Право на донорство в цивільному праві України

2. Шляхом неінвазивного втручання:

- лікувальна, фармацевтична, наукова мета: чоловічі репродуктивні клітини, ембріон, грудне молоко та інші;

- без лікувальної, фармацевтичної чи наукової мети: матеріали для здачі аналізів, відстригання волосся, нігтів та інше.

Відділення анатомічних матеріалів без лікувальної, фармацевтичної чи наукової мети також можуть використовуватися в донорстві, таким чином ставати об'єктом донорства відповідно до умов передбачених законодавством.

Процес донорства включає декілька етапів, протягом яких об'єкт донорства набуває різних правових режимів. Основною ознакою об'єктів донорства є те, що вони є частиною людського організму, які до відділення їх від організму є частиною єдиного цілого, що забезпечує нормальне функціонування організму. Отже, важливо визначити правовий режим частин організму людини до та після відділення їх від організму, та можливість розпоряджатися ними.

У Конвенції про захист прав та гідності людини у зв'язку з використанням досягнень біології та медицини (Конвенція про права людини та біомедицину) зазначено, що сторони цієї Конвенції захищають гідність та самобутність людини і гарантують кожній особі - без дискримінації - дотримання її цілісності та інших прав і основних свобод у зв'язку з використанням біології та медицини [76].

Враховуючи особливості біотичної доктрини, згаданий принцип віднайшов своє логічне продовження в принципі недоторканності антропологічної цілісності людини, зміст якого розкривається тріадою: 1) недоторканності тілесної цілісності людини; 2) недоторканності генетичного матеріалу людини; 3) недоторканності душевної цілісності людини. Недоторканність першого елементу складової антропологічної цілісності є усталеною традиційною категорією, про що свідчать норми національного законодавства в сфері трансплантації, а також цивільного і кримінального законодавства [73, с. 166].

Вважається, що у своєму природному стані органи і тканини людини, як невід'ємні елементи організму, забезпечують природний біологічний процес його життєдіяльності та органічно з ним пов'язані. У цьому природному стані вони не можуть розглядатися як щось самостійне, що володіє суверенним режимом. Однак при відділенні від організму органи і тканини стають самостійними предметами матеріального світу, що набувають сукупність властивостей, здатних задовольняти певні потреби. Іншими словами, вони набувають правового режиму речі [214, с. 25]. Такої ж позиції Р. О. Стефанчук: «у результаті відділення органу чи тканини вони набувають правового режиму речі і їх динаміка відбувається на засадах речового права, то значить, що правовідносини, які виникають на даному етапі, не носять характеру особистих немайнових» [186, с. 231]. Погоджуємося з викладеним вище лише частково. Отже, науковці розглядають об'єкти донорства, які набувають правового режиму лише після відділення його від людського організму, вважаючи, що до відділення зазначені об'єкти не можуть розглядати як щось самостійне. Окрім цього, зазначене науковцями тлумачення правового режиму об'єкта донорства призюмує, що донорський матеріал необмежений в цивільному обороті, а тому він може вільно відчужуватись, переходити у власність будь-якої особи на підставах, передбачених законом.

Слушні підходи провела В. Г. Третьякова узагальнюючи позиції інших науковців, зазначає, що «особливий інтерес у контексті визначення правового статусу тіла людини та його частин викликають дві наукові американські концепції. Перша з них заснована на необхідності та можливості визнання права власності людини щодо свого тіла у повному обсязі, оскільки останнє прирівнюється до інших об'єктів речових прав. Друга концепція побудована на визнанні «квазівласності» щодо людського тіла, тобто наявності деяких прав, які, власне, не є правами власності, однак надають деякі обмежені права щодо розпорядження тілом та його частинами і забезпечують захист від домагання інших осіб. Першу концепцію доцільно застосувати щодо розпорядження людини своїм тілом, його частинами за життя. Друга ж концепція вважається прийнятною для випадків розпорядження тілом померлого, яке може розглядатися як «квазімайно» [198, с. 371] тобто, в першій концепції не деталізується оборотоздатність донорського матеріалу, як і в дослідженнях науковців, що зазначені вище, а ось з другою концепцією цілком погоджуємося.

Не визначаючи змісту такого режиму, М. С. Брюховецька зазначає, що «органи і тканини не можуть бути предметом вільної купівлі-продажу, проте не можна заперечувати, що вони є речами. Вилучені після смерті людини, вони набувають ознак, характерних для предметів матеріального світу, й водночас не можуть бути товаром, що обумовлюється їх спеціальним призначенням - лікування реципієнта. Відповідно, необхідно закріпити в новому законопроекті норму, яка б встановлювала особливий режим поводження з трансплантатами» [12, с. 73].

Дещо детальніші висновки щодо правового режиму об'єктів донорства в своєму дисертаційному дослідженні щодо клінічної трансплантології зробив Д. С. Донцов, зазначивши про «можливість існування речових прав на органи та тканини живої людини з моменту їх вилучення з організму людини і до моменту вживлення в інший організм (або до моменту іншого використання). Вилучені з організму людини органи і тканини пропонується визначити як самостійні об'єкти цивільного права, що являються обмеженими в обороті речами до яких застосовують правила, передбачені для обороту речей в частині, що не суперечать законодавчим актам і природі об'єкта» [39, с. 7]. Такої ж позиції М. М. Малеїна, що зазначає про можливість закріплення на законодавчому рівні положення, що правовий статус об'єктів правовідносин донорства, тобто кров, органи і тканини визначаються як речі обмежені в обороті [93; 97]. Так же стверджує А. В. Мусієнко: «реалії сьогодення, аналіз чинного законодавства з трансплантології в Україні свідчать про необхідність надання органам і тканинам, відокремленим від організму, статусу речей, обмежених в обігу» [107, с. 39].

