Право на донорство в цивільному праві України

Законодавство не передбачає укладення договору донорства, хоча і не забороняє. ЦК України дозволяє форму договору визначати самостійно, тим більше, що нормативно-правові акти не визначають форми надання згоди донором на вилучення донорського матеріалу, окрім донорства репродуктивних клітин, донорства гомотрансплантата. Проте, на наш погляд, договір донорства та договір вилучення біологічного матеріалу людини необхідно укладати письмово. Такі висновки зумовлені наступними аспектами: 1) загальні положення щодо форми договору в ст. 205 та 206 ЦК України; 2) особливість предмету договору; 3) задля уникнення зловживання зі сторони фінансово зацікавлених осіб, які можуть всупереч законодавчих вимог вилучати донорський матеріал; 4) ризик в момент вилучення донорського матеріалу та вживлення його в організм реципієнта з точки зору ризику його зараження, якщо донор не надав необхідної інформації, або надав неправдиву щодо стану свого здоров'я. Зазначений аспект особливо важливий для тих видів донорства, де недостатнє або недосконале правове регулювання. Зважаючи на викладене, необхідно визначити форму договору донорства - письмову, а також, враховуючи узгодження між сторонами договору, такий може бути нотаріально посвідчений.

Зміст договору, як складова структури цивільно-правового договору, визначає їх вид, також містить свої складові. Законодавством зміст договору визначений в ч. 1 ст. 628 ЦК України.

Для існування договору необхідно, щоб у його змісті завжди залишались три групи істотних умов: 1) істотні умови про предмет договору; 2) істотні умови, які визнані такими за законом; 3) істотні умови, які необхідні для даного виду договору. Вказані умови не можуть бути виключені зі змісту договору у жодному випадку, оскільки такий договір не може створювати права і обов'язки для його сторін [10, с. 14].

Дещо інший поділ істотних умов пропонує І. І. Зазуляк: «…за своєю сутністю істотні умови можна поділити на загальні, що характерні для всіх договорів (предмет), спеціальні, що характерні для певного виду договорів та специфічні, що характерні для певного договору. Такий поділ дозволить краще визначати правове регулювання окремих істотних умов і ті істотні умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди» [49, с. 164].

ЦК України в ч. 1 ст. 638 визначає, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір донорства та договір вилучення біологічного матеріалу людини не відноситься до жодного виду договорів, так як в законодавстві не визначено об'єктом правовідносин - біологічні матеріали людини, а тому, спеціальні істотні умови, що характерні для певного виду договору, будуть ідентичні специфічним істотним умовам. Специфічними істотними умовами можна виділити такі: термін виконання договору, умови дострокового розірвання договору та відшкодування завданої здоров'ю очікуваної шкоди.

Так, термін виконання договору залежить від багатьох елементів при укладенні договорів у сфері донорства. Договір вилучення біологічного матеріалу людини укладається між донором та закладом охорони здоров'я, тому залежно від біологічного матеріалу, який повинен бути вилучений в донора, терміном виконання останнього вважається: момент вилучення донорського матеріалу (якщо процес вилучення складає декілька етапів, то вилучення матеріалу на останньому етапі); момент передання його безпосередньо в заклад охорони здоров'я; момент оплати за умовами договору, якщо донорство комерційне.

Термін виконання договору донорства вважається: момент вилучення донорського матеріалу; момент (в залежності від предмета договору): переливання крові, надання грудного молока реципієнту, пересадки органів, тканин, клітин, ембріонів.

Наступною істотною умовою є відшкодування очікуваної шкоди здоров'ю донора внаслідок виконання ним донорської функції. Відшкодування очікуваної шкоди носить компенсаційний характер, таке відшкодування полягає в компенсації сплачених коштів на відновлення здоров'я ушкодженого в зв'язку з виконанням донорської функції, сума якої передбачена в законодавстві або договорі, або підтверджується відповідними документами (товарні чеки від купівлі медикаментів, отримання медичних послуг та інші) та не відшкодовує моральну шкоду, так, як відшкодування моральної шкоди за вилучення органів чи інших анатомічних частин людини швидше буде нагадувати договір купівлі-продажу, аніж відшкодування як спосіб захисту. Таким чином, сторони повинні дійти згоди щодо умов відшкодування зазначеної шкоди [54, с. 28].

Окрім істотних умов, існують звичайні умови договору, недомовленість щодо яких не тягне за собою неукладеність договору. Однак, звичайні умови перетворюються на істотні, якщо хоча б одна зі сторін договору наполягатиме на досягненні домовленостей про такі умови [49, с. 132].

Так, звичайними умовами можна назвати оплатність договору. Така позиція зумовлена суспільно-корисною метою донорства, а не комерційною, тому оплатність може бути присутня в комерційному донорстві, але вона не є істотною умовою в зазначених договорах. Тому, якщо донорство комерційне - розмір, строки оплати, порядок оплати - це будуть умови, щодо яких сторони можуть дійти згоди.

Враховуючи, що сферу донорства врегульовують здебільшого імперативні норми, все ж ключовим в укладенні договору донорства є принцип свободи договору. Сутність свободи договору розкривається через співвідношення закону як нормативного регулювання, і договору як автономного регулювання відносин сторін. Сторони можуть надати перевагу автономному регулюванню своїх договірних зв'язків, проте, велике значення у регулюванні відносин контрагентів за договором здійснюють диспозитивні норми, які є засобом реалізації загальнодозвільного принципу в праві, а сторонам надається можливість посилатися на них в тексті договору. У зв'язку з цим вони стають умовами договору, а в разі недостатнього автономного врегулювання відносин, що виникають між контрагентами, диспозитивні норми приймають на себе заповнення таких прогалин [10, с. 9].

Отже, визначимо поняття «договір донорства» та «договір вилучення біологічних матеріалів людини». Договір донорства - одна сторона (донор) надає біологічний матеріал або згоду закладу охорони здоров'я на вилучення свого біологічного матеріалу, не забороненого законодавством в обігу для другої сторони (реципієнту, фармацевтичній компанії, науковій установі), а друга сторона зобов'язується відшкодувати шкоду завдану здоров'ю донора у зв'язку з виконанням донорської функції.

