Право на донорство в цивільному праві України

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ

НАЦІОНАЛЬНОЇ АКАДЕМІЇ ПРОКУРАТУРИ УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ім. В. М. КОРЕЦЬКОГО

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

Кваліфікаційна наукова

працяна правах рукопису

УДК 347.121.1

ДИСЕРТАЦІЯ

12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право;

міжнародне приватне право

Галузь знань 081 - Право

Право на донорство в цивільному праві України

Ільющенкова Катерина Олегівна

Науковий керівник:

КАШИНЦЕВА Оксана Юріївна,

кандидат юридичних наук, доцент

Київ - 2018



АНОТАЦІЯ

Ільющенкова К. О. Право на донорство в цивільному праві України. - Кваліфікаційна наукова праця на правах рукопису.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Науково-дослідний інститут Національної академії прокуратури України; Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, Київ, 2018.

У дисертації досліджується право на донорство в цивільному праві України. Дисертаційне дослідження здійснене шляхом аналізу чинного та такого, що втратило чинність національного законодавства, законодавства зарубіжних країн, міжнародно-правових актів, статистичних даних, судової практики, доктринальних положень. Структура дисертаційного дослідження зумовлена його метою та завданням, що складається з трьох розділів, які включають розгляд наступних питань: правова природа права на донорство та правовідносин донорства, види донорства, об'єкти донорства та особливого об'єкта донорства - грудне молоко, зміст, здійснення та захист права на донорство. Крім цього, в роботі досліджено еволюцію правового регулювання права на донорство в Україні та виділено його етапи розвитку.

У результаті проведеного дослідження уточнено дефініцію «право на донорство» як особисте право особи за життя чи після смерті бути донором частин свого організму, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою. Ознаками права на донорство є: особистісність; немайновий характер; абсолютний та відносний характер; обмеження у його здійсненні; специфічні підстави виникнення, припинення права на донорство; специфіка об'єкта права на донорство. В свою чергу, «донорство» слід розуміти як дія, спрямована на вилучення та надання частин людського організму за усвідомленою, добровільною, вольовою згодою донора чи законного представника, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою, та здійснюється під державним контролем

Визначено, що суб'єктами правовідносин донорства є: донор, заклад охорони здоров'я, реципієнт, один з подружжя, родич, який проживав з особою до смерті, законний представник, Координаційний центр трансплантації органів, тканин і клітин Міністерства охорони здоров'я України. Вважаємо, що після смерті донор не є суб'єктом правовідносин, хоча він є носієм права на донорство. Позиціонуємо, що реципієнт є суб'єктом правовідносин донорства в тих випадках, коли донор не є анонімним для реципієнта. право донорство юридичний немайновий

Охарактеризовано правовідносини донорства та визначено його ознаки: особливий об'єкт правовідносин - частини людського організму; особливий суб'єктний склад; особливий процес здійснення прав та виконання обов'язків донором, що супроводжується медичним обслуговуванням з допомогою медичного працівника; донорство анонімне; вилучений донорський матеріал повинен зберігатися у відповідних умовах, забезпечити останнє може лише відповідний державним стандартам заклад охорони здоров'я; нормативно-правові вимоги до осіб, які можуть бути донорами; відшкодування шкоди за завдану здоров'ю шкоду в результаті виконання донорської функції.

Здійснено класифікацію донорства з визначенням наступних юридично значущих критерій поділу: за фізіологічним станом донора; за можливістю грошової оцінки об'єкта донорства; за суб'єктом вилучення та зберігання донорського матеріалу; за метою перенесення донорського матеріалу в організм реципієнта; залежно від статі донора; залежно від анонімності донора; за методом вилучення донорського матеріалу.

Зроблено висновок, що здійснити право на донорство можливо лише за допомогою надання медичної допомоги та запропоновано визначення поняття «медична допомога». Виражено позицію, що зміст права на донорство складається з наступних повноважень: на визначення поведінки; вимоги; захисту. Обґрунтована подвійність правової природи об'єктів донорства. Останні поділяються на ті, які мають фізичну субстанціюта не мають грошової оцінки, які вважаються матеріальними, але немайновими благами; на ті, що мають фізичну субстанцію та грошову оцінку - матеріальні, але майнові блага. Об'єкти правовідносин донорства визначаються як матеріальні майнові або немайнові блага, що відділяють від людського організму з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою, володіють особливим правовим режимом та перебувають в обмеженому цивільному обороті. Здійснено класифікацію біологічних матеріалів в залежності від мети та способу їх відділення від організму людини та, які з них, відповідно, можуть бути об'єктами донорства.

Обґрунтовано, що грудне молоко є не просто виділенням жіночого організму в період лактації та продуктом харчування, але й має лікувальні властивості, та у виключних випадках є лікарським засобом за медичним показанням. Запропоновано визнати грудне молоко об'єктом донорства. Визначено форми надання згоди на вилучення частин людського організму, вважаємо їх наступними: усна, письмова. Визначено правочини в сфері донорства: заповіт, договір. Договори у сфері донорства в залежності від анонімності донора та його фізіологічного стану поділяються на: договір донорства та договір вилучення біологічного матеріалу людини.

Визначено, що здійснення права на донорство можливе як активними діями, так і пасивною поведінкою. До принципів здійснення права на донорства відносяться: принцип законності; принцип зваженості ризиків; принцип добровільності; принцип заборони комерції; принцип анонімності; принцип соціальної значущості та інші.

Сформульовано визначення поняття «захист права на донорство». Обгрунтовано, що захист права на донорство має три форми посягань: порушення, оспорення, невизнання. Захист права на донорство можливий у двох формах: юрисдикційній та неюрисдикційній. Способи захисту права на донорство поділяються на загальні та спеціальні. Стверджується, що відшкодування очікуваної шкоди завданої донору при здійсненні права на донорство носить компенсаційний характер. Моральна шкода при завданні очікуваної шкоди донору відшкодовуванню не підлягає.

