Право на донорство в цивільному праві України

Невирішеною є також проблема донорства крові після смерті донора. Це не стосується вилучення крові тіла особи після визнання її померлою, мова йде про розпорядження особою вилученою кров'ю для зберігання на випадок потреби у її переливанні самому ж донору, його близьким чи іншій особі. По аналогії з посмертним донорством органів, інших анатомічних частин людини, репродуктивних клітин чи розпорядження вже вилученими за життя донора, так і аутокров можна заповісти окремим особам чи установі, організації або вказати у договорі з закладом охорони здоров'я.

Донор є власником резерву крові, сформованого в установах державної системи банків крові. Кров, її компоненти, препарати крові входять до складу спадщини. Спадкування крові, її компонентів, препаратів крові відбувається у порядку, встановленому цивільним законодавством [133].

Залежно від грошової оцінки об'єктів донорства:

- некомерційне донорство. «Донорство» у перекладі з латинської означає «дарування». У свою чергу, «дарування» - це дія, яка спрямована на передання матеріального блага безоплатно. О. В. Гринюк стверджує, що «одним з важливих принципів, пов'язаних із здійсненням донорства і трансплантації, є заборона комерціалізації проведення трансплантації» [30, с. 43]. Однак, погоджуємося з науковцем, якщо це стосується лише донорства органів та інших анатомічних частин, в протилежному випадку, однозначно стверджувати про безоплатність донорства в Україні хибно. Оплатність чи безоплатність донорства визначається нормативно-правовою базою. Так, заборона комерційного донорства органів та інших анатомічних частин людини є імперативною нормою та її порушення тягне собою відповідальність винної особи. Крім цього, хоча Закон не містить прямої норми щодо фетальних матеріалів людини, проте враховуючи, що оплатне донорство зазначеного донорського матеріалу аморальне та може спричинити здійснення абортів з комерційною метою, та в Законі, як виключення, зазначено лише про можливість оплатного донорства кісткового мозку, то вважаємо, що донорство фетальних матеріалів повинно бути безоплатним. Таким чином, основною ознакою, яка може визначати оплатність чи безоплатність донорства є відновлюваність об'єктів донорства.

З етичної точки зору, донорство повинно бути добровільною, свідомо здійснюваною та безкорисною (альтруїстичною) жертвою. Добровільність можлива за відсутності примусу до донорства, що спирається на родову, фінансову, адміністративну або іншу залежність (пряму або через посередництво третіх осіб) [196, с. 298-299].

Принцип заборони комерціалізації донорства знаходиться на рівні з основним законом моральних взаємовідносин між людьми, мається на увазі, що людина не може розглядатись як засіб для досягнення цілі іншої людини та етичним розумінням людини як особистості (а не речі), яка володіє гідністю, волею та свободою. З даним етичним положенням тісто пов'язане питання про правовий режим трансплантатів. Заборона на купівлю-продаж особи розповсюджується і на його органи та тканини. Перетворюючись в «біологічні матеріали», і представляючи собою засіб трансплантації, вони не повинні ставати засобом комерціалізації. Характеризуючи заборону перетворення людського тіла на джерело прибутку, донорство органів, крові, стовбурових клітин, інших біологічних матеріалів повинно здійснюватись на безоплатній основі та без будь-якої фінансової компенсації, за виключенням тієї, що є необхідною для коштів, витрачених на реабілітацію чи втрачений прибуток під час донорства органів [155, с. 72, 74].

Некомерційне донорство існує також в Італії, Австрії, Бельгії, США, Франції, Данії, Греції та інших країнах.

Міжнародне та національне законодавство не забороняє здійснення компенсаційних виплат витрат, які особа понесла у зв'язку з виконанням донорської функції, та в такому випадку це не розцінюється, як оплата за надання донорського матеріалу. Так, згідно з Резолюцією ВООЗ WHA66.22 заборона на продаж або купівлю клітин, тканин і органів не виключає відшкодування розумних та тих, що піддаються контролю, витрат, понесених донором, включаючи втрату доходу, або оплату витрат, пов'язаних з доглядом, обробкою, збереженням і передачею людських тканин або органів для трансплантації [30, с. 46].

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Додаткового протоколу до Конвенції про права людини і біомедицину щодо трансплантації органів і тканин людини «Заборона отримання фінансової вигоди»: тіло людини і його частини не повинні використовуватись для отримання фінансової вигоди чи порівняно відповідних переваг. Вищезазначене положення не перешкоджає платежам, які не утворюють фінансову вигоду чи відповідніпереваги, у тому числі: компенсація втрати доходу чи інших законних видатків живих донорів, викликаних видаленням чи пов'язаних з медичним оглядам;виплаті законних зборів за законні медичні чи пов'язані з ними технічні послуги, що надаються в зв'язку з трансплантацією;компенсація у випадку непередбачуваних збитків понесених в результаті видалення органів чи тканин в живої особи [36].Таким чином, можна однозначно стверджувати лише про безоплатність донорства органів, інших анатомічних частин та фетальних матеріалів.

Комерційне донорство. В Україні законодавчих обмежень щодо комерціалізації донорства, окрім зазначених вище об'єктів донорства немає. Таким чином, суб'єкти донорства на власний розсуд визначають оплатним чи безоплатним буде надання донорського матеріалу у конкретних правовідносинах. Враховуючи вищезазначену ознаку відновлюваності об'єктів донорства, до таких можна віднести: кістковий мозок, кров та її компоненти, репродуктивні клітини, грудне молоко.

Н. С. Дерягіна зазначає, що достатньо складним в етичному плані є питання про винагороду донорів сперми (чи яйцеклітин). Торгівля органами і тканинами всюди вважається аморальним. Однак, сума винагороди донору сперми може інтерпретуватися як компенсація за втрачений час і доставлені незручності (у тому числі морального характеру) [35, с. 111]. Однак, на практиці суб'єкти підприємницької діяльності, котрі займаються медичною практикою у сфері ДРТ зазначають визначену суму грошових коштів за визначений об'єм чоловічих репродуктивних клітин чи кількості жіночих. Така практика зумовлена не лише комерційною вигодою суб'єктів підприємницької діяльності, які таким чином залучають донорів, але й історично. Так, наказ МОЗ СРСР № 669 від 13 травня 1987 р. визначав оплатність донору за здану сперму для лікування реципієнтів методом ДРТ.

