так зване «необережне співвиконавство» [280, с. 11].

У медичній практиці виникають непоодинокі ситуації, коли неналежне виконання професійних обов'язків вчиняються двома і більше медичними або фармацевтичними працівниками, і кожен з них своїми порушеннями створюють умови, які спільно утворюють інтегральну причину тяжких наслідків хворому або пацієнту, однак «уся повнота кримінальної відповідальності припадає на одного із співзаподіювачів» [281, с. 7]. Наприклад, після кесаревого розтину породіллі стало погано, але ні анестезіолог, ні чергова медсестра, ні завідуючий пологовим відділенням не зреагували та чекали до ранку, доки головний лікар не прийде на роботу. Лише в обід наступного дня непритомну відправили у міську лікарню. Однак час був втрачений, породілля померла. За даними експертизи винний анестезіолог, який неправильно провів прокол вени, внаслідок чого всі органи були переповнені згустками крові [282]. Або лікарі-гінекологи усвідомлюючи, що дитина знаходиться в сідничному положенні та є необхідність кесаревого розтину наполягали народжувати породіллі самостійно. Далі пробили води, вкололи окситоцин. Через деякий час лікарі побачили, що у дитини зникає серцебиття, проте проводити операцію кесаревого розтину було пізно, внаслідок чого дитина отримала гіпоксично-ішемічне ураження головного мозку тяжкого ступеня та дихальну недостатність третього ступеня. За даними експертів наслідки настали внаслідок приєднання вірусної інфекції, яка ускладнилась двобічною вірусно-бактеріальною пневмонією, дихальною недостатністю, серцево-судинною недостатністю [283].

У цих прикладах кожний медичний працівник допустив порушення професійних обов'язків. Тобто злочинні наслідки породжувалися у результаті такого собі кумулятивного впливу діянь кількох медичних працівників. Як справедливо зазначав О. О. Дудоров, «порушення правил з боку одного суб'єкта є необхідною, але недостатньою умовою для настання суспільно небезпечного наслідку, і лише поєднання порушень з боку кількох осіб створює достатні умови для заподіяння шкоди» [272, с. 218]. З точки зору С. В. Гончаренка, для відповідальності за необережне співзаподіяння достатньо того, щоб дії різних суб'єктів, які завдають загальний суспільно небезпечний наслідок, завдяки своїй взаємозумовленості й взаємодоповнюваності, мали характер цілого. У плані каузальності це означає, що дії кожного окремо взятого суб'єкта необхідні, але не достатні для настання наслідків; і лише взяті в сукупності - і необхідні, і достатні для цього [284, с. 85-86].

Однак постає важливе питання: «Яку відповідальність передбачити співзаподіювачам, що своєю поведінкою сприяли заподіянню загального (інтегрального) злочинного результату?». На думку Р. Р. Галіакбарова, у таких випадках відповідальність кожного визначається на загальних засадах, ніби особа заподіяла наслідок одноособово [285, с. 94]. Так, дійсно ця рекомендація відповідає чинному законодавству. Наприклад, лікарями гінекологами було встановлено, що хвора потребує негайного оперативного втручання. Цього ж дня, у приміщенні операційної кімнати реанімаційного відділення за участю лікаря-анестезіолога та лікарів-гінекологів, хвора померла [286]. Висновком експертів встановлено, що смерть потерпілої настала від гострої легенево-серцевої недостатності, яка розвинулась внаслідок неправильного надання наркозу лікарем-анестезіологом [286]. З точки зору А. Р. Салімгарєєвої, доцільно змінити главу 7 КК РФ «Співучасть у злочині» на «Злочинна діяльність двох чи більше осіб» та визначити наступні види: 1) співучасть у злочині; 2) злочинна діяльність двох чи більше осіб без ознак співучасті [287, с. 22-23]. На думку С. Р. Багірова доцільно передбачити відповідальність саме за створення умов для заподіяння шкоди та розробити в КК розділ «Вчинення одного злочину декількома суб'єктами» [289, с. 14].

