Право на донорство в цивільному праві України

О. А. Сокуренко відзначив: «З огляду на те, що загальні повноваження, які становлять зміст будь-якого суб'єктивного права, можуть бути згруповані за трьома напрямами: а) повноваження на власні дії, тобто можливість здійснювати носію цього права певні передбачені законом активні діяння, що спрямовані на здійснення свого права; б) повноваження вимагати певних дій з боку інших осіб, тобто можливість задля здійснення свого права вимагати певної поведінки від інших осіб; в) повноваження вимагати захисту свого порушеного права, тобто можливість застосувати передбачені законом засоби впливу на особу, яка порушила, створила загрозу порушення, оспорює чи не визнає відповідне право, варто зауважити, що стосовно особистих немайнових прав ЦК України не виділяє конкретних загальних активних повноважень» [177, с. 66, 67].

І. В. Жилінкова вбачала зміст суб'єктивних цивільних прав у наступних правомочностях особи: 1) можливість діяти особисто; 2) можливість вимагати певної поведінки від зобов'язаної особи; 3) можливість звертатися до компетентних державних органів заради застосування державного примусу в разі невиконання контрагентом своїх обов'язків; 4) можливість користуватися соціальними благами на основі певного суб'єктивного права [48, с. 101].

На наш погляд, більш влучно визначила сутність змісту цивільного суб'єктивного права О. В. Старко: «зміст, тобто впорядкована сукупність елементів, їх внутрішня організація, дають змогу розкрити сутність будь-якого права. Загалом зміст будь-якого суб'єктивного права передбачає сукупність чотирьох елементів: права-поведінки, права-вимоги, права-користування й права-домагання» [182, с. 55]. Наша наукова позиція щодо змісту суб'єктивних цивільних прав ґрунтується на дослідженнях Д. І. Мейера і полягає в тому, що зміст останнього визначається не лише у власних діях, а й у поведінці носія цивільних прав, яка може бути активною, так і пасивною, до прикладу, право на життя не потребує активної поведінки для його безпосереднього здійснення, так як природно з народженням особи вона вже його здійснює. З точки зору права на донорство, притримуємося тієї ж позиції і вважаємо, що одним з елементів змісту зазначеного права є повноваження-поведінки, це зумовлено тим, що не завжди активні дії здійснюють право на донорство. Беззаперечно, здійснити право на донорство за життя можливо лише наданням згоди, що і є дією, яка визначає зміст прижиттєвого донорства, проте, аналізуючи зміст посмертного донорства, то тут позиція неоднозначна. В залежності від правової моделі, донорство органів та інших анатомічних частин людини необхідна прижиттєва згода на вилучення донорського матеріалу після смерті чи без такої. Так як, «презумпція згоди» не вимагає прижиттєвої згоди на вилучення донорського матеріалу після смерті, то навіть при відсутності активних дій у вигляді надання такої згоди, право посмертного донорства буде здійснене, якщо немає вираженої незгоди. Це свідчить про те, що зміст такого права містить елемент, який можна назвати повноваженням на визначення поведінки, яка відповідно включає в себе як дії, так і бездіяльність. Дещо інша ситуація складається у правовій системі, де закріплена «презумпція запиту згоди», яка існує в Україні. За цієї моделі вилучення органів забороняється без прижиттєвої згоди потенційного донора, проте таке вилучення можливе за надання згоди відповідних осіб, передбачених законодавством. Отже, зазначена модель вимагає активних дій потенційного донора, які виражаються в наданні прижиттєвої згоди на вилучення донорського матеріалу, але якщо особа не надала такої згоди та якщо немає вираженої незгоди, то не виключається здійснення права на донорство після смерті. Так, пасивна поведінка потенційного донора може призвести до здійснення права на донорство в результаті активних дій (надання згоди) інших, передбачених законодавством осіб. Тому, у всіх випадках зміст права на донорство необхідно трактувати дещо ширше аніж повноваження на власні дії, повноваження вимоги та повноваження захисту.

На тій же позиції стоїть законодавець, який визначив у ст. 271 ЦК України зміст особистого немайнового права: зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя [207].

Подальшого розвитку набуло вирішення проблеми визначення змісту особистого немайнового права. Відстоюється, що зміст особистого немайнового права, яке забезпечує природне існування фізичної особи, як і будь-якого іншого цивільного права є сукупність правомочностей належності, користування та розпорядження (право на власні дії), право вимагати від інших суб'єктів виконання покладених на них обов'язків та право на захист [89, с. 5].

Зміст права на донорство Б. Ю. Пипченко трактує через ст. 271 ЦК України та робить висновок, що «згоду бути донором може надавати лише сама особа, яка виявила бажання бути донором» [118, с. 236].

Водночас, детальний зміст права на донорство визначила С. І. Поспєлова та вбачає механізм його здійснення в чотирьох формах:

- право-поведінки можна вважати діяльність донора по наданні свого організму і його частин в лікувальних цілях;

- право-вимоги складається з можливості донора вимагати як від держави, так і від міжнародних організацій по правах людини та інших осіб (наприклад, медичних працівників) не перешкоджати користуванню правом вільно розпоряджатися своїм організмом і його частинами;

- право-домагання - це можливість донора чи його представника звернутися як в національні правоохоронні органи, так і в міжнародні організації для захисту його права на розпорядження своїм організмом і його частинами, а також захисту від примусу до донорства. Останнє пропонує забезпечення недоторканності організму донора, захисту його життя і здоров'я при наданні донорського матеріалу;

- право-користування правочинність вільно користуватися життям і здоров'ям в лікувальних цілях [126, с. 8].