А. П. Головащук вважає, що донор, беручи участь у програмі донації, має право на грошову винагороду. У разі анонімного донорства гроші можуть бути виплачені акредитованим закладом охорони здоров'я, у якому проводиться ДРТ, а у разі неанонімного донорства - самим реципієнтом. Порядок і розмір грошової виплати має встановлюватися за домовленістю сторін [21, с. 297].

Іноземний досвід неоднозначний, до прикладу, платне донорство репродуктивних клітин заборонене в Швейцарії та Іспанії.

На відміну від донорства репродуктивних клітин, плата за донорство крові та її компонентів визначена відомчими нормативно-правовими актами. Постанова КМУ від 27 грудня 2006 р. «Про підвищення рівня оплати давання донорам крові та (або) її компонентів» зазначає: п. 1. Давання крові та/або її компонентів здійснюється безоплатно або за плату за особистим визначенням донора крові та/або її компонентів (далі - донор). Оплата давання донорами крові та/або її компонентів здійснюється відповідно до цього Порядку; п. 3. Давання крові оплачується донорові з розрахунку 160 грн за один літр крові. На наш погляд, такий стратегічний хід спрямований на збільшення донацій, враховуючи критичну нехватку донорської крові та її компонентів.

Основоположним принципом в ЄС є безоплатність здачі крові. Такий підхід є невипадковим, адже одним з основних завдань у сфері донорства є безпека і якість донорської крові. Відповідно до програм переливання крові діє три основних принципи: 1) безкоштовність, добровільність; 2) досягнення самостійності; 3) захист як донорів, так і реципієнтів [90, с. 51].

У 62 країн світу донорство крові безоплатне, проте безоплатність стосується лише донорів, так зване «альтруїстичне донорство». Наприклад, в Італії за кожного донора регіональний представник МОЗ перераховує 20 євро в AVIS - асоціацію донорів. Ці кошти використовуються для пропаганди донорства, запрошення донорів по пошті, іншими видами зв'язку. Основна ціль - самозабезпечення регіону компонентами крові. Для реалізації цієї цілі розробляються п'ятирічні плани роботи служби крові регіону. Фінансування служби крові здійснюється з регіонального бюджету з розрахунку 158 євро на 1 кровоздачу [90, с. 52].Таким же способом підвищення активності донорів діє Велика Британія [38].

Відносини донорства грудного молока на даний час в Україні існують на побутовому рівні та не врегульовані жодним нормативно-правовим актом, тому, умови за яких донор вступає у відносини з другою стороною визначаються цими суб'єктами. На практиці, донорство грудного молока як оплатне, так і безоплатне. Однак, суспільна позиція, відображена в проведеному нами опитуванні свідчить, що в м. Тернопіль невелика більшість за безкоштовне донорство грудного молока, а ось опитування в м. Київ показало, що більшість не лише за платне донорство грудного молока, але й інших об'єктів. Це невипадково, адже історично склалося так, що годувальниці, які надавали грудне молоко для своїх вихованців, здійснювали це на платній основі. Такі висновки зроблені на підставі аналізу інформації з енциклопедії початку XX ст.Професор Юлій Уффельіань наводить наступну порівняльну таблицю ціни різних способів годування, складену, на основі точних записів, застосовано до умови життя в м. Росток («Інструкція до приватної та суспільної гігієни дитини», переведено 1890 р) (див. Табл. 1.2) [11, с. 406].

Таблиця 1.2. Річна плата хорошої годувальниці 300 марокчи 25 марок в місяць

Як вбачається з таблиці, годувальниця отримувала, так звану плату за місяць, а також замовник послуг годувальниці повинен був її утримувати.

У світі донор грудного молока передає останнє в банки донорського грудного молока безкоштовно.

Важливу роль у кількості донацій та вплив відплатності донорства на останню відіграє ментальність народу та суспільна позиція. Проведене нами опитування в м. Київ та в м. Тернопіль показало, що суспільна думка щодо комерційності чи некомерційності донорства неоднозначна. Тому, вважаємо, що не слід в законодавчих актах зазначати імперативні норми щодо платності чи безоплатності донорства, а залишити це питання на розсуд суб'єктів правовідносин.

Отже, некомерційне донорство - це донорство органів та інших анатомічних частин, фетальних матеріалів; комерційне - донорство крові та її компонентів, донорство репродуктивних клітин, донорство кісткового мозку, донорство грудного молока.

Залежно від суб'єктів вилучення донорського матеріалу:

- донорство, де суб'єктом вилучення донорського матеріалу є державні чи комунальні заклади охорони здоров'я. До такого виду донорства належить: донорство органів та інших анатомічних частин людини; донорство фетальних матеріалів; донорство крові та її компонентів; донорство репродуктивних клітин. Заклади та установи охорони здоров'я України, що здійснюють вилучення органів, тканин та інших анатомічних частин людини, та інші дії пов'язані з цим: акредитовані в установленому законодавством України порядку державні та комунальні заклади охорони здоров'я і державні наукові установи за переліком, затвердженим КМУ.

До закладів, що здійснюють взяття, переробку і зберігання донорської крові та її компонентів, реалізацію їх та виготовлених з них препаратів відповідно до Закону України «Про донорство крові та її компонентів» належать: спеціалізовані установи і заклади переливання крові та відповідні підрозділи закладів охорони здоров'я, що належать до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, інших державних органів та органу виконавчої влади АРК у сфері охорони здоров'я, обласних, Київської, Севастопольської міських державних адміністрацій;

- донорство, де суб'єктом вилучення донорського матеріалу єприватні заклади охорони здоров'я. До таких відноситься донорство репродуктивних клітин. Отже, суб'єктами, які здійснюють донорство репродуктивних клітин є заклади охорони здоров'я, що мають ліцензію на впровадження господарської діяльності з медичної практики.

Наступний поділ донорства на види залежать від мети перенесення донорського матеріалу в організм реципієнта:

- з лікувальною метою - донорство органів та інших анатомічних частин людини, кров та її компоненти, грудне молоко;

- з лікувальною метою, наслідком якого є народження дитини - донорство репродуктивних клітин.