І. В. Спасибо-Фатєєва з цього приводу зазначила, що вельми неоднозначним є ставлення до людських органів, анатомічних матеріалів, тканин та ін., які, як відомо, можуть так чи інакше купуватися і використовуватися (для пересадки й в інших медичних цілях). Крім цього, ставиться питання й про віднесення клітин людини до об'єктів цивільних прав (правовідносин) [180, с. 15]. Нині з клітини вирощують тканину, наприклад, шкірну, яку використовують для пересадки шкіри людини. Звідси, кажучи цивілістичною мовою, наявне «виготовлення з однієї речі іншої речі». Але якщо майнові права законодавець прирівняв до речей за відсутності у них речової форми, то клітини і тканини з них цього не спромоглися, хоча речовинний компонент у них безумовно має місце. Не викликає сумнівів те, що людські органи, тканини, клітини та інше - матеріальні. Ці об'єкти існують поза людським організмом , відтак, вони не прив'язані до суб'єкта і не становлять його сутність. В силу попиту (у медицині) вони не можуть не вважатися благом, оскільки покликані найчастіше врятувати життя, яке само по собі є найвищим благом. Тобто, людські органи, тканини, анатомічні матеріали, будучи лікувальними, медичними засобами, що дозволяють вирішувати проблеми фізичної особи, є тим благом, яке фігурує в правовому середовищі, а тому можуть бути віднесені до об'єктів права» [180, с. 15].

Інші науковці притримуються позиції невідчужуваності частин людського організму. Вважаючи, що кров людини є частиною організму, в зв'язку з чим не підпадає під поняття речі, не має ринкового еквівалента і не може бути предметом угоди. Це свідчить про вилучення з цивільного обігу крові людини як об'єкта донорства [107, с. 38].

На відміну від українського законодавства, § 493 ЦК Чеської Республіки прямо вказує на те, що людське тіло і його частини, навіть відокремлені від тіла, не є річчю. Таким чином, на тіло людини, органи, тканини не виникає право власності, а відтак, вони не можуть бути об'єктами правовідносин донорства та трансплантації [30, с. 45]. Схожої позиції Л. Б. Ляуш: «органи і тканини, перетворюючись у «біологічні матеріали» і будучи засобом трансплантації, вони не повинні стати засобом комерціалізації з причини їх належності до людського організму. Оскільки органи і тканини людини є частини людського організму, вони не відповідають поняттю речі» [91].

За своєю природною сутністю частини людського тіла утворюють одне ціле - людський організм, який з точки зору філософії є матерією. Форма організації матерії, до якої належить людина, дуже специфічна, це - матерія, що володіє свідомістю як духовним регулятивом життєдіяльності. Дана обставина послужила джерелом ідеалістичних уявлень про субстанціальну основу людини і навколишнього світу [202].

Для цілісного розуміння відмінності правового режиму анатомічних частин до та після відділення їх від організму людини, проведемо їх аналіз шляхом порівняння:

Таблиця 2.1. Відділенні анатомічні частини від живого організму людини

Вважаємо хибною позицію науковців, які стверджують, що частини людського організму до їх відділення не можуть вважатися чимось самостійним, а тим більше мати правовий режим. Такі висновки зроблені на підставі того, що до відділення від організму потенційний донор може здійснювати право на донорство та розпоряджатися своїми анатомічними частинами, які і є об'єктом права на донорство з особливим правовим режимом.

Виникає проблема віднесення частин організму людини до відділення їх від організму до майнових чи немайнових благ. Отже, Т. В. Лісніча запропонувала визначення нематеріального блага як об'єкта особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи як строго позитивної (корисної), ідеальної (абстрактної), належної кожній людині від народження субстанції (лат. substantia - сутність; те, що є основою), наявність якої обумовлює існування людини в світі як такої, без якої буття людини не буде можливим, і користування яким людиною не завжди пов'язане з усвідомленням нею його корисності [89, с. 5].

Н. В. Коробцова позиціонує нематеріальні блага як цінності, свободи невіддільні від особистості, позбавлені економічного змісту, невідчужувані без згоди їх носія, що визнані та забезпечені охороною законодавця [80, с. 34].

Нематеріальні блага мають яскраво виражений особистий характер. Особистий характер в якості ознаки даних благ слід розуміти лише в контексті їх невіддільності, неможливості існування у відриві від суб'єкта без його згоди. Дана ознака обумовлює існування й такої їх особливості, як невідчужуваність без згоди суб'єкта [80, с. 134].

ЦК України в ст. 201 визначив особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством: здоров'я, життя, честь, гідність і ділова репутація, ім'я (найменування), авторство, свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

Н. В. Коробцова відносить об'єкти донорства до нематеріальних благ. Науковець зазначає, що окремі блага можливо відчужувати, передавати, вони можуть бути предметом правочинів. Так, укладаючи договір донорства, здійснюється «передача» окремих органів, тканин від донора -реципієнту [80, с. 120].

Науковці виражають позицію щодо матеріальних чи майнових благ, вживають зазначені терміни у тотожних значеннях. Отже, для уникнення гри термінами необхідно визначити, які блага є майновими чи немайновими, а які - матеріальні чи нематеріальні.

Немайновими вважаються ті об'єкти, які не можуть бути оцінені в грошовому еквіваленті, ті, що не можуть розглядатися як майно, не здатні бути об'єктом майнового права. Відповідно, майнові - це ті, які можуть оцінюватися у грошову еквіваленті й здатні бути об'єктом майнового права. Отже, ця класифікація базується на економічному критерії - здатність того чи іншого блага оцінюватися у грошовому еквіваленті, розглядатися як майно, що може фігурувати в цивільному обороті. Матеріальна чи нематеріальна природа (сутність) об'єктів в цьому разі не враховується. Основою ж поділу об'єктів на матеріальні та нематеріальні, як уже зазначалося, є їх природа, наявність чи відсутність у них фізичної субстанції. І здатність оцінюватися в грошовому еквіваленті ця класифікація до уваги не бере. Отже, в основі поділу об'єктів на «матеріальні» та «нематеріальні» і поділу на «майнові» та «немайнові» покладено різні критерії, що підтверджує нетотожність понять «нематеріальні блага» та «немайнові блага». Це дає можливість підтримати позицію тих дослідників, які вважають, що словосполучення «нематеріальні блага» та «немайнові блага» не є синонімічними [175, с. 95].