На наш погляд, зміст права на донорство складається з наступних повноважень:

1) повноваження на визначення поведінки полягає у користуванні організмом у межах визначених законом та шляхом надання згоди на розпорядження частинами організму в лікувальних цілях або без такої, якщо це стосується донорства після смерті, у випадках визначених законодавством;

2) повноваження вимоги - право на донорство є як абсолютним, так і відносним у кожному конкретному випадку. Як право абсолютне, то повноваження вимоги донора та інших, відповідно до закону, осіб полягає у вимозі в держави та інших юридичних та фізичних осіб не перешкоджати здійсненню права на донорство, забезпечувати його здійснення відповідно до законодавства. Як право відносне, то донор чи інші, відповідно до закону чи договору, особи мають право вимагати виконання конкретних обов'язків зобов'язаних у правовідносинах донорства суб'єктів;

3) повноваження захисту - донор чи інша відповідно до законодавства особа має право звернення до державних чи міжнародних суб'єктів, що уповноважені здійснювати захист осіб з метою усунення перешкод для здійснення права на донорство чи відновлення порушеного права.

У реальному житті формально мати право та набувати можливості реалізувати закладені в ньому правомочності - не завжди тотожні явища. Тому, самостійного значення набуває процес здійснення (реалізації) суб'єктивних цивільних прав, тих правомочностей, які становлять його сутнісний, змістовний елемент. Лише у процесі використання належних їй правомочностей особа здійснити свої права, повністю або частково задовольняючи власний інтерес. Саме ця стадія має остаточне і тому принципово вирішальне значення [48, с. 102].

Зміст суб'єктивного цивільного права включає в себе лише можливу поведінку управомоченої особи, тоді як здійснення права є здійсненням реальних, конкретних дій, пов'язаних із перетворенням цієї можливості на дійсність. Тому, співвідношення між поведінкою, що становить зміст суб'єктивного права, і поведінкою, що становить зміст здійснення права, є насамперед співвідношення між можливістю і дійсністю [50, с. 272].

Здійснення суб'єктивних цивільних прав фізичних осіб може полягати як у вчиненні активних дій, так і в пасивних діях. Вид дій (активні чи пасивні), у яких полягає здійснення конкретно взятого суб'єктивного цивільного права, визначається юридичною нормою або змістом цього права [23, с. 53].

Виділяються особливості здійснення суб'єктивних цивільних прав: особа здійснює свої суб'єктивні права вільно, на власний розсуд; значний вибір фактичної поведінки управнених осіб, тобто вибір форм та способів здійснення права й досягнення інтересу за допомогою різноманітних фактичних дій; багатоваріантність юридичної поведінки учасників цивільних правовідносин; активна взаємодія як управненої, так і зобов'язаної особи у процесі здійснення цивільних прав, що належать лише одній із них [48, с. 107]. Погодимося, що особисті цивільні права є настільки особливими, пов'язаними зі своїм носієм, що навіть закон не може визначати способи та характер їх реалізації [48, с. 107].

Зрештою, законодавство визначає загальні умови та механізм здійснення особистих немайнових прав у ст. 272 ЦК України.

Здійснення особистого немайнового права є задоволення певного правового інтересу. Звертається увага також на процес здійснення окремих складових елементів, що становлять зміст того чи іншого особистого немайнового права, оскільки окреме особисте немайнове право, у нашому випадку - право, що входить до групи тих, що забезпечують природне існування людини, складається з певних структурних елементів. Ці структурні елементи юридично закріплюють певні правові інтереси, які є правовим засобом задоволення тих чи інших потреб, що є змістом особистого немайнового блага. Отже, щоб сформулювати поняття окремого особистого немайнового права, необхідно визначитись з колом тих прав, що становлять його змістову структуру. Підкреслимо, що особисте немайнове право (таке, як право на життя або право на здоров'я) здійснюється на практиці не в цілому, здійснюється лише один чи декілька складових елементів, що становлять його зміст [156, с. 49].

О. А. Сокуренко в свою чергу визначає здійснення особистих немайнових прав як одну із стадій їх реалізації, під час якої фізична особа, вчиняючи юридично значимі діяння (дії або бездіяльність) безпосередньо або через інших осіб трансформує об'єктивно існуюче право у вигляді норми права в право суб'єктивне у вигляді створених для себе прав і обов'язків [177, с. 69].

Протилежну позицію займає науковець В. К. Андрєєв, який стверджує, що громадянин здійснює особисті немайнові права своїми діями, поза рамок права [3, с. 28]. Сутність особистого немайнового права полягає в тому, що воно забезпечує громадянину фізичну та інтелектуальну недоторканність його внутрішнього світу як особистості. Якщо носій майнового права має такі прояви суб'єктивного права як належність, здійснення, зміна, передача іншій особі, припинення, захист, то володілець нематеріального блага лише здійснює права і свободи, що виникли в нього від народження чи в силу закону, маючи можливість їх захисту у випадку порушення. Сутність немайнового блага на відміну від майнового права міститься в його нетоварності, приналежності громадянину від народження чи в силу закону, а не в порядку правонаступництва чи дієздатності [3, с. 30, 33]. З точки зору здійснення права на донорство таке твердження абсурдне, або ж науковець право на донорство не відносить до особистих немайнових прав. Якщо слідувати думці науковця, то у здійсненні особистих немайнових прав, які є природними та реалізують їх «поза рамками права» відсутні межі їх здійснення, в такому випадку, не виключаємо зловживання правом. До прикладу, здійснення права на здоров'я, елементом якого ми вбачаємо право на донорство, повинне відбуватися в межах, що не порушує права інших осіб. Прикладом меж здійснення права на здоров'я можна вважати донорство репродуктивних клітин, а саме жіночої гамети. Донорство репродуктивної клітини завдає шкоди здоров'ю, а відтак, особа здійснює право на здоров'я шляхом розпорядження ним, в даному випадку, реалізувати зазначене особа може у визначеному законом віці, тобто у визначених законодавчих межах. Адже, вийшовши за зазначені межі, враховуючи медичний критерій, особа може завдати шкоди реципієнту та майбутній дитині, порушуючи її права на здоров'я.

