Кримінально-правова та кримінологічна протидія неналежному виконанню професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником

Таким чином, за допомогою історико-порівняльного методу пізнань зроблено висновок, що відповідальність за порушення професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником з'явилася у 1497 р. («Судебник Івана ІІІ» або «Великокнязівський судебник»). Окрім того, криміналізація відповідного діяння мала місце, зокрема, у Вірменському статуті 1519 р., Кримінальному уложенні 1768 р., Уложенні про покарання кримінальні та виправні 1845 р., Кримінальному уложенні 1903 р., КК УРСР 1922 р., 1927 р., 1960 р.

1.3 Відповідальність за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником за кримінальним законодавством окремих зарубіжних держав

В умовах інтеграції України до світового співтовариства важливого наукового теоретичного і практичного значення набуває вивчення зарубіжного законодавства та правового досвіду. Ми досліджували відповідні норми, які діють у окремих європейських державах, державах Південної та Південно-Східної Азії, а також державах-учасницях СНД та країн Балтії [108, с. 280-288].

Кримінальна відповідальність медичного або фармацевтичного працівника за неналежне виконання професійних обов'язків за кримінальним законодавством окремих європейських держав. Для вивчення зарубіжного досвіду були проаналізовані відповідні норми, що вміщені у КК Австрійської Республіки [109], Республіки Албанія [110], Королівства Бельгія [111], Республіки Болгарія [112], Королівства Данія [113], Королівства Іспанія [114], Королівства Нідерланди [115], Федеративної Республіки Німеччина [116], Королівства Норвегія [117], Республіки Польща [118], Республіки Румунія [119], Республіки Сан-Марино [120], Французької Республіки [121], Швейцарської конфедерації [122], Королівства Швеції [123].

Характерним для більшості кримінальних кодексів, що розглядаються, є те, що у них не встановлюється відповідальність за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником у самостійній статті (частині статті), однак криміналізується необережна професійна поведінка, що заподіює шкоду життю та здоров'ю особи.

У проаналізованих нами кодексах стаття (статті), яка (які) передбачає (ють) необережну професійну поведінку лікаря, що заподіює шкоду життю та здоров'ю особи вміщена у розділах, у яких передбачається відповідальність за злочини проти особи (книга 2 розділ VIII глава ІІ КК Бельгії, розділ 1 глава ІІ КК Болгарії, розділ 11 КК Нідерландів, глава 25 КК Данії, підрозділ ІІ розділ ІІ глава І КК Франції, книга друга розділ 1 глава I КК Сан-Марино), життя і здоров'я (§ 88 розділ І Особливої частини КК Австрії, розділ 19 КК Польщі, розділ І Другої книги КК Швейцарії, ІІІ глава КК Швеції), життя, організму і здоров'я (§ 229 глава 22 КК Норвегії), здоров'я, внаслідок недбалості (розділ IV КК Албанії). Деякі КК зарубіжних країн наприклад КК Болгарії, Швеції містять кваліфікуючі ознаки, які в рамках дисертаційного дослідження аналізуватися не будуть.

Усі склади злочинів у проаналізованих кодексах мають матеріальний склад і вважаються закінченими з моменту заподіяння суспільно небезпечних наслідків, якими визнаються серйозна шкода здоров'ю, створення небезпеки, смерть (КК Албанії), тілесне ушкодження або виникнення захворювання (КК Швеції), смерть або тілесні ушкодження (КК Бельгії, Нідерландів, Франції, Румунії, Сан-Марино, Швейцарії), смерть (КК Болгарії, Данії, ФРН, Польщі).

Суб'єкт більшості відповідних злочинів у КК окремих європейських держав спеціальний, ним визнається особа, яка займається відповідною діяльністю. Суб'єктивна сторона злочину, що передбачена у проаналізованих статтях КК не конкретизована, однак, вона випливає з характеру самого діяння і полягає у необережному ставленні суб'єкта злочину до вчинення суспільно небезпечного діяння.

У КК проаналізованих європейських держав за необережну професійну поведінку передбачені різноманітні покарання: штраф (КК Албанії, Данії, ФРН, Швейцарії, Швеції, Нідерландів, Франції, Іспанії, Румунії, Сан-Марино), просте ув'язнення (КК Данії), позбавлення волі (або тюремне ув'язнення) (КК Албанії, Іспанії, Нідерландів, Франції, Польщі, Данії, Швеції, ФРН, Норвегії, Румунії, Сан-Марино).

Отже, у кримінальному законодавстві європейських держав, яке ми проаналізували, передбачена належна кримінально-правова охорона виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником. Практично у всіх проаналізованих КК криміналізована необережна професійна поведінка, що заподіює шкоду життю та здоров'ю особи. Також з наведеного можна запропонувати такі попередні рекомендації для вдосконалення ст. 140 КК: необхідність встановлення такого покарання як штраф; суспільно небезпечні наслідки складів ч. 1, 2 ст. 140 КК повинні охоплювати смерть потерпілого.

Кримінальна відповідальність за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником у кримінальних кодексах окремих держав Південно-Західної та Південно-Східної Азії. Ми аналізували ст. 304А КК Республіки Індія [124], ст. ст. 233, 235 КК Китайської Народної Республіки [125], ст. 268 КК Республіка Південної Кореї [126], ст. 284 КК Ісламської Республіки Пакистан [127], ст. 291 КК Королівства Таїланд [128], ст. ст. 455, 459 КК Турецької Республіки [129], п. 2 ст. 259 КК Республіки Філіппіни [130], ст. 211 КК Японської держави [131].

КК країн Південно-Західної та Південно-Східної Азії (залежно від встановлення відповідальності за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником) можна поділити на дві групи: 1) кодекси, в яких криміналізовано необережну професійну поведінку, що заподіює шкоду життю та здоров'ю особи (КК Кореї, Пакистану, Таїланду, Туреччини, Японії); 2) кодекси, в яких встановлюється відповідальність за злочини проти життя та здоров'я особи (КК Індії, Китаю, Філіппін). При цьому зважаючи на те, що інтерес для нашого дисертаційного дослідження має перша група держав, ми будемо аналізувати їх кримінальне законодавство у відповідній частині.

Усі прості проаналізовані склади злочинів побудовані за типом матеріальних і передбачають настання таких суспільно небезпечних наслідків: смерть або тілесні ушкодження (КК Японії, Туреччини), смерть або фізична шкода (КК Кореї), смерть (КК Таїланду).