Залежно від статі донора:

- донорство, де донором може бути жінка: органів та інших анатомічних частин, крові та її компонентів, ооцитів, грудного молока, абортивних матеріалів та інших фетальних матеріалів;

- донорство, де донором може бути чоловік: органів та інших анатомічних частин, крові та її компонентів, донорство сперми, фетальних матеріалів.

Залежно від анонімності донорства:

- донорство анонімне: донорство органів та інших анатомічних матеріалів людини після смерті, донорство репродуктивних клітин, донорство крові та її компонентів, донорство грудного молока, донорство фетальних матеріалів;

- донорство неанонімне: донорство органів та інших анатомічних матеріалів людини за життя, донорство репродуктивних клітин, донорство крові та її компонентів, донорство грудного молока.

Під правом на анонімність розуміємо право особи на те, щоб її ідентичність у певній ситуації чи під час здійснення певних дій була або залишалася невідомою [192, с. 40].

Принцип анонімності - один з принципів донорства. В ч. 3 ст. 290 ЦК України зазначено, що особа донора не повинна бути відомою реципієнту, а особа реципієнта - родині донора, крім випадків, коли реципієнт і донор є родичами [207]. В літературі ведуться дискусії щодо доцільності анонімності донорства репродуктивних клітин з точки зору забезпечення прав дитини. В українських нормативно-правових актах закріплена чітка позиція щодо анонімності донорства репродуктивних клітин за наступних випадків:

- коли жінка чи чоловік не в змозі мати дітей. У випадку хвороби чоловіка - беруться репродуктивні клітини чоловіка; у випадку хвороби жінки - донорство ооцитів;

- у випадку, коли не знищені пацієнтами, які проходили лікування ДРТ ембріони можуть бути використані для донації безплідній пацієнтці/подружній парі - реципієнту, а також жінкам-реципієнтам, які не перебувають у шлюбі;

- показання для лікування безпліддя подружньої пари методом сурогатного материнства, де обов'язковий генетичний зв'язок хоча б одного з батьків, тому, в даному випадку донорство може використовуватись як ооцитів, так і сперми.

Вибір донора сперми здійснюється подружжям або пацієнткою добровільно на підставі фенотипічної характеристики анонімного донора. Реципієнтам (на їхню вимогу) може надаватись фенотипічний портрет донорів гамет та ембріонів. Тому, донорство сперми, яйцеклітини та ембріона - анонімне. Однак, донори можуть бути відомі реципієнтам за умови родинного споріднення чи неанонімності (давнє знайомство чи інші причини) донора.

У деяких країнах закон не забороняє використання донорської сперми, проте встановлює досить жорсткі обмеження. Сперма має бути зареєстрована в спеціальному реєстрі (Франція, Норвегія, Швеція), анонімність донорів не допускається (Велика Британія, Нідерланди, Норвегія, Швеція) або є обов'язковою (В'єтнам, Данія, Іспанія, Російська Федерація, Словенія, Сінгапур, Україна, Чехія). У Кореї та Іспанії можливе лише безоплатне донорство. Згідно із законодавством Данії в разі виникнення певних незручностей, пов'язаних із донацією сперми, її донор має право на отримання грошової компенсації в розмірі 500 датських крон (? 64 євро) [209].

Анонімність донорства зумовлена наступними аспектами:

- запобігання зловживання донором становищем реципієнта;

- запобігання незаконного позбавлення життя донора або тиску на осіб, які мають право надавати згоду на вилучення донорського матеріалу після смерті особи у випадку донорства органів та інших анатомічних частин людини;

- запобігання фінансового зловживання або виникнення права на спадщину у випадку донорства репродуктивних клітин;

- уникнення інших негативних наслідків пов'язаних з донорством.

Критерій анонімності чи неанонімності донора визначальний у суб'єктному складі правовідносин донорства та договірних правовідносинах.

Вилучення донорського матеріалу можливе лише завдяки медичному втручанню. Отже, враховуючи метод вилучення частин людського організму, можна поділити донорство на:

- інвазивне донорство -донорство органів та інших анатомічних частин; донорство крові та її компонентів; донорство репродуктивних клітин; донорство фетальних матеріалів.

- неінвазивне донорство - донорство сперми; донорство ембріонів; донорство грудного молока.

У визначеннях поняття «донорство» слово «давання» має абстрактне значення і не відображає процесу здійснення донорства. Вилучення донорського матеріалу неможливе без медичного втручання. У свою чергу, медичне втручання відбувається безпосередньо з пошкодженням цілісності організму (донорство крові, її компонентів, органів, анатомічних частин людини, жіночі репродуктивні клітини та, за необхідністю втручання- чоловічі) або без такого (донорство сперми; донорство ембріонів; донорство грудного молока). Виникає питання: чи належать правовідносини донорства до правовідносин медичної сфери?

Н. А. Маргацька стверджує, що правовідносини в сфері охорони здоров'я включають в себе правовідносини по донорству і трансплантації, які в силу їх специфіки поділяє на два види: 1) правовідносини по донорству крові, органів і тканин; 2) правовідносини по трансплантації. Перші виникають між донором і закладом охорони здоров'я [95, с. 18].

Основною метою донорства є лікувальна, фармацевтична, наукова, тому, правовідносини донорства тісно пов'язані з правовідносинами в медичній сфері. Однією зі складових правовідносин донорства є правовідносини, що виникають між донором і спеціальним суб'єктом - закладом охорони здоров'я в особі медичного працівника, який, виконуючи свої функції, дає змогу фізичній особі здійснити своє право бути донором. Отже, важливо визначити до групи яких правовідносин в медичній сфері відносяться правовідносини між донором і спеціальним суб'єктом.

Законодавець правовідносини донорства відносить до правовідносин надання медичної допомоги. Таке твердження випливає з аналізу Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», розділу V «Медична допомога», що включає ст. 46-48: донорство крові та її компонентів; трансплантація органів та інших анатомічних матеріалів; штучне запліднення та імплантація ембріонів [114]. Крім цього, в жодному законодавчому акті, що стосується донорства, законодавець жодним чином не вказує до яких правовідносин медичної сфери відносяться правовідносини донорства.

