Право на донорство в цивільному праві України

Організація забору грудного молока була визначена у додатку № 3 до наказу МОЗ СРСР Інструкція по організації і проведенні комплексу санітарно-протиепідемічних заходів в відділеннях для новонароджених і недоношених дітей дитячих лікарень від 20 квітня 1983 р. № 440. Так, п. 5.15 зціджене в домашніх умовах грудне молоко приймають у відділенні лише від здорових матерів. Розширюється поступлення зцідженого молока з прикріплених родових домів. Молоко від матерів з маститом, а також хворих іншими захворюваннями (туберкульоз, гострі респіраторні, гострі кишкові інфекції та інше) забору не підлягає. На ємкостях, в яких поступає зціджене грудне молоко з родового будинку, повинна бути відмічена про час пастеризації грудного молока і підпис медичної сестри, відповідальної за пастеризацію.

Користь грудного вигодовування не викликала жодних сумнівів, тому для здорового розвитку новонароджених, у тому числі в умовах обмеженого простору, наказом МВС СРСР «Про затвердження інструкції по медичному забезпеченні осіб, які утримуються в слідчих ізоляторах і виправно-трудових установах МВС СРСР» від 17 листопада 1989 р. № 285 з дотриманням міжнародно-правових актів щодо забезпечення прав дитини в п. 9.25 передбачено, що медичні працівники повинні прагнути до максимального збереження грудного вигодовування. При відсутності грудного молока у матері, дитина отримує грудне молоко годувальниці чи донорське, чи сухі адаптовані молочні суміші. При будинку дитини організовується молочна кухня [135].

Зазначені нормативно-правові акти втратили чинність, а тому наразі легального поняття «донорство грудного молока» в законодавстві не існує, однак згадка про давання грудного молока є лише в ст. 165.1.33. Податкового кодексу України де прописано, що не підлягають оподаткуванню доходи отримані в результаті давання ним крові, грудного жіночого молока, інших видів донорства, яка виплачується з бюджету чи бюджетною установою. Жодних інших нормативно-правових актів, які врегульовували донорство грудного молока в Україні відсутні. Тому, пропонуємо внести зміни в ст. 290 ЦК України та викласти в наступній редакції: «Повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин та грудного молока. Донорство крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин, грудного молока здійснюється відповідно до закону».

Донорство органів та інших анатомічних матеріалів людини. В. П. Сальников та С. Г. Стеценко у своєму дослідженні «Трансплантація органів і тканин людини: проблеми правового регулювання», посилаючись на І. Ф. Крилова, який зазначив про те, що «Устав князя Володимира Святославовича (X-XI ст.) та Руська Правда (IX-XI ст.) містили норми про лікарську діяльність», зробили висновок про те, що цей факт став початком правового забезпечення медичної діяльності. Військовий (1716 р.) та Морський (1720 р.) устав Петра I, Єдиний лікарський закон 1857 року, Уложення про покарання 1885 року містили норми про покарання за неналежне лікування. Формувалося це у вигляді застосування, як правило, адміністративних та моральних заходів. Зазначені автори, аналізуючи стан правового регулювання трансплантації органів і тканин у період становлення трансплантології до 1928 року, відмічають деякі його характерні особливості: переважне регулювання не самої трансплантації органів і тканин, а відповідальності лікарів у разі невдалого результату; розгляд аспектів трансплантації в контексті хірургічних операцій загалом; відставання у розвитку правової бази трансплантології порівняно з прогресом клінічної та експериментальної сторін трансплантації [218, с. 54, 155].

Трансплантологія як наука почала існувати з 1835 року. М. І. Пироговим була прочитана лекція «Про пластичні операції взагалі, про пластику носа особливо». У ній науковець вперше детально проаналізував проблему пересадки органів та тканин і висловив цікаві позиції про її подальший розвиток. Висновки, які зробив М. І. Пирогов у своїй ранній роботі були надзвичайно важливими для того часу, суворо задокументованими, науково обґрунтованими і водночас були результатом глибокого аналізу та хірургічної практики. На них і було засновано вчення про переміщення або переселення (transplantation) органів і тканин тварин. Ця робота стала фундаментом, науковою основою нової галузі медицини - трансплантології [85, с. 23].

Територія сучасної України до 1939 року перебувала під складами різних державних утворень, тому правове регулювання також не було цілісним. Так, правове регулювання донорства органів та інших анатомічних частин в Речі Посполитій, яка включала частину західної України почалося з постанови президента Речі Посполитої від 22 березня 1928 р. «Про лікувальні заклади» [240]. Збір тканин у медичних цілях регулювалося ст. 40 вищезгаданого нормативно-правового акту. На підставі цього положення в людей, які померли в державних лікарнях чи клініках, після спливу дванадцяти годин можна було здійснити забір тканин з науковою чи терапевтичною метою після констатації смерті лікарем та двома призначеними лікарями, які повинні були скласти протокол [243].

На території східної України правове регулювання трансплантації взяло свій початок з прийняттям постанови РНК СРСР «Про порядок проведення медичних операцій» від 15 вересня 1937 р., в якій зазначалось про надання Народному комісаріату охорони здоров'я право видавати обов'язкові для всіх закладів, організацій та осіб розпорядження про порядок здійснення лікувальних і хірургічних операцій з пересадки рогівки ока від померлих, переливання крові, пересадки окремих органів та т. ін. [111]. Вказаний нормативно-правовий акт, який законодавчо закріпив відносини пересадки рогівки ока став основою для розвитку правового регулювання трансплантації. Наступним важливим спеціальним документом стала Інструкція Народного комісаріату охорони здоров'я СРСР «Про використання очей померлих для операції з пересадки рогівки сліпим» від 27 січня 1938 р. [112, с. 155] та наказ МОЗ СРСР «Про широке впровадження у практику окулістів операцій з пересадки рогівки» від 16 лютого 1954 р. [24, с. 11], яким було зобов'язано офтальмологічні заклади та, насамперед, інститути очних хвороб та очні клініки інститутів удосконалення лікарів у всіх необхідних випадках виконувати операції з пересадки рогівки, з цією метою організувати отримання цими закладами необхідних для пересадки рогівки очей померлих людей. Одночасно з вказаним наказом була прийнята Інструкція МОЗ СРСР «Про використання очей померлих для операцій з пересадки рогівки сліпим» [24, с. 11].