Дискусійною є позиція В. Н. Соловйова, який стверджує, що при здійсненні донорства громадянин відмовляється на свій вільний розсуд (самообмежує) здійснення належних йому прав на немайнові блага без припинення останніх [178, с. 13].У даному випадку, виникає питання, що розуміється під поняттям «немайнове благо»? Якщо розглядати з точки зору донорства, то деякі науковці називають органи і тканини людського організму особистими немайновими благами, з приводу яких складаються цивільні відносини донорства і трансплантації [69, с. 253]. Таким чином, при відділені, до прикладу, одного з парних органів донора за життя, останній позбавляється немайнового блага (органу). Проте, якщо розглядати немайнове благо як певна природна субстанція, як це зробила Т. В. Лісніча: «Нематеріальне благо - об'єкт особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи як строго позитивної (корисної), ідеальної (абстрактної), належної кожній людині від народження субстанції (лат. substantia - сутність; те, що є основою), наявність якої обумовлює існування людини в світі як такої, без якої буття людини не буде можливим, і користування яким людиною не завжди пов'язане з усвідомленням нею його корисності» [89, с. 5], то позиція В. Н. Соловйова є цілком логічною. Доктрина традиційно вважає особисті немайнові блага об'єктами особистих немайнових прав [206], тому в даній позиції ми поняття «немайнове благо» та «нематеріальне благо» ототожнюємо. Проте, все ж з позицією В. Н. Соловйова погоджуємося частково, науковець дещо звужено розглядає зміст здійснення права на донорство. В частині здійснення права на донорство за життя - жодних заперечень немає, проте здійснення права на посмертне донорство викликає деякі зауваження. На наш погляд, процес здійснення права на донорство є тривалим та багатоетапним, тим більше, якщо це стосується посмертного донорства. Адже, надання прижиттєвої згоди на вилучення донорського матеріалу після смерті не свідчить про те, що право на донорство здійснене. Останнє буде завершеним тоді, коли після смерті донора вилучать необхідні анатомічні частини з лікувальною метою або з метою здійснення репродуктивних прав. Тому, на противагу позиції В. Н. Соловйова робимо висновок, що здійснення права на донорство після смерті можливе після припинення основного немайнового блага, яке становить сутність всього людства - життя.

Аналізуючи зміст права на донорство, який тісно пов'язаний із здійсненням останнього, не погоджуємося з висновком О. В. Гринюк, який стверджує, що здійснення права на донорство неможливо без реалізації деяких активних дій донора, які складають зміст правочинності розпорядження правом на життя, здоров'я, особисту недоторканність [29, с. 32].

Право на донорство може реалізовуватися як активними діями, так і пасивною поведінкою. Активні дії полягають у наданні згоди на вилучення донорського матеріалу, проходження медичного огляду чи надання відповідної медичної інформації чи інше медичному працівнику, чи іншому суб'єкту правовідносин. Пасивна поведінка полягає у ненаданні згоди чи незгоди на вилучення донорського матеріалу, незважаючи на презумпцію надання згоди, останній можуть вилучити за згодою відповідних осіб, відповідно до законодавства. Тому, пасивна поведінка потенційного донора розцінюється як незаперечення щодо вилучення донорського матеріалу, в той час, останнє можливе на погляд осіб, передбачених законом.

Здійснення права на донорство можливе за певних умов, які чітко прописані у нормативно-правових актах, що регулюють сферу донорства.

Таким чином, виділяємо наступні загальні умови здійснення права на донорство:

- наявність повної цивільної дієздатності;

- позитивні результати медичного обстеження донора;

- наявність родинних зв'язків у здійсненні права на прижиттєве донорство органів та інших анатомічних частин;

- здійснення права на донорство відповідно до принципів цивільного права;

- інші, в залежності від виду донорства.

Дискусійним твердженням є доцільність закріплення права на донорство за неповнолітніми (малолітніми). З цього приводу О. В. Гринюк зазначає про необхідність внесення змін в законодавство України, надавши можливість неповнолітнім (малолітнім) особам бути донорами регенеративних тканин при умові додержання вимог, які визначені в п. 2 ст. 20 Конвенції про права людини і біомедицину, і п. 2 ст. 14 Протоколу до Конвенції [29, с. 35]. На наш погляд, в умовах сьогодення, беззаперечно існує проблема нестачі донорського матеріалу, проте вирішувати її шляхом вилучення донорського матеріалу в неповнолітніх (малолітніх) не є виправданим, в той час, коли інші дієві методи в державі не функціонують. Тим більше, таке втручання в організм дитини однозначно погіршує її здоров'я, а тому, в даному випадку, можна стверджувати про порушення ст. 6 Конвенції про права дитини: 1. Держави-учасниці визнають, що кожна дитина має невід'ємне право на життя; 2. Держави-учасниці забезпечують у максимально можливій мірі виживання і здоровий розвиток дитини [77].

Здійснення цивільних прав можливе за такої умови: дії по здійсненню своїх цивільних прав повинні відповідати принципам здійснення цивільних прав [187].

Н. А. Маргацька виділяє наступні принципи донорства та трансплантації: 1) поєднання особистих і громадських інтересів; 2) добровільність; 3) соціалістичного гуманізму; 4) охорони здоров'я і життя донора, реципієнта [95, с. 6].

О. В. Радченко до принципів правового регулювання пересадки органів та інших анатомічних матеріалів відносить: принцип поваги і дотримання прав пацієнтів; принцип дотримання черговості згідно «листа очікування»; принцип декомерціалізації пересадок органів та інших анатомічних матеріалів людини; принцип інтеграції в міжнародні трансплантологічні товариства [161, с. 419].

Таким чином, доцільно виділити наступні принципи здійснення права на донорство: принцип законності; принцип зваженості ризиків; принцип добровільності; принцип заборони комерції; принцип анонімності; принцип соціальної значущості та інші.

Принцип законності у здійснення права на донорство полягає в тому, що суб'єкти при здійсненні права на донорство повинні діяти відповідно до норм та в межах визначених законодавством.

Принцип зваженості ризиків. При здійсненні права на донорство суб'єкти донорства повинні бути переконані, що вилучення донорського матеріалу не завдасть такої шкоди організму, яка би перевищувала шкоду ненадання донорського матеріалу реципієнту. Якщо за медичними показаннями виконання донорської функції несе загрозу значної шкоди здоров'ю чи життю донора, то здійснити право на донорство буде неможливо.