Поєднуючи дихотомічну пару «нематеріальні об'єкти» та «матеріальні об'єкти» з іншою парою - «немайнові об'єкти» та «майнові об'єкти», отримуємо чотири групи понять: «нематеріальні, але майнові об'єкти», «нематеріальні, але немайнові об'єкти», «матеріальні, але немайнові об'єкти», «матеріальні, але майнові об'єкти». Причому кожна з груп здатна поєднувати у собі певні види об'єктів цивільного права. До нематеріальних, але майнових належать об'єкти, що не мають фізичної субстанції, не належать до предметів матеріального світу. Разом з тим вони здатні оцінюватися в грошовому еквіваленті та бути об'єктом майнового права. До таких, наприклад, можна віднести інкорпоральні блага (послуги, майнові права, бездокументарні цінні папери, безготівкові гроші тощо), інформацію тощо. Нематеріальні, але немайнові - це, відповідно, об'єкти, які не мають фізичної субстанції, тобто не належать до предметів матеріального світу та не можуть бути оцінені у грошах і виступати об'єктами майнових прав. До таких, наприклад, можна віднести такі особисті немайнові блага, як: особисте життя фізичної особи, її гідність, життя як біологічне існування, свободу тощо. Для матеріальних, але немайнових об'єктів характерною є наявність фізичної субстанції, тобто це об'єкти, що належать до предметів матеріального світу. Разом з тим вони не здатні оцінюватися у грошовому еквіваленті та бути об'єктом майнового права. Можна припустити, що до цієї групи належать такі предмети матеріального світу, як: камінець, мушля, що використовують як талісмани та інші. Ці речі не мають економічної цінності, чи їх економічна цінність є неважливою. Такі предмети матеріального світу являють собою духовні (моральні) цінності. Матеріальні, але майнові об'єкти - це ті, що мають фізичну субстанцію (належать до предметів матеріального світу). При цьому вони здатні оцінюватись у грошовому еквіваленті та є об'єктами майнових прав. До таких, наприклад, належать такі речі, як: продукти харчування, одяг, транспортні засоби тощо й тварини, на яких поширюється правовий режим речей [175, с. 95].

Немайнове благо можна розуміти як у широкому, так і в вузькому розумінні. Хоча основною ознакою немайнового блага є відсутність грошової оцінки, проте не завжди оцінювання в грошовому еквіваленті об'єкта цивільних правовідносин визначає його як об'єкт майнового права. У вузькому розумінні немайнове благо охоплюється лише відсутністю грошової оцінки об'єкта цивільних правовідносин. У широкому розумінні - ознака грошової оцінки є факультативна, тобто якщо в даному випадку грошова оцінка об'єкта не є першочерговою, або поряд з зазначеним об'єктом особа здійснює інші немайнові права, до прикладу, право на життя чи здоров'я, то такий об'єкт за своєю природою відноситься до немайнового блага.

Об'єкт права на донорство має подвійну природу. Для розуміння такої позиції доцільно класифікувати об'єкти донорства:

- за відновлюваністю: 1) відновлювальні: кров та її компоненти, кістковий мозок, грудне молоко, репродуктивні клітини, тканини; 2) невідновлювальні: органи, тканини, залози та інші анатомічні частини;

- за економічною оцінкою: 1) ті, що мають економічну оцінку: кров та її компоненти, грудне молоко, репродуктивні клітини, ембріони, кістковий мозок; 2) ті, які оцінити неможливо: органи, тканини та інші анатомічні частини;

- за методом вилучення: 1) інвазивні: органи, тканини та інші анатомічні частини, кров та її компоненти та інші; 2) неінвазивні: чоловічі репродуктивні клітини, ембріон, грудне молоко.

Таким чином, об'єкти донорства не мають єдиної правової природи, такі висновки зроблені на підставі їх класифікації. Отже, об'єкти донорства можна поділити на ті, які мають фізичну субстанцію та не мають грошової оцінки (органи, тканини та інші анатомічні матеріали), які вважаються матеріальними, але немайновими благами. Такого ж притримується С. О. Сліпченко, який вважає, що до матеріальних, але немайнових об'єктів можна віднести й органи та інші анатомічні матеріали з людського тіла. Вони не мають економічної цінності. Такі предмети матеріального світу являють собою духовні (моральні) цінності [175, с. 95]. Та на ті, що мають фізичну субстанцію та грошову оцінку (кістковий мозок, репродуктивні клітини, грудне молоко та інші) - матеріальні, але майнові блага. Проте, враховуючи їх специфічний зв'язок з іншими особистими немайновими правами, їх не можна визнати майновими благами, так як вони, як відомо, не мають безпосереднього зв'язку з особистістю і можуть існувати окремо від неї [80, с. 120], тим більше, це суперечить принципам донорства. Таким чином, об'єкти права на донорство до відділення їх від організму однозначно є об'єктом особистих немайнових прав.

Однак, після відділення - об'єкт донорства набуває об'єктивного вираження та можливості переходу об'єкта до третьої особи, чим не завдає шкоди іншим немайновим благам, таким чином, зазначені об'єкти є об'єктами майнових прав.

Отже, для повного дослідження правового режиму об'єкта донорства необхідно звернутися до загального і визначити, що розуміють під «річчю» та «правовим режимом». Так, річ як об'єкт цивільних правовідносин - це предмет матеріального світу в своєму природному стані або ж такий, що створений в результаті людської діяльності, задовольняє певні потреби суб'єктів цивільних правовідносин і щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки [187, с. 55]. Ознаками правового режиму речі як визначених нормами права правовий порядок є: 1) використання речі, допустимі способи і межі розпорядження нею; 2) здійснення правомочностей стосовно речі; 3) регулювання суспільних відносин стосовно речі заради досягнення певної мети. Такий порядок регулювання відносин стосовно речі виникає в результаті взаємодії комплексу взаємопов'язаних правових засобів: 1) характеризуються наявністю єдиного правового стрижня; 2) висхідної засади, що визначають спрямування правового регулювання; 3) включає в себе типи й засоби правового регулювання (в різному сполученні) при збереженні єдиної правової засади; 4) є динамічною і постійно розвиваючою правовою формою [48, с. 57].