Суб'єктом злочинів у більшості кримінальних кодексах названа особа, яка займається відповідною професійною діяльністю (КК Кореї, Пакистану, Таїланду, Туреччини, Японії). Суб'єктивна сторона усіх без винятку складів злочинів, що передбачені у проаналізованих статтях кримінальних кодексів, характеризується необережною форою вини.

У кодексах встановлені такі покарання: штраф (КК Пакистану, Кореї, Таїланду, Туреччини, Японії), виправні роботи (КК Японії), тюремне ув'язнення (позбавлення волі) (КК Кореї, Таїланду, Туреччини, Японії).

Отже, у кримінальному законодавстві окремих держав Південно-Західної та Південно-Східної Азії, яке ми проаналізували, передбачена належна кримінально-правова охорона виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником. Зокрема, практично у всіх проаналізованих КК криміналізована необережна професійна поведінка, що заподіює шкоду життю та здоров'ю особи, а також передбачена відповідальність за злочини проти життя та здоров'я особи. При цьому з наведеного дослідження можна запропонувати такі попередні рекомендації для вдосконалення ст. 140 КК: необхідність встановлення такого покарання як штраф; суспільно небезпечні наслідки складів ч. 1, 2 ст. 140 КК повинні охоплювати смерть потерпілого.

Кримінальна відповідальність за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником за кримінальним законодавством держав пострадянського простору. Ми проаналізували відповідні норми КК Республіки Вірменії [132], КК Азербайджанської Республіки [133], КК Республіки Білорусь [134], КК Республіки Грузії [135], КК Естонської Республіки [136], КК Латвійської Республіки [137], КК Литовської Республіки [138], КК Республіки Казахстан [139], КК Киргизької Республіки [140], КК Республіки Молдова [141], КК Республіки Таджикистан [142], КК Республіки Туркменістан [143], КК Республіки Узбекистан [144], КК Російської Федерації [145]. Аналіз положень КК цих держав дозволяє умовно поділити їх на групи залежно від варіанту криміналізації неналежного виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником:

1) кодекси, що встановлюють відповідальність за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником у самостійній статті - КК Вірменії (ст. 130), Білорусі (ст. 162), Казахстану (ст. 114), Киргизстану (ст. 119), Латвії (ст. 138), Таджикистану (ст. 129), КК Туркменістану (ст. 122), Узбекистану (ст. 116). Ці статті розміщені законодавцем у тих структурних частинах зазначених КК, які передбачають відповідальність за злочини проти особи (життя і здоров'я особи).

2) кодекси, що не встановлюють відповідальність за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником у окремій статті, але передбачають таку кваліфікуючу ознаку окремих злочинів проти особи, як необережне заподіяння смерті (або тяжкої шкоди здоров'ю) «внаслідок порушення спеціальних правил безпечного поводження (ч. 3 ст. 132, ч. 3 ст. 137 КК Литви), «внаслідок неналежного виконання особою своїх професійних обов'язків» (ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 118 КК РФ).

3) кодекси, що не встановлюють відповідальність за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником у окремій статті та не виділяють окремої відповідної кваліфікуючої ознаки (КК Азербайджану, Естонії, Грузії, Молдови).

Криміналізуючи неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником, законодавці держав пострадянського простору відмовляються від спеціального найменування потерпілого (КК Казахстану, Латвії, Киргизстану, Туркменістану, РФ) або позначають його як «хворий» (КК Узбекистану), «пацієнт» (КК Білорусі, Вірменії, Таджикистану).

Проаналізувавши об'єктивну сторону суспільно небезпечного діяння, зазначимо, що як правило законодавці відповідних держав передбачають відповідальність за два альтернативні діяння - невиконання чи неналежне виконання професійних обов'язків (КК Вірменії, Казахстану, Киргизстану, Латвії, Таджикистану, Туркменістану, Узбекистану). У КК Білорусі, Литви, РФ установлена кримінальна відповідальність за одне суспільно небезпечне діяння - неналежне виконання професійних обов'язків (КК Білорусі, РФ) або порушення спеціальних правил безпечного поводження (КК Литви).

Усі прості склади злочинів проаналізованих КК матеріальні та передбачають настання таких суспільно небезпечних наслідків, як заподіяння шкоди здоров'ю середньої тяжкості (КК Казахстану, Туркменістану, Таджикистану), тяжких або менш тяжких тілесних ушкоджень (КК Білорусі), тяжкої або середньої тяжкості шкоди (КК Вірменії, Латвії, Узбекистану), тяжкої шкоди здоров'ю (КК Литви, РФ), тривалого порушення здоров'я, поєднаного із стійкою втратою працездатності більше ніж на одну третину (КК Киргизстану), смерті (КК Литви, КК РФ).

Суб'єктом злочинів у більшості КК держав пострадянського простору є медичний працівник (КК Білорусі, Латвії, Киргизстану, Таджикистану), медичний або фармацевтичний працівник (КК Казахстану) або особа, що здійснює медичну допомогу та медичне обслуговування (КК Вірменії), особа, яка виконує свої професійні обов'язки (КК РФ, Узбекистану).

Практично в усіх проаналізованих кодексах держав пострадянського простору (крім КК Литви, РФ) передбачені кваліфікуючі (особливо кваліфікуючі) ознаки неналежного виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником, якими, як правило визнається заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю (КК Казахстану), тяжкої шкоди здоров'ю або смерть пацієнта, або зараження ВІЛ-інфекцією (КК Таджикистану), тяжкої шкоди здоров'ю або смерть потерпілого (КК Туркменістану), смерті або зараження ВІЛ-інфекцією (КК Білорусі, Вірменії, Латвії), смерті потерпілого (КК Киргизстану, Узбекистану). У окремих КК передбачені також особливо кваліфікуючі ознаки: людські жертви, інші тяжкі наслідки (КК Узбекистану, Таджикистану), заподіяння службовою особою середньої тяжкості або тяжкої шкоди здоров'ю (ч. 3), смерті (ч. 4), смерті, що заподіяна службовою особою (ч. 5) (КК Казахстану).