Ключовим принципом у здійсненні права на донорство є принцип добровільності. Право на донорство донор може здійснити надавши згоду, яка повинна бути добровільною та усвідомленою. У тому випадку, якщо від донора буде прихована будь-яка інформація, яка може перешкодити добровільності надання згоди донора, чи вилучення донорського матеріалу без такої згоди, то таке донорство буде вважатися насильницьким, що карається законом. Крім цього, вилучення донорського матеріалу в трупа повинне відбуватися за добровільною згодою осіб, передбачених законом, будь-який тиск зі сторони зацікавлених суб'єктів забороняється.

Принцип заборони комерції. Здійснення права на донорство повинна супроводжуватися благочинною метою з відсутністю економічної вигоди, це стосується того донорського матеріалу, вимога щодо заборони комерціалізації якого зазначена в законодавстві. Укладати будь-які договори, що мають фінансове підґрунтя з приводу зазначеного донорського матеріалу заборонено. Не вважається комерціалізацією здійснення права на донорство при отриманні компенсації за отриману шкоду, виконуючи донорську функцію чи надані трудові та соціальні пільги.

Принцип анонімності полягає в тому, що донор повинен бути анонімним для реципієнта. Така вимога сприяє попередженню фінансових домовленостей за виконання донорської функції та гарантії для донора від накладення на останнього обов'язків за наслідками здійснення права на донорство передбачених законодавством.

Принцип соціальної значущості є підґрунтям альтруїстичних намірів здійснення права на донорство. Адже, виконуючи донорську функцію, донор робить значний вклад у здоров'я нації та здоровий розвиток дітей, що є надважливо для соціуму та держави.

Право на здійснення права на донорство не може виникнути раніше, ніж саме право. Здійснити таке право можна з досягненням повноліття (іншого віку для донорства репродуктивних клітин) дієздатної особи, та інших подій, які передбачені нормативно-правовими актами, що в сукупності стають підставою за якої можна здійснити своє право на донорство.

Здійснення права на донорство, як зазначалося вище, є перетворенням цивільного права у дійсність. Будь-який процес реалізації складається із способів такої реалізації. Д. В. Горбась розуміє способи здійснення суб'єктивного цивільного права фізичної особи як дії або комплексу дій з використання можливостей, закладених у суб'єктивному цивільному праві, що вказують, за допомогою яких засобів, у якому порядку і відносно яких матеріальних чи нематеріальних об'єктів здійснюється це право [23, с. 8].

Існують два способи здійснення суб'єктивних цивільних прав - юридичні та фактичні дії. Юридичний спосіб охоплює правочини та інші юридичні дії (наприклад, проведення лазерної мікрохірургії ока) і є характерним для відносних правовідносин. Фактичний спосіб - притаманний абсолютним правовідносинам і є, по суті, активною дією з боку уповноваженої особи (наприклад, фізична особа має право на охорону здоров'я) [14, с. 113].

Враховуючи вищезгадану сталу позицію щодо змісту та здійснення права на донорство, яка полягає у визначенні поведінки при реалізації змісту права на донорство у вигляді дії чи бездіяльності виділяємо фактичні та юридичні способи здійснення права на донорство.

На відміну від загальних способів здійснення цивільного права, способи здійснення права на донорство мають свої особливості, враховуючи тісний зв'язок з носієм права на донорство та специфічність об'єкту зазначеного права. Фактичний спосіб здійснення права на донорство характеризується правом володіння та користування. Джерелом об'єкта права на донорство є людський організм, об'єктом - є частини людського організму, які разом функціонуючи, забезпечують здоровий його стан. Тому, так зване володіння та користування потенційним донорським матеріалом і є фактичне здійснення права на донорство, так як за сукупності умов, передбачених законодавством, потенційний донор може відділити органи чи інший анатомічний матеріал, таким чином, здійснивши зазначене право.

Юридичний спосіб здійснення права на донорство полягає у активних діях, що є юридичним фактом як підстава виникнення правовідносин донорства та пасивній поведінці. Такими діями можна назвати: надання згоди на вилучення донорського матеріалу чи передання донорського матеріалу за призначенням іншому суб'єкту (ембріон). Пасивна поведінка, як спосіб здійснення права на донорство, вважається відсутність вираженої незгоди на вилучення донорського матеріалу після смерті.

Н. А. Маргацька вважає, що підставами виникнення правовідносин донорства і трансплантації, а відтак і умовами здійснення права на донорство, є наявність трьох юридичних фактів (складний юридичний склад): 1) досягнення донором повноліття; 2) дієздатність донора; 3) двостороннє волевиявлення - згода донора і закладу охорони здоров'я на вилучення крові, органів і тканин. Вилучення органів чи тканин у донора-трупа можливо лише при наявності настання такої події як смерть громадянина. Згода на донорство являє собою двосторонній цивільно-правовий договір [95, с. 7, 8]. Так же вважає С. Г. Стеценко: «Основними умовами, наявність яких обов'язкова при донорстві живих людей, є добровільна інформована згода донора в поєднанні із достатнім рівнем фізичного та психічного здоров'я» [189].

Здійснити право на донорство можливо лише за допомогою медичного втручання. Вимога отримання від особи інформованої згоди на медичне втручання є обов'язковою і при донорстві. Отже, що необхідно розуміти під згодою? Згода може виражатися у різних формах. Форма інформованої згоди на донорство визначена лише у донорстві органів та інших анатомічних частин, репродуктивних клітин, а на інші види донорства та на медичне втручання форма згоди законодавчо не визначена. Важливо відмітити, що форма надання добровільної інформованої згоди залежить від об'єкта правовідносин донорства. Спеціальні нормативно-правові акти зазначають про можливість виникнення правовідносин донорства за наявності нормативно визначеної інформованої згоди. Так, вилучення органів чи інших анатомічних частин від живого донора можливе за наявності письмової заяви в якій вказано про добровільну згоду донора; посмертне донорство - вимагається прижиттєва письмова згода від донора особисто, за відсутності останньої, Закон не ставить вимоги щодо форми надання згоди та зазначає лише про необхідність згоди подружжя або родичів, які проживали з нею до смерті; згоди законних представників померлих неповнолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних осіб; згоди іншої особи, яка взяла на себе зобов'язання поховати померлого та має відповідне свідоцтво про смерть (ст. 6 Закону України «Про поховання та похоронну справу»). Однак, така форма визначена в Інструкції щодо вилучення органів людини в донора-трупа від 25 вересня 2000 р. № 226.