Розроблено проекти норм, якими необхідно удосконалити ЦК України, Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині», а також запропоновано авторську редакцію «Інструкції про забір, зберігання, перевезення та передання донорського грудного молока».



SUMMARY

Iliushchenkova K. The right to donorship in the civil law of Ukraine.- Qualified scientific research on the rights of a manuscript.

Dissertation research for the scientific degree of Candidate of Juridical Sciences in specialty 12.00.03 - Civil Law and Civil Procedure, Family Law, Private International Law. - National prosecution academy of Ukraine; V. M. Koretsky Institute of State and Law of National Academy of Sciences of Ukraine, Kyiv, 2018.

The right to donorship in the civil law of Ukraine are examinened in the dissertation. The thesis research is carried out by way of analyzing national legislation that is either valid or lost its validity, foreign legislation, international legal acts, statistical data, court practice, and doctrinal statements. The structure of the thesis research is determined by its aim and objectives, it consists of three chapters that include consideration of the following issues: the legal nature of the right to donorship and the legal relations of donorship, the types of donorship, the objects of donorship and the specific object of donorship - human milk, the content, exercise and protection of the right to donorship. Besides, the thesis investigates the evolution of legal regulation of the right to donorship in Ukraine and distinguishes the stages of its development.

As a result of the study carried out, the definitions are specified and defined of `the right to donorship' is defined as the right of a person to be a donor of the parts of their organism while alive or after death, in the cases stipulated by legislation, with medical, pharmaceutic, or scientific aim. The attributes of the right to donorship are as follows: personhood; non-property character; absolute and relative character; limitations in its exercising; specific bases for origination, and causes for termination of the right to donorship; the specificity of the object of the right to donorship. The relations of donorship defined as an action aimed at removing and allocating the parts of a human organism by informed, voluntary, willing consent of a donor or a legal representative, in the cases stipulated by legislation, with medical, pharmaceutic, or scientific aim, and is exercised under state control.

It is also states that the parties of legal relations include a donor, a healthcare institution, a donor receiver, a spouse, a relative residing with the person up until death, a legal representative, and the Coordinating Center for Organ, Tissue and Cell Transplantation of the Ministry of Health of Ukraine. This research supports the position that after death, a donor is not a party of legal relations despite the fact that this person is a holder of right to donorship. The study also claims that a donor receiver is a party of legal relations of donorship in cases where the donor is not anonymous for the receiver.

the peculiarities of the legal relations of donorship are distinguished that make them different from other similar legal relations: a) a peculiar object of legal relations - parts of a human organism; b) peculiar parties to a contract; c) a peculiar process of exercising the rights and performing the duties by a donor, that is accompanied by medical care with the help of a medical worker; d) donorship is anonymous; e) removed donor material must be kept in proper conditions, the latter can be secured only by a medical institution compliant with the state standards, with the exception of human milk; f) rules and regulations for the persons who can be donors; g) compensation of the inflicted damage to health as a result of performing the donor function.

The classification of donorship is carried out. The conclusion is made that exercising the right to donorship is possible only by way of giving medical help, and the definition of the notion of `medical help' is offered. It is also claimed that the right to donorship consists of the following rights: to behavior definition; requirement; and protection.

The standpoint concerning a twofold legal nature of the objects of donorship is substantiated. These objects may be subdivided into those that are physical but cannot be estimated in terms of money or, in other words, have material but non-property nature; those that are physical and can be estimated in terms of money or, in other words, have material and property nature. The objects of donorship relations are defined as material property or non-property goods that are removed from the human organism for the medical, pharmaceutical, or scientific purpose, have a special nature, and belong to the restricted civil circulation. In this research work, the classification of biological material is done depending on the aim and means of their removal from the human body and depending on which of them can serve as the objects of donorship. The reasons are given that human milk is not just the secretion in a female organism during the period of lactation and an aliment, but it also has therapeutic qualities and in exceptional cases is a therapeutic agent due to medical reasons, it is offered to recognize human milk as the object of donorship. Special attention is paid to the forms of giving consent for the removal of the parts of a human organism; we consider them as follows: oral, written, a last will and testament, a contract. The contracts in the sphere of donorship depending on the anonymousness of the donor and their physiological state are divided into: a contract of donorship and a contract for the removal of human biological material. It is determined that implementation of the right to donorship may be enabled both actively and passively. The principles of implementation of the right to donorship include the following ones: the principle of legality; the principle of risk consideration; the principle of voluntary basis; the principle of prohibition of commerce; the principle of anonymity; and the principle of social important, among others. The definition of the notion of `the protection of the right to donorship' is formulated. It is defined that the protection of the right to donorship has three forms of offence: trespass, contestation, and non-recognition. The protection of the right to donorship may come in two forms: jurisdictional and non- jurisdictional. The ways of protecting the right to donorship may be divided into general and special. It is claimed that restitution of the expected harm to the donor linked to implementation of the right to donorship is of compensatory nature. However, any moral harm linked to the expected harm to the donor is not subject to restitution. The project of norms is offered to improve the Civil Code of Ukraine, the Law of Ukraine “On transplantation of organs and other anatomical materials to a person”, as well as the author's edition of “The instruction for the drawing, keeping, transportation and transferring donated human milk” is offered.

Key words:donor, donorship, biological materials, human milk, organs, tissues, blood, reproductive cells, embryo.