У санкціях за прості види злочинів передбачається застосування таких видів покарань: штраф (КК Білорусі, Вірменії, Казахстану, Латвії, Киргизстану, Таджикистану); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 2 років (КК Казахстану); обов'язкові роботи від 180 до 240 годин (КК Таджикистану); виправні роботи до 1 року (ч. 2 ст. 118 КК РФ, Туркменістану), 2 років (КК Білорусі, Узбекистану), 3 років (ч. 2 ст. 109 КК РФ); арешт на 3 місяці (КК Вірменії); обмеження волі до 1 року (КК Казахстану), 2 років (КК Білорусі), 3 років (ч. 2 ст. 109 КК РФ), 4 років (ч. 2 ст. 118 КК РФ); позбавлення волі до 1 року (ч. 2 ст. 118 КК РФ), 2 років (КК Латвії, Таджикистану), 3 років (ч. 2 ст. 109 КК РФ), до 7 років (ч. 3 ст. 137 КК Литви), до 8 років (ч. 3 ст. 132 КК Литви). Санкції за прості види злочинів у КК РФ, Латвії, Туркменістану передбачені як кумулятивні. Зокрема, у них зазначається можливість використання додаткового покарання як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 3 років. Санкції кваліфікуючих злочинів у рамках дисертаційного дослідження нами аналізуватися не будуть. З наведеного вище порівняльного аналізу кодексів держав пострадянського простору можна запропонувати такі попередні рекомендації для вдосконалення ст. 140 КК: доцільність передбачення за вчинення цього злочину покарання у виді штрафу, охоплення суспільно небезпечними наслідками складів злочинів, передбачених у ч. 1, 2 ст. 140 КК України, смерті потерпілого, передбачення такої кваліфікуючої ознаки, як заподіяння тяжких наслідків двом чи більше особам.

Таким чином, у цьому підрозділі було проаналізовано кримінальне законодавство окремих зарубіжних держав, в яких передбачаються схожі норми з неналежним виконанням професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником. Зокрема, приділено увагу визначенню об'єктивної сторони, суб'єкта та суб'єктивної сторони відповідного злочину. У дисертації запропоновані рекомендації стосовно вдосконалення ст. 140 КК.

Проведене дослідження загальнотеоретичних засад дослідження кримінально-правової та кримінологічної протидії неналежному виконанню професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником дозволило зробити такі висновки.

Аналіз стану дослідження питань кримінально-правової та кримінологічної протидії неналежному виконанню професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником дозволив узагальнити наукові позиції щодо досліджуваної проблематики. Визначено, що до невирішених та дискусійних питань належать, зокрема, такі: встановлення відмінних ознак між медичним та фармацевтичним працівником як суб'єктами злочину, передбаченого у ст. 140 КК, визнання спеціальним суб'єктом цього злочину цілителя; кримінально-правове тлумачення понять «медична помилка», «ятрогенія», «дефект медичного працівника», співвідношення біологічних та соціальних характеристик особи медичного або фармацевтичного працівника, просвітницьких методів, що сприяють формуванню у медичного або фармацевтичного працівника соціальної культури.

Виокремлено наступні періоди становлення кримінальної відповідальності за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником в Україні: перший - період до появи норм про відповідальність за порушення професійних обов'язків (з кінця Х ст. до 1497 р.). Зазвичай, відповідні правові норми закріплювали обов'язки лікарів, що походили з моральних норм звичаєвого права і були тісно пов'язані з нормами суспільної моралі. Другий - період перебування України в складі Речі Посполитої, Австро-Угорщини та Росії (з 1497 р. до 1917 р.). Вони були передбачені, зокрема, у таких пам'ятках, як Вірменський статут (1519 р.), Лікарський статут (1832 р.), Уложення про покарання кримінальні та виправні (1845 р.), Угорське кримінальне уложення про злочини і проступки (1879 р.), Кримінальне уложення (1903 р.). На цьому етапі відбувається виокремлення у самостійну норму протиправного лікування, вчиненого за відсутності відповідних знань з медичних наук, заподіяння смерті хворому з недбалості. Третій - радянський та пострадянський період (з 1917 р. до 2001 р.). У таких пам'ятках кримінального права України, як КК УРСР (1922 р.), КК УРСР (1927 р.), КК УРСР (1960 р.) передбачалася відповідальність лише за ненадання допомоги хворому особою медичного персоналу. Четвертий - сучасний період (з 2001 р. до сьогодні).

За допомогою порівняльно-правового методу проаналізовано норми зарубіжного кримінального законодавства, схожі з тією, що передбачена у ст. 140 КК. Зокрема, у КК Вірменії, Білорусі, Казахстану, Киргизстану, Латвії, Таджикистану, Туркменістану, Узбекистану загальна норма стосовно відповідальності за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником встановлена у самостійній статті, яка розміщена законодавцем у тих структурних частинах зазначених КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи (життя та здоров'я особи). В інших державах не встановлюється відповідальність за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником у окремій статті, але передбачається така кваліфікуюча ознака окремих злочинів проти особи (КК Литви, РФ) або криміналізується необережна професійна поведінка, що заподіює шкоду життю та здоров'ю особи (КК Австрії, Албанії, Бельгії, Болгарії, Данії, Іспанії, Нідерландах, ФРН, Норвегії, Польщі, Румунії, Сан-Марино, Франції, Швейцарії, Швеції, Кореї, Пакистані, Таїланді Туреччини, Японії). У КК Азербайджану, Естонії, Грузії, Індії, Китаю, Молдови, Філіппінах не встановлюється відповідальність за неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником у окремій статті та не виділяється окрема відповідна кваліфікуюча ознака. З урахуванням особливостей криміналізації необережної професійної поведінки медичних працівників, що заподіює шкоду життю та здоров'ю людини у КК зарубіжних держав, виокремлено позитивні аспекти, що можуть бути використані для вдосконалення ст. 140 КК. Зокрема, доцільність передбачення за вчинення цього злочину покарання у виді штрафу, охоплення суспільно небезпечними наслідками складів злочинів, передбачених у ч. 1, 2 ст. 140 КК, смерті потерпілого, передбачення такої кваліфікуючої ознаки, як заподіяння тяжких наслідків двом чи більше особам.