Форма добровільної інформованої згоди як форма здійснення права на донорство в Законі України «Про донорство крові та її компонентів» від 23 червня 1995 р. [134] не визначена. Хоча в ст. 2 зазначеного Закону визначається донорство крові та її компонентів як добровільний акт волевиявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях. Проте, Закон не визначає форми вираження добровільного акту. Якщо підставою виникнення правовідносин, а відтак і здійснення права на донорство щодо інших об'єктів донорства, і моментом такого виникнення, є надання добровільної інформованої згоди, то залишається невизначеною підстава та момент виникнення правовідносин донорства крові та її компонентів. Припускаємо, можливо це є момент поінформованості потенційного донора без жодного формального затвердження, про що йдеться у ст. 8 Закону: посадові особи установ та закладів охорони здоров'я зобов'язані поінформувати донора про його права і обов'язки та порядок здійснення донорської функції [134], або письмова заява, як обов'язок донора повідомити про стан свого здоров'я, як зазначено у ст. 14 Закону: особа під час медичного обстеження, що проводиться перед даванням крові та (або) її компонентів, зобов'язана повідомити відповідну посадову особу установи чи закладу охорони здоров'я відомі їй дані про перенесені та наявні в неї захворювання… Зазначена інформація засвідчується особистими підписами особи, яка виявила бажання здати кров або її компоненти, та посадової особи установи чи закладу охорони здоров'я і становить лікарську таємницю [134]. Відомчий нормативно-правовий акт, а саме: наказ МОЗ України від 01 серпня 2005 р. № 385, що затверджує «Порядок медичного обстеження донорів крові та (або) її компонентів» зазначає про обов'язковість інформованої згоди, так в п. 1.2 зазначається про значимість необхідності обстеження, збору анамнезу й обстеження донорів, а також «інформованої згоди» як для галогенних, так і для аутологічних донорів [123], а в п. 2.3 - підпис донора на анкеті, завіреній відповідальним за збір анамнезу медичним працівником, підтверджує, що донор: прочитав і зрозумів надані освітні матеріали; мав можливість задавати питання; одержав задовольняючі його відповіді на всі задані питання; дав інформовану згоду виконати процес донації; інформований у випадку аутологічної кроводачі про те, що крові і її компонентів може не вистачити для необхідної трансфузійної терапії [123].

Добровільна інформована згода на донорство репродуктивних клітин та ембріона як обов'язкова умова здійснення права на донорство зазначеного об'єкта донорства визначена в наказі МОЗ України «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні» № 787 від 09 вересня 2013 р. п. 5.2, в якому визначено наступні підстави виникнення правовідносин донорства репродуктивних клітин: інформована добровільна згода на донорство сперми, інформована добровільна згода на донорство ооцитів, інформована добровільна згода на донорство ембріонів [139].

Критеріями правомірності згоди чи відмови пацієнта від медичного втручання є: 1) інформованість; 2) добровільність; 3) компетентність [170, с. 274].

І. В. Міщук з цього приводу зазначає, що із правової позиції, яка закріплена в джерелах права (як вітчизняних, так і міжнародних), під терміном «інформована згода на медичне втручання» розуміють чітко усвідомлене, обов'язково добровільне рішення пацієнта про надання його згоди на медичне (хірургічне) втручання до його організму шляхом застосування медичних заходів. Пацієнт при цьому має отримати достовірну, повну, об'єктивну і всебічну інформацію стосовно медичного втручання, можливих ускладнень, унаслідок такого втручання й альтернативних методів поведінки у зазначеній ситуації [103, с. 42].

О. Ю. Кашинцева, в свою чергу, критикує зміст ст. 43 Основ законодавства України про охорону здоров'я, де визначено порядок отримання згоди, проте, не визначено зміст документу, що інформує пацієнта про медичне втручання. Науковець, узагальнюючи світовий досвід та досвід вітчизняних клінік в сфері розробки інформованої згоди, визначає її зміст. Зміст інформованої згоди: повне розкриття інформація щодо суті та наслідків втручання; адекватне викладення інформації в залежності від можливого ступеня розуміння медичної інформації пацієнтом; добровільність медичного втручання [71].

Також, під інформованою згодою розуміють надання лікарем перед медичним втручанням пацієнтові інформації про суть майбутнього втручання. Відповідно до загальної універсальної структури інформованої згоди надана медиком інформація повинна містити відомості про: стан здоров'я пацієнта; результати проведеного обстеження; діагноз захворювання; мету медичного втручання; тривалість медичного втручання; прогноз захворювання з лікуванням і без нього; наслідки медичного втручання; існуючі методи лікування даного захворювання; ризик майбутнього медичного втручання; права пацієнта й основні способи їх захисту [171, с. 19]. Таким чином, доходимо до висновку, що інформація, яку надає лікар потенційному донору не може бути типовою, оскільки наслідки донорства можуть бути різними, в залежності від різноманітних медичних критеріїв. Тому, доцільно було б розділити останню на дві частини: загальну і детальну.

О. В. Крилова пропонує ст. 43 Основ законодавства України про охорону здоров'я надати визначення поняття усвідомленої згоди такого змісту: «Усвідомленою є згода, вільно висловлена особою, здатною зрозуміти інформацію, що надається доступним способом про характер її фізичного та (або) психічного розладу, прогноз його можливого розвитку, мету, порядок, та тривалість надання медичної допомоги, методи діагностики, лікування і профілактики та лікарські засоби, що можуть застосовуватися в процесі надання медичної допомоги, побічні ефекти та альтернативні методи лікування» [84, с. 5]. Зазначену пропозицію ми не розділяємо, так як, науковець у своєму визначенні обмежила лише наданням згоди на медичне втручання з метою діагностики, профілактики чи лікування, а це не охоплює дії пов'язані зі здійсненням права на донорство.