Договір вилучення біологічного матеріалу людини - одна сторона (донор) надає згоду на вилучення свого біологічного матеріалу другій стороні (закладу охорони здоров'я), а друга сторона зобов'язується вилучити такий біологічний матеріал та зберігати відповідно до законодавства.

Таким чином, повертаючись до інформованої згоди як форми здійснення права на донорство, то пропонуємо визначити зміст і форму останньої, закріпити в законодавстві типову інформовану згоду, що міститиме загальну інформацію, а також визначити вимогу надання спеціальної інформації у кожному конкретному випадку. Законодавчо визначити механізм фіксації та створення єдиної бази потенційних посмертних донорів. Таким чином, до форм інформованої згоди доцільно віднести: усна, письмова, до правочинів в сфері донорства заповіт, договір.

Окрім, загальних умов здійснення права на донорство є і спеціальні, залежно від об'єкта донорства, які в сукупності дають можливість здійснити право на донорство. Як зазначає А. П. Головащук: «правовідносини у сфері донорства гамет можуть виникнути лише за наявності певного складу цих правовідносин, а саме: 1) дієздатного донора; 2) віку донора (20-32 роки для жінок і 20-40 років для чоловіків); 3) наявності добровільної, інформованої письмової згоди донора на участь у програмі донорства; 4) відповідності донора медичним вимогам; 5) наявності народженої здорової дитини» [21, с. 297].

Донорство ембріона можливе за наявності кріоконсервованого ембріона, народженої здорової дитини у пацієнтів, що застосовували програму ЗІВ, інформованої згоди.

Умовами здійснення права на донорство грудного молока є медичні та юридичні критерії. До медичних -необхідно віднести фізіологічні зміни жінки спричинені народженням дитини та появою грудного молока, юридичні - усна або письмова згода, договір.

Проте, нічим не обмежене здійснення права може цілком негативно відобразитися на інтересах інших членів того ж суспільства, на інтересах самого суспільства [215, с. 174].

Будь-яке цивільне право має межі та, в свою чергу, межі здійснення такого права, це зумовлено нормальним устроєм демократичної держави в якій всі рівні та здійснення суб'єктивного права особою не повинне порушувати права та інтереси інших осіб.

Межі здійснення суб'єктивних прав є різновидом правових обмежень, правовою гарантією забезпечення свободи поведінки індивіда. Їх встановлення відбувається в законодавчому (або в інший юридично значимий спосіб) порядку, а запровадження спрямоване на звуження сфери розсуду уповноваженого суб'єкта, що полягає у зменшенні кількості варіантів дозволеної правовими нормами поведінки суб'єкта правовідносин або її повної заборони у випадку недотримання таким суб'єктом юридичної свободи інших учасників правовідносин та інших обмежувальних критеріїв здійснення суб'єктивних прав [163, с. 199].

Дискусійним є позиція щодо меж права та меж здійснення права. Одні науковці ототожнюють зазначені поняття, інші - навпаки.

Так, М. О. Стефанчук розрізняє «межі права» та «межі здійснення права». Так, під поняттям «межі права» науковець розуміє всі ті можливості, які особа здатна для себе набути у зв'язку із юридичним закріпленням її прав, а під «межами здійснення права» - передбачені актами цивільного законодавства чи правочином способи, якими управомочена особа може набути ті можливості, що містяться в юридичному закріпленні таких прав [184, с. 7].

У свою чергу, М. М. Малеїна ототожнювала зазначені поняття: «правильніше вважати, що межі суб'єктивного цивільного права одночасно є й межами його здійснення. Реалізуючи суб'єктивне право, слід виходити з його змісту, сутності, діяти в межах цього права» [25, с. 339].

Підтримуємо М. О. Стефанчук і вважаємо «межі права» та «межі здійснення права» нетотожними поняттями. Така позиція випливає з наступного: зміст цивільного права визначає обсяг можливостей наданих правом, цей обсяг визначає межі права, а межі здійснення права полягають у конкретно визначених рамках можливої поведінки суб'єкта, яка реалізує зазначене право, з цього випливає, що носієм права може бути одна особа, а суб'єктом здійснення зазначеного - інша, яка має визначені межі здійснення останнього на відміну від меж суб'єктивного права. До прикладу, всі особи мають право на медичну допомогу, проте в силу фізіологічного стану (недосягнення повноліття, немічний стан чи втрата свідомості) під час якого особа не в змозі приймати рішення щодо здійснення останнього, реалізовують це право інші суб'єкти, передбачені законодавством. Таким чином, межі права на медичну допомогу відрізняються від меж здійснення останнього суб'єктом передбаченим законодавством.

Ми дотримуємося позиції, що суб'єктивне право - певна міра можливої поведінки уповноваженої особи. Здійснення ж суб'єктивного права реалізація цих можливостей. Зміст суб'єктивного права завжди визначено законом, що або прямо пропонує уповноваженій особі певну поведінку, або санкціонує її. На відміну від цього, процес здійснення права завжди має вольовий характер і залежить від волі уповноваженої особи. Із цього виходить, що співвідношення між поведінкою, що становить зміст суб'єктивного права, й поведінкою, що становить зміст процесу його здійснення, можна подати як співвідношення об'єктивного й суб'єктивного [27, с. 44].

В науці існує багато визначень поняття «меж здійснення цивільного права»: як законодавчо дозволеної конкретної поведінки, якою особа в змозі набути для себе ті можливості, які складають зміст суб'єктивного цивільного права [187].

Як сукупності критеріїв, які чітко обмежують обсяг дозволеної особі поведінки, але детально не регламентують різні варіанти здійснення даного права [51, с. 89].