2. Об'єктивні та суб'єктивні ознаки злочину, передбаченого У ст. 140 КК України

2.1 Поняття об'єкта злочину, передбаченого у ст. 140 КК України

Проблема об'єкта злочину є однією з центральних у науці кримінального права. Можна виокремити вісім основних концепцій об'єкта злочину: «об'єкт злочину - норма права» (І. Я. Фойницький, Л. С. Білогриць-Котляревський та інші), «об'єкт злочину - правовий та суспільний інтерес» (М. С. Таганцев, А. В. Наумов та інші), «об'єкт злочину - блага» (Н. Д. Сергієвський, С. Б. Гавриш та інші), «об'єкт злочину - цінності» (П. П. Андрушко, П. С. Матишевський, Є. В. Фесенко та інші), «об'єкт злочину - окремі фізичні особи або група осіб» (І. Я. Козаченко, З. А. Незнамова, Г. П. Новосьолов та інші), «об'єкт злочину - порядок відносин» (С. Є. Дідик, О. М. Костенко, А. В. Ландіна, А. С. Нерсесян та інші), «об'єкт злочину - правовідносини» (О. М. Готін, С. Я. Лихова, В. Г. Смірнов та інші), «об'єкт злочину - суспільні відносини» (В. К. Глістін, М. І. Коржанський, В. Я. Тацій та інші) та інші. Не зупиняючись на висвітленні суті відповідних концепцій, зауважимо, що концепція «об'єкт злочину - порядок відносин», на нашу думку, є найбільш прийнятною. Як слушно зазначала А. В. Ландіна, при вчиненні злочину порушується порядок відносин в суспільстві з приводу певних предметів - матеріальних і нематеріальних. Порядок - це щось об'єктивне, що не залежить від самих норм, а злочини змінюють спосіб існування суспільних відносин, а не самі суспільні відносини [146, с. 105]. Національне законодавство встановлює порядок дозволеної поведінки медичного або фармацевтичного працівника у сфері охорони здоров'я. У випадках порушення медичним або фармацевтичним працівником цього порядку можуть наставати різні види відповідальності, у тому числі й кримінальна. Відповідно до такого порядку передбачаються й підстави виключення відповідальності за певних умов (наприклад, за наявності виправданого медичного ризику, крайньої необхідності), що є елементом порядку нормативного регулювання суспільних відносин у сфері охорони здоров'я. А тому у дисертаційному дослідженні концепція «об'єкт злочину - порядок відносин» буде використовуватися при аналізі об'єкта злочину, передбаченого у ст. 140 КК.

У теорії кримінального права, як правило, використовують тричленну класифікацію об'єкта злочину («за вертикаллю») та виділяють загальний, родовий і безпосередній об'єкти [147, с. 43; 148, с. 199]. Цю класифікацію критикували окремі науковці, які дійшли висновку про те, що такий поділ є або неповним, або, навпаки, громіздким. Зокрема, Б. С. Нікіфоров вважав, що така класифікація не є універсальною, оскільки відповідно до багатьох складів злочинів виокремлюється лише два види об'єктів: загальний і родовий (спеціальний), або загальний і безпосередній [149, с. 111]. М. І. Федоров зазначав, що загального об'єкта злочину не існує. Це лише поняття, а не реальне явище суспільного життя, а тому від нього потрібно відмовитися [150, с. 191]. Критика тричленної класифікації була підтримана деякими науковцями, які для конкретизації родового об'єкта злочину запропонували поряд з ним виділяти підгруповий (видовий) об'єкт, що дозволить усередині великої групи однорідних суспільних відносин розрізняти більш вузькі групи відносин, які відбивають той самий інтерес учасників цих відносин або виявляють деякі тісно взаємозалежні інтереси того самого об'єкта [151, с. 83-84; 152, с. 203-204]. На нашу думку, виокремлення видового об'єкта злочину певним чином може бути поставлене під сумнів, оскільки Особлива частина КК поділена лише на розділі, які, як відомо, виділяються законодавцем з урахуванням родового об'єкта злочинів, що у ньому передбачені. Однак з навчальною та науковою метою виокремлення видового об'єкта є корисним, оскільки допомагає комплексно охарактеризувати ті суспільні відносини, які поставлені під охорону відповідного виду злочинів [153, c. 67].

Загальний об'єкт злочину - це сукупність всіх суспільних відносин, що поставлені під охорону закону про кримінальну відповідальність [147, с. 109; 148, с. 167; 149, с. 113; 154, с. 123; 155, с. 151; 156, c. 62; 157, с. 62]. Зі змісту ч. 1 ст. 1 КК випливає, що будь-який злочин, передбачений ним, є суспільно небезпечним діянням (дією чи бездіяльністю), яке спрямоване проти прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України, забезпечення миру і безпеки людства.

Родовий об'єкт злочину - це певне коло тотожних чи однорідних суспільних відносин, які повинні охоронятися внаслідок цього єдиним комплексом взаємозалежних кримінально-правових норм [151, с. 81; 158, с. 110; 156, с. 66; 159, с. 123]. На думку багатьох вчених родовий об'єкт дозволяє класифікувати злочин за певними групами; сприяє з'ясуванню характеру суспільної небезпеки діянь, що входять у кожну з них та дає можливість розмістити законодавчий матеріал у певній системі, яка підпорядкована єдиному об'єктивному критерію, а також правильно визначає місце новостворених кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за ті чи інші злочинні посягання у системі чинного законодавства [152, с. 203; 160, c. 21; 161, с. 43]. Називаючи певним чином розділ Особливої частини КК законодавець вказує на родовий об'єкт посягань, об'єднуючи у них статті, які відповідно співвідносяться з назвою розділів [162, с. 65]. А тому «…родовим об'єктом передбачених … злочинів доцільно вважати суспільні відносини, компонентами яких є життя та здоров'я особи» [163, c. 148]. Погодимося із І. І. Гореліком про те, що «держава зобов'язується перед особою забезпечувати доступними її способами охорону її життя та здоров'я» [32, с. 11]. Як слушно вказувала В. В. Балабко, захист конституційного права на охорону життя та здоров'я найефективніше реалізується шляхом забезпечення охорони життя і здоров'я конкретної особи [55, с. 52-53]. Підтримуємо точку зору вітчизняних дослідників (В. В. Балабко, Г. В. Чеботарьової), згідно з якою кримінально-правовій охороні мають підлягати і ті люди, що не є особистостями у правовому розумінні (наприклад, немовля, психічно хворий) [55, с. 53; 163, с. 150]. Отже, родовим об'єктом злочинів, передбачених у розділі ІІ Особливої частини КК є охоронюваний кримінальним законом України порядок суспільних відносин, який забезпечує охорону життя та здоров'я людини.