Погодимося із запропонованими конструкціями розв'язання проблеми необережного співзаподіяння, однак вважаємо, що це потребує подальшої розробки підстав, змісту, форми та меж кримінально-правового регулювання полісуб'єктної необережної поведінки. До моменту подальшої розробки теоретичного і законодавчого інструментарію, особливого значення набуває дослідження характеру порушень професійних обов'язків, які допустив кожен з працівників, та визначення впливу цих порушень на настання суспільно небезпечних наслідків. Наприклад, дільничний лікар неправильно поставив діагноз малолітньому, а лікар швидкої допомоги не прийняв заходи до його госпіталізації [220]; неправильно поставлений діагноз лікарем районної лікарні, та лікування з цим діагнозом лікарями міської лікарні [222; 264]; завідувач гінекологічним відділенням в порушення п. 3.9 посадової інструкції не проконтролювала діяльність палатної медичної сестри, яка допустила створення запасу води в гінекологічному відділенні лікарні в пластикові п'ятилітрові каністри, одна з яких містила в собі токсичну речовину гідрохінон та цією водою очистила кишківники хворим на етапі підготовки до оперативного втручання, що призвело до смерті та спричинення тяжких тілесних ушкоджень [290].

Розглядаючи перший приклад, ми подумки виключимо з розглядуваного ланцюга подій діяння лікаря швидкої допомоги у вигляді невиконання професійних обов'язків, та переконуємося у тому, що без нього наслідок малолітньому не настав би, адже дільничний лікар надає лише амбулаторний прийом. Далі враховуючи те, що лікар швидкої допомоги визначає показання для екстреної госпіталізації, його діяння з неприйняття заходів до госпіталізації малолітнього, яке заподіяло тяжкі наслідки, містить усі ознаки злочину, передбаченого у ст. 140 КК. Аналогічно і у наступному випадку, лікар міської лікарні при прибутті пацієнта з районної лікарні має самостійно здійснити огляд та діагностику, а не керуватися поставленим діагнозом районної лікарні. Вважаємо, що таких випадках, до дільничного лікаря, лікаря районної лікарні та завідувача гінекологічним відділенням мають бути застосовані адміністративно-правові чи дисциплінарні заходи.

З приводу необхідності передбачення в КУпАП норми за порушення виконання професійних обов'язків висловлювалися В. О. Галай, А. Б. Красумова. Зокрема, на думку цих вчених у тих випадках, коли діяння медичного працівника не є злочином в розумінні КК, вони повинні у будь-якому випадку мати негативні наслідки у вигляді застосування заходів адміністративно-правового впливу [291, с. 8; 292, с. 8-9]. Зважаючи на зазначене, пропонується додатково в главі 5 КУпАП «Адміністративні правопорушення в галузі охорони праці і здоров'я населення» визначити статтю 44-3, виклавши її у наступній редакції: «Порушення виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником, - карається…». При цьому ця норма буде розмежовуватися із ст. 140 КК за ознакою настання суспільно небезпечних наслідків вчиненого діяння.

Розглянимо розвиток причинного зв'язку при настанні випадкового заподіяння тяжких наслідків. У юридичній літературі випадкове заподіяння розглядається як самостійний вид психічного ставлення до суспільно небезпечних наслідків, який має місце, коли наслідки, що настали, перебувають у причинному зв'язку з діянням особи, котра, однак, не лише не передбачала можливості їх настання, а й не могла їх передбачити [147, с. 178-179]. Тобто, під час випадкового заподіяння особа не усвідомлює і не може усвідомлювати суспільну небезпеку свого діяння (дії або бездіяльності) або не передбачає і не повинна була, чи не могла передбачити настання наслідків свого діяння. А тому випадкове заподіяння суспільно небезпечних наслідків виключає кримінальну відповідальність за відсутністю складу злочину (зокрема, вини) [147, с. 176]. Неможливість передбачення зумовлюється суб'єктивними ознаками особи, а також тією обстановкою, у якій було вчинено діяння [147, c. 176, 178].