Дещо ширше визначає зазначене поняття О. О. Поротікова: «Межі здійснення суб'єктивних цивільних прав - галузева різновидність загальноправових стримуючих стимулів поведінкової активності, покликані здійснити зовнішній упорядковуючий вплив на мотивацію, способи, засоби й характер використання закладених у змісті суб'єктивного цивільного права можливостей. Як обмежуючі стимули межі здійснення прав формують інформаційно-психологічну установку для учасників цивільного обороту,спрямовуючи їх діяльність у потрібному суспільству напрямку» [122, с. 86].

На відміну від меж здійснення цивільних прав, межі здійснення особистих немайнових прав мають свої особливості, так як останні мають особливий об'єкт та інші специфічні ознаки, що відрізняють їх від інших цивільних прав. Особисті немайнові права є абсолютними і межі їх здійснення окреслюються тільки правом іншої особи, та моральними чинниками, виходячи з принципів розумності, справедливості, добросовісності [94, с. 15].

Стаття 274 ЦК України містить загальні норми меж здійснення особистих немайнових прав. Зазначена стаття містить гарантії лише законодавчого обмеження особистих немайнових прав.

Право на донорство хоча і відноситься до особистого немайнового права, але характеризується специфічними ознаками, змістом та здійсненням зазначеного, тому, межі здійснення також мають деяку специфіку. Межі здійснення права на донорство визначаються конкретною метою, так званим, призначенням права. Надання згоди на вилучення частин організму завжди супроводжується конкретно визначеною лікувальною метою. Не можна назвати здачу аналізів, вилучення частин анатомічних матеріалів під час оперативного втручання чи продаж волосся здійсненням права на донорство, хоча присутній процес відділення від організму людини за її згодою. Крім цього, не буде вважатися здійсненим право на донорство, якщо відділений від організму донорський матеріал не буде переданий спеціальному суб'єкту для використання його з лікувальною метою, таким прикладом можна вважати зціджене грудне молоко, яке до передачі реципієнту, законному представнику чи закладу охорони здоров'я не буде вважатися об'єктом донорства.

Здійснення права на донорство обмежене вимогами закону щодо суб'єкта донорства. Такими можуть бути за своєю природою лише дієздатні повнолітні фізичні особи, але як правонаступники розпорядження частинами людського організму, а від так і здійснення права на посмертне донорство за заповітом, суб'єктами можуть бути і юридичні особи.

Обмеження права на донорство доцільно розділити на дві групи: медичні та юридичні. Медичні межі здійснення особою права на донорство характеризуються вимогами до донора щодо відповідного стану здоров'я організму при якому останній може здійснити своє право. Також, донор повинен володіти достатнім рівнем психічного здоров'я для усвідомлення ним наслідків від здійснення права на донорство. За наявності позитивних медичних показників донор взмозі здійснити своє право на донорство в межах визначених висновком за результатами медичного обстеження та вчиняти дії, які є юридично значущими для здійснення права на донорство. Юридична межа здійснення зазначеного права характеризується поведінкою донора чи відповідного до законодавства суб'єкта, що породжує правовідносини донорства. Основним критерієм, що визначає межу правомірності здійснення права на донорство є наявність згоди.

Специфіка у межах здійснення права на донорство спостерігається у праві посмертного донорства. Так як, воно можливе за наявності явно вираженої згоди та без такої. Незважаючи на те, що об'єктами права на посмертне донорство є частини організму трупа, про стан здоров'я якого говорити абсурдно, проте медичний критерій як межа здійснення права на донорство все ж присутня. Остання полягає у констатації смерті, яка має статус і медичного, і юридичного критерію. З моменту фіксації медиками смерті особи можливе здійснення права посмертного донорства за наявності прижиттєвої згоди померлого або за згодою осіб, передбачених законодавством.

Таким чином, здійснення права на донорство обмежене часовими межами. Зазначене право незважаючи на те, що належить до особистих немайнових прав дещо відрізняється часовими межами. Так, право на донорство хоча і виникає з народження, проте здійснити його можливо з моменту досягнення повноліття або іншого віку та до конкретного віку, в залежності від об'єкта донорства, проте право на донорство не припиняється з настанням смерті, щоправда, знову ж залежно від об'єкта, так як досягнути мети посмертного донорства можливо лише після смерті потенційного донора.

Окрім цього, донором після смерті може бути неповнолітня, обмежено дієздатна або недієздатна особа за згодою їх законних представників.

Отже, межі здійснення права на донорство є різними в залежності від виду, а відповідно і від об'єкта донорства. Здійснити останнє можливо лише за сукупністю медичних та юридичних умов, які визначають межі здійснення права на донорство. Межі здійснення права на донорство, в свою чергу, визначаються призначенням права, суб'єктним складом, медичними та юридичними умовами, часовими межами.

Таким чином, право на здійснення виникає пізніше ніж право на донорство. Єдиною формою здійснення права на донорство є інформована згода, яка може бути: усна, письмова, хоча механізм їх реалізації законодавчо не закріплений, а також укладення правочинів - договір, заповіт. Однак, у здійсненні будь-якого права потрібно дотримуватись меж останнього, межами здійснення права на донорство визначено медичні та юридичні умови, призначення права, суб'єктний склад, часові межі.

3.3 Захист права на донорство

Процес здійснення суб'єктивних цивільних прав набуває особливого значення, коли йдеться про їх захист. На цій стадії поведінка учасників також у цілому обумовлюється природою цивільних відносин. Відомо, що основною ознакою захисту в сфері приватного права є його майновий та компенсаційний характер. І хоча порушення в цій сфері також мають місце, основною метою захисту є не покарання порушника, а відновлення збалансованого становища сторін, пошук найбільш сприятливих умов для подальшої взаємодії та взаєморозуміння [48, с. 106, 107].

Також, цивільно-правовий захист слід розуміти передбачену законом вид і міру можливого або обов'язкового впливу на суспільні відносини, які зазнали протиправного впливу, з метою поновлення порушеного, невизнаного чи оспореного права [187].