Наукова література відповіді на це питання також не дає, так як, комплексних досліджень правовідносин донорства в Україні ніхто не здійснював. Вбачається за доцільне розпочати дослідження з аналізу загальних понять «медичне обслуговування», «медична допомога», «медична послуга» та визначити чи правовідносини донорства в правовому зв'язку донор - суб'єкт, що здійснює вилучення чи зберігання донорського матеріалу, охоплюються правовідносинами зазначеними вище.

Нормативно-правові акти містять визначення понять у сфері охорони здоров'я. Так, в Законі України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» в ст. 3 медична допомога визначається як діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику, лікування та реабілітацію у зв'язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами [114].

Програма подання громадянам гарантованої державної безоплатної медичної допомоги, затвердженої постановою КМУ від 11 липня 2002 р. № 995, зазначається, що медична допомога - це вид діяльності, який включає комплекс заходів, спрямованих на оздоровлення та лікування пацієнтів у стані, що на момент їх надання загрожує життю, здоров'ю і працездатності, та здійснюється професійно підготовленими працівниками, які мають на це право відповідно до законодавства [153].

Рішення КСУ від 25 листопада 1998 р. № 15-рп/98 щодо відповідності КУ (конституційності) постанови КМУ «Про затвердження переліку платних послуг, які надаються в державних закладах охорони здоров'я та вищих медичних закладах освіти» у медичній науці поняттям «медична допомога» переважно охоплюються лікування, профілактичні заходи, які проводяться під час захворювань, травм, пологів, а також медичний огляд та деякі інші види медичних робіт [138].

У проекті Закону України«Про організацію медичного обслуговування населення в Україні» від 04 вересня 2017 р. № 7065 поняття «медична допомога» визначається як медична послуга або комплекс медичних послуг, що надається пацієнтам із застосуванням діагностичних та лікувальних методів, включно з лікарськими засобами, передбачених медико-технологічними документами [143].

Отже, нормативно-правові акти, що визначають поняття «медична допомога» зазначають про обов'язкові умови проведення медичних заходів: хвороби, травми, отруєння, патологічні стани, вагітність, пологи; стан, що на момент надання медичної допомоги загрожує життю, здоров'ю і працездатності. У свою чергу, медичними заходами визначаються: профілактика, діагностика, лікування, реабілітація, оздоровлення, медичний огляд.

Поняття «медичної послуги» в законодавстві не визначене. В проекті Закону України«Про організацію медичного обслуговування населення в Україні» від 04 вересня 2017 р. № 7065 «медична послуга» визначається як послідовно визначені дії або комплекс дій суб'єкта господарювання у сфері охорони здоров'я, спрямовані на профілактику, діагностику, лікування та реабілітацію у зв'язку з хворобами, травмами, отруєнням і патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами, які мають самостійне значення і використовується як основа планування їх обсягу та вартості [143]. Законопроект ототожнює поняття «медична допомога» та «медична послуга», визначаючи одне поняття через друге.

Наукова література однозначної відповіді щодо співвідношення понять «медична послуга» і «медична допомога» не дає. Науковці займають різні позиції, так, О. О. Прасов обґрунтовує, що медична допомога є медичною послугою, яка охоплює заходи, спрямовані на оздоровлення та лікування пацієнтів у стані, що на момент їх надання загрожує життю, здоров'ю і працездатності [129, с. 11].

С. В. Антонов стверджує, що поняття «медична послуга» є більш широким поняттям ніж «медична допомога». Окрім плати, є ще один критерій, за яким можна відрізнити медичну допомогу від медичної послуги: це їх мета (корисний результат). Медична допомога завжди спрямована на досягнення лікувального, діагностичного або профілактичного результату. При наданні медичної послуги може досягатися не тільки лікувальний (відновлювальний) результат, а ще й додатковий естетичний ефект. Таким чином, медична допомога може бути частиною медичної послуги. Враховуючи зазначене, вважаємо, що медична послуга - це вид професійної чи господарської діяльності закладів охорони здоров'я (організацій) чи фізичних осіб- підприємців, які займаються приватною медичною практикою, що включає застосування спеціальних заходів стосовно здоров'я, результатом яких є поліпшення загального стану чи функціонування окремих органів або систем організму людини, а також (або) досягнення певних естетичних змін зовнішності [4, с. 42].

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику, лікування та реабілітацію у зв'язку з хворобами, травмами, отруєннями й патологічними станами, а також у зв'язку з вагітністю та пологами та являє собою комплекс послідовного виконання дій та заходів, які включають медичні процедури різного призначення, хірургічні операції та медикаментозне забезпечення за певного рівня організаційно-технічного та санітарно-протиепідемічного забезпечення. Основним елементом структури медичної допомоги є медична процедура (послуга), яка залежно від свого призначення може бути діагностичною, лікувальною або профілактичною [45].

С. В. Агієвець зазначає, що об'єктом правовідносин з медичної допомоги та обслуговування виступають медичні послуги [1, с. 67].

Р. А. Майданик вважає медичною послугою: «тісно пов'язані з особистістю професійного послугонадавача соціально значущу і не пов'язану зі створенням речі невизначену і неподільну цілісність дій, спрямовану на задоволення потреб пацієнта шляхом медичного втручання в організм здорової людини або докладання максимальних зусиль до зміцнення і підтримання здоров'я пацієнта, чи отримання гарантованого результату безоплатно або, у встановлених законом випадках, за плату» [120, с. 323,324].

Підходи науковців щодо визначення та співвідношення понять «медична послуга» та «медична допомога» різні: ототожнення понять [129;116], поняття «медична допомога» ширше за поняття «медична послуга» [212;1;45], поняття «медична послуга» ширша за поняття «медична допомога» [4].