І. І. Горелік в своєму науковому аналізі виділяє основні норми Інструкції від 16 лютого 1954 р.:дозволяє лікарям-окулістам, які працюють в належно обладнаних для очних операцій клініках в лікарнях СРСР, брати очне яблуко від трупів людей для пересадки рогівки ока хворим, які потребують цієї операції (ст. 1);на вилучення очей у трупів людей, які померли в лікувальних закладах, а також доставлених в морг, попереднього дозволу рідних померлого не потрібно «при обов'язковій умові не спотворювати обличчя померлого» (ст. 2);допускається вилучення очей у померлого не раніше, ніж через дві години після смерті, факт якої встановлений двома лікарями в письмовому вигляді (ст. 3);роз'яснює, що вилучення очей може бути здійснено до розтину трупа, а що стосується трупів, доставлених в морг, то вилучення очей може мати місце за згодою завідуючого моргом, відмова якого надати від трупа трансплантат повинен бути ним мотивований письмово. Від трупів, які підлягають судово-медичному дослідженню, око може бути взяте лише за згодою судово-медичного експерта (ст. 5);визначає порядок оформлення вилучення трансплантата: складається акт за підписами лікаря, який виконує це вилучення, і представника установи, у віданні якого знаходиться труп (ст. 4).

Таким чином, вказані акти регламентують лише трансплантації рогівки ока [24, с. 12].

Отже, правове регулювання трансплантації почало розвиватися з моделі «презумпції згоди», так як прижиттєвої згоди померлого чи його родичів на вилучення рогівки ока було непотрібно.

Наступний нормативно-правовий акт розширив перелік об'єктів вилучення органів та тканин для трансплантації, але в рамках судово-медичного дослідження. Так, в додатку № 8 до наказу МОЗ СРСР від 10 квітня 1962 р. «Правила направлення, прийому, порядку дослідження, зберігання і видачі трупів в судово-медичних моргах» у п. 20 визначено, що допускається вилучення трупного матеріалу для медичних установ, що проводять роботи по заготівлі і консервації деяких тканин з метою їх трансплантації, при цьому: тканину (шкіра, реберні хрящі, кістки та інше) може бути вилучено лише з дозволу судово-медичного експерта, що здійснює дослідження трупа; вилучення тканин від частин тіла (закритих одягом) допускається лише у випадках, коли це не може заважати правильній судово-медичній діагностиці при первинному і, можливо, повторному дослідженні трупа; вилучення тканин не повинно супроводжуватись спотворенню трупів; при необхідності повинна проводитись реставрація; за наявності на трупі пошкоджень не допускається використовувати тканини від тої частини тіла, на якій вони знаходяться [127].

Зазначена Інструкція не напряму врегульовує питання трансплантації, але опосередковано прописує норми, що стосуються вилучення тканин. Вказані нормативно-правові акти закріплюють лише можливість вилучення частин тіла від мертвої особи, тобто донором міг бути лише труп.

Єдиною гарантією донора на дотримання прав на життя і здоров'я є Правила судово-медичних досліджень трупів, затверджених Народним комісаріатом охорони здоров'я РСФСР 19 грудня 1928 р. та Народним комісаріатом юстиції РСФСР 03 січня 1929 р., де в п. 10 зазначено, що розтин мертвого тіла необхідно здійснювати через можливо короткий час після того, як позитивно встановлено настання смерті, але не раніше, чим через 12 годин після смерті. Розтин не повинен бути здійсненим при найменших сумнівах в смерті. В науковій і науково-практичній меті допускається розтин тіла клінічними і лікарняними установами до спливу 12 годин, але не раніше півгодини після смерті в присутності не менше трьох лікарів, при чому цими лікарями безпосередньо перед розтином складається протокол з вказаними причинами необхідності попереднього розтину і доказів дійсної смерті [128].

Накази міністра охорони здоров'я СРСР, присвячені різноманітним питанням пересадки органів і тканин людини. Так, крім наказу № 88 від 16 лютого 1954 р., яким узаконили практику пересадки рогівки ока окулістам, Наказ № 288 від 06 травня 1959 р. передбачав розширення робіт по консервації і пересадці органів і тканин [92, с. 123].

Першим нормативно-правовим актом, який регулював питання трансплантації органів став наказ МОЗ СРСР «Про роботу Всесоюзного центру консервації і типування органів» № 255 від 23 березня 1977 р., що слугував основою законодавства про трансплантацію органів, який був прийнятий з метою подальшого закріплення і розвитку централізованої системи заготівлі, типування і розподілу перевітальних нирок для трансплантації, а також організаційного оформлення цієї систем [127].

Цей же наказ містить додаток «Тимчасова інструкція для визначення біологічної смерті і умов, що допускають вилучення нирки для трансплантації». Такими умовами були: тільки в умовах стаціонарів, що знаходяться в реанімаційних відділах і отримали дозвіл МОЗ СРСР; тільки через 30 хвилин після безспірного встановлення біологічної смерті, яка настала, недивлячись на проведення всього комплексу реанімаційних заходів протягом необхідного терміну, і визнання абсолютної безперспективності подальшої реанімації.

Біологічна смерть - це стан незворотної загибелі організму як цілого, констатується на основі сукупності наступних ознак: зупинка сердечної діяльності; зупинка дихання; зникнення функцій центральної нервової системи [127].

Констатація біологічної смерті оформляється спеціальним актом, який повинен бути складений і підписаний комісією медичної установи за вказівкою головного лікаря в складі завідуючого реанімаційного відділу, невропатолога, лікаря, що здійснював реанімацію, і судово-медичного експерта 1-ої чи вищої категорії [127].