О. І. Антонюк вважає, що цивільно-правовий захист є не сукупністю заходів захисту чи діяльністю щодо їх застосування, а певним результатом цієї діяльності. З огляду на це цивільно-правовий захист пропонується трактувати як безпосереднє запобігання порушенню права чи інтересу у разі наявності реальної загрози такого порушення, припинення вже розпочатого порушення, відновлення порушених прав, усунення інших перешкод для здійснення прав і задоволення інтересів як результат застосування спрямованих на це цивільно-правових заходів самою управненою особою або уповноваженим органом [5, с. 6]. На наш погляд, зазначене визначення вузько трактує захист цивільного права. Такий висновок зумовлений тим, що «результат» є кінцевим етапом будь-якої діяльності та характеризується суб'єктивним сприйняттям, адже особа здійснюючи захист, з її позиції, порушених, оспорених чи невизнаних прав, очікує лише позитивного результату, але не завжди таке право є порушеним, оспореним чи невизнаним.

Зміст суб'єктивного права на захист цивільних прав вчені-цивілісти визначають як сукупність закріплених законодавством повноважень конкретного учасника цивільних відносин, які окреслюють на основі диспозитивності вид і міру її можливої поведінки, спрямованої на захист своїх прав [97, с. 144].

В. П. Грибанов виділив у праві на захист такі складові елементі:

- можливість особи використовувати незаборонені засоби власного впливу на правопорушника, так званий самозахист;

- можливість застосування управомоченою особою юридичних засобів оперативного впливу на правопорушника;

- можливість звернутися до компетентних державних або суспільних органів за спонуканням особи до певної поведінки [27, с. 107].

Таким чином, науковець визначає форми цивільного захисту через можливості особи.

Широкий підхід у О. І. Мацегорін, який виокремлює дві основні форми захисту залежно від суб'єктів їх здійснення: юрисдикційна та неюрисдикційна. Основна відмінність між ними полягає у тому, що захист прав та інтересів в юрисдикційні формі здійснюється уповноваженими державою на даний вид правозахисної діяльності органами із властивим кожному з них певним процесуальним порядком діяльності, а захист прав та інтересів у неюрисдикційній формі здійснюється в рамках матеріальних правовідносин і реалізується, як правило, самими учасниками правовідносин [97, с. 146]. Погоджуємося з позицією науковця лише в частині класифікації форм захисту цивільних прав. Вважаємо, визначення неюрисдикційної форми захисту дещо звуженим, так як науковець визначив рамки щодо застосування цієї форми захисту лише у матеріальних правовідносинах. В такому випадку, захист особистих немайнових прав у неюрисдикційній формі відбуватися не може.

ЦК України закріплює наступні види захисту: захист цивільних прав чи інтересів судом (ст. 16 ЦКУ); захист цивільних прав та інтересів Президентом України, органами державної влади, органами влади АРК або органами місцевого самоврядування (ст. 17 ЦКУ); захист цивільних прав нотаріусом (ст. 18 ЦКУ); самозахист цивільних прав (ст. 19 ЦКУ). ЦК України закріплює не всі форми захисту, але і не виключає застосування інших, які не передбачені зазначеним нормативно-правовим актом, так, ч. 2 ст. 16 ЦКУ зазначає, що кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Право на донорство є частиною особистих немайнових прав, тому, важливо дослідити особливості захисту особистих немайнових прав для повного дослідження захисту права на донорство.

Захист основних немайнових прав в цілому дублює загальні положення цивільного законодавства про захист цивільних прав і має відсильний характер (відсилає до третьої глави цього Кодексу). Таким чином, законодавець зробив акцент на тому, що будь-яке особисте немайнове право є різновидом суб'єктивних цивільних прав. У зв'язку з цим для його захисту може застосовуватися загальноприйнятий порядок і способи захисту, які мають місце у разі його порушення [204, с. 54].

Право на захист особистих немайнових прав - це визначене правове регулювання на випадок оспорення, невизнання чи порушення особистого немайнового права. Змістом права на захист особистих немайнових прав є такі повноваження: а) вимагати непорушення цих прав; б) вимагати припинення всіх діянь, якими порушуються ці права; в) вимагати відновлення вказаних особистих немайнових прав у випадку їх порушення [204, с. 54].

Специфічними рисами захисту особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи є: 1) захист моральних прав (відшкодування моральної шкоди) є первісним порівняно із захистом прав матеріальних (відшкодування матеріальної шкоди) й іноді єдиним можливим засобом захисту; 2) захист особистих немайнових прав має власні специфічні способи захисту, які закріплені на законодавчому рівні; 3) первісним завданням захисту особистих немайнових прав фізичної особи має бути запобігання спричиненню шкоди; 4) повне відновлення нематеріального блага не є можливим через його тісну пов'язаність з особистістю людини. Навіть, якщо формально й буде відновлене становище, що існувало до порушення, людина ніколи не позбудеться згадок, відчуттів, тобто, залишиться моральна шкода, а отже, становище не можна вважати повністю відновленим [89, с. 12].

ЦК України наділяє особу можливістю застосувати для захисту свого особистого немайнового права від протиправного посягання з боку інших осіб: а) загальні способи захисту, перелік та способи застосування (глава 3 ЦК); б) спеціальні способи захисту, які встановлюють конкретно для певної категорії прав в цілому та для конкретного права, зокрема [204, с. 54].

Так, ст. 16 ЦК України визначила загальні способи захисту цивільних прав та інтересів:1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Що стосується спеціальних способів захисту (кн. 2 ЦК), то вони поділяються на дві підгрупи: а) ті, що можуть застосовуватися до більшості особистих немайнових прав (відновлення порушеного особистого немайнового права (ст. 276 ЦК), спростування недостовірної інформації (ст. 277 ЦК) та заборона поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права (ст. 278 ЦК)); б) ті, що можуть застосовуватися тільки до певного особистого немайнового права. При цьому особа має право застосувати як один із передбачених способів захисту, так і сукупність декількох способів захисту, незалежно від того, чи відносяться вони до загальних, чи до спеціальних [204, с. 55].

Захист права на донорство досить специфічний етап здійснення останнього. На відміну від інших цивільних прав, здійснення права на донорство у більшості випадків супроводжується шкодою для життя та здоров'я.