Часом, у правовій науці форми надання згоди на здійснення права на донорство визначаються опосередковано: слід надати особі більше можливостей розпоряджатися своїми органами і тканинами шляхом їхнього відчуження. Як наслідок, громадянин за життя може не тільки висловлювати згоду або незгоду на використання його органів для трансплантації в разі смерті, а й укласти угоду про використання його анатомічного матеріалу після смерті на певних і прийнятних для нього умовах, заповісти або подарувати орган чи тканину [107, с. 40].

Досить цікавим у цьому аспекті є досвід Німеччини. У ФРН з 05 листопада 1997 р. діє Федеральний закон ФРН «Про донорство і заборону пересадки органів і тканин». У 2012 році Бундестагом були прийняті поправки до вищезгаданого закону, якими було введено «донорський паспорт», у якому кожен громадянин зобов'язаний зазначити згоду чи незгоду на трансплантацію його органів або тканин у випадку смерті. Такий донорський паспорт видається спеціальним державним органом, який відповідає за видання паспортів і водійських посвідчень. Також у такому паспорті, особа може зазначити коло найближчих родичів, для яких вилучені органи і тканини можуть бути призначені в першу чергу, у тому випадку, якщо вони будуть цього потребувати [44, с. 95].

В Україні правових гарантій щодо здійснення чи відмови від здійснення права на донорство після смерті немає. Передбачена згода донора на посмертне вилучення донорського матеріалу не підкріплена жодним правовим механізмом, тим більше надання такої згоди в правовому полі визнається одностороннім правочином, що виконується після смерті, а це не що інше як аналогія заповіту. Відповідно до ст. 1233 ЦК України заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті [207]. В загальних положеннях про спадкування зазначається, що особисті немайнові права не можуть входити до складу спадщини. Зазначені норми можна визнати дещо застарілими, так як вони потребують конкретизації. Такі висновки зроблені на підставі практики та теоретичних досліджень.

Так, Г. І. Миронова у своїй науковій праці зазначає про новий інститут приватного права - медичний заповіт. Поняття «living will» (дослівно -«прижиттєвий заповіт») позначається письмовий документ, в якому повнолітня дієздатна людина заздалегідь висловлює свою волю на випадок ситуацій, в яких вона вже не може говорити за себе. Заповіт є адекватним документом, який містить побажання відносно медичного обслуговування на випадок, коли пацієнт вже не в стані спілкуватися ані з лікарями, ані з родичами. Ці юридичні форми роз'яснюють переваги, типи лікування та догляду, що є бажаними чи небажаними для пацієнта. Документ не тільки гарантує, що переваги та побажання стануть відомі, він також захищає близьких від необхідності приймати важкі рішення та забезпечують медичному персоналу імунітет від правової відповідальності або звинувачень в неетичній і непрофесійній поведінці [100, с. 1,7,8].

Про заповідання своїх органів після смерті згадується у науковій праці Й. Дангата: «Чимало донорів, які вирішують віддати свої органи після смерті, ймовірно, включать своє рішення у свій заповіт чи повідомлять про цей намір своїй сім'ї або ж когось, хто виконуватиме їхню волю після смерті. Чимало сімей розглядають виконання цієї частини заповіту покійного як вияв своєї любові та поваги до нього» [34, с. 23].

Ще одним аргументом на користь необхідності правового регулювання посмертного донорства на підставі заповіту є прецедент, який стався в США у 1993 році. Вільям Кейн покінчив життя самогубством. Незадовго до цього він помістив на зберігання до кріобанку свої гамети і залишив право розпорядження щодо них Деборі, яка захотіла б народити від нього дитину. Дорослі діти Вільяма від попереднього шлюбу категорично заперечували це [17, с. 49].

У 2008 році Апеляційний суд Каліфорнії відмовив позивачці Айріс Ківернеджел у проханні використати для запліднення заморожені гамети її чоловіка. Джозеф Ківернеджел здав на зберігання у кріобанк сперму, проте зробив розпорядження знищити її на випадок його смерті [17, с. 49].

Крім цього, згідно ч. 2 ст. 1240 ЦК України заповідач може зобов'язати спадкоємця до вчинення певних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети [207].

Таким чином, особа, яка має на меті здійснити право на донорство після смерті, зазначаючи про це в заповіті [60, с.313], не заповідає своє немайнове право, а здійснює його за життя, зобов'язуючи конкретного спадкоємця донести закладу охорони здоров'я згоду на вилучення органів, тканин чи інших анатомічних частин тіла на випадок смерті, таким чином, досягнути суспільно корисної мети. Обмежуватися лише наданням згоди на вилучення донорського матеріалу немає підстав, адже органи, тканини чи інші анатомічні частини організму можуть стати предметом заповіту конкретному закладу охорони здоров'я чи науковій установі за відсутності комерційного елементу.

Тому, важливою підставою правовідносин посмертного донорства є вчинення правочину у формі заповіту. Особа, на випадок смерті може заповісти право надання згоди на вилучення з організму заповідача донорський матеріал конкретному спадкоємцю або заповісти свої органи та інші анатомічні матеріали визначеному закладу охорони здоров'я або науковій установі.

Інформована згода на донорство може виражатися у різних формах. Н. А. Маргацька стверджує, що згода на донорство - це цивільно-правовий договір, що є єдиною можливою формою погодження воль рівних суб'єктів - донора і закладу охорони здоров'я, з характерними для нього ознаками: юридичною рівністю сторін і добровільністю їх волевиявлення. Волевиявлення сторін має значення не тільки для виникнення, але і для визначення форми і змісту договору, розглянутого як реальний, двосторонній договір [95, с. 17].