Зазначений наказ діяв до 1987 року і регламентував трансплантацію нирки, таким чином, трансплантація інших органів (серце, печінка, легені) взагалі не проводилась, що спричинило зупинку розвитку цієї сфери. Такий результат є наслідком умов констатації смерті на основі зупинки серця, а не смерті мозку. Хоча, як слушно звертає увагу В. В. Шульга ще у 1966 році була схвалена концепція смерті головного мозку, а у 1968 році на 22-й Всесвітній медичній асамблеї була прийнята Сіднейська декларація щодо смерті [218, с. 156].

Вже у 1987 році наказом МОЗ СРСР «Про подальший розвиток клінічної трансплантології в країні» № 236 від 17 лютого 1987 р. [144] вводиться в дію «Інструкція по констатації смерті в результаті повної незворотної зупинки функцій головного мозку» і «Тимчасова інструкція про порядок вилучення органів і тканин у донорів-трупів», які були затверджені 25 вересня 1986 р. в п. 1 Інструкції визначено смерть як стан загибелі організму як цілого з повною незворотною зупинкою функцій головного мозку. Вирішальним для констатації смерті є сукупність факту зупинки функцій головного мозку з доказами незворотності цієї зупинки [144]. Тимчасова інструкція закріплює положення про те, що проведення вилучення органів і тканин у донора-трупа, можливе після констатації смерті відповідно до Інструкції та за згодою лікуючого лікаря-реаніматолога і судово-медичного експерта (п. 2), а також розширює список органів для трансплантації, крім нирки та рогівки ока (які були зазначені у попередніх нормативно-правових актах) ще серце, легені, підшлункова залоза, печінка, ендокринні органи (п. 5.2.1) [144].

Завдяки цьому наказу в Москві у 1988 році В. І. Шумаков виконав першу успішну трансплантацію серця в країні, а А. К. Єрамішанцев у 1990 році - першу трансплантацію печінки [218, с. 157].

Першим нормативно-правовим актом, що регулював донорство тканин, органів та інших анатомічних частин людини став Закон України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 р. [114].

Допоміжними актами, які затверджували питання правового регулювання та організації трансплантації були наказ МОЗ «Про організацію трансплантації нирки в Україні на етапі реорганізації медичної служби» № 107 від 18 травня 1993 р., який прописував, що до затвердження і до того, як набере чинності «Закон про пересадку (трансплантацію) органів та (або) тканин в Україні» вважати дійсними і користуватися наказами МОЗ України від 04 травня 1977 р. № 255, МОЗ СРСР від 21 грудня 1977 р. № 1129, МОЗ УРСР від 12 грудня 1983 р. № 730 та МОЗ СРСР від 17 лютого 1987 р. № 236; наказ КМУ «Про створення Координаційного центру трансплантації органів, тканин і клітин» № 257 від 27 квітня 1994 р. [149] та на виконання якого видано наказ МОЗ «Про створення Координаційного центру трансплантації органів, тканин та клітин» № 80 від 26 травня 1994 р. [149], який детально регламентував створення вказаного Центру, окресливши загальні положення, основні завдання та права [149].

Основним і чинним до тепер нормативно-правовим актом, що врегульовує питання трансплантації є Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» від 17 серпня 1999 р. [151], Зазначений Закон закріпив модель «презумпції запиту згоди», яка для незалежної України відносно нова.

Окрім основного спеціального Закону прийняті низка інших, допоміжних, нормативно-правових актів, до прикладу: Закон України «Про поховання та похоронну справу» від 10 липня 2003 р. [146], наказ МОЗ «Про затвердження нормативно-правових документів з питань трансплантації» № 226 від 25 вересня 2000 р., який затверджує: Інструкцію щодо вилучення органів людини в донора-трупа; Інструкцію щодо вилучення анатомічних утворень,тканин, їх компонентів та фрагментів у донора-трупа; Перелік органів людини, дозволених до вилучення у донора-трупа; Перелік анатомічних утворень, тканин, їх компонентів та фрагментів і фетальних матеріалів, дозволених до вилучення у донора-трупа і мертвого плоду людини; Інструкцію щодо виготовлення біоімплантатів; Умови забезпечення збереження анатомічних матеріалів під час їх перевезення [137]. Відомчі нормативно-правові акти передбачають чіткий перелік органів, тканин та інших анатомічних частин, а також фетальних матеріалів, які можуть вилучатися в донора-трупа, однак, будь-яке вилучення, навіть те, яке не буде спотворювати тіла померлого, можливе лише за згоди померлого або ж осіб, передбачених в законодавстві.

Слід зауважити про цивільно-правову регламентацію донорства органів та інших анатомічних матеріалів людини, так у 2003 році ЦК України в ст. 290 закріпив: повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів та репродуктивних клітин. Взяття органів та інших анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи, яка померла, не допускається, крім випадків і в порядку, встановлених законом. Фізична особа може дати письмову згоду на донорство її органів та інших анатомічних матеріалів на випадок своєї смерті або заборонити його. Особа донора не повинна бути відомою реципієнту, а особа реципієнта - родині донора, крім випадків, коли реципієнт і донор перебувають у шлюбі або є близькими родичами [207].

Правове регулювання донорства пройшло еволюцію від тоталітарного режиму до демократичного ладу, врахувавши розвиток медичних наук і практичних напрацювань. Законодавство України після 1990 року формувалося з урахуванням міжнародно-правових актів та на базі основоположних принципів демократичної держави. Стрімка перебудова правового регулювання донорства призвела до недосконалості законодавства та негативних наслідків на практиці. Вирішення цієї проблеми науковці вбачають у виданні нового Закону, який буде закріплювати низку новел [56, с.61].