Окремі науковці, зокрема, В. О. Єгорова, В. В. Татаркін, Н. В. Павлова, вважали за необхідне всі злочини, що вчиняються медичними або фармацевтичними працівниками, помістити у самостійній структурній частині [63, с. 132; 164, с. 52; 165, с. 15]. На думку Г. В. Чеботарьової злочини, передбачені у ст.ст. 131, 132, 134, 138-145 КК, мають бути розміщені у розділі ІІ-І «Злочини у сфері медичного обслуговування, що становлять небезпеку для життя і здоров'я людини» [163, с. 14]. З точки зору О. С. Парамонової злочини, передбачені у ст. ст. 131, 132, 138-145 КК необхідно об'єднати в окремий розділ V-І «Злочини проти права людини на охорону здоров'я» [56, с. 190]. Не можемо погодитися з першою точкою зору, оскільки вчені у своїх наукових дослідженнях об'єднують злочини, що вчиняються медичними або фармацевтичними працівниками не на підставі єдності суспільних відносин, а з урахуванням суб'єкта їх вчинення. Як справедливо вказувала Т. Ю. Тарасевич, «для втілення цієї пропозиції необхідно повністю переглянути структуру Особливої частини КК» [54, с. 71]. Як стверджує В. Є. Ясеницький, такий погляд науковців залишає поза увагою питання родового об'єкта злочину [166, с. 395]. Також не можемо погодитися з другою точкою зору, оскільки практично у всіх проаналізованих КК зарубіжних держав, необережна професійна поведінка медичного або фармацевтичного працівника, що заподіює шкоду життю та здоров'ю вміщена у розділах, у яких передбачається відповідальність за злочини проти життя та здоров'я особи. На нашу думку, специфіка групи злочинів, передбачених у ст.ст. 131, 132, 134, 138-145 КК прямо пов'язана з контролем держави, спрямованим на забезпечення охорони життя і здоров'я кожної конкретної людини. Оскільки держава і суспільство зацікавлені у закріпленні, розвитку й охороні певних форм поведінки (взаємодії), то одні з них піддаються правовому регулюванню, а інші - ставляться під правову охорону [153, с. 60]. Окрім цього, законодавець, описуючи у диспозиції ст. 140 КК ознаки неналежного виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником, зазначає, що «шкода заподіюється «хворому», чим значною мірою звужує, індивідуалізує коло потерпілих від цього злочину» [167, с. 34].

Видовий об'єкт злочину - це підгрупа тотожних чи однорідних суспільних відносин, що входять у більш широку групу, що заслуговують на єдину, комплексну кримінально-правову охорону [168, с. 203-204; 169, с. 124; 170, с. 53]. Видовий об'єкт співвідноситься з родовим як частина-ціле або як вид-рід [152, с. 203, 204; 169, с. 53]. Зазначимо, що у межах родового об'єкта злочинів, що містяться у ІІ розділі Особливої частини КК, як правило, виділяють: а) злочини проти життя; б) злочини проти здоров'я; в) злочини, що ставлять в небезпеку життя і здоров'я людини, які вчиняються у сфері медичного обслуговування [171, с. 60]. З точки зору вчених до останньої групи злочинів слід віднести ст.ст. 131, 132, 138-145 КК [172, с. 59-60; 173, с. 38]. На думку М. І. Бажанова, оскільки ці злочини належать до злочинів, які становлять небезпеку для життя і здоров'я, шкода життю і здоров'ю особи безпосередньо не заподіюється [172, с. 56]. Погодимося з А. О. Байдою, М. М. Кісеніжським, на думку яких всі діяння, що створюють небезпеку для життя і здоров'я так або інакше мають своїм об'єктом життя і здоров'я особи [167, с. 48, 50; 174, с. 117], «… в іншому випадку ігноруватиметься та мета, яку перш за все ставив законодавець, створюючи ту або іншу норму. Наслідком такого узагальнення може стати зниження ефективності боротьби з тими або іншими порушеннями» [167, c. 47, 48]. Факт порушення професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником вже створює абстрактну небезпеку заподіяння шкоди життю та здоров'ю людини. Як справедливо зазначали А. О. Байда, Г. В. Чеботарьова, «наявність передбаченого складом суспільно небезпечного наслідку створює не небезпеку заподіяння шкоди, а констатує факт її настання, який має бути встановлений у кожному конкретному випадку вчинення діяння, забороненого тією чи іншою нормою Особливої частини КК» [163, с. 152; 167, с. 50]. Також практично важко, а у деяких випадках і неможливо заздалегідь визначити, до якого наслідку може призвести неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником (до позбавлення життя чи до заподіяння шкоди здоров'ю хворого). А тому спроби відносити неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником до злочинів, які небезпечні для життя та здоров'я є практично неслушними.

Деякі вчені по-різному описують видовий об'єкт цієї групи злочинів, наприклад, як відносини, що складаються в сфері медичної діяльності з приводу збереження життя та здоров'я людини медичними засобами (Г. В. Чеботарьова) [163, c. 181], правовідносини, які забезпечують охорону життя та здоров'я особи у зв'язку з наданням медичної допомоги (В. В. Балабко) [55, с. 199]; суспільні відносини, що виникають у сфері медичної діяльності у зв'язку з реалізацією права людини на кваліфіковане медичне обслуговування (О. С. Парамонова) [56, с. 56]. Вважаємо, що назва «в сфері медичної діяльності» певним чином некоректна. Зокрема, поняття «медична діяльність» у законодавстві відсутнє. На думку вчених, воно визначається як особливий вид діяльності, пов'язаний із наданням медичної допомоги [99, с. 15; 138, с. 17], з наданням медичної допомоги та здійсненням профілактики захворювань [155, с. 10], з діагностикою захворювань з використанням суб'єктивних і об'єктивних методів дослідження (опитування про скарги, збирання анамнезу життя та хвороби, результатів обстеження), лікування (медикаментозне, оперативне, фізіотерапевтичне), реабілітація (відновлення втрачених внаслідок захворювання функцій органів та систем) хворих [168, с. 29]. На нашу думку, поняття «медична діяльність» є неповним стосовно ст. ст. 131, 132, 139, 140, ч. 1 ст. 143, ст. 145 КК та не охоплює діяльності фармацевтичних працівників. З цих же підстав не може бути прийнятна така назва як «медична діяльність».

Зупинимося на назві «медичне обслуговування». Зазначимо, що у юридичній літературі для позначення професійної діяльності медичних або фармацевтичних працівників, крім поняття «медичне обслуговування» використовуються й інші поняття: «медична практика», «медична послуга», «охорона здоров'я». Поняття «медична практика» має законодавчу дефініцію у двох нормативно-правових актах [175; 176]. В обох ліцензійних умовах вказано, що це вид господарської діяльності у сфері охорони здоров'я, який провадиться ЗОЗ та фізичними особами-підприємцями, з метою надання медичної допомоги та медичного обслуговування. Однак у Ліцензійних умовах провадження господарської діяльності з медичної практики роз'яснюється не поняття «медична практика», а «господарська діяльність з медичної практики», що зумовлює його тлумачення за допомогою такої ознаки, як здійснення на підставі ліцензії [177, с. 53]. До ознак медичної практики належить сфера охорони здоров'я, що охоплює діяльність з надання медичної допомоги і медичного обслуговування лише спеціалізованих суб'єктів (ЗОЗ, а також фізичними особами-підприємцями) на підставі ліцензії [178, с. 325].