Договір визначається як юридичний факт (дво- чи багатосторонній правочин), що є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків; як саме зобов'язання (правовідношення), що породжується укладеним договором, а також як документ, у якому закріплюється факт встановлення між контрагентами зобов'язального правовідношення [88, с. 180].

Законодавство визначає договір як домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України) [207].

Отже, договір можна розглядати у вузькому розумінні як документ та у широкому - як юридичний факт, юридичний акт, форма узгодження волевиявлення чи домовленість між суб'єктами та інші визначення поняття цивільно-правового договору. В межах нашого дослідження договір розглядається як юридичний факт, що є підставою виникнення правовідносин донорства.

Як юридичному факту договору притаманні такі ознаки: у ньому виявляється воля не однієї особи (сторони), а двох чи кількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом повинні збігатися і відповідати одне одному; договір - це така спільна дія осіб, яка спрямована на досягнення певних цивільно-правових наслідків: набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Проте, роль договору не обмежується тільки тим, що він впливає на динаміку цивільних правовідносин (породжує, змінює або припиняє їх), а й відповідно до вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог добросовісності, розумності та справедливості, визначає зміст конкретних прав та обов'язків учасників договірного зобов'язання. У цьому розумінні договір виступає засобом регулювання поведінки сторін у цивільних правовідносинах [96, с. 325]. Такий метод врегулювання цивільних правовідносин особливо актуальний в тому випадку, коли відсутнє або недосконале правове регулювання конкретних правовідносин, такими і є деякі правовідносини донорства залежно від їх виду.

Правовідносини донорства за своєю правовою природою є цивільними правовідносинами, а тому вони можуть врегульовуватися цивільно-правовим договором. Цивільний кодекс України не виділяє окрему групу договорів, предметом якого були би біологічні матеріали або дії з вилучення останнього.

Правовідносини донорства виникають з приводу об'єктів, які мають хоч одне джерело свого походження - людський організм, але, враховуючи їхні особливості, можуть перебувати у вільному обороті, обмеженими в цивільному обороті, мати в собі економічну складову або без такої, при цьому маючи різний суб'єктний склад. З цього випливає, що договори, які врегульовують правовідносини донорства, в залежності від об'єкту та суб'єктів, мають свої особливості.

Поділ договорів на групи здійснюється на підставі критерію «правової мети (спрямованість) договору», яка синтезує в собі залежність диференціації договорів на типи (види) від об'єктів цивільних прав, зокрема від їх видів, видів прав на них і дій з ними. Типи та види договорів виділяються на основі комбінованого критерію, в якому поєднуються економічні та юридичні ознаки [88, с. 181].

Однак, всі цивільно-правові договори мають однакову структуру. Так, О. О. Красавчиков виділяє три основні складові елементи договору-правочину: 1) суб'єктний склад; 2) зміст; 3) форму [176, с. 438].

Вчені, які частково досліджували договірні відносини у сфері донорства виражають різноманітні погляди з цього приводу. Так, С. Б. Булеца розглядає договір донорства як складову договору з надання медичної послуги та допомоги: «Основною підставою виникнення відносин з надання медичної послуги та допомоги є договір. Договори, що використовуються у сфері медичного обслуговування, можуть бути поділені на договори лікування і договори на організацію лікування. Договори першої групи укладаються між закладами охорони здоров'я і пацієнтами на надання основних і додаткових медичних та парамедичних послуг, а також між медичними закладами (приватно-практикуючими лікарями) на надання консультаційних послуг, надання донорських матеріалів та ін. Договори другої групи укладаються між медичними закладами (приватними лікарями) і юридичними особами (приватними підприємцями) на медичне обслуговування їх працівників» [16, с. 194]. Крім цього, науковець зазначає, що незалежно від специфіки медичної послуги, будь-який договір, укладений з метою здійснення медичної діяльності, слід розглядати як різновид передбаченого ст. 901 ЦК України договору про надання послуг, і так триватиме до тих пір, поки не буде розроблено спеціальне правове регулювання цивільних правовідносин у сфері здійснення медичної діяльності. Також, вчена пропонує договір на користь третьої особи, наприклад, лікарня домовляється з донорами, які у разі потреби переливання крові дадуть свою кров для хворих [16, с. 207, 208, 218].

Все ж, незалежно від об'єкта права на донорство, здійснення останнього має за мету вилучення донорського матеріалу та вживлення його в організм реципієнта з лікувальною метою.

Таким чином, особливості правовідносин донорства, що відрізняє їх від інших схожих правовідносин є: 1) особливий об'єкт правовідносин - частини людського організму; 2) особливий суб'єктний склад; 3) особливий процес здійснення прав та виконання обов'язків донором, що супроводжується медичним обслуговуванням з допомогою медичного працівника; 4) донорство анонімне (відповідно до законодавства); 5) вилучений донорський матеріал повинен зберігатися у відповідних умовах, забезпечити останнє може лише відповідний державним стандартам заклад охорони здоров'я; 6) нормативно-правові вимоги до осіб, які можуть бути донорами; 7) відшкодування шкоди за завдану здоров'ю шкоду в результаті виконання донорської функції [54; с.24].

У правовій науці пропонується поділяти договори в залежності від суб'єктного складу. Множинність імперативних норм у сфері донорства визначила чіткий перелік вимог до суб'єктів донорства. Крім цього, суб'єктний склад договірних правовідносин донорства безпосередньо узалежнений від об'єктів права на донорство. Як і у правовідносинах донорства, суб'єктами договірних правовідносин є: донор, заклад охорони здоров'я, фармацевтична компанія, реципієнт, а також законні представники або інші особи, відповідно до законодавства. Метою запобігання порушення прав та обов'язків суб'єктів у сфері трансплантації доцільно укладання договорів: перший між закладом охорони здоров'я, який здійснює трансплантацію та реципієнтом; другий - між донором та реципієнтом; третій - між закладом охорони здоров'я і донором [108, с. 14]. Дещо іншу позицію займають Л. А. Ольховик та А. Д. Ременяк, які зазначають: «…особливості договірних відносин під час трансплантації органів і тканин пов'язані з відмінностями, які існують у випадках пересадок з використанням трупних трансплантатів і у разі трансплантацій від живих донорів. У першому випадку йдеться про укладення договору між реципієнтом і трансплантологічним стаціонаром щодо надання медичних послуг у вигляді пересадки. В іншому випадку - у разі донорства від живих людей, якими, зазвичай, є родичі реципієнта, договір укладається між реципієнтом і медичною установою з одного боку, і між медичною установою і донором - з іншого. Другий вид договору можна назвати договором донорства» [113, с. 114].