Пропонуємо внести зміни в чинне законодавство та закріпити наступі новели: в Законі України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» викласти в такій редакції: розділ III «Умови та порядок взяття органів та анатомічних матеріалів у живих осіб». Внести зміни в ст. 12 Закону та викласти ч. 4 у наступній редакції: «Взяття гомотрансплантата та матки (за винятком анатомічних матеріалів, здатних до регенерації) у живого донора допускається у випадках, коли реципієнт і донор перебувають у шлюбі або є близькими родичами (батько, мати, син, дочка, дід, баба, онук, онука, брат, сестра, дядько, тітка, племінник, племінниця) або є двоюрідні та троюрідні брати і сестри, хрещені батьки, які довели свої зв'язки із реципієнтом в судовому порядку». Додати ст. 12-1 «Взяття матки у живих осіб» та викласти у наступній редакції: «У дієздатної жінки, яка досягла п'ятдесяти років може бути взята матка як трансплантат. Взяття матки у живого донора допускається за наявності письмової згоди та медичного висновку консиліуму лікарів. Взяття матки допускається у випадку, коли реципієнт є особою, передбаченою в ст. 12 Закону». Внести зміни в ст. 13: «Згода живого донора на взяття у нього гомотрансплантата, матки та інших анатомічних матеріалів» та викласти у редакції: «У живого донора може бути взято гомотрансплантат, матку та інші анатомічні матеріали здатні до регенерації лише за наявності його письмової заяви про це, підписаної свідомо і без примушування після надання йому лікуючим лікарем об'єктивної інформації про можливі ускладнення для його здоров'я, а також про його права у зв'язку з виконанням донорської функції. У заяві донор повинен вказати про свою згоду на взяття у нього гомотрансплантата, матки чи інших анатомічних матеріалів здатних до регенерації та про свою поінформованість щодо можливих наслідків. Підпис донора на заяві засвідчується у встановленому законодавством порядку, а заява додається до його медичної документації». Доповнити Закон ст. 15 «Перехресне донорство гомотрансплантата та матки» і викласти в наступній редакції: «Взяття гомотрансплантата та матки у живого донора допускається для реципієнта, що не є особою, передбаченою в ст. 12 Закону у випадку перехресного донорства». Внести зміни в ст. 16 Закону та ч. 1 викласти в такій редакції: «Кожна повнолітня дієздатна особа може дати письмову згоду або незгоду стати донором анатомічних матеріалів у разі своєї смерті. За відсутності такої заяви анатомічні матеріали у померлої повнолітньої дієздатної особи можуть бути взяті за згодою родичів чи членів сім'ї померлого відповідно до черговості: 1. Один з подружжя; 2. Повнолітні та дієздатні діти померлого; 3. Один з батьків; 4. Рідні брат або сестра; 5. Дід або баба; 6. Тітка або дядько; 7. Інша особа, яка проживала з донором однією сім'єю протягом останніх п'яти роки. Пріоритет в черговості надається особам, які проживали разом з померлим до його смерті. Якщо декілька з родичів чи членів сім'ї проживали разом з померлим, то вони надають згоду відповідно до черги. У померлих неповнолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних осіб анатомічні матеріали можуть бути взяті за згодою їх законних представників».

Донорство крові та її компонентів. Історично першим видом донорства стало донорство крові. Донорство крові бере свій початок ще з давніх часів, спочатку джерелом крові були тварини, кров яких вживали внутрішньо, чи наповнювали нею ванни і вважалося, що вона має лікарську дію. Ще Гіппократ (400 років до н. е.) давав чіткі рекомендації хворим, що страждали на порушення психіки, пити кров, вилучену в здорових людей [166, с. 177]. Використання крові в медицині має велику історію, щоправда вітчизняне правове регулювання взяло свій початок аж на початку XX ст. Першим офіційним нормативним актом, що закріпив на правовому рівні донорство крові, була інструкція «По застосуванню лікарського методу переливання крові» від 14 серпня 1928 р., в якій офіційно допускалося застосування переливання крові в практиці надання лікувальної допомоги при деяких визначених захворюваннях [166, с. 179].

Розвиток донорства крові на території Речі Посполитої, яка мала в своєму складі західну Україну, характеризується нестабільністю. Однак, все ж перший центр переливання крові був заснований у 1935 році в Лодзі на Центральній станції аварій. У 1936 році в Варшаві був відкритий Інститут переливання крові та консервації з центром донорства крові. Після війни в Лодзі та Вроцлаві були відкриті перші станції переливання крові. У цих центрах було зареєстровано близько 1000 постійних донорів. Однак, перший нормативно-правовий акт, що регулює служби крові, був виданий 07 листопада 1948 р. в той час, коли західна територія України була в складі СРСР [230].

На території України, яка була в структурі СРСР особливу роль в розвитку правового регулювання донорства крові відіграла постанова РНК РСФСР «Про кадри донорів» № 331 від 22 квітня 1935 р., якою «визнається необхідним широке впровадження в лікувальну практику науково перевірених і виправданих в медицині методів переливання крові. Встановити, що донорство (надання крові для переливання) визнається особливо корисною суспільною функцією і добровільним актом; свої обов'язки донори виконують без відриву від основних виробничих обов'язків, причому донорство не повинно перетворюватися в професію. Кожен донор має право відмовитися у будь-який момент від надання крові для переливання. Якщо донор перетворює дачу крові в професію і залишає свою основну роботу, лікувальна установа зобов'язана негайно зняти його з обліку і припинити використання його як донора» [141]. Вказана постанова стала постулатом в правовому регулюванні донорства крові та відобразила основні його ознаки, які актуальні і нині. Після визначення поняття донорства та змісту права на донорство крові, наступний нормативно-правовий акт регламентував соціальний захист донорів, таким стала постанова секретаріату ВЦРПС «Про пільги по соціальному страхуванню для донорів» від 08 липня 1935 р. в якій встановлено, що у випадку інвалідності чи смерті донора, що настала у зв'язку з виконанням донорської функції, донори чи члени сім'ї, що перебували на їх утриманні, забезпечуються пенсіями по правилах і нормах, встановленими для випадків трудового каліцтва [24, с. 14].