З позиції правовідносин донорства ні медична послуга, ні медична допомога їх не охоплює. Законодавство та багато науковців вважають, що метою медичної послуги чи медичної допомоги є підтримання (зміцнення) або покращення здоров'я, естетичні зміни в організмі (стосується медичної послуги), проте процес донорства швидше завдає шкоди, ніж покращує здоров'я, крім донорства репродуктивних клітин чоловіка, ембріона чи грудного молока, де шкода здоров'ю може не завдаватися, хоча похідним та першочерговим у процесі вилучення донорського матеріалу звичайно ж є мінімальна шкода здоров'я та максимальне його збереження. Проте, деякі з науковців поняття «медична послуга» трактують ширше і визначають метою надання медичних послуг - отримання споживчої користі чи задоволення потреб пацієнта. При таких обставинах, правовідносини донорства (донор-заклад охорони здоров'я) належать до правовідносин надання медичних послуг, але таке твердження є хибним з наступних підстав:

- з точки зору оплатності, як критерію медичної послуги, донор - особа, яка жертвує свою частину організму безоплатно: органи та інші анатомічні частини, фетальні матеріали; безоплатно чи платно на вибір донора: кров та її компоненти, кістковий мозок, репродуктивні клітини, ембріон, грудне молоко. Тому, безглуздо стверджувати про те, що донор отримує медичну послугу, оскільки він за виконану роботу медичного працівника не сплачує жодних коштів, а навпаки їх отримує за донорський матеріал або компенсацію за завдану шкоду виконанням донорської функції;

- вилучення органів чи інших анатомічних частин людини, крові та її компонентів проводиться лише в державних чи комунальних закладах охорони здоров'я без виключення, лише донорство репродуктивних клітин можливе в закладах охорони здоров'я, що мають ліцензію на впровадження господарської діяльності з медичної практики, що стосується медичних послуг, то одні і ті ж медичні послуги можуть надаватися як в державних чи комунальних заклад, визначених нормативно-правовими актами [138], так і в приватних.

Підтримуємо позицію В. М. Пашкова: «надання медичної послуги не завжди спрямоване на збереження чи підтримання оптимального рівня здоров'я індивіда. В особи можуть виникнути потреби, які можна задовольнити лише за допомогою медичного втручання. Наприклад, у США близько 2 тис. осіб щороку вдаються до операції зі збільшення грудей. Можливо, такі медичні послуги спрямовані на споживчі потреби, але навряд чи вони стосуються збереження здоров'я, радше, навпаки» [116, с. 97,98].

В. Ф. Москаленко обґрунтовує, щоодним з важливих напрямів правотворчої діяльності є розробка законодавства з питань забезпечення населення різними видами спеціалізованої медичної допомоги [105, с. 41]. Термін «спеціалізована медична допомога» визначається в ст. 35-2 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», однак, у зазначеній статті жодна з ознак, що характеризує правовідносини при здійсненні права на донорство не зазначена. Так, цілком слушно розглядати правовідносини в зв'язку заклад охорони здоров'я та реципієнт, який проходить лікування методом, який передбачає використання донорського матеріалу, тоді такі правовідносини підпадають під визначення поняття «спеціалізована медична допомога» і зазначене В. Ф. Москаленко законодавство врегульовує цю частину правовідносин донорства.

Отже, законодавство України та наукова література однозначної відповіді не дають з приводу правового зв'язку правовідносин донора-закладу охорони здоров'я та правовідносин надання медичної допомоги та медичної послуги. Однак, зазначені правовідносини є правовідносинами у сфері охорони здоров'я, так як, крім лікувальної та фармацевтичної мети донорства, суб'єктом правовідносин є спеціальний суб'єкт, а також процес здійснення права на донорство проводиться в закладах охорони здоров'я або при закладах охорони здоров'я, якщо це стосується донорства грудного молока (враховуючи зарубіжну практику). Такий висновок зроблено з підстав аналізу законодавства України та іноземної практики.

Правовідносини донора із закладом охорони здоров'я не охоплюються поняттям «медична допомога» та «медична послуга», але вони беззаперечно є правовідносинами медичного обслуговування. Такого висновку ми дійшли з таких підстав: законодавче визначення; суб'єктом правовідносин донорства завжди є спеціальний суб'єкт медичної сфери (заклад охорони здоров'я); донорства є надання донорського матеріалу для використання з лікувальною, фармацевтичною, науковоюметою; у всіх випадках необхідне неінвазивне медичне втручання та у конкретно визначених - інвазивне медичне втручання на вилучення донорського матеріалу, що тягне за собою зміни в стані здоров'я людини. Відтак, якщо науковці і пропонують у визначенні поняття «медична допомога» та «медична послуга» зміни в стані здоров'я людини, то лише позитивні, що не охоплює правовідносини донорства, хоча при здійсненні права на донорство надважливою умовою вилучення донорського матеріалу є зваженість ризиків при найменшій шкоді здоров'ю донора. Отже, вважаємо правовідносини донорства правовідносинами медичної допомоги, а тому пропонуємо внести зміни у визначенні поняття «медична допомога» з позиції правовідносин донорства, таким чином, щоб воно трактувалося ширше, у тому числі на користь правовідносин донорства. Так, медична допомога - це діяльність медичних працівників спрямована на забезпечення та здійснення конституційних прав людини у сфері охорони здоров'я шляхом застосування комплексу медичних заходів, результатами яких є зміна чи збереження здоров'я. Таким чином, медичне втручання в залежності від мети, якою керується пацієнт поділяється на медичне втручання з лікувальною метою та медичне втручання з метою здійснення права на донорство, яке у свою чергу поділяється на здійснення права на прижиттєве донорство та права на посмертне донорство.

Отже, поділ правовідносин донорства на види зумовлено багатогранністю елементів складу правовідносин донорства. Результат поділу таких правовідносин зводиться до об'єктів донорства, а критерії поділу є юридично значущими з точки зору визначення особливостей кожних з правовідносин. Такими ми визначили: за фізіологічним станом донора; за можливістю грошової оцінки об'єкта донорства; за суб'єктом вилучення та зберігання донорського матеріалу; за метою перенесення донорського матеріалу в організм реципієнта; залежно від статі донора; залежно від анонімності донора; за методом вилучення донорського матеріалу.

Фізіологічний стан донора є визначальним критерієм у суб'єктному складі правовідносин донорства. Якщо в Україні модель донорства органів та інших анатомічних частин людини є «презумпція запиту згоди», то посмертне донорство репродуктивних клітин законодавчо не врегульовано, однак світова практика демонструє прецеденти по вилученні та використанні репродуктивних клітин після смерті. Також, законодавчо не врегульовано питання розпорядження аутокров'ю після смерті.