Підтримуємо науковців у частині визначення критерію «фізіологічного стану донора» для поділу договорів у сфері донорства. Суб'єктний склад у правовідносинах прижиттєвого донорства відрізняється від суб'єктного складу правовідносин посмертного донорства. Прижиттєве донорство характеризується імперативним визначенням переліку осіб, які можуть бути донорами, а також допустимим для донорства біологічним матеріалом людини. Отже, при прижиттєвому донорстві суб'єкти можуть бути анонімними або неанонімними, в залежності від об'єкта донорства та родинного споріднення. Якщо вони є близькими особами до реципієнта чи законодавство не ставить вимоги щодо анонімності особи, то донорство є неанонімним, відтак, достатньо укласти договір між донором та реципієнтом або фармацевтичною компанією, а третій суб'єкт договору - заклад охорони здоров'я, що виконує лише посередницьку функцію у здійсненні права на донорство (суб'єкт - донор) та права на медичну допомогу (суб'єкт - реципієнт). Не є виключенням, коли реципієнт - неповнолітній, в даному випадку, стороною договору буде законний представник неповнолітньої, недієздатної чи обмежено дієздатної особи, або такої, яка на момент надання медичної допомоги не може надати згоду на медичну допомогу методом трансплантації в силу фізіологічних процесів. У випадку посмертного донорства, а також коли донор - анонімна особа, укладається договір між донором та закладом охорони здоров'я або законним представником, іншою особою та закладом охорони здоров'я (у випадку, коли відсутня прижиттєва згода донора на вилучення у нього донорського матеріалу після смерті), такий договір є договором вилучення біологічного матеріалу людини [54, с.25].

Отже, однією з основних ознак, які визначають суб'єктний склад договірних правовідносин - це анонімність донора та фізіологічний стан донора. Таким чином, на зазначеному вище прикладі можна зробити висновки: договори у сфері донорства в залежності від анонімності та фізіологічного стану донора можна поділити на: договір донорства з суб'єктним складом - донор - реципієнт (фармацевтична компанія) - заклад охорони здоров'я та договір на вилучення біологічного матеріалу людини - донор - заклад охорони здоров'я.

Оскільки договори у сфері донорства є самостійними договорами, які у своєму змісті мають особливий предмет, то вони займають особливе місце в царині цивільного права та не входять в групу інших цивільних договорів.

Предмет договору є системоутворюючим елементом для окремих видів договорів з огляду на правову мету договору. Адже видова класифікація договорів за правовою метою зумовлює їх поділ на договори щодо передання майна чи майнових прав; виконання робіт; надання послуг; про спільну діяльність. Звичайно, сторони мають при цьому домовитися відносно предмета договору: певного майна чи майнових прав, які мають перейти за договором від боржника до кредитора; визначених договором робіт; надання послуг; спільну діяльність. Не випадково, предмет договору є єдиною істотною умовою, щодо якої сторони мають дійти згоди за будь-яким договором [49, с. 163].

Щодо предмета цивільного договору в науці існують різні підходи, так, одні вчені вважають, що предметом договору є дії, що вчиняються для переходу блага від однієї сторони до іншої [49, с. 57].

Досліджуючи предмет договору, В. І. Гавзе висловився про подвійність предмета договору. Він зазначав, що для всіх видів договорів істотним є предмет договору, тобто, по-перше, та дія, яку має згідно з договором здійснити боржник (роботи, що підлягають виконанню за договором підряду, послуги за договором доручення тощо), і, по-друге, той об'єкт, на який ця дія спрямована: річ, яку продавець має передати у власність покупця; будівля, яку згідно з проектом має побудувати підрядник для замовника; квартира, яку наймодавець має передати наймачу [19, с. 26].

Якщо порівняти види об'єктів цивільних прав, які встановлені ст. 177 ЦК України, то можна зробити висновок, що законодавець ототожнює предмет договору-правочину з об'єктом цивільних прав. Предмет будь-якого договору містить у собі два елементи: дії та об'єкти цивільних прав [191, с. 124, 129].

Процес здійснення права на донорство включає декілька етапів. Основними з них є: надання згоди на вилучення донорського матеріалу; вилучення такого та використання останнього відповідно до мети донорства, однак в правовідносинах донорства важливим є не дії по вилученню частин організму людини, а сам донорський матеріал. Однак, у більшості випадків для досягнення мети донорства необхідна допомога третіх осіб, яка і полягає у медичному втручанні в організм як донора, так і реципієнта. Таким чином, предметом договору донорства є біологічний матеріал людини.

Протилежною є позиція щодо предмета договору на вилучення біологічного матеріалу людини. Істотним у зазначеному договорі є біологічний матеріал людини і дії, що спрямовані на вилучення донорського матеріалу. Така позиція зумовлена тим, що метою донорства є вилучення біологічного матеріалу людини для здійснення права на донорство, що зробити може лише заклад охорони здоров'я, який в даному випадку не є зацікавленою особою в донорському матеріалі та виконує лише посередницьку функцію. Однак, біологічний матеріал людини також буде предметом договору, так як, здійснюючи зазначені дії, сторони договору повинні дійти згоди щодо вилучення конкретного біологічного матеріалу.

Договір вважається укладеним, якщо дотримана його форма. За загальним правилом, договір може укладатись у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Однак, якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Проте, права та обов'язки за договором виникають у сторін лише з моменту його укладення. За загальним правилом, договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції [187, с. 176].