Після прийняття зазначених нормативно-правових актів правове регулювання донорства крові набрало своїх обертів. У згаданому раніше акті, а саме постанові РНК СРСР «Про порядок проведення медичних операцій» № 1607 від 15 вересня 1937 р. [24] також прописано про переливання крові в порядку здійснення лікувальних чи хірургічних операцій.

Наступним був прийнятий нормативно-правовий акт, який детально регулював донорство крові - Інструкція МОЗ СРСР «Про медичне освідування, облік і порядок отримання крові від донорів служби крові, про донорів служби переливання крові і сітки протикорових пунктів» від 03 травня 1956 р. [142]. У зазначеній Інструкції можна виділити наступні основні аспекти: в донорські кадри зараховуються особи, які дали на це добровільну згоду. Донором може бути особа не молодше 18 років, за умови повного фізичного розвитку організму; особи, що дали добровільну згоду бути донорами, піддаються детальному медичному огляду, здійсненому в установах служби переливання крові, міських, районних донорських пунктах і на протикорових донорських пунктах, а також у міських, районних поліклініках чи амбулаторіях; особи, зараховані до донорів, видають розписку встановленої форми в тому, що вони знають про відповідальність за приховування захворювання на сифіліс; на кожного оглянутого донора повинна бути заведена «Індивідуальна донорська карта» (журнал) з фотокарткою; для обліку випадків відведення донора і для уникнення одночасного давання крові в декількох пунктах у великих містах, де є дві і більше станцій переливання крові та протикорових пунктів, слід створити при одному з цих установ централізовану картотеку для всіх донорів міста і завести єдину донорську книжку, в якій здійснювати відмітки станцій переливання крові або протикорових пунктів, де донор дає кров; перед взяттям крові донор отримує безкоштовний сніданок, що складається з солодкого чаю і 150 г хліба. Після взяття крові донору надається безкоштовно висококалорійний обід з трьох страв; у донорів жінок при гемоглобіні до 64 %, у чоловіків до 65 % забороняється брати більше 300 мл крові. При гемоглобіні у жінок 64 % і вище, у чоловіків 65 % і вище дозволяється брати 450 мл крові. У первинних донорів у всіх випадках брати не більше 250 мл крові. Взяття крові в донорів у віці до 20 років і вище 55 років у дозі не більше 350 мл;подальше взяття крові у донорів допускається після закінчення шести тижнів з дня останнього здавання крові за умови її відновлення. У донорів кров може бути взята не більше шести разів на рік, після чого необхідна тримісячна перерва в кровоздачі [142].

Ще одним важливим відомчим нормативно-правовим актом стало затверджене МОЗ СРСР і виконкомом СГЧК і ЧП Положення про роботу органів охорони здоров'я і товариство Червоного Хреста і Червоного Півмісяця по укомплектуванні донорів від 26 травня 1958 р. Зазначений правовий документ удосконалив регулювання донорства крові та його організацію. Як зазначалося: «донорство в СРСР - це прояв високого соціалістичного гуманізму і добровільний акт товариської допомоги, воно всіляко заохочується і визнано почесною суспільно корисною функцією». Видання вказаного нормативно-правового акту дало початок інформаційній роботі в сфері донорства крові та формуванню резервного складу донорів. Основними завданнями органів охорони здоров'я, товариства Червоного Хреста та Червоного Півмісяця були: масово-роз'яснювальна робота про значення переливання крові та донорства серед членів товариств і всього населення, особливо сільської місцевості; залучення населення до лав резервних і активних донорів; перевід резервних донорів в активні; робота серед резервних донорів, членів Товариств і широких верств населення, залучення їх до безоплатної дачі крові; заохочення активних донорів [119].

Першим правовим актом, який узаконив донорство крові в самостійній Україні став Закон України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 р.

Основним і діючим наразі є Закон України «Про донорство крові та її компонентів» прийнятий 23 червня 1995 р. [134]. Цей документ закріпив основні аспекти донорства крові та її компонентів: загальні положення; права, обов'язки донора, гарантії, пільги, які надаються йому; організація донорства крові та її компонентів; відповідальність за порушення законодавства про донорство крові та її компонентів. Донорством крові та її компонентів визначається як добровільний акт волевиявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях. Донором може бути будь-який дієздатний громадянин України віком від 18 років, який пройшов відповідне медичне обстеження і в якого немає протипоказань. Взяття крові та/або її компонентів у донора дозволяється лише за умови, що здоров'ю донора не буде заподіяно шкоди. За особистим визначенням донора давання крові та/або її компонентів може здійснюватися безоплатно або з оплатою, порядок якої встановлюється Кабінетом Міністрів України [134].

Вже у 2003 році в ст. 290 ЦК України ВРУ закріпила положення про донорство, у тому числі донорство крові, прописавши, що повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів та репродуктивних клітин. Донорство крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин здійснюється відповідно до закону [207].

Еволюція правового регулювання в Україні не була відокремлена від законодавчого врегулювання донорства в інших країнах, тим більше від міжнародних нормативно-правових актів. Останні хоч і не детально регулюють правовідносини донорства, однак закріплюють загальні та спеціальні принципи, відповідно до яких формується національне законодавство. Отже, до міжнародних нормативно-правових актів слід віднести: Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 р., ратифіковану Україною 17 липня 1997 р., набрала чинності для України 11 вересня 1997 р.; Конвенцію про права дитини від 20 листопада 1989 р., ратифіковану Україною 27 лютого 1991 р.; Конвенцію про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину від 04 квітня 1997 р.; Декларацію стосовно трансплантації людських органів від 30 жовтня 1987 р.; Резолюцію щодо приведення у відповідність законодавств держав-учасниць з питань вилучення, пересадки та трансплантації матеріалів організму людини № (78)29 від 11 травня 1978 р. та інші. На сьогодні Україна взяла курс до євроінтеграції, у тому числі, прийняття законодавства, що відповідає стандартам країн-членів ЄС. Наразі, на розгляді ВРУ перебувають проекти законів України: проект Закону України «Про організацію медичного обслуговування населення в Україні» № 7065 від 04 вересня 2017 р., проект Закону України «Про організацію медичного обслуговування населення в Україні» № 4456 від 15 квітня 2017 р.; Проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо охорони здоров'я та трансплантації органів та інших анатомічних матеріалів людині» № 2386а-1 від 04 серпня 2015 р.

