Право на донорство в цивільному праві України

2. Нематеріальна природа особистих немайнових благ вказує на їх приналежність до нематеріальних благ.

3. Ознаки, що відмежовують особисті немайнові блага від інших нематеріальних благ - особистісність та немайновість.

4. Ознаки, притаманні лише окремим особистим немайновим благам [124, с. 67, 68].

Також висловлено, що у процесі здійснення окремих особистих немайнових прав у межах певних правовідносин можуть виникати відносини економічного (майнового) характеру. Очевидно, особисті немайнові права економічного змісту не мають, проте відносини щодо їхнього здійснення можуть мати майновий характер, тому що немайнові блага визначаються не лише духовними, а й матеріальними потребами [157, с. 200].

Ознаками грудного молока як об'єкта правовідносин донорства є: 1) об'єктивна вираженість; 2) особистісність - грудне молоко є частиною організму донора; 3) відчужуваність на безоплатній чи платній основі, а відтак -економічна оцінка. Таким чином, враховуючи зазначені ознаки можна стверджувати, що грудне молоко - майнове благо, а тому є об'єктом майнових прав, однак таке твердження є хибним.

Слушно зазначив О. В. Губський, що органи та інші анатомічні матеріали людини, виступаючи елементами матеріальної бази немайнового блага здоров'я і врешті-решт блага життя, своєю чергою самі є матеріальним явищем, а тому їх на законних підставах можна назвати об'єктами цивільних правовідносин донорства. Також, ці об'єкти можна продати, подарувати або обміняти. Відомим є твердження, що особисті немайнові права є невідчужуваними і розпорядчі угоди щодо цих прав виключаються. Ці права позбавлені сенсу існувати поза органічним і безпосереднім взаємозв'язком з їх носієм. Проте, у випадку здійснення права на донорство проходить не відчуження права на здоров'я, а відчуження окремої частини організму людини. Право на здоров'я не втрачає свого сенсу, тому що продовжує існувати благо здоров'я [31, с. 144]. Підтримуємо позицію науковця та вважаємо, що грудне молоко є майновим благом, однак визнавати його об'єктом майнових прав некоректно. Грудне молоко - частина людського організму, який є єдиним функціональним організмом, що в сукупності всіх органів, тканин та інших анатомічних частин забезпечує життя та здоров'я людини. Відділення частин людського організму характеризується здійсненням права на здоров'я, шляхом розпорядження останнього, та здійсненням права на донорство - розпорядженням частинами організму, проте,у даному випадку, благо здоров'я не відчужується. Таким чином, грудне молоко відноситься до тієї групи об'єктів донорства як матеріальні, але майнові блага та є частиною немайнового блага - життя та здоров'я.

Грудне молоко, як і інші об'єкти донорства, володіють особливим правовим режимом. Окрім цього, хоча грудне молоко нині перебуває у вільному обороті, що зумовлено відсутністю завдання шкоди іншим немайновим благам донора, відсутністю законодавчого обмеження щодо обігу зазначеного об'єкта, практикою, що склалася в суспільстві з обігу грудного молока, однак, враховуючи особливість зазначеного об'єкта, та вимоги, що ставляться до жінки-донора, а також необхідність державного контролю у сфері донорства грудного молока потрібно обмежити в цивільному обігу зазначений об'єкт донорства.

Великою прогалиною в законодавстві України є відсутність законодавчого закріплення донорства грудного молока та регулювання правовідносин донорства згідно рекомендації міжнародних організацій охорони здоров'я. Розвиток донорства грудного молока та сприяння грудному вигодовуванню повинно супроводжуватися створенням та реалізацією державних програм.

Доцільно внести зміни в ст. 290 ЦКУ та передбачити право на донорство грудного молока у редакції: «Повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин та грудного молока. Донорство крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин, грудного молока здійснюється відповідно до закону».

Позитивний досвід зарубіжних країн в сприянні розвитку та безпеці донорства грудного молока наглядний приклад гарантування і забезпечення прав людини з перших днів життя. Враховуючи демографічну ситуацію в країні та середню тривалість життя українського народу, державі вкрай необхідно приділити належну увагу здоров'ю підростаючого покоління.

1. Обґрунтовано, що не всі біологічні матеріали вилучені в людини можуть бути визнані об'єктом донорства, а тому нами запропоновано класифікацію анатомічних матеріалів людини в залежності від мети та способу їх відділення від організму людини:

1). Шляхом інвазивного втручання:

- лікувальна, фармацевтична, наукова мета: органи, тканини, кістковий мозок, кров та її компоненти, репродуктивні клітини, ембріон та інше;

- без лікувальної, фармацевтичної чи наукової мети: кров та її компоненти для здачі аналізів, абортативні матеріали, матеріали вилучені в родовому процесі, ампутація частин тіла, пухлини та інші нарости на анатомічних частинах людини та інше.

2). Неінвазивного втручання:

- лікувальна, фармацевтична, наукова мета: чоловічі репродуктивні клітини, ембріон, грудне молоко та інші;

- без лікувальної, фармацевтичної чи наукової мети: інші матеріали для здачі аналізів, відстригання волосся, нігтів та інше.

2. Визначено, що об'єкти донорства не мають єдиної правової природи. Об'єкти донорства можна поділити на ті, які мають фізичну субстанцію та не мають грошової оцінки (органи, тканини та інші анатомічні матеріали), які вважаються матеріальними, але немайновими; на ті, що мають фізичну субстанцію та грошову оцінку (кістковий мозок, репродуктивні клітини, грудне молоко та інші) - матеріальні, але майнові блага. Враховуючи їх специфічний зв'язок з іншими особистими немайновими правами, їх не можна визнати майновими правами. Об'єкти права на донорство до відділення їх від організму є об'єктом особистих немайнових прав. Однак, після відділення, об'єкт донорства набуває об'єктивного вираження та можливості переходу об'єкта до третьої особи, чим не завдає шкоди іншим немайновим, таким чином, зазначені об'єкти є об'єктами майнових прав.