ВСТУП

Обґрунтування вибору теми дослідження. Розвиток донорства є важливим соціальним пріоритетом держави як забезпечення права на здоров'я та життя. Пасивність населення України у здійсненні права на донорство зумовлена багатьма чинниками, які можуть бути усунуті завдяки удосконаленню законодавства та формування людиноцентричної, виваженої державної політики у цій сфері. Аргументом зазначеного є статистичні дані в сфері донорства, в залежності від об'єкта: кров та її компоненти (за 11 місяців 2017 року) - 507653 донацій; репродуктивні клітини, ембріони (за 2016 рік): донація ооцитів - 1499, перенесення кріоконсервованих ембріонів - 933, запліднення сперматозоїдами шляхом інсемінації - 1167; органи та інші анатомічні матеріали ( у 2016 році) - 126 органних трансплантацій, з них - 119 нирки, 5 - печінки, 1 - легені.

Нормативно-правові акти, що регулюють право на донорство в Україні, були прийняті у 90-х роках. Наразі останні неактуальні, оскільки не регулюють деяку частину суспільних відносин у цій сфері, враховуючи прогресивні технології в медицині, економічні зміни, зміни соціальної політики держави та соціального становища людей.

В умовах реалізації Стратегії сталого розвитку «Україна - 2020», затвердженої указом Президента України №5/2015 від 12.01.2015 р., Концепції Загальнодержавної програми «Здоров'я 2020: український вимір», схвалені розпорядженням КМУ №1164-р від 31.10.2011 р. та, відповідно, реформування сфери охорони здоров'я перед законодавцями стояла проблема прийняття законопроекту №2386а від 16.07.2015 року, який передбачав введення «презумпції згоди» на донорство або законопроекту №2386а-1 від 04.08.2015 року, який пропонував залишення «презумпції запиту згоди». У ВРУ поданий проект Закону України «Про організацію медичного обслуговування населення в Україні» від 04.09.2017 року №7065, що на даний час опрацьовується в комітеті, який також вносить ряд новел в регулювання сфери охорони здоров'я в Україні.

Крім цього, в Україні практикуються відносини надання грудного молока небіологічним дітям, які цього потребують, однак такі відносини зовсім не врегульовані законодавством. Інша практика спостерігається в зарубіжних країнах, де грудне молоко визнане об'єктом донорства, а правовідносини донорства грудного молока врегульовані на законодавчому рівні.

Незважаючи на те, що питання донорства гостро стоїть у суспільстві, комплексного наукового дослідження права на донорство в Україні не здійснювалося. Залишається невирішеною проблема здійснення донорства як надання медичної допомоги чи медичної послуги спеціальними суб'єктами в сфері охорони здоров'я; закріплення на законодавчому рівні донорства грудного молока та визнання ще одним об'єктом донорства - грудне молоко; проблема здійснення права на посмертне донорство у формі заповіту та інші.

Неможливо залишити осторонь питання договірних відносин у сфері донорства, адже такий механізм врегулювання відносин є обґрунтованим у випадку недосконалого законодавчого врегулювання тих, чи інших відносин.

Отже, такі недоліки в регулюванні відносин у сфері донорства, внаслідок законодавчих прогалин, мають негативний вплив на сферу охорони здоров'я. У зв'язку з чим і обумовлена актуальність даного дисертаційного дослідження щодо правового регулювання донорства у цивільному праві України.

Вітчизняні наукові праці у сфері донорства важливі тим, що вони визначили основи окремих видів донорства та місце права на донорство в системі особистих немайнових прав. Теоретичну базу дослідження становлять наукові праці таких вітчизняних і зарубіжних учених, як: Л. Бод, Х. Бокстром, М. Бранстром, М.С. Брюховецька, С.Б. Булеца, І.В. Венедіктова, А.П. Головащук, І.І. Горелік, О.В. Гринюк, О.В. Губський, Й. Дангата, Л. Йохансон, О.Ю. Кашинцева, Р.А. Майданик, Н.А. Маргацька, Б.Ю. Пипченко, І.Р. Пташник, О.О. Пунда, І.Я. Сенюта, Сильвія Сілска, С.О. Сліпченко, Р.О. Стефанчук, В.Г. Третьякова, С.Я. Фурса, Ф. Хассіото, П.Е. Хартман, С.С. Шевчук та інші. Однак, залишаються невирішеними окремі питання права на донорство. Зокрема, не визначено поняття «право на донорство», не сформовано зміст права на донорство, не визначено форми надання згоди на донорство, не виділено особливостей правовідносин донорства. Також, відсутні теоретичні розробки щодо об'єкта правовідносин донорства. Вищезазначене і обумовило актуальність теми дисертаційного дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідних робіт Національної академії прокуратури України за комплексною темою «Здійснення органами прокуратури конституційних функцій: проблеми теорії і практики» (державний реєстраційний номер 0116U005370).

Мета і завдання дослідження. Метою даного дисертаційного дослідження є розробка теоретичних засад, визначення правової природи, поняття та особливостей права на донорство, а також розробка наукових пропозицій щодо вдосконалення законодавства у сфері донорства.

Для досягнення мети дослідження були поставлені такі основні завдання:

- розкрити зміст права фізичної особи на донорство як особистого немайнового права;

- виявити особливості здійснення права на донорства, в тому числі договірних відносин у сфері донорства;

- встановити правову природу правовідносин донорства в Україні;

- класифікувати правовідносини донорства;

- простежити еволюцію правового регулювання донорства в Україні;

- встановити доктринальне підґрунтя об'єктів донорства;

- визначити специфіку грудного молока як об'єкта донорства та виділити його особливості;

- обґрунтувати пропозиції і рекомендації щодо правового регулювання права на донорство з метою удосконалення доктрини і чинного законодавства;

- розробити науково-теоретичні засади щодо вдосконалення національної системи регулювання правовідносин донорства.

Об'єктом дослідження є цивільні правовідносини, що виникають у зв'язку зі здійсненням права на донорство.

Предметом дослідження є право на донорство в цивільному праві України.

Методи дослідження. Методологічну основу наукового дослідження складають загальнотеоретичні та спеціально-наукові методи пізнання, такі як: порівняльно-правовий метод, порівняльно-історичний методи, методи індукції та дедукції, аналізу і синтезу, системного аналізу, дихотомічного методу, аналогії тощо.