Розвиток правового регулювання донорства немає чітко визначених періодів і це очевидно з погляду на те, що кожна сфера донорства почала розвиватися незалежно одна від одної. Проте, певні історичні події сприяли затримці розвитку, або ж навпаки позитивно впливали на розвиток медицини, у тому числі і донорства.

В. М. Шульга запропонував наступну періодику розвитку правового регулювання донорства: І період - до 1937 року; ІІ період - 1937-1985 роки (прийняття 15.09.1937 р. першого нормативного акту, що безпосередньо регулював діяльність, пов'язану з трансплантацією, а саме постанови РНК СРСР «Про порядок проведення медичних операцій»); ІІІ період - 1985-1992 роки (введення в дію у 1985 році затвердженої МОЗ СРСР Тимчасової інструкції зі смерті, що дозволило виконувати трансплантації різних органів людського тіла); ІV період - 1992-1999 роки (прийняття19.11.1992 р. Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», в якому вперше за часів здобуття незалежності України застосування методу пересадки від донора до реципієнта органів та інших анатомічних матеріалів було закріплено саме на законодавчому рівні; V період - з 1999 року - до теперішнього часу (критерієм виокремлення періоду стало прийняття спеціального закону, що регулює дану діяльність, - Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині») [218, c. 158].

Зазначена періодика стосується швидше правового регулювання трансплантації, тому вважаємо, доцільно виділити наступні етапи в еволюції правового регулювання донорства:

I етап - до 1928 року - наукове та практичне підґрунтя донорства. Опосередковане регулювання донорства.

II етап - 1928-1937 роки - початковий етап правового регулювання. Вперше визначено поняття «донорство». Зародження правового регулювання донорства крові та процедури вилучення органів після смерті.

III етап - 1937-1954 роки - розширено поняття «донорство» зі сприйняття його лише як донорство крові. Початок розвитку правового регулювання донорства органів.

IV етап - 1954-1992 роки - розквіт правового регулювання всіх сфер донорства. Детальне врегулювання донорства крові, органів та інших анатомічних частин людини. Початок правового регулювання донорства репродуктивних клітин, часткове врегулювання донорства грудного молока.

V етап - 1992 рік до теперішнього часу - адаптація до міжнародного законодавства та євроінтеграція. Видання спеціальних законодавчих актів, які регулюють кожну окремо сферу донорства. Кінцевий етап розвитку правового регулювання донорства грудного молока (Додаток Ґ).

Вважаємо недосконалим законодавче регулювання донорства в Україні, а тому пропонуємо внести зміни в деякі нормативно-правові акти:

1. Закріпити в законодавстві норму, яка би регулювала посмертне донорство репродуктивних клітин в наступній редакції: «Особа може залишити згоду на вилучення репродуктивних клітин на випадок її смерті. У випадку відсутності згоди на використання репродуктивних клітин та ембріонів померлого надавати згоду можуть один з подружжя чи близький родич». Також: «Особа/особи в договорі про застосування ДРТ з використанням кріоконсервованих репродуктивних клітин та ембріонів можуть зазначити про використання останніх на випадок їх смерті». Внести зміни в ст. 1261 ЦК України та викласти у такій редакції: «У першу чергу право на спадкування за законом мають діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті або зачаті після його смерті за допомогою ДРТ, той з подружжя, який його пережив, та батьки».

2. Внести зміни в ст. 290 ЦК України та викласти у наступній редакції: «Повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин та грудного молока. Донорство крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин, грудного молока здійснюється відповідно до закону».

3. В Законі України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» викласти у редакції: розділ III «Умови та порядок взяття органів та анатомічних матеріалів у живих осіб». Внести зміни в ст. 12 Закону та викласти ч. 4 у наступній редакції: «Взяття гомотрансплантата та матки (за винятком анатомічних матеріалів, здатних до регенерації) у живого донора допускається у випадках, коли реципієнт і донор перебувають у шлюбі або є близькими родичами (батько, мати, син, дочка, дід, баба, онук, онука, брат, сестра, дядько, тітка, племінник, племінниця) або є двоюрідні та троюрідні брати і сестри, хрещені батьки, які довели свої зв'язки із реципієнтом в судовому порядку». Додати ст. 12-1 «Взяття матки у живих осіб» та викласти в наступній редакції та викласти у редакції: «У дієздатної жінки, яка досягла п'ятдесяти років може бути взята матка як трансплантат. Взяття матки у живого донора допускається за наявності письмової згоди та медичного висновку консиліуму лікарів. Взяття матки допускається у випадку, коли реципієнт є особою, передбаченою в ст. 12 Закону». Внести зміни в ст. 13: «Згода живого донора на взяття у нього гомотрансплантата, матки та інших анатомічних матеріалів» та викласти в редакції: «У живого донора може бути взято гомотрансплантат, матку та інші анатомічні матеріали здатні до регенерації лише за наявності його письмової заяви про це, підписаної свідомо і без примушування після надання йому лікуючим лікарем об'єктивної інформації про можливі ускладнення для його здоров'я, а також про його права у зв'язку з виконанням донорської функції. У заяві донор повинен вказати про свою згоду на взяття у нього гомотрансплантата, матки чи інших анатомічних матеріалів здатних до регенерації та про свою поінформованість щодо можливих наслідків. Підпис донора на заяві засвідчується у встановленому законодавством порядку, а заява додається до його медичної документації». Доповнити Закон ст. 15 «Перехресне донорство гомотрансплантата та матки» і викласти в наступній редакції: «Взяття гомотрансплантата та матки у живого донора допускається для реципієнта, що не є особою, передбаченою в ст. 12 Закону у випадку перехресного донорства». Внести зміни в ст. 16 Закону та ч. 1 викласти у такій редакції: «Кожна повнолітня дієздатна особа може дати письмову згоду або незгоду стати донором анатомічних матеріалів у разі своєї смерті. За відсутності такої заяви анатомічні матеріали у померлої повнолітньої дієздатної особи можуть бути взяті за згодою родичів чи членів сім'ї померлого відповідно до черговості: 1. Один з подружжя; 2. Повнолітні та дієздатні діти померлого; 3. Один з батьків; 4. Рідні брат або сестра; 5. Дід або баба; 6. Тітка або дядько; 7. Інша особа, яка проживала з донором однією сім'єю протягом останніх п'яти роки. Пріоритет в черговості надається особам, які проживали разом з померлим до його смерті. Якщо декілька з родичів чи членів сім'ї проживали разом з померлим, то вони надають згоду відповідно до черги. У померлих неповнолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних осіб анатомічні матеріали можуть бути взяті за згодою їх законних представників».