3. Запропоновано визначення поняття «об'єкти правовідносин донорства» є матеріальні і майнові або немайнові блага, що відділяють від людського організму з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою, володіють особливим правовим режимом та перебувають в обмеженому цивільному обороті.

4. Визначено, що біологічні матеріали поділяються на ті, що є у вільному обороті, такими можна вважати частини організму людини, що відновлюються та не завдають значної шкоди іншим особистим немайновим благам (волосся, нігті), та на ті, що обмежені в цивільному обороті, такими є об'єкти, що прописані в спеціальних нормативно-правових актах та/або потребують державного контролю - об'єкти донорства. Вилученими з обороту - чітко визначені в законодавстві, до таких відносяться органи живих осіб, що не є гомотрансплантатами та інші анатомічні частини, визначені законодавством.

5. Запропоновано закріпити на законодавчому рівні особливий об'єкт цивільних правовідносин та внести зміни в ЦК України, закріпивши:

«Стаття 180-1 «Біологічні матеріали людини»:

1. Біологічні матеріали є частинами організму людини, що є видом об'єктів цивільних правовідносин та володіють особливим правовим режимом.

2. Обмеженими в цивільному обороті та вилучені з цивільного обороту є біологічні матеріали визначені законодавством України».

6. Визначено «грудне молоко» як секрет молочних залоз, тобто віддільною частиною організму, яка при вилученні не порушує цілісності людського тіла. Окрім цього, грудне молоко є не просто виділенням жіночого організму в період лактації та продуктом харчування, але й має лікувальні властивості та у виключних випадках лікарським засобом за медичним показанням. Таким чином, грудне молоко слід визнати об'єктом донорства, яке відноситься до майнових, але матеріальних благ та є частиною немайнового блага - життя та здоров'я.

7. Обґрунтовано, що об'єкт права на донорство грудного молока володіє особливим правовим режимом. Грудне молоко нині перебуває у вільному обороті, що зумовлено відсутністю завдання шкоди іншим немайновим благам донора, відсутністю законодавчого обмеження щодо обігу зазначеного об'єкта, практикою, що склалася в суспільстві з обігу грудного молока, однак, враховуючи особливість зазначеного об'єкта, та вимоги, що ставляться до жінки-донора, а також необхідність державного контролю у сфері донорства грудного молока потрібно обмежити в цивільному обігу зазначений об'єкт донорства. Тому, вбачається за доцільне внести зміни в ст. 290 ЦК України і передбачити право на донорство грудного молока: «Повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин та грудного молока. Донорство крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин, грудного молока здійснюється відповідно до закону».

РОЗДІЛ 3. ПРАВО ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ НА ДОНОРСТВО ЯК ОСОБИСТЕ НЕМАЙНОВЕ ПРАВО

3.1 Поняття та юридична природа права фізичної особи на донорство

Стаття 290 ЦК України визначила право на донорство як право повнолітньої дієздатної фізичної особи бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів та репродуктивних клітин [207]. Враховуючи потреби та можливості у сфері медицини, дане визначення поняття «право на донорство» не відповідає сучасним потребам. Так, суб'єктний склад звужений, так як дане визначення стосується лише живих донорів, а також зазначені не всі об'єкти донорства. Тому, вбачаємо визначити поняття «право на донорство» як право особи за життя чи після смерті бути донором частин свого організму, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою.

Філософія відносить право на донорство до соматичних прав. О. Р. Шишка до системи останніх включив: право на смерть, право людини щодо її органів і тканин, сексуальні права людини, репродуктивні права людини, право на зміну статі та інші. Право людини щодо її органів і тканин у більшості випадків, виявляється через презумпцію особи на розпорядження своїми органами і тканинами як за життя, так після смерті - відносно долі свого тіла, через заповідальний відказ чи покладення на спадкоємця інших обов'язків у заповіті. Щодо останнього, то зміст такого права відноситься до фантомних прав, тобто прав, за якими неіснуючий суб'єкт права є носієм певних правомочностей у випадках, встановлених законом. Якщо сказати іншими словами, то існуючий суб'єкт має право у майбутньому, на підставі зафіксованого у встановленому порядку заповідального розпорядження (ст. 1233 ЦК України), розпоряджатися собою у статусі вже об'єкта. Тобто, після смерті особа набуває правового режиму особливого об'єкта цивільних прав і з цього моменту в неіснуючого суб'єкта права на підставі минулих повноважень, які набули чинності з моменту смерті та діють на підставі заповіту, є право розпорядження щодо долі свого тіла. А медичні та інші установи, на підставі цих повноважень, мають право на законних підставах відділити від тіла органи та інші анатомічні матеріали для цілей, що обумовленні їхньою метою та цікавістю [217, с. 285, 286].

З огляду на це, виникає питання юридичної природи права на донорство та її місце в тій, чи іншій галузі права.

Здійснення права на донорство складаються з великої кількості етапів, суб'єктів та окремих правовідносин, пов'язаних між собою. Існує три підходи до визначення місця права на донорство в цивільному праві. Одні науковці відносять донорство до майнових правовідносин. Н. А. Маргацька стверджує, що відносини донорства є майновими правовідносинами, так як вони пов'язані з використанням матеріальних благ: кров, органи і тканини є річчю, предметами матеріального світу, і донори передають названі об'єкти по договору [95, с. 19]. Науковець вважає, що лише правовідносини трансплантації носять особистий немайновий характер, а правовідносини трансплантації, у свою чергу, виникають в лікувальному процесі між закладом охорони здоров'я та реципієнтом [95, с. 18].