Так, за допомогою формально-логічного методу здійснювалось дослідження правової природи правовідносин донорства та права на донорство, а також визначалась класифікація донорства (підрозділи 1.1, 1.2, 3.1). Порівняльно-історичний метод застосовувався в дослідженні еволюції правового регулювання донорства в Україні (підрозділ 1, 3). Порівняльно-правовий метод застосовувався протягом всього дисертаційного дослідження, зокрема, національне законодавче регулювання донорства та іноземних країн, а також відповідність їх міжнародно-правовим актам. Логіко-юридичний та системно-структурний методи використовувались протягом всього дисертаційного дослідження у викладенні матеріалу дослідження та формуванні зроблених висновків. Прогностичний метод був використаний у розробці пропозицій щодо вдосконалення правового регулювання донорства (підрозділи 1.3, 2.1, 2.2). Статистичний метод під час аналізу статистичних даних (підрозділи 1.2, 2.2). Метод анкетування використовувався під час опитування та аналізу його результатів, з метою визначення ставлення суспільства до деяких проблем донорства.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дисертація є одним із перших комплексних досліджень права на донорство в цивільному праві України.

У результаті здійсненого дослідження було сформульовано наукові позиції, що мають ознаки новизни та виносяться на захист:

вперше:

1) визначено поняття «право на донорство» як особисте право особи за життя чи після смерті бути донором частин свого організму, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою. Ознаками права на донорство є: особистісність; немайновий характер; абсолютний та відносний характер; обмеження у його здійсненні; специфічні підстави виникнення, припинення права на донорство; специфіка об'єкта права на донорство;

2) сформовано зміст права на донорство, що складається з наступних елементів:

- повноваження на визначення поведінки полягає у користуванні організмом у межах визначених законом та розпорядженні частинами організму шляхом надання згоди в лікувальних цілях або без такої, якщо це стосується донорства після смерті у випадках визначених законодавством;

- повноваження вимоги - право на донорство є як абсолютним, так і відносним у кожному конкретному випадку. Як право абсолютне, то повноваження вимоги донора та інших відповідно до закону осіб полягає у вимозі в держави та інших юридичних та фізичних осіб не перешкоджати здійсненню права на донорство та забезпечувати таке здійснення відповідно до законодавства. Як право відносне, то донор чи інші, відповідно до закону чи договору особи, мають право вимагати виконання конкретних обов'язків зобов'язаних у правовідносинах донорства суб'єктів;

- повноваження захисту - донор, чи інша відповідно до законодавства особа, має право звернення до державних чи міжнародних суб'єктів, що уповноважені здійснювати захист осіб з метою усунення перешкод для здійснення права на донорство чи відновлення порушеного права;

3) визначено форми надання згоди на донорство в залежності від об'єкта донорства: усна, письмова. Виділено правочини в сфері донорства: заповіт, договір. Запропоновано визначити в законодавстві види договорів в сфері донорства, в залежності від фізіологічного стану та анонімності донора: договір донорства та договір на вилучення біологічного матеріалу людини.

4) виділено особливості правовідносин донорства, що відрізняє їх від інших схожих правовідносин: особливий об'єкт правовідносин - частини людського організму; особливий суб'єктний склад; особливий процес здійснення прав та виконання обов'язків донором, що супроводжується медичним обслуговуванням з допомогою медичного працівника; донорство анонімне; вилучений донорський матеріал повинен зберігатися у відповідних умовах, забезпечити останнє може лише відповідний державним стандартам заклад охорони здоров'я; нормативно-правові вимоги до осіб, які можуть бути донорами; відшкодування шкоди за завдану здоров'ю шкоду в результаті виконання донорської функції;

5) обґрунтовано, що реципієнт є суб'єктом донорства в тому випадку, коли донор не є анонімним для реципієнта;

6) сформульовано авторське визначення поняття «об'єкт правовідносин донорства» як матеріальні і майнові або немайнові блага, що відділяють від людського організму з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою та володіють особливим правовим режимом та перебувають в обмеженому цивільному обороті. Грудне молоко є об'єктом донорства у випадку застосування останнього в лікувальних, фармацевтичних чи наукових цілях. Доведено, що об'єкти донорства мають двояку природу: матеріальну та майнову/немайнову. Здійснено класифікацію біологічних матеріалів в залежності від мети та способу їх відділення від організму людини та, які з них, відповідно, можуть бути об'єктами донорства;

удосконалено:

7) науковий підхід Брюховецької М.С. до періодизації правового регулювання донорства в Україні та визначено його етапи: I етап - до 1928 р. - наукове та практичне підґрунтя донорства. Опосередковане регулювання донорства; II етап - 1928 - 1937 р.р. - початковий етап правового регулювання. Вперше визначено поняття «донорство». Зародження правового регулювання донорства крові та процедури вилучення органів після смерті; III етап - 1937 - 1954 р.р. - розширено поняття «донорство» зі сприйняття його лише як донорство крові. Початок розвитку правового регулювання донорства органів; IV етап - 1954 - 1992 р.р. - розквіт правового регулювання всіх сфер донорства. Детальне врегулювання донорства крові, органів та інших анатомічних частин людини. Початок правового регулювання донорства репродуктивних клітин, часткове врегулювання донорства грудного молока; V етап - 1992 р. до теперішнього часу - адаптація до міжнародного законодавства та євроінтеграція. Видання спеціальних законодавчих актів, які регулюють кожну окремо сферу донорства. Кінцевий етап розвитку правового регулювання донорства грудного молока;

8) законодавче визначення поняття «медична допомога», з врахуванням здійснення права на донорство, як діяльність медичних працівників спрямована на забезпечення та здійснення конституційних прав людини у сфері охорони здоров'я шляхом застосування комплексу медичних заходів, результатами яких є зміна чи збереження здоров'я;