Медичне обслуговування - діяльність ЗОЗ та фізичних осіб - підприємців, які зареєстровані та одержали відповідну ліцензію в установленому законом порядку, у сфері охорони здоров'я, що не обов'язково обмежується медичною допомогою, але безпосередньо пов'язана з її наданням (ст. 3 Основ) [179]. Тобто, «медичне обслуговування», крім «медичної допомоги» включає й інші види діяльності. Аналіз понять «медична практика» та «медичне обслуговування» дозволяє констатувати, що поняття «медичне обслуговування» повністю включається до складу поняття «медична практика», однак не вичерпує його.

Поняття «медична послуга» не має свого визначення у законодавстві України. У Рішенні КСУ «Про затвердження переліку платних послуг, які надаються в державних закладах охорони здоров'я та вищих медичних закладах освіти» передбачається, що поняття «медична послуга» співвідноситься з поняттям «медична допомога» у випадках, коли вона безпосередньо пов'язана з лікуванням та профілактикою захворювань (наприклад, протезування дорослого населення) або за інших певних умов (наприклад, діагностичне обстеження і лікування за направленням лікарів, які працюють на засадах підприємницької діяльності) [180]. Визначимо співвідношення понять «медичне обслуговування» та «медична послуга». В українській мові «обслуговування» визначається як діяльність з надання певних послуг, задоволення потреб [181, с. 581]. Тобто слово «обслуговування» та «послуга» однаково тлумачиться. Однак, у Законі України «Про держані фінансові гарантії надання медичних послуг та лікарські засоби» законодавець вказує, що медичні послуги включаються до програми державних гарантій медичного обслуговування населення [182]. На нашу думку, поняття «медична послуга» включається до обсягу поняття «медичне обслуговування» та співвідноситься з ним як ціле і частина.

Охорона здоров'я - це система заходів, що здійснюються органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, ЗОЗ, фізичними особами - підприємцями, які зареєстровані в установленому законом порядку та одержали ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики, медичними та фармацевтичними працівниками, громадськими об'єднаннями і громадянами з метою збереження та відновлення фізіологічних і психологічних функцій, оптимальної працездатності та соціальної активності людини при максимальній біологічно можливій індивідуальній тривалості її життя (ст. 3 Основ) [179]. Тобто поняття «охорона здоров'я» включає діяльність ЗОЗ, медичних, фармацевтичних та інших працівників, а тому поняття «медична практика», «медична послуга», «медичне обслуговування» повністю включаються до його складу та співвідносяться як частини і ціле.

Ураховуючи викладене вище, вважаємо, що видовим об'єктом групи злочинів, передбачених у ст. ст. 131, 132, 134, 138-145 КК, є порядок суспільних відносин у сфері охорони здоров'я.

Безпосередній об'єкт злочину - це конкретні суспільні відносини, що поставлені законодавцем під охорону певної статті Особливої частини КК і яким заподіюється шкода злочином, що підпадає під ознаки конкретного складу злочину [168, с. 213]. Безпосередній об'єкт злочину повинен лежати у площині родового об'єкта та зазнавати однорідної шкоди від посягання [183, с. 242; 184, с. 108]. На думку Є. В. Лащука, «безпосередній об'єкт злочину повинен відповідати на такі основні запитання: з приводу чого вчиняється посягання; на що посягає злочин; кому він цим завдає або може завдати шкоду» [185, с. 14].

Вчені-криміналісти виокремлюють безпосередній об'єкт злочину «за горизонталлю» та зазвичай виділяють основний та додатковий безпосередній об'єкти (останній може бути або обов'язковим, або факультативним). Основний безпосередній об'єкт злочину - це ті суспільні відносини, які є частиною родового об'єкта і саме йому заподіюється шкода [186, с. 239]. Особливість основного безпосереднього об'єкта злочину полягає у тому, що саме він найбільшою мірою відображає суспільно небезпечне посягання, саме його законодавець ставить під кримінально-правову охорону при конструюванні норми КК. При цьому основний безпосередній об'єкт злочину визначає характер суспільної небезпеки злочину і за таким об'єктом необхідно оцінювати якісну специфіку злочину [187, с. 121]. Додатковий безпосередній об'єкт злочину - це ті суспільні відносини, яким поряд з основним об'єктом заподіюється чи створюється загроза заподіяння шкоди [172, с. 71]. Ним можуть визнаватися лише відносини, поставлені законодавцем під охорону КК [188, с. 113]. При цьому кримінально-правова охорона додаткового безпосереднього об'єкта злочину здійснюється у нерозривній єдності з основним безпосереднім об'єктом [185, с. 120].

На думку вчених, безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого у ст. 140 КК, є відносини у сфері медичної діяльності в частині забезпечення медичними працівниками безпеки життя та здоров'я людини при наданні медичної допомоги та медичних послуг (Г. В. Чеботарьова) [163, c. 189], суспільні відносини, що виникають у сфері медичної діяльності у зв'язку з реалізацією права людини на кваліфіковане медичне обслуговування, а додатковим необхідним безпосереднім об'єктом - суспільні відносини, що виникають у зв'язку з реалізацією права людини на життя та здоров'я (О. С. Парамонова) [56, c. 98], основним є життя та здоров'я особи, а додатковим - встановлений порядок надання медичної допомоги (В. В. Балабко) [55, c. 71]. На нашу думку, при визначенні основного та додаткового безпосереднього об'єкта складу злочину, передбаченого у ст. 140 КК, необхідно звернути увагу, що законодавець для медичних або фармацевтичних працівників встановлює певний порядок дозволеної поведінки при виконанні професійних обов'язків. У випадках заподіяння медичним або фармацевтичним працівником тяжких наслідків хворому, порушується цей порядок, а тому і може наставати кримінальна відповідальність [189, с. 318]. Отже, під охорону поставлений порядок суспільних відносин у сфері охорони здоров'я людини, а також порядок, що виникає у зв'язку із реалізацією права на охорону життя та здоров'я людини під час виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником.