У зв'язку з цим, Т. В. Лісніча стверджує про доцільність визнання донора спеціальним суб'єктом захисту права фізичної особи на здоров'я, оскільки, крім загальних вимог щодо віку та дієздатності, існує спеціальний порядок завдання правомірної шкоди такому суб'єкту (і, відповідно, настання негативних наслідків для нього) [89, с. 9].

У цьому аспекті запропоновано виділити два види негативних наслідків, які можуть мати місце:

- негативні наслідки, що настають внаслідок втручання до організму донора, які настануть з необхідністю; можна умовно сказати, що на них очікують, коли вилучають у донора певні органи чи репродуктивні матеріали (очікувана шкода);

- негативні наслідки, рівень небезпеки яких перевищує межі очікуваної шкоди, і які зазвичай, за таких самих умов, наставати не повинні (непередбачена шкода). Вони настають поряд з очікуваною шкодою і є більш тяжкими, ніж шкода очікувана. До підстав їх настання може бути віднесена специфічна реакція організму донора на втручання, помилка лікарів, зараження, інші непередбачені обставини [89, с. 10].

На завдання очікуваної шкоди донор іде свідомо, тому такі негативні наслідки не є шкодою в звичайному розумінні і не мають відшкодовуватися інакше, ніж це передбачено відповідним законодавством. Причини ж настання негативних наслідків другого виду (непередбаченої шкоди), а також порядок та розміри її відшкодування більш доцільним є з'ясовувати шляхом звернення до суду, адже кожен конкретний випадок настання такої шкоди потребує детального аналізу та розгляду. Саме в цьому випадку йдеться про завдання шкоди в правовому розумінні та про її відшкодування [89, с. 10].

Слід погодитися з позицією науковця та визначити у якому випадку очікувана чи непередбачувана шкода будуть такими. У даному випадку, грань між зазначеною шкодою та шкодою, яка спричинена неправомірними діями інших суб'єктів дуже тонка, так як йдеться про моральну шкоду як основну та матеріальну - як похідну. Така ж наукова позиція в Т. В. Ліснічої: «на відміну від випадків порушення матеріального права, первісним наслідком посягання на нематеріальне благо (життя, здоров'я, свободу, недоторканність) є завдання моральної шкоди. Матеріальна ж шкода є наслідком такого посягання, тобто не є первісною» [89, с. 14].

Отже, донор в силу свого сприйняття визначає вид негативних наслідків за результатами здійснення права на донорство. У даному випадку, важливим фактором є донесення інформації медичним працівником, яка міститиме всі можливі відомості щодо негативного впливу на організм донора у зв'язку з виконанням ним донорської функції. Тому, погоджуємося з Т. В. Ліснічої щодо доцільності використання такого способу захисту як звернення до суду.

Будь-яке порушення права завдає шкоди, право на донорство не є виключенням. Відшкодування збитків, інші способи відшкодування майнової шкоди та відшкодування моральної (немайнової) шкоди (ст. 16 ЦКУ) як способи захисту цивільного права мають свої особливості при порушенні права на донорство.

Щодо визначення поняття «відшкодування моральної (немайнової) шкоди», то позиції науковців розділилися. Одні поняття «відшкодування» ототожнюють з поняттям «компенсація» (Т. Є. Крисань, О. В. Кузнєцова, М. І. Брагінський, М. І. Вітрянський), інші розрізняють ці поняття (О. Б. Гупаловська). Ми підтримуємо останніх, юридичне значення поняття «компенсація» в контексті моральної шкоди істотно відрізняється від «відшкодування», оскільки моральна шкода не підлягає відновленню, тобто компенсувати її неможливо, а припустимим є лише відшкодувати втрати немайнового характеру у разі порушення права власності [33, с. 17]. Таким чином, ми вважаємо поняття «відшкодування» більш ширшим аніж «компенсація», точніше «компенсація» є різновидом «відшкодування».

Звідси випливає, що відшкодування очікуваної шкоди носить компенсаційний характер, таке відшкодування полягає в компенсації сплачених коштів на відновлення здоров'я ушкодженого в зв'язку з виконанням донорської функції, сума якої передбачена в законодавстві або договорі, або підтверджується відповідними документами (товарні чеки від купівлі медикаментів, отримання медичних послуг та інші) та не відшкодовує моральну шкоду, так як, відшкодування моральної шкоди за вилучення органів чи інших анатомічних частин людини швидше буде нагадувати договір купівлі-продажу, аніж відшкодування як спосіб захисту.

Окрім відшкодування моральної та майнової шкоди існують інші способи захисту права на донорство. Неоднозначним вбачається використання способу відновлення становища, яке існувало до порушення. З точки зору особливості об'єкта захисту, такий спосіб захисту не дасть очікуваного результату в силу того, що здоров'я, життя чи особиста недоторканність, які зазнали шкоди не зможуть повернутися до стану, який існував до виконання донорської функції.

Аналогічного притримується Т. В. Лісніча: «оскільки об'єкт захисту не підлягає повному відновленню, захист в даному випадку має бути спрямований переважно на попередження порушення особистого немайнового права» [89, с. 12].

У даному випадку, вважаємо формулювання позиції науковця некоректним. Такі висновки зроблено на підставі того, що поняття «захист» прав здійснюється в тих випадках, коли право вже порушено, і проявляється в системі заходів, спрямованих на зупинення правопорушення й усунення його наслідків. На відміну від охорони, він не здійснює попередження правопорушення. Кожен захід захисту спрямовано проти правопорушника [200, с. 6].

Таким чином, попередження є елементом «охорони», яка в свою чергу, включає в себе сукупність засобів, які забезпечують розвиток цивільних правовідносин у їх непорушному стані і поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів [200, с. 5, 6].

Законодавство закріплює захист не лише прав, а й інтересів при здійсненні права на донорство. Визначення поняття «інтересу» звучить як прагнення суб'єкта задовольнити потреби соціального характеру, що проявляється у його вибірковій позиції стосовно об'єктивних умов існування та реалізується ним шляхом діяльності у суспільних відносинах [211, с. 9].