Таким чином, віднесення частини людського організму до речі - хибне, так як вона в своєму природному стані до відділення від організму є єдиним цілим - людським організмом, який забезпечує нормальне функціонування останнього, хоча є об'єктом матеріального світу, а відділена частина організму не є продуктом людської діяльності, хоча людина прикладає певні зусилля для досягнення мети. Визнання людського організму подільною річчю, навіть після смерті, є неетичними та суперечить принципам та нормам міжнародного та національного права, які визнають пріоритетність цілісності людини. Тому, за об'єктами донорства необхідно визнати особливий правовий режим, який наближений до правого режиму речі, однак з погляду біоетичних правових стандартів в нормах міжнародного права визнати таким не можемо, так як об'єкти донорства не є речами.

Вразливою видається теорія необоротоздатності об'єктів особистих немайнових прав. Об'єкти права на донорство переходять до третіх осіб, хоча є елементом об'єктів особистих немайнових прав. Отже, поняття «оборотоздатних об'єктів особистих немайнових правовідносин» визначають як нематеріальні об'єкти, які містять у собі властивості як майнових, так і немайнових благ, є оборотоздатними та залучаються до обороту через допуск до них третіх осіб [174, с. 5].

Цивільний оборот визначається як певний процес, рух. З одного боку - це рух об'єктів як таких. При цьому рух здійснюється у порядку відчуження або переходу об'єктів (допуску до присвоєних благ без відчуження). З іншого боку - перехід цінностей, об'єктів здійснюється у порядку правонаступництва чи спадкування, або іншим чином [174, с. 15].

Для всіх об'єктів цивільних прав, за винятком особистих немайнових благ, що складають особливу групу об'єктів, характерною ознакою також є можливість їх грошової оцінки, тобто мати економічну форму товару та оборотоздатність [18, с. 132].

Оборотоздатність об'єктів цивільних прав означає допустимість здійснення правочинів й інших дій, спрямованих на їхню передачу в межах цивільно-правових відносин. Залежно від цього, всі об'єкти розділені на три групи: об'єкти, що обертаються вільно; об'єкти обмежено оборотоздатні та об'єкти вилучені з обігу [18, с. 132].

Л. Р. Майданик зазначила, що за наявності спеціальних ознак особисті немайнові блага фізичних осіб набувають оборотоздатності і підлягають грошовій оцінці, що свідчить про їхній майновий характер. Особистим немайновим благам фізичних осіб властиві такі спеціальні ознаки оборотоздатності: 1) об'єктивне вираження; 2) здатність до грошової оцінки; 3) належність до конкретної особи; 4) наявність підвищеного суспільного інтересу. Оборотоздатність особистих немайнових благ фізичної особи слід розглядати як здатність належного конкретній фізичній особі об'єктивно вираженого особистого немайнового блага до грошової оцінки у зв'язку з підвищеним суспільним інтересом» [92].

С. О. Сліпченко у свою чергу зазначила, що для встановлення оборотоздатності об'єктів, у тому числі особистих немайнових відносин, необхідно виявити у них, окрім загальних, наявність таких спеціальних ознак, як: визначеність (відособленість); об'єктивованість; від'ємність об'єкта від суб'єкта і здатність бути наданим однією особою іншій; здатність бути оціненим у грошах [174, с. 16].

Об'єкти права на донорство володіють визначеними вище ознаками, інакше зазначеного права не було б як такого. Однак позиція, щодо грошової оцінки об'єктів донорства є дещо вразливою. Одним з принципів донорства є його некомерційність, проте лише в Законі України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних частин людині» прописана заборона купівлі-продажу органів та інших анатомічних матеріалів людини, за винятком кісткового мозку, а в інших нормативно-правових актах, що регулюють правовідносини донорства не регулюється питання грошової оцінки біологічного матеріалу. Отже, законодавець не забороняє відчуження біологічного матеріалу, за винятком органів та інших анатомічних частин людини, а тому, ознака грошової оцінки все ж присутня.

Щодо оборотоздатності зазначеного об'єкта, то найбільш слушною позиція Т. Г. Кудашової, яка ділить частини людського організму на групи дещо ширше за об'єкти донорства. Науковець стверджує, що у вільному обороті повинні знаходитись ті частини тіла, вилучення яких не шкодить йому чи надана шкода є повністю відновлена (волосся, кров, сперма, частина тканини та інше). Обмеженими в обороті слід визнати органи, використання яких необхідне реалізовувати під строгим контролем держави з дотриманням прав донора і реципієнта, а також у випадку необхідності їх родичів (серце, легені, нирки та інше) [86, с. 270]. Цілком погоджуємося з позицією науковця.

Отже, незважаючи на те, що об'єкти донорства є об'єктами особистих немайнових прав, вони все ж можуть бути оборотоздатними. Зважаючи на їх правову та фізіологічну природу, необхідно поділити на об'єкти донорства, які є у вільному обороті, такими можна вважати частини організму людини, що відновлюються та не завдають значної шкоди іншим особистим немайновим благам: репродуктивні клітини, ембріон, грудне молоко, кістковий мозок, фетальні матеріали та інші. До обмежених в цивільному обороті необхідно віднести ті об'єкти донорства, що прописані в спеціальних нормативно-правових актах та/або потребують державного контролю: кров та її компоненти, органи, тканини та інші анатомічні частини організму. Вилученими з обороту вважаються об'єкти, які не можуть бути предметом цивільно-правових правочинів чи іншим чином переходити від однієї особи до іншої [18, с. 133]. Зазначені випадки та об'єкти чітко визначені в законодавстві, що регулює правовідносини донорства, до таких відносяться органи живих осіб, що не є гомотрансплантатами та інші анатомічні частини, визначені законодавством.