9) визначене Пташник І.Р. поняття «донорство» як дія, спрямована на вилучення та надання частин людського організму за усвідомленою, добровільною, вольовою згодою донора чи законного представника, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою, та здійснюється під державним контролем;

10) запропоновану Сенютою І.Я. класифікацію донорства з визначенням наступних юридично значущих критерій поділу: за фізіологічним станом донора; за можливістю грошової оцінки об'єкта донорства; за суб'єктом вилучення та зберігання донорського матеріалу; за метою перенесення донорського матеріалу в організм реципієнта; залежно від статі донора; залежно від анонімності донора; за методом вилучення донорського матеріалу;

набули подальшого розвитку:

11) наукова позиція Шевчук С.С. щодо визначення біологічних матеріалів об'єктами цивільних правовідносин. Запропоновано визначити за об'єктами донорства особливий правовий режим;

12) аргументація Стефанчука Р.О., що право на донорство регулюється цивільним правом та належить до інституту особистих немайнових прав. Запропоновано вважати об'єкти донорства об'єктами особистих немайнових прав, які є матеріальними та майновими/немайновими благами;

13) підхід Мейера Д.І., Старко О.В. щодо змісту суб'єктивних цивільних прав, які визначаються не лише у власних діях, а й у поведінці носія цивільних прав. Запропоновано вважати, що зміст права на донорство характеризується як активними діями, так і пасивною поведінкою.

Практичне значення отриманих результатів дослідження полягає у тому, що сформульовані висновки та пропозиції можуть бути використані у:

- науково-дослідній діяльності - для подальших досліджень і розробок актуальних проблем права на донорство;

- правотворчій діяльності - для удосконалення чинних та розробки нових нормативно-правових актів;

- правозастосовній діяльності - в єдності розуміння та застосування нормативно-правових норм в сфері донорства, а також визначення юридичних аспектів надання донорського грудного молока (довідка про впровадження результатів дослідження - проведення тренінгу «Юридичні аспекти донорства грудного молока» для співробітників Тернопільського обласного клінічного перинатального центру «Мати і дитина»);

- навчальному процесі - при підготовці відповідних розділів підручників і навчальних посібників (довідка про впровадження - при викладанні питань медичного правознавства слухачам та аспірантам Національної медичної академії імені П.Л. Шупіка від 04.08.2017 №12/2-1932).

Апробація матеріалів дисертації. Основні положення й висновки дисертації обговорювалися на V Всеукраїнській науково-практичній конференції «Наука та практика сучасної юриспруденції» (м. Харків, 01.05.2015 року); VI Всеукраїнській науково-практичній конференції «Наука та практика сучасної юриспруденції» (м. Харків, 02.11.2015 року); IV Всеукраїнській науково-практичній конференції «Теоретико-правові засади формування сучасного медичного права в Україні» (м. Полтава, 27.11.2015 року); Міжнародній науково-практичній конференції «Юридичні науки: історія, сучасний стан та перспективи досліджень» (м. Київ, 13-14.05.2016 року); Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання державотворення в Україні» (м. Київ, 20.05.2016 року); VII Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні проблеми сучасного розвитку цивільного, міжнародного морського, господарського та транспортного права» (м. Київ, 06-07.04.2017 року).

Публікації. Основні положення та результати дисертаційного дослідження опубліковано в 16 наукових роботах: 10 наукові статті, з них 8 - у фахових виданнях України, 2 - у зарубіжному виданні, а також тези 6 наукових повідомлень на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації зумовлена метою та завданнями дисертаційного дослідження. Дисертація складається з переліку умовних позначень, вступу, трьох розділів, що містять 8 підрозділів, висновків, списку використаних джерел та додатків. Повний обсяг дисертації становить 273 сторінки, з них: основний зміст - 208 сторінок, список використаних джерел - 26 сторінок, додатки - 39 сторінок.



РОЗДІЛ 1. ПРАВОВА ПРИРОДА ПРАВОВІДНОСИН ДОНОРСТВА В УКРАЇНІ

1.1 Поняття донорства та суб'єкти правовідносин донорства

Загальновідомо, що категоріальна визначеність є основою наукового дослідження. Проте, як зазначав римський юрист Яволен: «Будь-яке визначення в цивільному праві небезпечне, тому що мало знайдеться випадків, коли визначення не може бути оспорено» [42, с. 39]. Тим не менш, необхідний оптимальний механізм функціонування правовідносин донорства з визначеними поняттями, які є частиною їх структури.

Відтак, вважаємо за доцільне проводити дослідження за методом аналізу від загального до спеціального, що надасть можливість розкрити змістове визначення понятійного апарату.

Значний внесок у дослідженні цивільних правовідносин зробив О. С. Іоффе, який «правовідносини» визначив як врегульовані правом відносини між конкретними особами, взаємна поведінка суб'єктів яких закріплена юридично, а здійснення забезпечується силою державного примусу [53, с. 525]. Також, «правовідносини» визначені як урегульовані нормами права вольові суспільні відносини, що виражаються в конкретному зв'язку між уповноваженим і зобов'язаним суб'єктами - носіями суб'єктивних юридичних прав, обов'язків, повноважень і відповідальності - і забезпечуються державою [173, с. 374-375].

Слушне визначення поняття «цивільно-правові відносини» наводив Р. О. Стефанчук: «цивільно-правові відносини - це особисті немайнові та майнові відносини, врегульовані нормами цивільного права, які складаються між майново та організаційно відокремленими, юридично рівними учасниками, що є носіями суб'єктивних цивільних прав та обов'язків, які виникають, змінюються та припиняються на підставі юридичних фактів і забезпечуються можливістю застосування засобів державного примусу» [187, с. 22]. Поняття цивільних правовідносин нами детально не досліджується, а тому для визначення юридичної природи правовідносин донорства, за основу візьмемо визначення поняття цивільних правовідносин наведене Р. О. Стефанчуком та ознаки цивільних правовідносин Є. О. Харитонова, так як вважаємо їх оптимальними у дослідженні правовідносин донорства.