Критерій анонімності донора є визначальним у визначенні суб'єктного складу правовідносин донорства, у тому числі договірних. Анонімність донорства зумовлена наступними аспектами:запобігання зловживання донором становищем реципієнта;запобігання незаконного позбавлення життя донора або тиску на осіб, які мають право надавати згоду на вилучення донорського матеріалу після смерті особи у випадку донорства органів та інших анатомічних частин людини;запобігання фінансового зловживання або виникнення права на спадщину у випадку донорства репродуктивних клітин;уникнення інших негативних наслідків пов'язаних з донорством.

Аналізуючи наукові дослідження, законодавчу базу та законопроекти ми дійшли до висновку, що вилучення донорського матеріалу здійснюється шляхом медичного обслуговування методом надання інвазивної та неінвазивної медичної допомоги. Визначено поняття «медична допомога» як діяльність медичних працівників спрямована на забезпечення та здійснення конституційних прав людини у сфері охорони здоров'я шляхом застосування комплексу медичних заходів результатами яких є зміна чи збереження здоров'я.

1.3 Еволюція правового регулювання донорства в Україні

У попередньому підрозділі нами обґрунтовувалась особливість правовідносин донорства в залежності від об'єктів донації, що, у свою чергу, зумовило і особливості еволюції правового регулювання донорства. Відтак, ретроспективний аналіз нами також подається в залежності від об'єктів донорства.

Отже, донорство репродуктивних клітин. Зародження суспільних відносин є викликом для законодавців. Сфера охорони здоров'я не виключення, а навпаки, одна з найважливіших сфер, яка потребує правового регулювання і контролю, адже життя і здоров'я людини - найвища соціальна цінність. Нерідко правове регулювання відносин або гальмує їх розвиток, або дає поштовх для прогресу. Виникнення демографічного кризу викликало суспільне занепокоєння. Шляхом виходу з нього стало застосування прогресивних репродуктивних технологій, а за ними, й донорство репродуктивних клітин. Доцільно дослідити позитивний та негативний вплив правового регулювання на розвиток донорства репродуктивних клітин у різні періоди їх виникнення для врахування цього результату в подальшому.

ДРТ відносно молодіметоди лікування безпліддя. Короткий екскурс в становлення ДРТ здійснили С. В. Хміль, М. С. Хміль, зазначивши, що одне з перших повідомлень про можливість нормального розвитку яйцеклітин ссавців поза організмом - in vitro - було вперше опубліковано у 1934 році науковцями лабораторії загальної фізіології Гарвардського університету Pincus і Enzmann. Однак до 1959 року не було беззаперечних доказів того, що запліднення «поза організмом» дійсно працює. Завдячуючи досягненням у галузі ембріології і розвитку мікроскопії, у 1959 році лікар M. Chang шляхом штучного запліднення отримав дитинчат ссавців (кроликів). Таким чином був відкритий шлях для подальшого розвитку штучного запліднення у людей. У 1965 році R. Edwards і Georgeanna Howard Jones вперше запліднили людську яйцеклітину in vitro. У 1976 році R. Edwards і P. Steptoe повідомили про першу вагітність після перенесення пацієнтів ембріона на стадії морули, але вагітність була позаматковою. Вперше у 1978 році у пацієнтки Леслі Браун в результаті проведеної операції запліднення in vitro народилася дочка Луїза Браун [205, с. 3].

Вітчизняний розвиток ДРТ почався також з наукового дослідження. Проблема використання ДРТ в нашій країні почала вивчатись з 1981 року. Цьому посприяв дозвіл МОЗ СРСР № 089/79 від 28 січня 1981 р., що надавав право трьом центрам, у тому числі Харківському медичному інституту, розробити проблему штучного запліднення спермою донора [40, с. 5].

В Інституті акушерства і гінекології Д. О. Отта 27 листопада 1986 р. народився хлопчик - перша дитина «з пробірки» в Санкт-Петербурзі (тоді ж Ленінград). Він став другою дитиною в СРСР, яка появилася на світ в результаті вдалого застосування методу екстракорпорального запліднення (ЕКЗ). Першою була дівчинка, яка народилася в Москві на 8 місяців раніше [81, с. 32].

На території України перша вдала спроба екстракорпорального запліднення здійснена в Харкові 1990 року, в результаті якої 19 березня 1991 р. народилася дівчинка [205, с. 3]. Наказ МОЗ України № 24 від 04 лютого 1997 р. зазначає про початок застосування нових репродуктивних технологій в Україні з 1987 року.

Проте, слід зазначити, що питання пов'язані з репродуктивним здоров'ям та наслідками його порушення стали предметом обговорення набагато раніше, так як такі проблеми відчутно впливали на демографічну ситуацію в республіках СРСР.

До періоду лікування безпліддя методом ДРТ можливо було вирішити проблему бездітності лише шляхом усиновлення (удочеріння).

Власне, після успішного застосування ДРТ на території СРСР виникла необхідність врегулювання таких відносин на законодавчому рівні. Перший нормативно-правовий акт, який регулював зазначену діяльність - наказ МОЗ СРСР № 669 від 13 травня 1987 р. «Про розширення досвіду зі застосуванням методу штучної інсемінації спермою донора за медичними показаннями» [148]. Вказаний нормативно-правовий акт затвердив: 1. Перелік закладів охорони здоров'я для проведення дослідів по застосуванню методу штучної інсемінації, кількість яких сягала 11. 2. Перелік апаратури для оснащення кабінетів штучної інсемінації. 3. Інструктивно-метологічні рекомендації по застосуванню методу штучної інсемінації жінок, де врегульовано питання щодо: 1) показання до проведення штучної інсемінації; 2) умови проведення вказаного методу у жінок: визначено вік до 40 років; обов'язкове обстеження подружжя, висновок психолога, оформлення подружньої заяви; для проведення штучної інсемінації незаміжньої жінки необхідна лише її заява; 3) об'єм обстеження жінки; 4) організація донорства сперми: донори - здорові чоловіки віком 20-40 років; визначення активного донора; об'єм обстеження донора сперми; 5) отримання і облік сперми при штучній інсемінації; 6) кріоконсервація сперми: кодування і маркування сперми для збереження анонімності донора; підбір сперми для штучної інсемінації; методика штучної інсемінації; платність за здачу донором сперми. 4. Перелік форм тимчасової первинної медичної документації. 5. Зразок індивідуальної карти донора. 6. Порядок обліку донорської сперми і розхід по штучній інсемінації.