Р. О. Стефанчук вважає, що право на донорство носить складний та комплексний характер і включає у себе щонайменше три різновиди можливостей. Перша частина можливостей спрямована на надання згоди на відділення органів та тканин від організму, належать до права на особисту недоторканність, інша частина можливостей виникає у зв'язку із зверненням фізичної особи до відповідних органів охорони здоров'я з вимогою провести трансплантацію, також носить особистий немайновий характер, однак віднаходить своє місце з-поміж спеціальних особистих немайнових прав фізичної особи у сфері медичної діяльності. Третя частина можливостей носить майновий характер і спрямована на визначення (в межах, що передбачені законом) фактичної долі органів та тканин, які відділені від організму фізичної особи [186, с. 231].

Третім підходом вважається віднесення права на донорство до особистих немайнових прав, так же вважає Л. В. Федюк [201], І. О. Харь, О. О. Білецька [204], О. О. Пунда [158].

Л. В. Малюга стверджує, що спеціальними ознаками особистих немайнових прав фізичної особи можна вважати сукупність наступних ознак: а) нематеріальний характер; б) їх невід'ємність від особи; в) спрямованість на виявлення і розвиток індивідуальності; г) специфіка підстав їх виникнення, здійснення і припинення; д) невідчужуваність; е) пріоритетність (соціальна значущість) [94, с. 7].

З огляду на вищезазначене, виділимо ознаки права на донорство та здійснимо порівняльно-правову характеристику методом дедукції. Отже, ознаками права на донорство є:

1. Особистісність - право на донорство є невід'ємним від особи та не може бути відчуженим, але є винятки, останні стосуються посмертного донорства, так особа може надати право розпорядження своїми частинами організму іншій особі, до прикладу в заповіті, договорі, зокрема законодавство також передбачає правонаступництво в частині розпорядження органами та іншими анатомічними частинами організму після смерті.

2. Немайновий характер - право на донорство позбавлене економічного змісту, виплати в результаті здійснення права на донорство характеризуються компенсаційним змістом, винятком є кістковий мозок, донорство репродуктивних клітин та грудного молока. Компенсація полягає у видачі грошових коштів донорам, що покривають витрати на відновлення здоров'я у зв'язку із нанесенням очікуваної шкоди, яка завдана внаслідок виконання донорської функції.

3. Дуалістичне право на донорство проявляється в абсолютному та відносному характері правовідносин. З однієї сторони всі повинні дотримуватися права на донорство і не порушувати його, а з другої - з приводу здійснення права на донорство виникають правовідносини між конкретними суб'єктами, які мають взаємні права та обов'язки.

4. Право на донорство має обмеження у його здійсненні: вікове, медичне, фізіологічне, в залежності від виду донорства. До прикладу, з вилученням гомотрансплантата особа позбавляється права на донорство органів, або за відсутності народженої здорової дитини жінка не може бути донором яйцеклітини.

5. Специфічні підстави виникнення, припинення права на донорство. Останнє виникає з народження, проте здійснити може його з досягненням повноліття з умовою належного стану здоров'я для усвідомлення своїх дій (дієздатності) та з інших юридичних фактів, передбачених законодавством. Припинення права на донорство, як і виникнення, на пряму залежить від виду донорства. До прикладу, право прижиттєвого донорства припиняється: за негативних медичних показників; смерть особи; з досягненням певного віку (донорство репродуктивних клітин); закінчення лактаційного періоду (донорство грудного молока); вилучення парного органу (донорство органів) та інше; право посмертного донорства: наявність незгоди на вилучення донорського матеріалу - припиняється з моменту смерті; вилучення донорського матеріалу та інше.

6. Специфіка об'єкта права на донорство. Об'єкт права на донорство залежить від виду донорства: прижиттєве донорство - благо здоров'я, частина людського організму, лише при донорстві, де шкода здоров'ю не завдається, об'єктом такого права є частина людського організму; посмертне донорство - частина людського організму.

Проводячи паралель між загальними ознаками особистих немайнових прав та правом на донорство, доходимо до висновку, що право на донорство належить до особистих немайнових прав з певними особливостями та винятками. Специфіка права на донорство полягає в тому, що в своєму природному стані об'єкти донорства є частиною єдиного цілого організму людини, а без згоди донора чи інших осіб, передбачених законом на їх вилучення вони і залишаються такими. Право на донорство не охоплюється лише вилученням донорського матеріалу. Зазначене право здійснюється лише тоді, коли матеріал вилучений та переданий, відповідно до нормативно-правових актів іншому суб'єкту з лікувальною метою, яка спрямована на забезпечення особистих немайнових прав реципієнтів у сфері охорони здоров'я. Частини людського організму є матеріальним благом та, в залежності від їх грошової оцінки, майновим або немайновим, яким донор має право розпоряджатися або передати право розпорядження іншому суб'єкту, проте право на донорство з цим не втрачає своєї сутності особистого немайнового права, а таке розпорядження полягає у знищенні донорського матеріалу або його наданні іншій особі з відповідною до законодавства метою. З приводу часткової грошової виплати за виконану донорську функцію, яка носить компенсаційний характер за завдану очікувану шкоду здоров'ю, окрім кісткового мозку, крові та її компонентів, репродуктивних клітин та грудного молока, слушно зазначає А. А. Герц, що особисті немайнові права позбавлені економічного змісту, тобто не мають грошової оцінки. Але це не означає відсутності будь-якого зв'язку між ними та майновою сферою. Особисті немайнові права не можуть сприйматися й аналізуватися поза іншими правами особи: вони є складовою частиною єдиної системи прав, якими особа володіє і які підпорядковує своїм інтересам [20, с. 12]. Здійснюючи право на донорство кісткового мозку, репродуктивних клітин, крові та її компонентів, грудного молока на платній основі, донори не позбавляють особистісного характеру зазначених об'єктів, які тісно пов'язані з іншими немайновими благами (життя, здоров'я, особиста недоторканність, репродуктивні права та інші).