Однак, вважаємо обмеження донорства органів лише гомотрансплантатами невиправданим. У попередньому розділі нами зазначалося про доцільність визнання об'єктом донорства та надання права на донорство матки жінкам. Практика інших країн показує позитивні результати у трансплантації матки від живих та мертвих донорів. Вперше таку трансплантацію від мертвого донора (з закінченням життєдіяльності мозку, однак з серцебиттям) провели у 2000 році. Швейцарські науковці визначають трансплантацію матки як перше доступне лікування абсолютного безпліддя, яке зумовлено відсутністю матки або наявністю нефункціональної матки. У 2013 році 35-річній жінці з вродженою відсутністю матки здійснили трансплантацію матки в Sahlgrenska University Hospital (м. Гетеборг, Швеція). Матка була пожертвувана живою, 61-річною жінкою. Лікування запліднення in vitro реципієнта та її партнера проводилося до трансплантації, з якого 11 зародків були кріоконсервованими. Це є доказом концепції трансплантації матки як лікування безплідності через відсутність чи недорозвиток матки. Крім того, результати показують можливість здійснення пожертвування матками навіть у постменопаузального живого донора [237]. Вилучення матки у донора та її трансплантація здійснювалась у таких країнах, як: Швейцарія, США, Індія, Велика Британія та інших.

Донорство матки має свої особливості на відміну від інших органів: 1) матка не є гомотрансплантатом; 2) вилучатися може як в мертвого донора, так і у живого, однак у постменопаузальному періоді; 3) вилучення здійснюється з метою лікування безпліддя; 4) обов'язково наслідком трансплантації матки є запліднення реципієнта та народження дитини; 5) з досягненням мети трансплантації матка вилучається.

Таким чином, зазначений список об'єктів донорства не є виключним, так як з розвитком суспільства та медицини і інші матеріали людського організму можуть використовуватися з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою.

Таким чином, доходимо висновку, що біологічні матеріали можуть знаходитися у вільному обороті (волосся, нігті та інші), обмеженими в цивільному обороті та вилученими з такого. Водночас об'єкти донорства перебувають в обмеженому цивільному обороті, так як можуть перебувати в цивільному обороті лише за спеціальних, встановлених законодавством, умовах.

Отже, об'єктами правовідносин донорства є матеріальні і майнові або немайнові блага, що відділяють від людського організму з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою, володіють особливим правовим режимом та перебувають в обмеженому цивільному обороті.

Так, як цивільне законодавство не виділяє біологічні матеріали в окремий особливий об'єкт, пропонуємо визначити статті в ЦК України, які закріплюють біологічні матеріали як об'єкт цивільних правовідносин та визначити їх оборотоздатність.

Таким чином, пропонуємо закріпити на законодавчому рівні особливий об'єкт цивільних правовідносин та внести зміни в ЦК України, закріпивши:

«Стаття 180-1 «Біологічні матеріали людини»:

1. Біологічні матеріали є частинами організму людини, що є видом об'єктів цивільних правовідносин та володіють особливим правовим режимом.

2. Обмеженими в цивільному обороті та вилучені з цивільного обороту є біологічні матеріали визначені законодавством України».

2.2 Грудне молоко як особливий об'єкт донорства

Проблеми грудного вигодовування новонароджених виникла давно і не вирішена до сьогодні не тільки в Україні, але й у багатьох країнах світу. Міжнародні організації з питань охорони здоров'я розробляють міжнародні нормативно-правові акти та рекомендації з вищезазначених питань. Україна також підтримує вказані ініціативи та відповідно до них затверджує програми розвитку грудного вигодовування. Детально такі програми описала С. О. Линник у статті «Стан впровадження в Україні глобальної стратегії ВООЗ щодо годування дітей грудного і раннього віку» [87] і жодна з них не передбачає використання донорського грудного молока та критеріїв безпеки такого продукту.

Загальновідомі міжнародно-правові акти такі, як: Загальна декларація прав людини 1948 року, Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права 1967 року, Конвенція про права дитини 1989 року прямо не вказують про права дитини на їх грудне годування, чи обов'язки батьків щодо конкретних продуктів харчування, але це без сумніву не виключає такого права. Наведені акти містять загальні норми, які мають велике правове поле для їх застосування. До прикладу ст. 1 та 2 Загальної декларації прав людини проголошують рівність всіх, ст. 25 -зазначає, що кожна людина має право на такий життєвий рівень, включаючи їжу, одяг, житло, медичний догляд та необхідне соціальне обслуговування, який є необхідним для підтримання здоров'я і добробуту її самої та її сім'ї, а також материнство і дитинство дають право на особливе піклування і допомогу. Таким чином, всі люди рівні, включаючи дітей, які мають право на здорове харчування, яке повністю забезпечує їх здоровий фізичний та психічний розвиток [62, с.22]. Крім цього, для недоношених дітей чи дітей, які мають медичні показання до грудного вигодовування, грудне молоко є не лише продуктом харчування, але й життєво необхідним та можна вважати його лікувальним засобом. Отже, в силу різних обставин, окремі діти не можуть отримувати грудне молоко (смерть матері, народження сурогатною матір'ю та інші факти), таким чином, обмежуються їх права передбачені декларацією. В такому випадку, держава повинна брати на себе зобов'язання і забезпечувати такі права шляхом передбачення гарантій безпеки використання донорського грудного молока.

Незважаючи на відсутність національної нормативної бази, донорське грудне молоко широко використовується і жодних обмежень, критеріїв чи інших законодавчих вимог не ставиться. Зокрема, вільно придбати донорське материнське молоко можна в мережі Інтернет. Проведене нами опитування в м. Тернопіль та м. Київ довели, що жінки в період лактації надавали грудне молоко іншій (небіологічній) дитині.

У багатьох країнах світу нормативно-правові акти врегульовують певним чином право грудного вигодовування та право на донорство грудного молока. До прикладу, ЦК Каліфорнії 1872 року в розділі 43.3 встановив право годування грудьми дітей в публічних і приватних місцях. Крім цього, законодавчими актами Каліфорнії заборонено здійснювати вільний продаж донорського грудного молока. В інших штатах Америки нормативно-правовими актами забезпечено право публічного годування грудьми дітей, забезпечення трудових прав (такий обов'язок покладається на роботодавця: виділення кімнат для потреб годування та інших, які стосуються грудного вигодовування, надання неоплачуваного вільного від роботи часу для годування дітей та інше), заборона дискримінації годуючих матерів, а також у таких штатах як Каліфорнія, Нью-Йорк, Техас є закони, пов'язані з закупівлею, обробкою, розповсюдженням чи використанням грудного молока [223]. У Франції, де функціонує 32 банки донорського грудного молока, керуються Кодексом громадської охорони здоров'я від 1953 року, так, в частині другій: права сексуального і репродуктивного здоров'я жінок і охорони здоров'я дітей, підлітків і молодих дорослих передбачена ст. 2323-1, яка регулює донорство грудного молока [235].