Наведений наказ вузько врегулював сферу ДРТ, хоча на початковий період дослідження та застосування, такий акт був непоганим юридичним запровадженням в організації та регулюванні правовідносин штучного запліднення в своїй природі практичного розвитку.

Виникнення правовідносин пов'язаних із застосуванням репродуктивних технологій, потягло за собою низку неврегульованих питань у сімейних правовідносинах, зокрема, визнання батьківства другим з подружжя, який надав згоду на запліднення жінки донорською спермою. Такі відносини не залишились поза увагою законодавчих органів держави. Законом СРСР № 1501-1 від 22 травня 1990 р. «Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів СРСР у питаннях, що стосуються жінок, сім'ї і дитинства» внесено зміни в Основи законодавства СРСР і союзних республік про шлюб і сім'ю, затвердженого Законом СРСР 27 червня 1968 р., де в п. 5 зазначається про внесення змін в ст. 17 названого Закону, а от абз. 4 вказує, що чоловік, який дав згоду на штучне запліднення своєї дружини за допомогою донора, записується батьком народженої нею дитини і не вправі оспорювати вчинений запис [130].

Такого ж змісту, тільки дещо ширше, норми, що регулюють сімейні правовідносини були поміщені в Кодексі про шлюб і сім'ю України від 20 червня 1969 р. № 2006-VII [75], а саме в ст. 56 до змісту якої Законом України від 23 червня 1992 р. № 2488-XII [130] було внесено зміни із зазначенням про те, що дружина, яка дала письмову згоду своєму чоловіку на запліднення та народження дитини іншою жінкою (донором), записується матір'ю цієї дитини і не має права оспорювати проведений запис. Отже, вказаний законодавчий акт розширив межі права на донорство репродуктивних клітин жінки з похідними його правами.

Перший законодавчий акт, який узаконив ДРТ на території незалежної України - Закон України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 р. № 2801-XII [114].

Формулювання основних аспектів ДРТ в ст. 48 зазначеного Закону частково зазнало змін з прийняттям Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям ЦК України» від 27 квітня 2007 р., так у ч. 10 ст. 4 визначено, що у частині першій ст. 48 слова на прохання дієздатної жінки» замінити словами «за медичними показаннями повнолітньої жінки» [132].

Проте, неврегульованість правовідносин ДРТ більш детально на рівні закону не зупинило розвиток вказаних методів лікування. Внаслідок успішних результатів досліджень медиків у цій сфері, виникла необхідність врегулювання нових та дещо змінених старих відносин. Наступним важливим відомчим нормативно-правовим актом, який продовжив еволюцію правового регулювання донорства репродуктивних клітин, став наказ МОЗ України «Про затвердження Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення» № 24 від 04 лютого 1997 р. [140]. Зміни, які були закріплені у новому нормативно-правовому акті, полягали в розширенні кола закладів, які можуть проводити лікування безпліддя методами ДРТ, а точніше у п. 1.2 зазначено, що штучне запліднення здійснюється виключно в акредитованих для цього закладах охорони здоров'я за дозволеними МОЗ України методами. Основною новизною у зазначеному акті стало закріплення та врегулювання застосування методу екстракорпорального запліднення, перенесення ембріона (ембріонів) в порожнину матки. Важливість такої новизни полягає в тому, що вперше дозволили використовувати донорські ооцити чи ембріони. Така норма дала початок існуванню ще одному підвиду донорства, де суб'єктом таких правовідносин стала жінка [57, с.80].

Детальна правова регламентація суб'єктів донорства ембріонів знайшла своє відображення в наказі МОЗ України «Про затвердження Інструкції про порядок застосування допоміжних репродуктивних технологій» від 23 грудня 2008 р. № 771 [136], де і вперше розкриваєтьсяпоняття донації гамет і ембріонів, яке визначається як процедура, за якою донори за письмово оформленою добровільною згодою надають свої статеві клітини - гамети (сперму, ооцити) або ембріони для використання в інших осіб у лікуванні безпліддя. Якщо у попередньому відомчому нормативно-правовому акті лише вказано про можливість використання донорських ооцитів та ембріонів, то у п.6 нового наказу прописані вимоги до донорів ооцитів, які можуть бути як родичі та знайомі, так і анонімні, а в п. 10 зазначено про перелік документів для здійснення донації ооцитів. Цей пункт наказу передбачає укладення договору з донором ооцитів. В п. 13 визначаються особи, які можуть стати донорами ембріонів. Крім цього, передбачено використання донорських гамет і ембріонів, вперше прописано про метод лікування безпліддя як сурогатне материнство.

Таким чином, зазначений наказ № 771, передбачивши договірне врегулювання застосування ДРТ, дав початок відносинам донорства репродуктивних клітин в контексті зобов'язального права. Однією з умов укладення договору між жінками, які не мають будь-яких родинних зв'язків є дотримання анонімності між жінкою-реципієнтом та жінкою-донором, а тому договір укладався між жінкою-донором та закладом охорони здоров'я, де предметом договору була частина людського організму, а точніше репродуктивна клітина. Другий договір укладався між жінкою-реципієнтом та закладом охорони здоров'я про надання послуг лікування безпліддя. Отже, заклад охорони здоров'я у вказаних правовідносинах виступає суб'єктом правовідносин донорства репродуктивних клітин, так як виконанням його обов'язків, як суб'єкта договору, та функцій, як закладу охорони здоров'я, досягається мета донорства.