Підтримуємо позицію науковця, що у процесі здійснення окремих особистих немайнових прав у межах певних правовідносин можуть виникати відносини економічного (майнового) характеру. Очевидно, особисті немайнові права економічного змісту не мають, проте відносини щодо їхнього здійснення можуть мати майновий характер, тому що немайнові блага визначаються не лише духовними, а й матеріальними потребами. Однак, зазначені нами особливості, які виникають у процесі здійснення окремих особистих немайнових прав, не змінюють загальних рис, що визначають місце цих прав у системі приватноправових відносин [157, с. 200].

Право на донорство як особисте немайнове право має комплексний характер і включає в себе інші немайнові права або є їх окремою складовою. Так же вважає О. О. Пунда: «Право на донорство, трансплантацію та імплантацію є відносно самостійними особистими немайновими правами і входять як внутрішні складові елементи до особистого немайнового права на здоров'я. Право на донорство включає в себе право на донорство крові та її компонентів, право на донорство репродуктивних матеріалів людини, аутодонорство та донорство анатомічних матеріалів» [160, с. 104].

Одні автори відносять право на донорство до права на здоров'я, інші до права на особисту (тілесну) недоторканність, права на свободу, права на охорону здоров'я, права на життя, права на медичну допомогу та інші. Так, до числа елементів, які відносяться Л. О. Красавчиковою до регулятивної частини права на здоров'я, належить, у тому числі, право на донорство та трансплантацію [158, с. 81]. До елементів права на здоров'я, за М. М. Малеїною, належить, у тому числі, право на укладення договору донорства. Також існує позиція, що комплексність розуміння права людини на здоров'я підкреслено широким колом елементів цього права, включеним до структури особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи у цивільному законодавстві. До них можна віднести: …право на донорство [158, с. 79, 81].

Отже, що ж таке «право на здоров'я»? Право на здоров'я визначають як суб'єктивне право фізичних осіб, що виникає щодо здоров'я як нематеріального блага та забезпечує володіння, користування, розпорядження даним благом, а також його правову охорону [188, с. 45]. Визначення «право на здоров'я» об'єднує ідея того, що громадяни самостійно здійснюють розпорядження, підтримку та охорону свого здоров'я. Це дає можливість формування категорії особистого немайнового права на здоров'я як сукупність певних можливостей фізичної особи вільно на власний розсуд визначати свою поведінку щодо здоров'я у сфері приватного життя. Право на здоров'я можна визначити як особисте немайнове право людини (фізичної особи), сукупність різного роду правомочностей, пов'язаних з регулюванням відносин по здійсненню споживання блага здоров'я - самостійно або за допомогою інших осіб у сфері приватного життя, що продовжується упродовж всього життя [158, с. 81, 82].

Власне, фізична особа вправі розпоряджатися своїм здоров'ям наступними способами: звернення за медичними послугами; відмовою від надання медичних послуг; вимога про припинення надання медичних послуг; сурогатне материнство; штучне переривання вагітності; участь в медичних експериментах; донорство крові та її компонентів; трансплантація органів та інших анатомічних матеріалів [20, с. 13]. Науковець дещо неповно зазначив щодо розпорядження здоров'ям, виконуючи донорську функцію, до прикладу, не вказав про донорство гамет, ембріона.

У свою чергу, об'єктом права на здоров'я є здоров'я, тому, важливо визначити поняття останнього. Отже, здоров'я - стан повного фізичного, психічного і соціального благополуччя, а не тільки відсутність хвороб і фізичних дефектів [183]. Здоров'я - це благо, яке дає можливість користуватися іншими благами, які дарує людині життя [195, с. 10]. Н. О. Тюхтій визначає «здоров'я» як особисте немайнове благо, що належить життєздатній людині, охороняється законом, виражається у фізичному і психічному благополуччі та забезпечується нормальним функціонуванням організму в цілому [199, с. 211, 212].

Донорство є процесом вилучення донорського матеріалу, який включає в себе вплив на людський організм. Останнім може бути медичне втручання з пошкодженням цілісності організму (донорство крові, органів, інших анатомічних частин людини, репродуктивних клітин) або без такого (донорство грудного молока, у деяких випадках донорство чоловічих гамет та ембріонів). Таким чином, здійснюючи право на донорство, беззаперечно здійснюється вплив на здоров'я живого донора, який розпоряджається останнім.

Заслуговує на увагу підхід щодо дискусійного питання належності права на донорства до права на здоров'я чи права на тілесну недоторканність у Р. О. Стефанчука: «Безперечно, що якщо дані поняття розглядати з точки зору донора, то вказані можливості переважною мірою будуть спрямовані на забезпечення його особистої недоторканності. Водночас, якщо на питання правового забезпечення подивитись з точки зору реципієнта, то для нього донорство та трансплантація є діями, що спрямовані на забезпечення його здоров'я» [186, с. 324]. З науковцем погоджуємося лише частково, вважаємо, що донор, здійснюючи право на донорство розпоряджається своїм здоров'ям, яке, як правило, зазнає пошкодження, таким чином, донор здійснює право на здоров'я.