Доцільно звернути увагу на Рекомендації «Про права хворих і вмираючих» №779 (1976) Парламентської Асамблеї РЄ та рішення ЄСПЛ по справі «Логвиненко проти України» (2011 р.) [190], «Барило проти України» (2013 р.) [191], де вперше акцентується увага на тому, що право на медичну допомогу тісно пов'язано з правом на гідність [192]. У справі «Данія, Франція, Норвегія, Швеція та Нідерланди проти Греції» (1969 р.), приниження гідності визначається як поводження, що грубо принижує особу перед іншими, або примушує її діяти всупереч власній волі чи сумлінню [193]. У справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (1978 р.), це визначення розширено та визначається як знущання, що має викликати у жертви почуття страху, страждання, власної неповноцінності [193]. Тобто приниження гідності пов'язується з душевними стражданнями. В українській мові «гідність» - це сукупність рис, що характеризують позитивні моральні якості, честь, достойність; усвідомлення людиною своєї громадської ваги, обов'язку, самоповаги, власне «Я» [194, с. 594]. Гідність особи є природним феноменом та потребує застосування засобів превентивного та актуального захисту [195, c. 206]. На думку вчених при неналежному виконанні професійних обов'язків медичний або фармацевтичний працівник ставиться до хворого зневажливо, не рахуючись з тим, що він втрачає усвідомлення сприятливого перебігу надання медичної або фармацевтичної допомоги, починає перебільшувати тяжкість захворювання, перебуває у постійному занепокоєнні, може мати суїцидальні думки [196, с. 34, 35]. Під загрозою опиняється віра хворого в авторитет медичного або фармацевтичного працівника. Вважаємо, що порушення виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником негативно відображається на забезпеченні охорони не лише життя та здоров'я, а й гідності хворого. Отже, з аналізу родового об'єкта злочину, який давався вище, вважаємо, що основним безпосереднім об'єктом є порядок суспільних відносин у сфері охорони здоров'я людини, а додатковим безпосереднім об'єктом - порядок суспільних відносин у сфері охорони здоров'я, що виникає у зв'язку із реалізацією права на охорону життя, здоров'я та гідності людини під час виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником.

Факультативною ознакою об'єкта злочину є потерпілий, що у диспозиції ст. 140 КК названий хворий, якому спричинені тяжкі наслідки. З точки зору, В. В. Балабко, Н. Б. Болотіної, Т. Ю. Тарасевич необхідно змінити термін «хворий» на «пацієнт» [54, с. 73; 55, с. 72; 197, с. 304]. Зазначимо, що в українській мові «хворий» - це особа, котра потерпає від якоїсь хвороби (є нездоровою) [198, с. 46]. Однак звернутися у ЗОЗ може не лише хворий, а й особа для визначення стану свого здоров'я (наприклад, з метою проходження медичного огляду, жінка, яка народжує дитину, тощо) або до цілителя, який згідно до своїх цілительських здібностей застосовує методи народної медицини. Тобто, використання у диспозиції ч. 1 ст. 140 КК терміну «хворий» значно звужує обсяг поняття потерпілого від злочину, передбаченого цією статтею.

У ст. 3 Основ закріплено, що «пацієнт» - це фізична особа, яка звернулася за медичною допомогою та/або якій надається така допомога [179]. Вважаємо, що відповідне поняття у кримінальному праві вимагає певного уточнення, а тому зупинимося на виділенні істотних ознак поняття «пацієнт». По-перше, пацієнтом може бути будь-яка фізична особа (крім юридичних осіб, адже їм безпосередньо не надається медична або фармацевтична допомога). По-друге, пацієнтом є особа, яка звернулася за медичною, фармацевтичною, цілительською допомогою. Зокрема, на думку вчених, підставами виникнення відносин пацієнта з ЗОЗ є отримання консультативної допомоги (Н. В. Коробцова) [199, с. 47]; фармацевтичної допомоги (В. П. Черниха, П. Г. Снєгірьов) [200]; надання профілактичної, діагностичної, лікувальної чи реабілітаційно-відновної допомоги (С. Г. Стеценко) [201, с. 163]. Також відповідно до ст. 74-1 Основ та Кваліфікаційних вимог до фізичних осіб - підприємців, які займаються народною медициною (цілительством), особа може звертатися до цілителя, якій згідно до своїх цілительських здібностей застосовує такі методи народної медицини як біоенергоінформотерапія, іридодіагностика, точковий масаж та інше [179; 202]. По-третє, фізична особа звертається за медичною, фармацевтичною, цілительською допомогою незалежно від наявності захворювання (захворювань). Враховуючи зазначені вище ознаки, запропонуємо таке визначення «пацієнт»: це фізична особа, яка звернулася за медичною, фармацевтичною, цілительською допомогою незалежно від наявності захворювання (захворювань).

Необхідно звернути увагу на ст.ст. 35, 37, 78 Основ та ст. 1 Закону України «Про екстрену медичну допомогу», у яких зазначається, що медична (домедична) допомога може надаватися в екстремальних умовах, сімейним лікарем, у транспорті, та у випадках, якщо особа перебуває у небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження [179; 203]. Вважаємо, що це питання є вкрай важливим, оскільки на сьогодні статус особи, що перебуває у небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, є невирішеним. Наприклад, за повідомленням у ЗМІ неподалік від Уманської районної лікарні у чоловіка стався серцевий напад, а медичні працівники, дізнавшись про це від перехожих, не вийшли до нього. Коли нарешті приїхала «швидка допомога», хворий помер. При цьому медичні працівники лікарні зазначали, що вони не мали права залишати своє робоче місце, а медична допомога має надаватися працівниками екстреної медичної допомоги [204]. Не можемо погодитися із думкою лікарів, оскільки працівники екстреної медичної допомоги приїхали через 20 хв. після виклику, а медичні працівники лікарні могли врятувати життя на місці події одразу ж після погіршення стану здоров'я. Тому доцільно доповнити ст. 6 Основ такого змісту: «кожний громадянин України, що перебуває у безпорадному стані та не має можливості звернутися та/або скористатися медичною допомогою має право на врятування та збереження життя і здоров'я на місці події»; п. «б» ст. 78 Основ такого змісту: «безплатно надавати відповідну невідкладну медичну допомогу громадянам у разі нещасного випадку, на місці події під час перебування хворого у безпорадному стані, що не має можливості звернутися та/або скористатися медичною допомогою та в інших екстремальних ситуаціях».