Законодавство України не надає легального визначення поняття «донорство». Відтак, розпочнемо з етимології слова. В тлумачних словниках поняття «донорство» подається вузько. Сучасний тлумачний словник української мови дає визначення донорству як віддавання донором своєї крові для переливання, виготовлення лікувальних препаратів чи органа для пересадження (трансплантації) в інший організм [193, с. 260].

Неповне визначення поняття «донорство» визначене в «Юридичній енциклопедії» за редакцією Ю. С. Шемшученко: «Донорство (англ. donor - жертвуватель, від лат. donare - дарувати, жертвувати) - добровільний акт волевиявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів, живої тканини чи певних органів для дальшого безпосереднього використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях» [219, с. 286].

У радянській правовій доктрині, яка мала значний вплив на формування вітчизняного правового регулювання, «донорство» визначалося як соціально-корисна діяльність громадянина (донора), заснована на вільному волевиявленні, що полягає в наданні крові, органів і тканин закладу охорони здоров'я для лікування реципієнта, здійснювана під суворим контролем держави, з наданням донору матеріальних та інших пільг, що тягне правові наслідки для її учасників [95, с. 6]. Зважаючи на безперервний розвиток всіх суспільних сфер, визначення дане Н. А. Маргацькою частково неактуальне.

Донорство органів, анатомічних матеріалів та інших репродуктивних клітин визначив О. В. Губський як метод лікування низки найтяжчих захворювань людини застосовується саме тоді, коли усунення небезпеки для життя або відновлення здоров'я хворого іншими методами лікування неможливе [31, с. 143]. Проте, дане визначення прописане вузько і не розкриває всієї суті явища.

І. Р. Пташник позиціонувала поняття«донорство» як соціально корисну, засновану на вільному волевиявленні, діяльність громадянина (донора), яка полягає в безоплатному наданні крові, органів та тканин закладу охорони здоров'я для лікування реципієнта [155, с. 41].

У медичній науці «донорство» визначили як добровільний акт допомоги здорової людини (донора) хворому, що полягає у наданні частини своєї крові або тканин для лікувальних цілей [104].

Спеціальні нормативно-правові акти дають можливість визначення поняттю «донорство» по об'єктах донації. Так, в Законі України «Про донорство крові та її компонентів» у ст. 2 зазначено: донорство крові та її компонентів - добровільний акт волевиявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях [134].

В п. 5.1 наказу МОЗ України «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні» від 09 вересня 2013 р. зазначено, що донація гамет та ембріонів - процедура, за якою донори за письмово оформленою добровільною згодою надають свої статеві клітини-гамети (сперму, ооцити) або ембріони для використання в інших осіб при лікуванні безпліддя [139]. У свою чергу, єдиного підходу щодо визначення поняття «донація» немає. Одні автори поняття «донація» ототожнили з поняттям «донорство» [21, с. 294], другі- визначили донацію як метод донорства [194, с. 543]. Аналізуючи зазначене визначення, доходимо до висновку, що поняття «донація» близьке до змісту поняття «донорство», тому будемо вважати їх тотожними.

Враховуючи медичні та юридичні аспекти, виділимо основні юридично значущі ознаки донорства та дамо правове визначення поняттю «донорство».

Отже, донорство містить такі ознаки: дія, спрямована на вилучення та надання об'єктів донорства; усвідомленість донора; добровільна, вольова згода донора, одного з подружжя, родича чи законного представника у визначених законом випадках; об'єкт - визначена складова людського організму; лікувальна, фармацевтична, наукова мета; зваженість ризиків на користь донора; донор - повнолітня дієздатна фізична особа (прижиттєве донорство).

Таким чином, донорство - це дія, спрямована на вилучення та надання частин людського організму за усвідомленою, добровільною, вольовою згодою донора чи законного представника, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою, та здійснюється під державним контролем.

Немає законодавчого визначення і поняття «правовідносин донорства». В науці тлумачення розділилися. Так, С. І. Поспєлова визначила«правовідносини донорства» як встановлений нормами Конституції та іншого законодавства порядок передачі окремих органів чи частин людського організму від донора до реципієнта в цілях здійснення конституційного права на життя двох чи хоча б однієї зі сторін правовідносин [126, с. 8]. Такого ж притримувався О. В. Губський: «донорство органів, анатомічних матеріалів та інших репродуктивних клітин, перш за все, стосується проблем життя та здоров'я, а також прав та обов'язків учасників цивільно-правових відносин у сфері охорони здоров'я, а саме донора і реципієнта» [31, с. 142].Таким чином, на їхрозуміння, правовідносини донорства - це правовий зв'язок між донором і реципієнтом. Такий підхід до визначення правового зв'язку між суб'єктами правовідносин донорства є спірним.

У правовій науці існує позиція, що правовідносини по охороні здоров'я включають в себе правовідносини по донорству і трансплантації, які в силу їх специфіки науковець поділяє на два види: 1) правовідносини по донорству крові, органів та тканин; 2) правовідносини по трансплантації. Перші виникають між донорами і закладами охорони здоров'я, другі - в процесі лікувальної діяльності між закладом охорони здоров'я і реципієнтом [95, с. 18]. Погоджуємося з цим твердженням частково, але слушно зазначити не лише щодо донорства органів, тканин та крові, а й репродуктивних клітин, ембріона та частково грудного молока, як особливого об'єкта донорства, про це ітиметься нижче.

Правовідносини донорства характеризуються і спеціальним суб'єктним складом.

В ч. 1 ст. 290 ЦК України зазначено, що повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів та репродуктивних клітин [207].