Сумнівним видається твердження М. М. Малеїної, яка стверджувала, що для розпорядження правом на здоров'я непритаманні класичні для речового права можливості вирішувати фактичну долю речі шляхом відчуження, відмови та знищення. Річ в тім, що тіло людини, як і частина його, не перебувають і не повинні перебувати в цивільному обігу. Звідси також випливає правова неможливість поширення регулювання інституту речового права на здоров'я фізичної особи та тіло, зокрема, як щодо правового статусу тіла, так і щодо повноважень, які складають зміст права на здоров'я. Розпорядження в даному розумінні, - це прийняття правосуб'єктною особою самостійних рішень щодо власного здоров'я, у тому числі і таких, що можуть негативно вплинути на нього (здоров'я). Тому, з огляду на зазначене формулювання потрібно відмітити, що в літературі вирізняють такі способи розпорядження здоров'ям: донорство крові та її компонентів, трансплантація органів та інших анатомічних матеріалів [188, с. 44]. Науковець наполягає на тому, що тіло людини, як і частина його, не перебувають і не повинні перебувати в цивільному обігу, але все ж з практики вбачається, що деякий донорський матеріал перебуває в обмеженому цивільному обігу.

Отже, доходимо до висновку, що право на донорство є елементом права на здоров'я, якщо це стосується прижиттєвого донорства, так як в більшості випадків, здійснюючи право на донорство, донор розпоряджається своїм здоров'ям, яке зазнає очікуваної шкоди.

Спірним є твердження О. О. Пунди, який зазначив, що здійснення права на здоров'я знаходиться у прямій залежності від здійснення права людини на життя. Наприклад, їх зв'язок можна простежити так: право на штучне запліднення можливе лише завдяки здійсненню права на донорство, яке є елементом права на здоров'я [158, с. 80].

У даному випадку, виникає питання: чи є право на донорство елементом права на життя? Стаття 281 ЦК України закріплює право на життя: фізична особа має невід'ємне право на життя та фізична особа не може бути позбавлена життя. Із зазначеної норми вбачається, що носієм такого права є фізична особа, тобто народжена людина. Так же вважає Д. В. Бойчук: «Суб'єктом права на життя, так само як й інших прав, може бути тільки народжена людина, оскільки реалізація прав і обов'язків можлива тільки реально існуючою, народженою дитиною» [7, с. 263]. Р. О. Стефанчук виділив об'єктом права на життя - особисте немайнове благо - життя особи носія цього права, об'єктом репродуктивних прав є здійснення репродуктивної функції, що спрямоване на зачаття життя інших осіб [185, с. 68]. Таким чином, підтримуємо Р. О. Стефанчука і вважаємо твердження О. О. Пунди невірним в тому логічному зв'язку, в якому науковець навів приклад.

Проте, доцільніше розглядати право на життя та право на здоров'я у взаємокореляції, так як одне право без іншого існувати в природі не може.

С. Б. Булеца запропонувала включити до змісту цивільного права на життя такі елементи: 1) право повнолітньої особи брати участь у медичних, наукових та інших наукових дослідженнях за особистою згодою; 2) право на зміну (корекцію) статевої належності; 3) право живого донора на згоду на взяття у нього гомотрансплантата, кісткового мозку, інших здатних до регенерації анатомічних матеріалів [15, с. 11, 12]. Погоджуємося з нею, так як інвазивне медичне втручання завжди тягне за собою ризик для здоров'я та життя.

Таким чином, правом на життя, як і будь-яким правом, володіють, користуються, розпоряджаються. Розглядати право на донорство як елемент права на життя можна лише в тому випадку, коли йде мова про оперативне втручання в організм донора, що значно погіршує стан здоров'я останнього, а тому несе великий ризик втрати життя. Приймаючи таке рішення, надавши інформовану згоду на вилучення донорського матеріалу, потенційний донор здійснює право на донорство органів, інших анатомічних частин людини та розпоряджається правом на життя. У такому ж контексті висловлюється О. В. Кохановська: «Право на життя в аспекті розпорядження життям проявляється як можливість піддавати його значному ризику і вирішувати питання про припинення життя» [68, с. 8], проте, ч. 4 ст. 281 ЦК України забороняє задовольняти прохання фізичної особи про припинення її життя. Тому, розпорядження правом на життя є обмеженим. Існує інша позиція: «Виділяти окремо можливість розпорядження життям недоцільно не тільки через фактичну неможливість відокремлення життя від особи носія, а й через те, що, легалізуючи таке повноваження фізичної особи в структурі права на життя, ми повинні будемо надати їй можливість реалізації цієї можливості, надати узаконену можливість вибору - «жити чи не жити». Безперечно, ми далекі від думки, що у разі тотальної заборони фізичні особи не розпоряджатимуться своїм життям, однак ми також і переконані в тому, що наявність такої узаконеної спонукаючої згоди істотно збільшить кількість самогубств, еутаназій тощо» [187]. З огляду на вище зазначене, в контексті здійснення права на донорство вважаємо наведене частково невірним.