Виходячи з того, що інтереси при здійсненні будь-якої діяльності можуть реалізовуватись в суспільстві в певних правових рамках, які забезпечують нормальне функціонування суспільних відносин, тому, останні можуть бути законними та незаконним в силу дотримання меж визначених законодавством. О. І. Чепис пропонує визначення поняття «законні інтереси в цивільному праві» як соціально-економічні (фактичні) інтереси особи, які не суперечать загальним засадам цивільного права. Схематично це можна зобразити так: соціально-економічні (фактичні) інтереси > перевірка на відповідність діючому цивільному законодавству > законні/незаконні інтереси [211, с. 10].

Здійснюючи право на донорство, суб'єкт реалізовує законний інтерес. Останній підлягає захисту, як і суб'єктивне право, та підпадає під охорону держави.

Досить специфічним є законний інтерес у здійсненні права на донорство репродуктивних клітин та ембріонів. Окрім донорства репродуктивних клітин для лікування анонімних реципієнтів, донор може надавати репродуктивні клітини для лікування безпліддя одного з подружжя, таким чином, здійснити права на донорство та репродуктивні права, набуваючи права на батьківство (материнство). З цього приводу є рішення Європейського суду з прав людини справа «Еванс проти Сполученого Королівства» 07 березня 2006 р. Суть зазначеної справи полягала у тому, що Еванс та її партнер Д розпочали лікування безпліддя у клініці (Bath Assisted Conception Clinic). 10 вересня 2000 р. під час огляду у клініці Еванс діагностували передраковий стан яйників і запропонували пройти цикл заплідненняin vitro (у пробірці), перш ніж видалити яйники хірургічним способом. 12 листопада 2001 р. пара відвідала клініку. В результаті проведених процедур було створено шість ембріонів, які були поміщені на зберігання, а 26 листопада 2001 р.Еванс провели операцію з видалення яйників. Її повідомили про те, що вона має почекати два роки до імплантації ембріонів у її матку.

У травні 2002 р. стосунки між заявницею та Д припинилися і, як наслідок (відповідно до Закону 1990 р.), останній відмовився від своєї згоди на продовження зберігання ембріонів і на використання їх заявницею.

Заявниця розпочала процес у Високому суді, вимагаючи, серед іншого, і наказу суду зажадати від Д відновлення його згоди на зберігання ембріонів і на використання їх заявницею. Цим судом 01 жовтня 2003 р. Еванс було відмовлено у задоволенні цих вимог з огляду на те, що Д діяв відповідно до своєї доброї волі, оскільки він розпочав запліднення, сподіваючись на те, що його стосунки з Еванс будуть тривати. 01 жовтня 2004 р. Апеляційний суд підтримав рішення Високого суду. Заявниці було відмовлено у дозволі оскаржувати це рішення. 26 січня 2005 р. клініка поінформувала заявницю про те, що 23 лютого 2005 р. відбудеться знищення ембріонів Еванс в порядку виконання юридичного обов'язку клініки.

Суд не був переконаний аргументом заявниці про те, що становище чоловіка та жінки у процесі лікування шляхом штучного запліднення не було рівним і, що баланс можна було зберегти лише шляхом зв'язування чоловіка його згодою на штучне запліднення. Хоча Суд чітко бачить різницю у ступені участі кожної зі сторін у процесі штучного запліднення, він, однак, не вважає, що права чоловіка-донора, передбачені ст. 8 Конвенції, повинні потребувати меншого захисту, аніж такі ж права жінки. Крім того, Суду не видавалося очевидним те, що баланс інтересів завжди буде схилятися на користь жінки.

Суд вважав, основне питання - у термінах ст. 8 Конвенції полягало не у тому, чи законодавець може знайти таке регулювання цього питання, яке убезпечить справедливий баланс інтересів обох сторін, а у тому, чи у встановленні такого балансу парламент не вийде за межі оцінювання, надані йому ст. 8 Конвенції.

Суд вирішив вказати Уряду Сполученого Королівства - відповідно до ст. 39 Регламенту Суду (вжиття тимчасового заходу), що в інтересах належного вирішення справи є бажаним запровадження Урядом відповідних заходів задля забезпечення збереження ембріонів заявниці до набуття чинності рішенням Суду чи до наступного розпорядження [181].

У даному випадку, йдеться мова про конфлікт інтересів з однієї сторони донор сперми не бажає реалізовувати право на батьківство та право на донорство, відкликавши згоду на використання його репродуктивних клітин, ембріона, з другої сторони - інтерес жінки приреченої до безпліддя, а від так, і позбавленої права на донорство репродуктивних клітин, права на материнство та інших. Суд, відповідно до закону прийняв рішення на користь донора сперми, а тому, жінка позбавлена права на материнство біологічної дитина, а від так, з морально-етичної точки зору, позбавлена сутності життя та права на продовження роду. Таким чином, суд визнав пріоритетним право донора сперми на відміну від законного інтересу жінки, який залишився поза захистом відповідних органів правосуддя.

Захист законних інтересів подружжя на застосування ДРТ та народження біологічної дитини стосується і посмертного донорства.

Такого притримується І. В. Венедіктова: «проблемним також є питання захисту інтересів при здійсненні репродуктивних прав шляхом посмертних репродуктивних програм. Так, застосування ДРТ як методик лікування безпліддя призводить до виникнення ситуацій, коли не лише народження дитини, а й її зачаття може відбутися вже після смерті біологічних батьків» [17, с. 48]. У даному випадку, вирішальним у вилученні донорського матеріалу або ж використанні такого після смерті донора, за відсутності вираженої згоди за життя донором, виступає законний інтерес подружжя, яке мало бажання мати спільну біологічну дитину.

Таким чином, О. І. Чепис виділяє способи захисту охоронюваних законом інтересів, виходячи з тексту глави 3 ЦК України, що розділяє на три групи (залежно від суб'єкта застосування): 1) способи, застосування яких можливе лише судом; 2) способи, які можуть бути використані стороною правовідносин як за допомогою суду, так і самостійно (відшкодування збитків); 3) самозахист [211, с. 12]. Доцільно додати спосіб, застосування якого можливе Президентом України, органами державної влади, органами АРК, органами місцевого самоврядування, правоохоронними органами.