1. Визначено основні юридичні ознаки донорства: дія, спрямована на вилучення та надання об'єктів донорства; усвідомленість донора; добровільна, вольова згода донора, одного з подружжя, родича чи законного представника у визначених законом випадках; об'єкт - визначена складова людського організму; лікувальна, фармацевтична, наукова мета; зваженість ризиків на користь донора; донор - повнолітня дієздатна фізична особа (прижиттєве донорство). Поняття «донорство» пропонуємо визначити як дія, спрямована на вилучення та надання частин людського організму за усвідомленою, добровільною, вольовою згодою донора чи законного представника, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою, та здійснюється під державним контролем.

2. Обґрунтовано, що реципієнт є суб'єктом правовідносин донорства в тих випадках, коли донор не є анонімним для реципієнта, такими є: донорство репродуктивних клітин подружжя, донорство крові для конкретного реципієнта, донорство грудного молока та в інших випадках. Відтак, реципієнт буде суб'єктом правовідносин, так як метою донорства буде не лише вилучення органу чи іншої анатомічної частини організму з лікувальною метою, а з цією метою конкретній особі. У такому випадку, заклад охорони здоров'я має додаткові обов'язки перед донором та конкретним реципієнтом, а останній в свою чергу має спеціальні права та право вимоги до закладу охорони здоров'я, що полягає в трансплантації органів чи інших анатомічних частин від конкретного донора у разі вилучення таких донорських матеріалів.

3. Аргументовано, що суб'єктами правовідносин донорства: донор, заклад охорони здоров'я, реципієнт (в окремих випадках), один з подружжя, родич, який проживав з особою до смерті, законний представник, Координаційний центр трансплантації органів, тканин і клітин МОЗ України. Вважаємо, що після смерті донор не є суб'єктом правовідносин, хоча він є носієм права на донорство. Розпоряджатися таким правом законодавство надає можливість одному з подружжя, родичам, які проживали з особою до смерті та законним представникам.

4. Виділено основні та юридично значущі критерії класифікації донорства: за фізіологічним станом донора; за можливістю грошової оцінки об'єкта донорства; за суб'єктом вилучення та зберігання донорського матеріалу; за метою перенесення донорського матеріалу в організм реципієнта; залежно від статі донора; залежно від анонімності донора; за методом вилучення донорського матеріалу.

5. Обґрунтовано, що правовідносини донорства є правовідносинами медичної допомоги, а тому пропонуємо внести зміни у визначенні поняття «медична допомога» з позиції правовідносин донорства, таким чином, щоб воно трактувалося ширше, у тому числі на користь правовідносин донорства. Так, медична допомога - це діяльність медичних працівників спрямована на забезпечення та здійснення конституційних прав людини у сфері охорони здоров'я шляхом застосування комплексу медичних заходів результатами яких є зміна чи збереження здоров'я. Таким чином, медичне втручання в залежності від мети, якою керується пацієнт поділяється на медичне втручання з лікувальною метою та медичне втручання з метою здійснення права на донорство, яке в свою чергу поділяється на здійснення права на прижиттєве донорство та права на посмертне донорство.

6. Виділено етапи в еволюції правового регулювання донорства:I етап - до 1928 року;II етап - 1928-1937 роки; III етап - 1937-1954 роки; IV етап - 1954-1992 роки; V етап - 1992 рік - до теперішнього часу.