Проаналізувавши медичну та юридичну літературу можна констатувати, що випадкове невинне заподіяння суспільно небезпечних наслідків може виникати за наявності: а) фізіологічних особливостях організму людини або специфічному перебігу розвитку захворювання [13, с. 110; 15, с. 86]; б) несприятливої обстановки надання медичної або фармацевтичної допомоги (зокрема, відсутність професійних знань при об'єктивних труднощах діагностики та лікування, необхідного обладнання, якісних медичних препаратів, недостатній рівень технічного забезпечення ЗОЗ сучасною діагностичною апаратурою, відсутність можливості проведення спеціальних досліджень та інше) [15, c. 18]; в) негативної поведінки хворого або пацієнта (зокрема, порушення режиму, дієти, самолікування, перебування у стані алкогольного сп'яніння та інше) [17, с. 38; 18, с. 25].

Заподіяння суспільно небезпечних наслідків при випадкових обставинах - це процес об'єктивний, що виражається у вчиненні неналежного виконання професійних обов'язків, результатом якого настали тяжкі наслідки. Тому перш ніж аналізувати психічне ставлення медичного або фармацевтичного працівника до діяння, необхідно встановити, що мало місце саме заподіяння тяжких наслідків хворому або пацієнту. Іншими словами, суб'єктивна сторона, що виражає певне ставлення суб'єкта до свого діяння і його наслідків, встановлюється після того, як доведені об'єктивні ознаки злочину. Наприклад, апеляційний суд Київської області при винесенні ухвали про те, що медичний працівник під час лапароскопічної операції не міг усвідомити збільшення до 40 разів жовчної протоки, і не повинен був передбачити крововилов у лівому наднирнику, дослідив діяння медичного працівника, історію хвороби, ургентне оперативне (та повторне) втручання, дані огляду хворого, попередні дані хворого, що звернувся до ЗОЗ, щоденники післяопераційного періоду, висновки судово-медичної експертизи - тобто об'єктивну сторону злочину, та встановив, що безпосередньою причиною смерті особи є фізіологічні особливості організму або специфіка його захворювання [266]. На нашу думку, у такому разі між тяжкими наслідками та неналежним виконанням професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником відсутній причинний зв'язок, оскільки відсутні об'єктивні ознаки конкретного складу злочину.

Також необхідно звернути увагу на випадки, коли медичний або фармацевтичний працівник за обставинами справи не усвідомлював і не міг усвідомлювати суспільну небезпеку діяння, і не повинен був чи не міг передбачити можливість настання тяжких наслідків, однак його діяння збудило або викликало силу, що приєдналася. Наприклад, оперативне хірургічне (травматологічне) втручання збудило рух тромбу глибоких вен лівої гомілки, що призвело до гострої серцево-легеневої недостатності [268]. Або діяння медичного або фармацевтичного працівника надало діючим силам такого спрямування, завдяки якому вони потягли наслідок. Наприклад, під час проведення операції з установки протезу був застосований цемент, який заподіяв ускладнення - у хворого почалася брадікардія, внаслідок чого він помер [21, с. 17]. Та на випадки, коли сила, що приєдналася, не була збуджена або викликана медичним або фармацевтичним працівником, а існувала та діяла самостійно, через що і настав наслідок. Наприклад, на думку прокурора обвинувачений внаслідок неналежного виконання своїх професійних обов'язків, допустив введення невстановленою слідством особою, в організм потерпілої медичного препарату «лідокаїн», введення якого не передбачено на даній стадії лікування, що спричинило смерть. Суд не погодився із обвинуваченням на підставі того, що до обов'язків медичного працівника не входить цілодобове чергування біля хворого, а тому і ввести лідокаїн міг хто-небудь із медперсоналу. При тому, що обвинувачений виконав усі реанімаційні заходи після такого втручання [293]. У наведених прикладах суд визнав медичного працівника невинним. На думку М. С. Таганцева, особа підлягає відповідальності, якщо її діяння збудило чи викликало силу, або надало діючим силам такого спрямування, завдяки якому вони потягли наслідок. Однак відсутні підстави для відповідальності у разі якщо сила, що приєдналася, не була збуджена або викликана винним, а існувала та діяла самостійно, через що і настав наслідок [294, с. 663]. Не можемо погодитися з цією думкою, адже у такому разі вирішення причинного зв'язку буде залежати від суб'єктивного його сприйняття. Вважаємо, що лише аналіз суб'єктивних і об'єктивних ознак злочину дозволить розцінити діяння медичного або фармацевтичного працівника.