За умови принципу «презумпції запиту згоди» право на донорство можливо здійснити лише за наявності прямої згоди на дії щодо вилучення та передачі донорського матеріалу. Відповідно, надаючи згоду, донор реалізує свою волю, а відтак розпоряджається своїм організмом та його частинами на власний розсуд, усвідомлюючи всі позитивні та негативні впливи на організм при здійсненні донорської функції. Тому, будь-який вплив, фізичний чи психічний, на донора, який не надав згоди, або надав таку під тиском, буде вважатися насильницьким донорством, що порушує права на особисту недоторканність та права на свободу. Згідно зі ст. 3 КУ право на свободу поєднано з правом на особисту недоторканність. Це право належить фізичній особі взагалі, а його складовими частинами є право на недоторканність честі, гідності, житла, приватного житла тощо. ЦК України містить загальну заборону щодо будь-яких форм фізичного і психічного тиску на особу, у тому числі, й на дитину [220, с. 69]. З. В. Ромовська зазначає, що суть цього права (особиста недоторканність) зводиться до права вимагати від усіх і кожного утримання від замаху на життя і здоров'я особи [164, с. 6]. Не цілком вірною вважаємо позицію М. Н. Малеїної, яка стверджує, що право на тілесну недоторканність включає також правочинності, пов'язані з використанням та розпорядженням своїми органами, тканинами, організмом у цілому [93, с. 98]. Зазначений зміст права на недоторканність дублює зміст права на донорство. Право на особисту недоторканність у зв'язку з правом на донорство полягає лише у вимозі утримання від вилучення донорського матеріалу без згоди донора. Так же вважає С. І. Поспєлова: «право на свободу і особисту недоторканність, один з елементів якого - фізична недоторканність - являє собою правочинність по захисту від незаконних дій третіх осіб, зазіхаючи на фізичну цілісність індивіда. Таким чином, за донором закріплене право на добровільну інформовану згоду на медичне втручання по вилученню у нього частин організму» [126, с. 17].

Право на свободу, як ще одне особисте немайнове право, що забезпечує природне існування фізичної особи, включає в себе правомочності фізичної особи виражати свою поведінку згідно своєї волі без втручання інших, як біосоціальної духовної істоти. Окрім цього, висловлюється позиція, що всі особисті немайнові права в своєму головному значенні є проявом права на свободу і тому поділ їх на ті, що забезпечують природне існування та ті, що забезпечують соціальне буття є досить умовним [94, с. 10].

Цілком погоджуємося, що право на фізичну свободу є правом кожної людини вільно користуватися і розпоряджатися своїм організмом і його частинами як за життя, так і попереджати їх долю на випадок смерті. Однією зі складових зазначеної правочинності є право на донорство [126, с. 8].

Отже, право на донорство пов'язане з правом на особисту недоторканність у частині права вимоги на вилучення донорського матеріалу лише за наявності згоди донора. Право на донорство має також зв'язок із правом на свободу, адже, здійснюючи право на донорство, фізична особа виражає свою згоду і вільно, на власний розсуд, користуючись свободою вибору, розпоряджається своїм тілом чи окремими його частинами.

Окрім цього, близькими за своєю юридичною природою є право на належне ставлення до свого тіла після смерті. Останнім часом в науці точаться дискусії щодо оптимальної моделі трансплантації в Україні, зокрема щодо необхідності згоди на вилучення донорського матеріалу після смерті, чи можливості й відсутності. Ключовими питаннями у цій проблемі є: дотримання прав і свобод людини, релігійні, етичні, соціальні та інші. Проте, за наявності закріпленої в українському законодавстві презумпції запиту згоди, то без згоди особи за життя на вилучення анатомічних частин після смерті чи інших осіб, відповідно до законодавства, вилучення донорського матеріалу заборонено. Таким чином, законодавство ставить вимогу дотримання прав особи після смерті, а зокрема, і право на належне ставлення до свого тіла після смерті. Так, ст. 6 Закону України «Про поховання та похоронну справу» від 10 липня 2003 р. № 1102-IV зазначено, що усі громадяни мають право на поховання їхнього тіла та волевиявлення про належне ставлення до тіла після смерті. Волевиявлення про належне ставлення до тіла після смерті може бути виражене у: згоді чи незгоді на проведення патолого-анатомічного розтину; згоді чи незгоді на вилучення органів та/або тканин тіла… Тому, право на донорство пов'язане з правом на належне ставлення до свого тіла після смерті в частині надання згоди на донорство після смерті, відповідно, утримання інших осіб від самовільного вилучення донорського матеріалу.

Правовідносини донорства, як зазначено в першому підрозділі першого розділу дисертаційного дослідження, є на певному етапі правовідносинами з надання медичної допомоги. Відповідно, право на донорство є елементом права на медичну допомогу та охорону здоров'я.

В цивільно-правовому аспекті право на медичну допомогу складається з низки суб'єктивних цивільних прав, які спрямовані на здійснення окремих складових права на медичну допомогу. Зміст права на медичну допомогу охоплюється сукупністю визначених в законодавстві повноважень носія права, основними елементами якого в ЦКУ є,у тому числі, право на донорство (ст. 290) [101, с. 68].

Отже, без комплексної медичної допомоги, яка полягає в обстеженні потенційного донора, вилучення донорського матеріалу та інше, здійснити право на донорство неможливо. Відтак, право на донорство пов'язане тісно з правом на медичну допомогу.

Підтримуємо О. А. Чабан, яка стверджує, що визнаючи людину, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпеку найвищою соціальною цінністю, визнаючи недоторканність особистого і сімейного життя людини, закріплюючи охорону здоров'я як пріоритетний напрям у діяльності держави, неминучим є забезпечення належної охорони та захисту лікарської таємниці на законодавчому рівні [210, с. 216]. Відповідно до Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» до лікарської таємниці відносять відомості про реципієнтів, а також про осіб, які заявили про свою згоду або незгоду стати донорами у разі смерті. Згідно із Законом України «Про донорство крові та її компонентів» до лікарської таємниці відносять відомості про перенесені та наявні захворювання особи-донора, про вживання нею наркотичних речовин та властиві їй інші форми ризикованої поведінки, що можуть сприяти зараженню донора інфекційними хворобами, які передаються через кров і за наявності яких виконання донорської функції може бути обмежено [210, с. 217]. Таким чином, право на донорство в процесі його здійснення пов'язане з правом на лікарську таємницю, а також з правом на інформацію про стан свого здоров'я, правом на інформацію про медичне втручання та його наслідки, таємницю про стан свого здоров'я, таємницю на донорство та інше.