Ще наприкінці XIX ст. - на початку XX ст. на території існували правовідносини надання грудного молока іншій (небіологічній) дитині. «…Вигодовування дитини відбувається в природних умовах грудьми матері, а якщо в неї немає молока, чи годування неможливе через тяжку і довготривалу хворобу матері (чахотка, післяродова гарячка, психози і т. ін.) чи захворювання грудей (мастити внаслідок тріщини соска), то вигодовування відбувається годувальницею чи штучно» [110, с. 887].

Законодавчого закріплення поняття «донорство грудного молока» немає. Хоча відносини донорства не є нові, в науковій літературі в сфері донорства таке поняття зустрічається вкрай рідко, а у загальному визначенні поняття «донорство» про грудне молоко не згадується. В онлайн-енциклопедії наведене визначення так: «донорство жіночого молока - передача годуючими жінками свого молока для годування тяжкохворих, недоношених, близнят та інших дітей,залишених без молока їх матерями» [43]. З таким визначенням важко погодитися, так як воно не охоплює і не характеризує в повній мірі всі елементи відносин донорства грудного молока. Таким чином, спробуємо сформувати визначення зазначеного поняття у висновках за результатами дослідження запланованих питань.

Україна не визнала на правовому рівні грудне молоко об'єктом донорства, хоча відносини надання грудного молока небіологічній дитині існують.

В юридичних наукових працях України немає згадки про право на донорство грудного молока, так як в суспільстві панує думка, що жіноче грудне молоко - це продукт харчування, та не має лікувальних властивостей. Така важливість зумовлена тим, що будь-яка частина організму людини буде вважатися об'єктом донорства, якщо вона підпадає під ознаку, що визначається метою її вилучення, тобто лікувальна, фармацевтична чи наукова. Тому, доцільно визначити медичні та юридичні критерії надання грудного молока для визнання його об'єктом права на донорство.

З кожним роком збільшується перелік дитячих захворювань. Спостереження закладів охорони здоров'я і спеціалістів зробили висновки, що ця кількість хворих дітей потрапляють в категорію народжених, які не отримували із перших своїх днів життя грудне молоко. Ці факти спонукали медичних спеціалістів дослідити і зробити з приводу цього висновки щодо унікальності грудного молока та впливу його на організм людини, а також розширення можливостей грудного вигодовування немовлят, які цього потребують. Про це в останніх медичних висновках теоретиків - практиків робиться відкриття і звертається увага всього суспільства.

Отже, доцільно розпочати дослідження з медичного критерію, що полягає у визначенні лікувальних властивостей грудного молока, що є основною ознакою віднесення частин організму до об'єктів донорства.

У медичних енциклопедіях грудне молоко визначають як секрет, який виробляється молочними залозами годуючої жінки [121]. Також, грудне молоко - це секрет молочних залоз жінки, які мають видово-біологічну специфіку [8, с. 464].

Надзвичайна користь грудного молока не викликає сумнівів, це доведено на науковому рівні. У 1993 році американськими лікарями встановлено, що цукровий діабет частіше зустрічається у дітей, які перебували відразу після народження на штучному вигодовуванні [168, с. 140]. Існують дані, які свідчать, що грудне молоко попереджує розвиток ожиріння надалі. Провокуючими факторами розвитку атопічного дерматиту є нераціональне харчування, а саме раннє введення прикорму, зловживання генетично модифікованих продуктів, харчова алергія і вживання комплексних полівітамінних препаратів під час вагітності. Вітчизняними та закордонними авторами було продемонстровано, що розвиток запальних захворювань кишківника, целіакії, цукрового діабету 1-го типу спостерігався частіше у дітей, що перебувають на штучному вигодовуванні [168, с. 140].

Окрім цього, про вплив грудного вигодовування на попередження ожиріння та його наслідки досліджували Г. А. Павлишин, К. В. Козак, які зазначають, що проблема надмірної маси та ожиріння у дітей та підлітків є однією з актуальних проблем сучасної системи охорони здоров'я. Вважається, що як низька, так і велика маса щодо терміну гестації дитини є предиктором формування у неї інсулінорезистентності в подальшому. Встановлено, що грудне вигодовування протягом 6 місяців достовірно знижує ризик виникнення інсулінорезистентності та метаболічного синдрому у старшому віці. Дослідники підкреслюють виключну роль грудного молока у регуляції ліпідного обміну, адже з'ясовано, що грудне вигодовування знижує рівень загального холестерину у сироватці крові. Окрім того, грудне молоко знижує рівень артеріального тиску за рахунок низького вмісту натрію та високої концентрації довголанцюгових поліненасичених жирних кислот, які стимулюють утворення ендотеліального оксиду нітрогену. Експерти ВООЗ підкреслюють роль адипокінів, які містяться у грудному молоці, зокрема адипонектину, у регуляції вуглеводного обміну: зниженні рівнів сироваткового інсуліну та глюкози крові. Таким чином, раннє штучне вигодовування розглядається як фактор ризику виникнення ожиріння у подальшому [115, с. 62]. Наведені факти медиків переконують в тому, що грудне молоко є не лише продуктом харчування, а й речовиною, яка запобігає багатьом захворюванням дітей в ранньому і дорослому житті. Тому, чи варто обмежуватися твердженням, що грудне молоко - це джерело харчування? Риторичність цього запитання обумовлена наступними причинами:

1. Ще у 1929 році в «Великій радянській енциклопедії» зазначалося, що вигодовування дитини, раціональне харчування грудної дитини, маючи свою мету доставити організму останнього необхідне для правильного росту і розвитку кількість поживних речовин. Людина належить до класу ссавців і слідує загальному закону природи, по якому ссавці всіх видів краще всього розвиваються при годуванні материнським молоком. Статистика смертності дітей на першому році життя показує, що смертність між дітьми, які годувалися штучно у 6-7 разів більше, ніж серед тих, що вигодовувались грудним молоком (див. Діаграму 1). Масове дослідження дітей на 1-му році життя показує, що наростання в вазі і рості, розвитку дитини і його протистояння, хворобам при штучному годуванні нижча, чим при грудному [8, с. 551].