Отже, як і в будь-якому суб'єктивному цивільному праві, право на донорство має три форми посягань: порушення, оспорення, невизнання. Порушення права на донорство - це протиправний вплив на зміст зазначеного права, який зазнає зменшення або ліквідації, що перешкоджає здійсненню останнього або завданню неочікуваної шкоди донору при здійсненні зазначеного права. Як правило, порушення права на донорство супроводжується порушенням права на здоров'я, на особисту недоторканність, на життя, на таємницю особистого життя та інше; оспорення права на донорство - це такий стан суб'єктивного права, який виникає в результаті спору між учасниками правовідносин з приводу змісту права на донорство чи механізму здійснення останнього; невизнання права на донорство - це діяльність суб'єкта, який приймає участь у здійсненні права на донорство, яка характеризується діями або бездіяльністю, що свідчить про заперечення повністю або частково наявності такого права, що перешкоджає його здійсненню.

Захист права на донорство можливий у двох формах: юрисдикційній та неюрисдикційній. Юрисдикційна форма захисту права на донорство полягає у зверненні до суду та інших органів, передбачених законодавством за захистом прав на донорство та пов'язаних із цим інтересів. З використанням національних форм судового захисту, донор або уповноважена особа має право звернення до Європейського суду з прав людини.

Захисту Європейським судом притаманний наднаціональний характер. У цьому аспекті також варто відмітити, що Європейському суду, відповідно до принципу ієрархії юрисдикцій, належить найвища юрисдикція у галузі судового захисту прав та свобод людини [125, с. 128]. Доцільно навести приклади судових рішень Європейського суду з прав людини, в яких розглядаються порушені права в сфері донорства органів та інших анатомічних матеріалів людини. Так, справа Петрова проти Латвії від 24 червня 2014 р.: отримавши небезпечні для життя ушкодження під час автомобільної аварії, син заявниці був доставлений в лікарню, де він помер.Незабаром після цього, була проведена лапаротомія на його тілі, в ході якої його нирки та селезінка були видалені з метою трансплантації органів. Заявниця стверджувала, що вилучення органів її сина були проведені без її згоди або попередньої згоди сина на те. Суд постановив, що мало місце порушення ст. 8 (право на повагу особистого та сімейного життя) Конвенції. Було встановлено, що закон Латвії стосовно трансплантації органів під час смерті сина заявниці був недостатньо чітким, що призвело до виникнення обставин в результаті яких заявниця, як найближчий родич її сина, мала певні права стосовно видалення його органів, але не була проінформована. Також, справа Ельберте проти Латвії від 13 січня 2015 р.: це справа стосувалася видалення тканини тіла від померлого чоловіка заявниці медичними експертами після його смерті без її відома. Без відома заявниці, відповідно затвердженої державою угоди, тканина була вилучена з тіла чоловіка після його розтину та відправлена до фармацевтичної компанії Німеччини для створення біоімплантатів. Вона дізналася про перебіг подій через два роки після смерті чоловіка, коли в Латвії було розпочате кримінальне розслідування у зв'язку з твердженнями про широкомасштабне незаконне вилучення органів та тканин від померлих. Проте, місцева влада не встановила будь-якого складу злочину. Заявниця скаржилася, зокрема,на те, що видалення тканин чоловіка було проведене без її попередньої згоди. Вона також скаржилася на емоційні страждання, коли вона залишилася в стані невизначеності щодо обставин видалення тканин з тіла чоловіка, тіло її чоловіка повернули їй після розтину зі зв'язаними ногами. Суд постановив, що мало місце порушення ст. 8 (право на повагу особистого та сімейного життя) та порушення ст. 3 (заборона нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження) Конвенції. Було встановлено, зокрема, що закон Латвії стосовно функціонування вимог для отримання згоди на видалення тканин бракує ясності та не має достатніх правових гарантій проти свавілля,хоча в ньому встановлені правові рамки, які дозволяють найближчим родичам надавати згоду або відмову щодо видалення тканин, цей закон не визначає чітко відповідні обов'язки або розсуд експертів для отримання згоди. Дійсно, спосіб, який використовується для застосування прав родичів висловлювати свої побажання та обсяг обов'язків для отримання згоди стали предметом розбіжностей у національній владі. Суд далі встановив, що заявниця пережила довгий період невизначеності та страждань стосовно походження, способу та цілі видалення тканин з тіла її чоловіка, зазначивши, що, у сфері трансплантації органів та тканин необхідно поважати людське тіло навіть після смерті [41].

До інших органів, які здійснюють захист інтересів та права на донорство відносяться: Президент України, органи державної влади, у тому числі, Уповноважений Верховної ради з прав людини, органи АРК, органи місцевого самоврядування, правоохоронні органи.

Практика українського судочинства показує, що є ряд справ, які розглядалися судом з приводу здійснення права на донорство. Отже, такими є:

1. Справи про визнання одноособовою стороною по договору на проведення запліднення. До прикладу, справа № 2-467/11 від 10 лютого 2011 р.: позивачка звернулася до суду з вищезазначеними вимогами, мотивуючи тим, що вона з відповідачем, як подружжя, 31 березня 2009 р. уклала договір з ТОВ «Надія» на проведення запліднення ін. вітро (ЗІВ) і перенесення ембріона у порожнину матки. 01 червня 2010 р. їх шлюб з відповідачем було розірвано. 16 червня 2010 р. вона звернулась до ТОВ «Надія» про перенос їй крюконсервованих ембріонів, однак отримала відмову, оскільки відповідач написав заяву щодо знищення крюконсервованих ембріонів, а без його згоди на повторне проведення запліднення клініка не може нічого зробити. Також зазначила, що повторна аспірація ооцитів та лікування буде коштувати їй приблизно 38 110 гривень, тоді як перенос крюконсервованих ембріонів разом з ліками буде коштувати лише 9900 гривень. Також під час проведення процедури повторної стимуляції яєчників у неї існує ризик виникнення гіперстимуляції, що дуже шкідливо для здоров'я. Враховуючи зазначене, позивачка просить визнати її одноособовою стороною по договору № 7080 від 31 березня 2009 р. на проведення запліднення ін. вітро (ЗІВ) і перенесення ембріона у порожнину матки (ПЕ) з додатками (заявою на проведення кріоконсервування). Суд, керуючись наказом МОЗ України № 771 від 23 грудня 2008 р., рішення Ради Європи по біоетиці 1996 року, у позові відмовив.