Чинним наразі є наказ МОЗ України «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні» від 09 вересня 2013 р. № 787 [139], який є єдиним нормативно-правовим актом, що регламентує застосування ДРТ. Відсутність спеціального закону, який би врегулював зазначені відносини, викликає велику стурбованість в науковців. Вважаємо, що цей Наказ недосконалий і не охоплює всі аспекти правовідносин. Окрім того, Порядок затверджений наказом недостатньо чітко визначає статуси учасників правовідносин. Проте, на відміну від попередніх, у п. 5.2 розширено перелік документації, за наявності якої здійснюється донорство гамет чи ембріонів. Дещо трансформуються заяви донорів на інформовану добровільну згоду, з'являється необхідність у наявності заяви пацієнтки/пацієнтів про використання донорських ооцитів. Розширено перелік жінок, які можуть здійснити своє право на донорство репродуктивних клітин, які не обмежуються будь-якими зв'язками з реципієнткою та їх вік обмежено до 36 років.

Відповідно до чинного наказу № 787, для здійснення донорства ооцитів непотрібна низка документів, у тому числі договору, який вимагався у попередньому Наказі. Зазначений договір трансформувався в односторонній правочин - інформовану добровільну згоду на донорство ооцитів.

Крім того, п. 5.18 наказу № 787 суттєво звужено вимоги до донорської сперми. Удосконалюється правове регулювання сурогатного материнства. Важливою зміною в застосуванні такого методу є обов'язковий генетичний зв'язок майбутньої дитини з батьками та відсутність такого зв'язку із сурогатною матір'ю. Прописаний новий розділ «Порядок застосування ДРТ з метою збереження фертильності».

Отже, еволюція правового регулювання донорства репродуктивних клітин пройшла чотири етапи свого розвитку: I етап - до 1981 року - наукове дослідження та теоретичні розробки ДРТ; II етап - 1981-1987 роки - початок правового регулювання та практичного застосування ДРТ; III етап - 1987-2008 роки - розвиток правового регулювання ДРТ; IV етап - 2008 рік - до тепер - прогресивне правове положення щодо донорства репродуктивних клітин, широке практичне застосування.

Стрімкий розвиток правового регулювання застосування ДРТ в лікуванні безпліддя зумовлений медичними розробками та розвитком у цій сфері. З прийняттямнаказу № 771 від 23 грудня 2008 р. [136] в цивільному праві з'явився об'єкт, який мав джерело - людський організм. Основним недоліком в чинному правовому регулюванні донорства репродуктивних клітин є відсутність закріплення змісту правовідносин застосування ДРТ та донорства репродуктивних клітин.

Вбачається за доцільне прийняття спеціального закону, який би врегульовував правовідносини застосування ДРТ, а в частині і донорство репродуктивних клітин із зазначенням суб'єктивних прав та обов'язків, а також відповідальність за порушення правових норм в цій сфері [58, с.80].

Пропонуємо розробити і затвердититиповий договір про надання медичних послуг з лікування безпліддя шляхом застосування ДРТ та типовий договір про надання донорських репродуктивних клітин, у яких будуть чітко визначені істотні умови, права та обов'язки сторін і їх відповідальність.

Крім цього, пропонуємо закріпити в законодавстві правило, яке би регулювало посмертне донорство репродуктивних клітин в наступній редакції: «Особа може залишити згоду на вилучення репродуктивних клітин на випадок її смерті. У випадку відсутності згоди на вилучення чи використання репродуктивних клітин та ембріонів померлого, надавати згоду можуть один з подружжя чи близький родич». Також: «Особа/особи в договорі про застосування ДРТ з використанням кріоконсервованих репродуктивних клітин та ембріонів можуть зазначити про використання останніх на випадок їх смерті». Внести зміни в ст. 1261 ЦК України та викласти в такій редакції: «У першу чергу право на спадкування за законом мають діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті або зачаті після його смерті за допомогою ДРТ, той з подружжя, який його пережив, та батьки».

Донорство грудного молока.Право на донорство визначене в ЦК України включає в себе виключний перелік об'єктів донорства. Такий перелік потребує розширення з погляду на те, що в суспільстві існують відносини, ознаки яких співпадають з загальними ознаками права на донорство, а тому правовідносини пов'язані з ними повинні бути регламентовані в законодавстві. Такими об'єктами донорства є грудне молоко. Важко назвати відносини надання грудного молока новими, які щойно виникли в сучасному суспільстві, адже з історичного досвіду поняття «донорство грудного молока» вже було прописано в нормативно-правових актах минулого століття. Історія донорства грудного молока взяла свій початок паралельно із донорством крові. Так, молоко молодих жінок та кров страчених юнаків використовувались з метою омолодження [166, с. 177]. В Польщі був виданий Закон у 1924 році. Це була Постанова Міністра праці та соціального забезпечення про права та обов'язки жінок годувати чужих дітей. В ньому було зазначено, що годувальниця може годувати немовля незнайомих людей, якщо її власна дитина не зазнає шкоди, і вона не припинить годувати до кінця 6-го місяців власну дитину. Також зазначалося, що годувальниця повинна надати медичну довідку та повинна мати житлові умови, щоб вона могла отримати дозвіл на вигодовування чужого немовля [242]. Sylwia Silska зазначила, що на території Польщі більшість було сільської місцевості, а тому населяли її сільські жінки, які вигодовували своїх дітей грудним молоком та були годувальницями для чужих.

На території східної України донорство грудного молока також розвивалося та вже у 1928 році при Державному науковому інституті охорони материнства і дитинства відкрили один з перших в країні пункт забору жіночого молока. Надзвичайний вклад у вирішення проблеми вигодовування немовлят вніс професор Р. О. Лунц, він вперше в країні запропонував і реалізував принцип вигодовування немовлят зцідженим грудним молоком замість прикладання до грудей годувальниці в умовах стаціонарів і будинків немовлят [2, с. 44]. Перше законодавче закріплення поняття донорські пункти забору грудного молока визначене в наказі МОЗ СРСР «Про покращення суспільного виховання і підготовки дітей до навчання в школі» № 666 від 12 червня 1986 р. Так, в п. 5 додатку № 2 до наказу зазначено про штат годувальниць в будинку дитини з кількістю місць поза 100, де організується донорський пункт по забору грудного молока, штат годувальниць встановляється з розрахунку 1 посада на 6 дітей у віці до 1 року [145].