Діаграма 1. Смертність дітей до 1 року (на 10 000)

У дитини, що годується сурогатом жіночого молока, страждає шлунково-кишковий канал, загальний обмін речовин, знижується здатність протистояти інфекціям. Внаслідок цього, незважаючи на великі успіхи зроблені медициною в області штучного вигодовування, на першому місці завжди повинна стояти турбота про те, щоб мати годувала грудьми свою дитину. В тих випадках, коли мати не може по тим чи іншим причинам сама годувати грудьми чи дістати жіноче молоко своїй дитині (годувальницю), дитину годують штучно [9, с. 554].

Наразі, за оцінкою ЮНІСЕФ, виключно грудне годування протягом 6 місяців життя може запобігти смерті 1,3 млн. дітей у віці до 5 років [79]. Власне, у даному випадку, грудне молоко виступає як «еліксир життя». Такого ж притримуються деякі медики-науковці, які стверджують те, що грудне молоко не лише продукт харчування. До прикладу, науковці Наукового центру здоров'я дітей (м. Москва, РФ) зазначають, що жіноче молоко можна розглядати як біологічну «динамічну» систему, специфічну для виду homo sapiens. Грудне молоко складається з великого комплексу захисних факторів, гормонів, ферментів, цитокінів, факторів росту, антиоксидантного комплексу і цінних харчових речовин, які є не тільки харчовим субстратом, але і володіють лікувальними і профілактичними властивостями [154, с. 41].

Згідно даних, отриманих в НДІ харчування РАМН, якщо перші 6 місяців дитину годувати грудьми, то вона не лише спокійніша, менш агресивна, але й рідше хворіє на ГРЗ, алергії. Деякі показники захворюваності дітей в залежності від виду годування: реєстрація першого захворювання в дитини: при штучному годуванні - в середньому в 5,1 міс., при годуванні грудьми до 3 міс. - в 10,5 міс., більше 3 міс. - в 16,8 міс.; розповсюдження алергічної реакції на першому році життя - відповідно 32 %, 26 % і 20 %; захворювання ГРЗ на першому році життя - 24 %, 19 % і 9 %, на другому році життя - 36 %, 24 %,14 %, на третьому році життя - 41 %, 41 %, 24 %. Отже, за перші три роки життя ГРЗ хворіють 24 % ті, що вигодовувалися сумішами, 21 % дітей, які харчувалися материнським молоком до трьох місяців, і 18 % дітей, які годувалися грудьми більше трьох місяців, загострення ГРЗ (отити, пневмонії…): 20 %, 14 %, 0 % [78].

Проведене дослідження атопічних захворювань у різних групах, в залежності від тривалості грудного вигодовування,в Фінляндії показало наступні результати: стежили за здоровими дітьми протягом першого року, а потім у віці 1, 3, 5, 10 і 17 років, щоб визначити вплив на атопічну хворобу грудного вигодовування. З перших 236 новонароджених, 150 - завершили наступну, що включала в себе анамнез, фізичний огляд та лабораторні аналізи на алергію. Суб'єкти були розділені на три групи: тривале (>6 міс.), проміжне (1-6 міс.) та короткочасне (або менш ніж 1 міс.) грудне вигодовування. Поширеність маніфестної атопії на протязі наступного періоду була найвищою у групі, яка мало, або не годувалася грудьми (р <0,05, аналіз дисперсії та коваріації з повторними вимірами, ANOVA). Поширеність екземи у віці від 1 до 3 років була найменшою (p = 0,3, ANOVA) у групі грудного вигодовування, найвища поширеність алергій на харчові продукти була найвищою у групах з нетривалим грудним вигодовуванням або взагалі без нього (р = 0,2, ANOVA) при 1-3 роки, а алергія на дихальні шляхи також була найпоширенішою у останній групі (p = 0,01, ANOVA), що зросла до 65 % у віці 17 років. Дослідники прийшли до висновку, що грудне вигодовування є профілактикою проти атопічних захворювань, у тому числі атопічної екземи, харчової алергії та алергії на дихальні процеси - у дитинстві та підлітковому віці [241].

Т. І. Мизгіна, Л. С. Зюзіна, Л. М. Пономаренко зазначають, що вже на першому році життя більшість з дітей, які вживають замінники грудного молока потребують призначення лікувального харчування, що найчастіше обумовлено наявністю в них харчової алергії [99, с. 108]. Діти з високим ризиком атопії з метою зменшення розвитку проявів харчової сенсибілізації, до 5-6 міс. повинні отримувати виключно грудне молоко [99, с. 110].

Відтак, грудному молоку властиві такі складові, яких немає жодний продукт харчування, тим більше, який має схожий вплив на організм людини. Справжній прорив в дослідженні грудного молока було здійснено в Австралії. Вчені досліджуючи людське молоко, встановили, що в його складі містяться стовбурові клітини. Як стверджують дослідники, технологічні досягнення в області аналізу одиничних клітин допомогли в цій роботі, яка призвела до превеликого відкриття стовбурових клітин в грудному молоці, а також наявність багатолінійного потенціалу, які передаються потомству під час грудного вигодовування [228]. Використання властивостей стовбурових клітин в грудному молоці можуть забезпечити нові засоби в лікуванні захворювань дитячого віку [234]. Дослідження стовбурових клітин в грудному молоці є розгадування невідомих складових грудного молока далеко за межі його ролі як джерела їжі, яке заслуговує подальшого вивчення. Застосування стовбурових клітин грудного молока виходить за поле лактації та раку. Регенеративна медицина та біологія стовбурових клітин також можуть отримати користь з використання цих клітин. Клітинна терапія (заміщення клітин) інтенсивно вивчається з надією відкриття нових варіантів лікування численних захворювань, а також порушень, викликаних травмами [228]. Деякі проведені дослідження зазначеними вченими довели, що нові методи лікування хвороб стовбуровими клітинами грудного молока дали позитивні результати.