На нашу думку, у цьому випадку хворий, який через безпорадний стан не має можливості звернутися та/або скористатися такою допомогою не може визнаватися пацієнтом, оскільки така властивість не відповідає ознакам цього поняття. Тому заміна у ст. 140 КК терміну «хворий» на «пацієнт» залишить поза увагою питання захисту життя та здоров'я цих людей. Отже, пацієнт повинен бути включений до кола осіб, що можуть бути потерпілими від злочину, передбаченого у ст. 140 КК, поряд з існуючим хворим.

Зупинимося на виділенні істотних ознак поняття «хворий». По-перше, хворим є фізична особа, яка звернулася за медичною, фармацевтичною, цілительською допомогою [199, с. 47; 200; 202; 205]. По-друге, хворим є особа, яка через безпорадний стан не має можливості звернутися та/або скористатися медичною чи фармацевтичною допомогою [179; 203]. Враховуючи зазначені вище ознаки, запропонуємо таке визначення «хворий»: фізична особа, яка звернулася за медичною, фармацевтичною, цілительською допомогою або через безпорадний стан не має можливості звернутися та/або скористатися такою допомогою.

Таким чином, у цьому підрозділі запропоновано, що основним безпосереднім об'єктом є порядок суспільних відносин у сфері охорони здоров'я людини, а додатковим безпосереднім об'єктом - порядок суспільних відносин у сфері охорони здоров'я, що виникає у зв'язку із реалізацією права на охорону життя, здоров'я та гідності людини під час виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником. Охарактеризовано терміни, що використовуються для позначення професійної діяльності медичних або фармацевтичних працівників: «медична практика», «медичне обслуговування», «медична послуга», «охорона здоров'я» та запропоновано їх співвідношення. Розглянуто ознаки поняття «пацієнт» та «хворий» для позначення потерпілого від злочину, передбаченого у ст. 140 КК.

2.2 Характеристика об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого у ст. 140 КК України

Об'єктивна сторона складу злочину загалом визначається як його зовнішня сторона, що характеризується суспільно небезпечним діянням (дією чи бездіяльністю), суспільно небезпечними наслідками, причинним зв'язком між діянням і суспільно небезпечними наслідками, місцем, часом, обстановкою, способом, а також засобами вчинення злочину [147, с. 155]. Аналіз диспозиції ст. 140 КК дозволяє виокремити три обов'язкові ознаки об'єктивної сторони складу цього злочину: суспільно небезпечне діяння - невиконання чи неналежне виконання професійних обов'язків; суспільно небезпечні наслідки - тяжкі наслідки; причинний зв'язок між діянням та наслідками. Цей злочин може бути вчинений лише у певній обстановці, що є факультативною ознакою об'єктивної сторони складу цього злочину.

Невиконання чи неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником - альтернативні форми суспільно небезпечного діяння, передбаченого у ст. 140 КК. У тлумачному словнику української мови «невиконання» - це нездійснення чого-небудь [181, с. 258]. Невиконанням професійних обов'язків вчені називають випадки, коли медичний або фармацевтичний працівник повинен був і міг виконати відповідні обов'язки [206, с. 153; 207, с. 250-251]; невчинення дій, які медичний або фармацевтичний працівник зобов'язаний вчиняти згідно з покладеними на нього обов'язками [208, с. 104].

Невиконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником науковці відносять до бездіяльності [209, с. 250-251; 210, с. 323-324]. На думку Ф. Ю. Бердичевського, Г. М. Борзенкова для кваліфікації невиконання професійних обов'язків необхідно, щоб сама бездіяльність полягала лише у повній відсутності виконання дій [17, с. 76-77; 211, с. 122], та поведінкою, відсутність якої кваліфікується за ст. 140 КК, називають відмову у огляді хворого, у виїзді за викликом, у прийманні до ЗОЗ (куди він був доставлений або прибув самостійно), у госпіталізації, організації нагляду за хворим, у наданні екстреної (невідкладної) медичної допомоги [25, с. 109]; у виготовленні фармацевтичної продукції (при зверненні хворих пенсіонерів або осіб, які мають пільги) [212, с. 65]. В цих випадках медичним або фармацевтичним працівником не вчинюються ті дії, які вони в силу виконуваної роботи зобов'язані були вчинити.

О. О. Дудоров, навпаки, зазначає, що невиконання може виражатися як у повній відмові, так і в неповному виконанні [210, с. 322]. Не можемо погодитися з цією думкою, оскільки при неповному виконанні наявні ознаки виконання обов'язку, але з порушенням, наприклад, місця, об'єму, предмету та інших властивостей. Перед постановкою діагнозу (лікуванням) передує огляд хворого або пацієнта, додаткові дослідження (зокрема, рентгеноскопія, лабораторні дослідження). Однак якщо медичний або фармацевтичний працівник, при невиконанні зазначених вище дій, ставить діагноз (призначає лікування) або відпускає медичні препарати, чим заподіює тяжкі наслідки хворому або пацієнту, він повинен відповідати за неналежне виконання, а не за невиконання професійних обов'язків. Таке твердження ґрунтується на тому, що невиконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником має місце, коли взагалі не вчиняються обов'язки, тобто має місце бездіяльність, яка не поєднується із дією. Як справедливо вказувала Н. М. Ярмиш, дія та бездіяльність є самостійними формами, і дія у жодному випадку не може бути способом вчинення такої форми діяння, як бездіяльність, а бездіяльність не може бути ні з чим «змішана» [213]. На думку В. М. Кудрявцева, будь-яка бездіяльність визначається через ознаки кореспондуючої їй дії, адже право розглядає бездіяльність як специфічний вчинок, що виявляється у відсутності передбаченої законом поведінки [214, с. 9]. А тому суспільно небезпечне діяння з неповного виконання утворене з дій та не поєднується із бездіяльністю. Аналогічної думки і В. В. Марєєв, який, аналізуючи склади, передбачені у ст.ст. 139 і 140 КК, зазначає, що «диспозиція ст. 139 КК називає лише одну форму злочинного діяння - бездіяльність у вигляді ненадання допомоги. У випадку ненадання допомоги в належному обсязі дії винного слід кваліфікувати за ст. 140 КК як неналежне виконання своїх обов'язків без додаткової кваліфікації за ст. 139» [188, с. 569]. Звернемо увагу на точку зору Г. В. Чеботарьової, яка вважає, що для визначення ступеню суспільної небезпеки при невиконанні обов'язку є корисними з'ясування «наскільки злісним було невиконання обов'язку, з яких саме причин воно сталося», а при кваліфікації - «істотне значення має лише результат - відсутність певного факту» [163, с. 227, 228].