Тісно пов'язані між собою право на донорство та репродуктивні права. До системи репродуктивних прав як особистих немайнових прав фізичної особи відносять: 1) право на репродуктивний вибір; 2) право на репродуктивне здоров'я; 3) право на інформацію про репродуктивні права; 4) право на таємницю здійснення репродуктивних прав; 5) право на захист репродуктивних прав. Користуватися репродуктивним здоров'ям, тобто використовувати останнє, у тому числі і шляхом укладення відповідних правочинів, наприклад, щодо сурогатного материнства чи донорства статевих клітин [185, с. 68, 69].

Право на донорство репродуктивних клітин включає: право надання донорських клітин; право на таємницю донорства репродуктивних клітин; право на донорство ембріонів та інші. Донор, надаючи репродуктивні клітини на лікування за допомогою ДРТ, розпоряджається репродуктивним здоров'ям та здійснює право на донорство, репродуктивні та сімейні права.

Таким чином, аналізуючи особисті немайнові права у зв'язку із правом на донорство, доходимо до висновку, що право на донорство в Україні є елементом права на життя, права на здоров'я, права на свободу і особисту недоторканність, право на медичну допомогу та охорону здоров'я, інформаційні права, репродуктивні права та інші. Вважаємо перелік прав, які мають зв'язок з іншими правами, невиключним.

Право на донорство як суб'єктивне право, окрім зв'язків з іншими особистими немайновими правами, що входять в систему цивільного права, має зовнішні зв'язки з іншими галузями права та водночас є: або інструментом здійснення суб'єктивних прав, передбачених тією, чи іншою галуззю права, або права, що є в складі інших галузей права є інструментом та гарантією здійснення права на донорство, або права інших галузей частково врегульовують правовідносини донорства.

Отже, доцільно розпочати аналіз із зв'язку права на донорство з конституційним правом. Така позиція випливає з того, що всі права особи повинні відповідати конституційним правам, так відповідно до ст. 3 КУ людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, та ст. 22 КУ при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Погоджуємося зі Р. О. Стефанчуком: «Основоположні права та свободи громадян, про які йдеться в КУ, - це не стільки визначення виключного їх конституційного характеру, скільки віднесення самого феномену «непорушності прав людини» до загальних та фундаментальних засад національного правопорядку. І тому некоректним буде твердження, відповідно до якого будь-які права можуть вважатися такими, що мають виключно конституційно-правову галузеву належність, оскільки вони мають позитивне закріплення в Конституції певної держави» [186, с. 6].

Прямо право на донорство в КУ не прописано, проте, Основний Закон закріплює інші основоположні права, в рамках яких повинно існувати зазначене право, до прикладу ст. 9 КУ кожен має право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування. Охорона здоров'я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм. Держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування. У державних і комунальних закладах охорони здоров'я медична допомога надається безоплатно; існуюча мережа таких закладів не може бути скорочена. Держава сприяє розвиткові лікувальних закладів усіх форм власності. Таким чином, КУ опосередковано закріплює право на донорство. Слушно зазначає О.В. Кохановська, що конституційні права особи мають і цивілістичний вимір як абсолютні цивільні права фізичної особи. Якщо КУ гарантує право на інформацію, то в цивілістичному вимірі це абсолютне немайнове право особи, яке існує в рамках цивільних відносин між цією особою й всіма третіми особами, включаючи державу, яке має цивілістичні способи захисту [83, с. 11].

Окрім цього, висновки на підставі аналізу зв'язків права на донорство з іншими особистими немайновими правами доводять, що останнє є або елементом особистого немайнового права, або є системою інших прав. Зокрема, права на життя, права на здоров'я, права на свободу та інші, які прямо закріплені в КУ та, відповідно, нею гарантуються.

Отже, право на донорство пов'язане з конституційним правом в частині здійснення конституційних прав, зокрема: право на донорство прямо не передбачене КУ, але його реалізація забезпечує інші, передбачені Основним Законом права, наприклад, при здійсненні донором права на донорство право на життя та здоров'я охороняється і захищається КУ, а для реципієнта - забезпечується; Основний Закон містить принципи та права, які обмежують здійснення права на донорство; захист прав суб'єктів донорства передбачено рядом прав і свобод, що закріплено в КУ.

Право на донорство беззаперечно пов'язане з медичним правом, а точніше входить в систему його прав. До прикладу, А. М. Гора відносить право на донорство до медичних прав [22, с. 65]. Підтримуємо таку точку зору, так як медичне право визначається як комплексна галузь права, що включає сукупність правових норм, регулюючих суспільні відносини у сфері медичної діяльності [190]. Здійснення права на донорство завжди супроводжується лікувальною, фармацевтичною, науковою метою, а донор зобов'язаний надати всю необхідну інформацію щодо стану свого здоров'я та пройти медичний огляд у закладах охорони здоров'я. Здійснити право на донорство у більшості випадків можливо лише за допомогою надання медичної допомоги кваліфікованим працівником закладу охорони здоров'я. Часткове віднесення права на донорство до медичного права не виключає належність останнього до системи цивільного права. Слушно зазначає М. В. Чічкань, що медичне право, як комплексне правове утворення, характеризується наявністю як власних норм, так і норм, що відносяться до інших основних галузей права - конституційного, адміністративного, цивільного, трудового, кримінального, фінансового і т. ін. Цивільне право регламентує право на охорону здоров'я, на медичну допомогу, на інформацію про стан свого здоров'я, на донорство та ін.» [213, с. 37].