2. Справи про стягнення витрат за надання медичних послуг та стягнення моральної шкоди у зв'язку з відмовою одного з подружжя у проведенні ДРТ з використання їх донорських репродуктивних клітин (справа № 244/459/14-ц від 06 травня 2014 р.).

3. Справи про відшкодування моральної шкоди за вилучення органів та інших анатомічних матеріалів людини без згоди. Справа № 2-1090/12 від 21 березня 2012 р.: у січні 2012 року позивач звернулась до Києво-Святошинського району Київської області з позовом до відповідача про відшкодування моральної шкоди. Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що відповідач, працюючи завідуючим патологоанатомічного відділення Києво-Святошинської ЦРЛ, скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 143 КК України, а саме переслідуючи мету незаконного вилучення органів, вилучив хірургічним шляхом очні яблука у трупа матері позивача, яка померла та була доставлена до моргу патологоанатомічного відділення Києво-Святошинської ЦРЛ Київської області, для проведення розтину з метою встановлення причин смерті. У результаті своїх злочинних дій відповідачем по справі спричинено позивачу моральну шкоду, яку остання визначає у розмірі 200 000 гривень. Так як, відповідач не отримав згоди на взяття анатомічних утворень, тканин, їх компонентів та фрагментів тіла матері позивача, а саме очних яблук. Позивач зазначає, що відповідач цинічно повів себе по відношенню до тіла померлої людини. Позивач перенесла шок та нервовий зрив. Суд, керуючись ЦК України, Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» від 16 липня 1999 р., рішення задовольнив частково.

Також, в Україні існують інші рішення суду в сфері донорства: справи пов'язані з недотриманням гарантій та пільг у зв'язку з виконанням донорської функції; справи про встановлення факту безкоштовної здачі крові та присвоєння звання «Почесний донор»; справи про встановлення факту родинних зв'язків для здійснення права на донорство органів та інших анатомічних матеріалів людини; справи про встановлення належності правовстановлюючого документу (посвідчення «Почесний донор України»); справи про відшкодування матеріальної та моральної шкоди за порушення вимог законодавства щодо інформованої згоди на здачу крові в іншому об'ємі, в зв'язку з чим погіршився стан здоров'я донора; справи про скасування актового запису про батьківство, так як донором не надавалась інформована згода; справи про виключення з актового запису відомості про матір (донора); справи про визнання батьківства та материнства в результаті застосування ДРТ.

До неюрисдикційної форми захисту права на донорство відноситься самозахист.

Самозахист особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи, як можливість особи, в разі навіть виявлення загрози порушення особистого немайнового права, з метою запобігання або припинення його, здійснити активні дії (навіть такі, що характеризуються високим ступенем суспільної небезпеки, мають ознаки злочину, але злочином за даних обставин не визнаються), (або утримуватися від таких дій), за умови їх відповідності ступеню небезпеки загрози або можливих наслідків, силами самого потерпілого, чи за допомогою інших осіб [89, с. 6,7].

Слушно зазначили професор Г. А. Свердлик та Е. Л. Страунінг, що самозахист здійснюється виключно у формі дій [167, с. 20].

Характерними ознаками права на самозахист є такі: 1) воно надає особі можливість самостійно здійснювати захист, не звертаючись до юрисдикційного органу; 2) це право виникає у разі порушення чи створення реальної загрози порушення прав або інтересів; 3) це право може здійснюватись за допомогою заходів, які відповідають загальним або спеціальним критеріям правомірності, що відрізняє самозахист від самоуправства, дії під час якого вчиняються з порушенням встановленого порядку; 4) воно є цільовим правом і здійснюється з метою попередження, припинення порушення права або ліквідації наслідків порушення, що відрізняє самозахист від самосуду, спрямованого на покарання. На цій підставі проводиться відмежування самозахисту від дій, якими самозахист не здійснюється. Деякі ж заходи залежно від умов їх застосування можуть бути як заходами самозахисту, так і діями у стані нормального цивільного обороту (відмова від договору) [5, с. 7].

Загальні межі здійснення права на самозахист визначаються: 1) призначенням права (попередження, припинення порушення чи ліквідація його наслідків); 2) суб'єктним складом (фізичні та юридичні особи); 3) часовими межами (з моменту порушення чи виникнення його реальної загрози і до моменту зникнення цієї загрози або настання неможливості самостійно відновити порушені права); 4) способом здійснення права, а саме, заходи щодо самозахисту: а) не повинні бути заборонені законом і суперечити моральним засадам суспільства; б) мають відповідати змісту права (інтересу), яке порушено, чи щодо якого існує реальна загроза порушення; характеру дій, якими воно порушено, чи створена реальна загроза порушення (бути необхідними та достатніми); наслідкам порушення (реальним чи можливим). Обрання та здійснення заходів самозахисту має ґрунтуватися на принципах розумності, справедливості, добросовісності. Законодавство може передбачати спеціальні межі самозахисту для певних суб'єктів чи заходів самозахисту [5, с. 186].

Таким чином, носій права на донорство здійснює самозахист у випадку загрози посягання чи здійснення посягання на право на донорство. Так як, об'єктом права на донорство є частини організму, які можуть бути вилучені лише за згодою донора та при здійсненні права на донорство суміжними правами є право на здоров'я, життя та особисту недоторканність, об'єктом яких є немайнові блага, які забезпечують природне існування, то самозахист є однією з найважливіших форм захисту, яка може запобігти порушенню зазначених прав та припинити протиправні дії, таким чином запобігти завданню шкоди.