7. Обґрунтовується необхідність прийняття спеціального закону, норми якого би врегульовували правовідносини донорства репродуктивних клітин, таким чином, забезпечуючи відповідні основоположні права і свободи людини. Крім цього, необхідно внести зміни в діюче законодавство, що регулює донорство: закріпити в законодавстві посмертне донорство репродуктивних клітин у редакції: «Особа може залишити згоду на вилучення репродуктивних клітин на випадок її смерті. У випадку відсутності згоди на використання репродуктивних клітин та ембріонів померлого надавати згоду можуть один з подружжя чи близький родич». Також: «Особа/особи в договорі про застосування ДРТ з використанням кріоконсервованих репродуктивних клітин та ембріонів можуть зазначити про використання останніх на випадок їх смерті». Внести зміни в ст. 1261 ЦК України та викласти в такій редакції: «У першу чергу право на спадкування за законом мають діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті або зачаті після його смерті за допомогою ДРТ, той з подружжя, який його пережив, та батьки». Внести зміни в ст. 290 ЦК України та викласти в наступній редакції: «Повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин та грудного молока. Донорство крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин, грудного молока здійснюється відповідно до закону». Норми Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» викласти у такій редакції: розділ III «Умови та порядок взяття органів та анатомічних матеріалів у живих осіб». Внести зміни в ст. 12 Закону та викласти ч. 4 у наступній редакції: «Взяття гомотрансплантата та матки (за винятком анатомічних матеріалів, здатних до регенерації) у живого донора допускається у випадках, коли реципієнт і донор перебувають у шлюбі або є близькими родичами (батько, мати, син, дочка, дід, баба, онук, онука, брат, сестра, дядько, тітка, племінник, племінниця) або є двоюрідні та троюрідні брати і сестри, хрещені батьки, які довели свої зв'язки із реципієнтом в судовому порядку». Додати ст. 12-1 «Взяття матки у живих осіб» та викласти у наступній редакції: «У дієздатної жінки, яка досягла п'ятдесяти років може бути взята матка як трансплантат. Взяття матки у живого донора допускається за наявності письмової згоди та медичного висновку консиліуму лікарів. Взяття матки допускається у випадку, коли реципієнт є особою, передбаченою в ст. 12 Закону». Внести зміни в ст. 13: «Згода живого донора на взяття у нього гомотрансплантата, матки та інших анатомічних матеріалів» та викласти у редакції:«У живого донора може бути взято гомотрансплантат, матку та інші анатомічні матеріали здатні до регенерації лише за наявності його письмової заяви про це, підписаної свідомо і без примушування після надання йому лікуючим лікарем об'єктивної інформації про можливі ускладнення для його здоров'я, а також про його права у зв'язку з виконанням донорської функції. У заяві донор повинен вказати про свою згоду на взяття у нього гомотрансплантата, матки чи інших анатомічних матеріалів здатних до регенерації та про свою поінформованість щодо можливих наслідків. Підпис донора на заяві засвідчується у встановленому законодавством порядку, а заява додається до його медичної документації». Доповнити Закон ст. 15 «Перехресне донорство гомотрансплантата та матки» і викласти в наступній редакції: «Взяття гомотрансплантата та матки у живого донора допускається для реципієнта, що не є особою, передбаченою в ст. 12 Закону у випадку перехресного донорства». Внести зміни в ст. 16 Закону та ч. 1 викласти у такій редакції: «Кожна повнолітня дієздатна особа може дати письмову згоду або незгоду стати донором анатомічних матеріалів у разі своєї смерті. За відсутності такої заяви анатомічні матеріали у померлої повнолітньої дієздатної особи можуть бути взяті за згодою родичів чи членів сім'ї померлого відповідно до черговості: 1. Один з подружжя; 2. Повнолітні та дієздатні діти померлого; 3. Один з батьків; 4. Рідні брат або сестра; 5. Дід або баба; 6. Тітка або дядько; 7. Інша особа, яка проживала з донором однією сім'єю протягом останніх п'яти роки. Пріоритет в черговості надається особам, які проживали разом з померлим до його смерті. Якщо декілька з родичів чи членів сім'ї проживали разом з померлим, то вони надають згоду відповідно до черги. У померлих неповнолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних осіб анатомічні матеріали можуть бути взяті за згодою їх законних представників».

РОЗДІЛ 2. ОБ'ЄКТИ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН ДОНОРСТВА

2.1 Правовий режим об'єктів правовідносин донорства

Під об'єктом цивільних правовідносин розуміють матеріальні та нематеріальні блага, з приводу яких виникають цивільні правовідносини та процес створення цих благ [187, с. 55]. Об'єктом вважається те, на що спрямовані цивільні правовідносини. Так, згідно ст. 177 ЦК України об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага [207].

С. І. Шимон визначила, що об'єктом цивільних правовідносин може бути те, що суб'єкт використовує, чим він послуговується, на що він впливає, і що піддається його впливу, над чим у змозі панувати, встановлювати, владарювати задля задоволення власного інтересу та усувати інших суб'єктів від можливості впливати на нього [216, с. 82].

Об'єктами цивільних прав є блага. Під самим же благом розуміється об'єктивна реальність, яка є доступною для суб'єкта та здатна завдяки своїм корисним властивостям задовольняти його потреби. Причому слід погодитись із М. Л. Нохріною, що «у правовій літературі має місце тенденція використання поняття «благо» не як зовнішнього стосовно суб'єктів суспільного відношення матеріального чи нематеріального предмета, що дозволяє чітко розмежовувати відповідні правовідносини, а в широкому розумінні - як усе те, що задовольняє певні потреби людини» [174, с. 14, 15].

Висловлено, що об'єктом права на донорство є такі особисті немайнові блага як: життя, здоров'я, особиста недоторканність донора [30, с. 44]. Вважаємо наукову позицію дещо неточною, оскільки, здійснюючи право на донорство, ми беззаперечно здійснюємо право на життя, здоров'я та особисту недоторканність, однак розпорядження такими благами є похідними у здійсненні права на донорство шляхом надання донорського матеріалу або надання згоди на його вилучення з організму донора.

Законодавець займає чітку позицію та в ст. 290 ЦК України виділяє наступні об'єкти донорства: кров та її компоненти, органи та інші анатомічні матеріали, репродуктивні клітини. Законодавство передбачає виключний перелік об'єктів донорства [207]. Такий перелік дещо звужений, адже в нормативно-правових актах та на практиці існують інші об'єкти донорства. До прикладу, наказ МОЗ України «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні» № 787 від 09 вересня 2013 р. [139] передбачає донорство ембріона, Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» передбачає вилучення фетальних матеріалів. Окрім цього, в суспільстві існують відносини донорства з іншими об'єктами, які не закріплені в законодавстві. Мова йде про відносини донорства грудного молока, які потребують нормативного-правового врегулювання. Детально правову характеристику дано в цьому ж розділі, тому, зважаючи на результати дослідження та зроблені висновки, вважаємо за доцільне характеризувати правовідносини донорства з врахуванням зазначеного об'єкта донорства.

Отже, доцільно класифікувати анатомічні матеріали людини залежно від мети та способу їх відділення від організму людини:

1. Шляхом інвазивного втручання:

- лікувальна, фармацевтична, наукова мета: органи, тканини, кістковий мозок, кров та її компоненти, репродуктивні клітини, ембріон та інше;

- без лікувальної, фармацевтичної чи наукової мети: кров та її компоненти для здачі аналізів, абортативні матеріали, матеріали вилучені в родовому процесі, ампутація частин тіла, пухлини та інші нарости на анатомічних частинах людини та інше.