В Законі України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» вч. 2 ст. 47 зазначено, що донором органів та інших анатомічних матеріалів може бути повнолітня дієздатна фізична особа. Фізична особа може дати письмову згоду на донорство її органів та інших анатомічних матеріалів на випадок своєї смерті, або заборонити його [114].

Так, аналізуючи нормативно-правові акти, що регулюють донорство, нами визначаються загальні та спеціальні вимоги.До загальних вимог до суб'єкта донорства можна віднести:

- повна дієздатність особи (обов'язкова вимога при прижиттєвому донорстві), досягнення 18 років;

- відповідний стан здоров'я, який підтверджений позитивним медичним висновком лікарів та відсутність протипоказань до виконання донорської функції .

Спеціальні вимоги до суб'єкта донорства визначені у спеціальних нормативно-правових актах, так як останні залежать від об'єкта правовідносин донорства, який хоча об'єднаний єдиним джерелом, людським організмом, але все ж виконує різні функції, які мають свої особливості. Так, донорство органів, тканин та інших анатомічних частин врегульовано Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині», що в ст. 1 визначає поняття «донор» - особа, у якої за життя або після її смерті взято анатомічні матеріали для трансплантації або для виготовлення біоімплантатів [151]. Таким чином, Закон поділяє донора на два види, залежно від фізіологічного стану: живий донор, донор після смерті.

Умови, за наявності яких живий донор може бути учасником правовідносин донорства органів, тканин та інших анатомічних частин людини:

- досягнення повноліття, повна цивільна дієздатність особи;

- особа є вперше доноромгомотрансплантата;

- завдана здоров'ю донора шкода буде меншою, ніж небезпека для життя, що загрожує реципієнту;

- позитивний висновок консиліуму лікарів;

- реципієнт і донор перебувають у шлюбі або є близькими родичами (батько, мати, син, дочка, дід, баба, онук, онука, брат, сестра, дядько, тітка, племінник, племінниця);

- при відсутності у нього медичних протипоказань, кістковий мозок, інші здатні до регенерації анатомічні матеріали можуть братися повторно.

Не можуть бути живими донорами особи, що: утримуються у місцях відбування покарань; страждають на тяжкі психічні розлади; мають захворювання, що можуть передатися реципієнту або зашкодити його здоров'ю; надали раніше орган або частину органа для трансплантації. Однак, до прикладу, в Китаї згідно «Звіту про розслідування вилучення органів послідовників Фалуньгун в Китаї» проведеного Девідом Мейтасом та Девідом Кілгуром, починаючи з 1999 року, практикується вилучення органів засуджених донорів [225].

Інші спеціальні вимоги зазначаються в залежності від логіки викладеного матеріалу.

Отже, законодавство України у сфері донорства визначає чіткий перелік осіб, які можуть бути донорами. Однак, аналізуючи національну практику та законодавство інших країн, ми робимо висновок, що зазначений перелік осіб є дещо звуженим. Аргументом нашої позиції є приклад життєвої ситуації, описаної в спеціальній літературі. Так, дитині терміново потрібна була операція, всі її родичі відразу пройшли обстеження. Мати була впевнена, що підійде як донор, але в неї і її сестри-близнюка в крові виявили антитіла до гепатиту С. Тобто, після трансплантації вони можуть активізуватися в організмі дитини і виникне загроза відторгнення пересадженого органа. Батько теж не може бути донором - у нього виявили цукровий діабет. Тоді перевірку пройшли обидві бабусі дитини. В однієї виявилася інша група крові, в іншої- погані судини.У матері є двоюрідний брат, у якого відповідна група крові. Цілком можливо, він міг би стати донором, але його лікарі навіть не стали перевіряти. Адже, відповідно до Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині», двоюрідні брати і сестри самого пацієнта можуть бути донорами, а от рідні брати і сестри батьків хворої людини вже не мають права віддавати частину печінки для пересадки, хоча вони є кровними родичами цього хлопчика. Лікарі у відповідь розводять руками, аргументуючи, що вони не можуть порушити закон. Після того, як з'ясувалося, що найближчі родичі не можуть віддати печінку дитині, батьки почали шукати можливість пересадки від неспорідненого донора. У багатьох країнах, у тому числі і європейських, існує так зване моральне донорство, коли пацієнтові, що потребує пересадки віддає орган близька по духу людина.Донором для хлопчика вирішив стати його хрещений батько. Причому він єдиний ідеально підійшов, лікарі не виявили ніяких протипоказань. Хрещений батько самостійно виявив бажання перевіритися як можливий донор для хрещеника і сказав, що вчинити так - його моральний обов'язок. Провести пересадку погодилися в бельгійській клініці Сент-Люк, попередньо вивчивши всі дані нашого донора і реципієнта. У Бельгії хрещений батько або мати вважаються близькими родичами своєму хрещенику. Правда, щоб підтвердити зв'язок між людьми на релігійному рівні, потрібно буде пройти обряд хрещення ще й у Бельгії. Для порятунку хлопчика батькам необхідно було перерахувати 85 тис. євро [197]. Таким чином, світова практика доводить, що немає кореляції між розширенням кола живих донорів та торгівлею органами, тканинами чи іншими анатомічними частинами людини, чи іншим чином порушує нормальне функціонування зазначених правовідносин, а навпаки, вирішує проблеми з гострою нестачею органів в загальному, та у кожному конкретному випадку. Окрім того, судова практика України демонструє відступ від обмеженого кола осіб, які можуть бути живими донорами та опирається на міжнародні нормативно-правові акти. Так, прецедент відбувся в м. Миколаєві, рішення суду від 26 жовтня 2017 р., справа № 489/4856/17 про встановлення факту родинних відносин. В рішенні зазначено, що заявник звернулася до суду із заявою про встановлення факту родинних відносин з її двоюрідною сестрою, яка виявила бажання стати її донором, оскільки вона потребує трансплантації нирки в зв'язку із хронічною хворобою нирок. Заявник у судовому засіданні підтримала заяву, зазначила, що встановлення вказаного факту потрібно їй для лікувального закладу, для подальшого лікування та операції по трансплантації нирки. Зацікавлена особа підтримала заяву, просила про її задоволення. Суд на підставі КУ, ЦК України, Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині», Резолюції щодо приведення у відповідність законодавств держав-учасниць з питань вилучення, пересадки та трансплантації матеріалів організму людини № (78)29 від 11 травня 1978 р., Додаткового протоколу до Конвенції про права людини і біомедицину стосовно трансплантації органів і тканин людини від 24 січня 2002 р. вирішив заяву про встановлення факту родинних зв'язків задовольнити [43].