Отже, жіноче грудне молоко як секреція молочної залози має властивості не лише як джерела харчування, але й лікувально-профілактичні, які позитивно впливають на організм грудної дитини [68, с.41]. Зроблені дослідження закордонними медиками довели, що грудне молоко має велике поле досліджень та обмежуватися твердженням, що останнє - це лише продукт харчування безглуздо.

2. Великим проривом в області фармації стали результати досліджень проведених вченими Великобританії, які винайшли антибіотик з грудного молока. Науковці з Національної фізичної лабораторії і Університетського коледжу Лондона описали концептуальну розробку для створення штучних антимікробних вірусів з білка грудного молока [222].

На основі метрології антимікробних механізмів, команда вчених передбачила, що копії фрагменту білка збираються водночас, у тому ж місці, щоб атакувати бактеріальні клітини шляхом орієнтації і пошкодження мікробних мембран [224].

Обґрунтовані результати дослідження хімічного складу грудного молока показали, що воно може використовуватися в фармацевтичній діяльності як складова лікарського препарату. Вчені зазначили про можливість так званої капсули використовуватися в якості засобу доставки ліків, а таким чином лікуванні багатьох захворювань, у тому числі і таких, які на даний час вважаються невиліковними.

Отже, на підставі вище наведеного, можна зробити висновок, що грудне молоко - це секрет молочних залоз, тобто є віддільною частиною організму, яке при вилученні не порушує цілісності людського тіла. Окрім цього, грудне молоко є не просто виділенням жіночого організму в період лактації та продуктом харчування, але й має лікувальні властивості та, у виключних випадках, є лікарським засобом за медичним показанням. Таким чином, грудне молоко слід визнати об'єктом донорства.

Юридичний критерій визнання грудного молока об'єктом права на донорство та правовідносин донорства полягає у відповідності ознак права на грудне молоко та відносин надання грудного молока до ознак права на донорство та правовідносин донорства.

Грудне молоко - це секрет, який виробляється молочними залозами годуючої жінки [154], тобто віддільний від організму продукт і при його зціджуванні шкода не завдається, а навпаки забезпечується нормальний процес грудного вигодовування. Проводити паралель між визначенням об'єкта донорства органів, клітин, тканин чи крові та визначенням грудного молока як об'єкта цивільних прав недоцільно, адже грудне молоко - це рідина, яка так чи інакше виділиться з організму. Існує твердження про можливість закріплення на законодавчому рівні положення, що правовий режим об'єктів правовідносин донорства, тобто кров, органи та тканини визначаються як речі, обмежені в обороті, робить висновки, що ці блага мають характерні всім речам цивільно-правові ознаки: корисність (здатність задовольняти потреби); усвідомленість (опанування) людиною даних (корисних) властивостей; доступність до володіння [78; 144].

Правова природа грудного молока полягає в його об'єктивному вираженні, тобто зазначений об'єкт є матеріальним благом, як і інші об'єкти донорства. Окрім цього, воно може бути оціненим в грошовому еквіваленті, а тому грудне молоко є не лише матеріальним, але й майновим благом. Проте, банки грудного молока в зарубіжних країнах здійснюють забір грудного молока не на комерційній основі. В результаті проведеного опитування в м. Тернопіль з'ясувалось, що жінки, які перебувають в стані вагітності або післяпологовому стані не мають чітко вираженої позиції, хоча більшість, з невеликим відривом, за безкоштовне надання грудного молока. Протилежний результат показало опитування в м. Київ, там більшість респондентів за платне донорство взагалі та, у тому числі, і грудне молоко. Так як, об'єкти донорства не мають однієї визначеної правової природи, то грудне молоко доцільно віднести до тієї групи об'єктів донорства, що характеризується як матеріальні, але майнові блага. Хоча відділення грудного молока від жінки-донора не завдає їй шкоди здоров'ю, але право на донорство грудного молока, до його відділення, недоцільно відносити до групи майнових прав, так як об'єкт зазначеного права тісно пов'язаний з особистістю.

Необхідно визнати, що процес надання грудного молока може відбуватися і без відділення його від організму жінкою-донором. У світі існують правовідносини, коли жінка у період лактації безпосередньо годує небіологічне немовля, таким чином, надаючи послуги годувальниці [67, с.32]. Отже, грудне молоко напряму попадає від донора до реципієнта без його фактичного відділення від організму, а відтак - уречевлення. Послугу визначають як дії суб'єктів цивільного обігу, які або взагалі не завершуються певним результатом, а містять корисність в самих собі (діяльність консультаційного, розважального, просвітницького та іншого характеру), або мають такий результат, який не втілюється в матеріальній формі (медичні, посередницькі, аудиторські та інші послуги) [187, с. 60].

Отже, аналізуючи зазначене, можна однозначно стверджувати, що грудне молоко, враховуючи медичні та юридичні критерії, є об'єктом донорства, а тому є частиною права на донорство.

Грудне молоко як об'єкт донорства має свої особливості:

- грудне молоко не існує протягом життя, а з'являється в період лактації та зникає із закінченням зазначеного періоду;

- грудне молоко, так чи інакше, виділяється з організму;

- відділення грудного молока не потребує інвазивного медичного втручання в організм донора;

- грудне молоко в різний період вигодовування дитини (в залежності від віку дитини) має різний хімічний склад.

Отже, враховуючи особливості об'єкта відносин донорства грудного молока, слід дослідити їх правову природу, точніше, грудне молоко - немайнове чи майнове благо.

О. О. Посикалюк виділила ознаки особистих немайнових благ в системі, що дозволяє визначити їх сутність та з'ясувати специфіку цивільно-правового режиму:

1. Ознаки особистих немайнових благ, що характеризують їх як об'єкти цивільних прав - так звана «правооб'єктність», тобто придатність особистих немайнових благ підпорядковуватися цивільно-правовому режиму. Тому, слід погодитись, що не усі особисті блага можуть бути об'єктом суб'єктивних цивільних прав.