Отже, вважаємо за необхідне на законодавчому рівні розширити перелік осіб, які можуть бути живими донорами: двоюрідні та троюрідні брати і сестри, двоюрідні брати та сестри батьків, хрещені батьки, які довели свої зв'язки із реципієнтом в судовому порядку.

Додатковим аргументом на користь позиції про розширення вимог до осіб, які можуть бути донорами є законодавче регулювання прижиттєвого донорства органів та інших анатомічних частин в Великій Британії. Антоніна Кронін (Antonia J. Cronin) та Джеймс Дуглас (James F. Douglas) частково досліджують прижиттєве донорство між чужими між собою суб'єктами правовідносин донорства. Закон Великобританії «Про людські тканини» від 01 вересня 2004 р. регламентує перехресне (парне, об'єднане) донорство. Науковці стверджують: «“Парне” та “об'єднане” донорство дозволяються за умови схвалення HTA (Health technology assessment). Парні або об'єднані донорські органи (зазвичай нирки) розподіляються або «обмінюються» між ними таким чином, щоб максимізувати тканинну сумісність. У парному та об'єднаному пожертвуванні обмінним парам не обов'язково бути знайомими. Фактично, у більшості (якщо не у всіх випадках) парних або об'єднаних донорствах, реципієнт невідомий донору. Парну трансплантацію від живих донорів було вперше розроблено в США як засіб збільшення доступності органів донора для трансплантації та подолання нездатності потенційного живого донора передавати нирки конкретному реципієнту (наприклад, чоловік, дружина) через наявність тканинної несумісності. Парне донорство живих донорів вперше було здійснене у Великобританії на підставі розділу 33 (3) Закону 2004 року» [221].

Отже, «парне», «об'єднане», «перехресне» донорство полягає в тому, що особа, яка може бути живим донором для конкретного реципієнта є несумісною, а тому за медичним критерієм не може бути донором, така ж ситуація може виникнути і в інших суб'єктів правовідносин донорства, проте, в той же час, донори є сумісними для реципієнта іншої пари, а тому, вбачається можливим вилучення необхідного донорського матеріалу у одного донора та у іншого, але для реципієнтів іншої пари.

Таким чином, розширюється коло осіб, які можуть бути живими донорами з найменшими ризиками порушення заборони торгівлі органами, тканинами та іншими анатомічними частинами.

Вбачається за необхідне дещо відступити від імперативу щодо вилучення у живого донора лише парного органу або його частини. У світі існує практика трансплантації матки як методу лікування безпліддя. До прикладу, в Швеції проведено проект по трансплантації матки, який увінчався успіхом і за його результатом народжені здорові діти. Матка - орган, який виконує репродуктивну функцію, а тому, із настанням клімактеричного періоду цей орган, так би мовити, організму не потрібний. Таким чином, вважаємо за необхіднев законодавстві закріпити дозвіл на вилучення та трансплантацію матки у жінок віком від 50 років, які є родичами чи хрещеною матір'ю реципієнта, якщо це доведено в суді та є відповідне рішення [55, с.184].

Тож, пропонуємо на законодавчому рівні розширити перелік осіб, які можуть бути живими донорами, окрім цього, закріпити перехресне донорство та донорство матки.

Проблемним є питання визнання суб'єктом правовідносин донорства особи після смерті.

Науковці вважають, що поняття «донор» вживається виключно до живих осіб, які надали згоду на вилучення в них органу. Існує позиція, що донором не може бути померла особа - померлий втрачає правоздатність і не може бути учасником правовідносин. Смерть позбавляє можливості бути носієм суб'єктивних прав, тому взяття органів, тканин, клітин у померлого не є, і не може бути віднесено до права на донорство. Проте, ця ситуація набуває іншого правового режиму, якщо фізична особа із повною дієздатністю залишила письмову згоду на дозвіл використання її анатомічних матеріалів для потреб трансплантації, або з іншою науковою, медичною метою після своєї смерті. Це положення свідчить про його зв'язок з правом на донорство та правом на особисту недоторканність. Якщо особа при житті виконала відповідні дії стосовно встановлення можливостей використання власного тіла після смерті, то такі дії та розпорядження можна віднести до здійснення права на донорство. Якщо особа за свого життя згоди не залишала, тобто не «розпорядилась» власним тілом, такий померлий не може бути донором, він самостійно не вирішує питання розпорядження власними анатомічними матеріалами. Ця ситуація стає подібною до випадків використання анатомічних матеріалів тваринного походження для трансплантації. За померлого, який не залишив за життя власної згоди на трансплантацію власних органів, рішення про використання органів для трансплантації приймають родичі або інший з подружжя. За аналогією закону, ми можемо послуговуватися дефініцією «донорський організм» - організм, від якого беруть органи або тканини для пересадження. Зазначене поняття за своїм правовим змістом пов'язане з поняття «фетальні матеріали»-анатомічні матеріали мертвого ембріона (плода) людини. Фетальні матеріали для трансплантації, відповідно до Закону, надаються за згодою жінки, яка прийняла остаточне рішення щодо штучного переривання вагітності (ч. 2. ст. 19 Закону) [159, с. 312]. Не цілком погоджуємося зі зазначеною позицією.