Отже, право на донорство як частина системи медичного права характеризується: метою при здійсненні права на донорство є розпорядження частиною свого організму для лікування іншої особи або для виготовлення фармацевтичної продукції; для здійснення права на донорство в більшості випадків необхідно застосовувати медичну діяльність; трансплантація як метод лікування можлива лише за наявності донорського матеріалу, тому застосувати останнє неможливо без здійснення особою права на донорство органів та інших анатомічних частин людини; здійсненням права на донорство забезпечується право реципієнта на медичну допомогу.

Якщо звернутися до сімейного права, то норми, що входять в його систему частково врегульовують право на донорство, але лише в частині донорства репродуктивних клітин чи ембріонів. Так, в ст. 123 СК України зазначено, що у разі народження дружиною дитини, зачатої в результаті застосування ДРТ, здійснених за письмовою згодою її чоловіка, він записується батьком дитини; у разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям (чоловіком та жінкою) в результаті застосування ДРТ, батьками дитини є подружжя; подружжя визнається батьками дитини, народженої дружиною після перенесення в її організм ембріона людини, зачатого її чоловіком та іншою жінкою в результаті застосування ДРТ. Окрім цього, Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» ст. 12 визначається перелік осіб за родинними зв'язками, які можуть бути живими донорами або ст. 16 в якій зазначаються особи, які можуть надавати згоду на вилучення донорського матеріалу після смерті потенційного донора, які також повинні мати родинні зв'язки.

Отже, СК України закріплює норми, які регулюють сімейні правовідносини у випадку застосування ДРТ. При здійсненні останніх використовується донорський матеріал, який вилучений відповідно до законодавства. Відтак, при здійсненні права на донорство репродуктивних клітин, ембріонів донор не вступає в сімейні правовідносини з реципієнтами та не набуває батьківських обов'язків до дітей, народжених за допомогою ДРТ. Окрім цього, законодавство, що регулює донорство органів та інших анатомічних частин також містить норми, що є суміжними з нормами сімейного законодавства. Отже, право на донорство частково врегульовується сімейним законодавством, а тому має беззаперечний зв'язок з сімейним правом.

Зв'язок права на донорство з трудовим правом полягає у забезпеченні трудових гарантій при виконанні донорської функції. Стаття 124 КЗпП України зазначає гарантії для донорів: за працівниками-донорами зберігається середній заробіток за дні обстеження в закладах охорони здоров'я і здавання крові для переливання. Цим працівникам безпосередньо після кожного дня здавання крові для переливання надається день відпочинку зі збереженням середнього заробітку. На бажання працівника цей день приєднується до щорічної відпустки. Закон України «Про донорство крові та її компонентів» ст. 9 передбачає наступні трудові гарантії для донорів: в день давання крові та/або її компонентів, а також вдень медичного обстеження працівник, який є або виявив бажання стати донором, звільняється від роботи на підприємстві, в установі, організації незалежно від форм власності із збереженням за ним середнього заробітку. Донори з числа студентів вищих навчальних закладів та учнів професійних навчально-виховних закладів у зазначені дні звільняються від занять. Після кожного дня давання крові та/або її компонентів, у тому числі у разі давання їх у вихідні, святкові та неробочі дні, донору надається додатковий день відпочинку із збереженням за ним середнього заробітку. За бажанням працівника цей день може бути приєднано до щорічної відпустки або використано в інший час протягом року після дня давання крові чи її компонентів. У разі, коли за погодженням з керівництвом підприємства, установи, організації, командуванням військової частини в день давання крові донор був залучений до роботи або несення служби, йому за бажанням надається інший день відпочинку із збереженням за ним середнього заробітку. У разі давання крові та/або її компонентів у період щорічної відпустки ця відпустка продовжується на відповідну кількість днів з урахуванням надання працівнику додаткового дня відпочинку за кожний день давання крові. Виплата середнього заробітку, зазначеного у частинах першій, другій та третій цієї статті, здійснюється за рахунок коштів власника підприємства, установи, організації, де працює донор, або уповноваженого ним органу. Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» ст. 23 інвалідність донора, що настала у зв'язку з виконанням ним донорської функції, прирівнюється до інвалідності внаслідок трудового каліцтва або професійного захворювання.

Трудовим законодавством передбачаються інші гарантії щодо осіб, які тимчасово непрацездатні з усіма підтверджуючими на це документами, не виключення є настання такого стану внаслідок виконання донорської функції.

Отже, трудове законодавство та норми спеціальних законів, що зазначають про трудові гарантії донорів дають підстави стверджувати про зв'язок права на донорство з трудовим правом.

Право на донорство, як і будь-яке право, потребує захисту, норми адміністративного і кримінального права передбачають відповідальність за порушення останнього. Тому, зв'язок права на донорство з кримінальним та адміністративним правом не викликає сумніву.

Отже, здійснивши порівняльно-правову характеристику загальних ознак особистих немайнових прав та ознак права на донорство методом дедукції дійшли висновку, що право на донорство є особистим немайновим правом. Крім цього, право на донорство має комплексний характер і включає в себе інші немайнові права або є їх окремою складовою, таким є: право на здоров'я, право на життя, право на свободу та особисту недоторканність, право на повагу до свого тіла після смерті, право на інформацію, репродуктивні права.

Також, право на донорство як інститут цивільного права має зовнішні зв'язки з іншими галузями права, які частково забезпечують право на донорство та врегульовують правовідносини донорства,такими можна визначити: конституційне право, медичне право, сімейне право, трудове право, адміністративне і кримінальне право.

3.2 Зміст та здійснення права на донорство

Розв'язання проблеми здійснення особистого немайнового права полягає в необхідності визначення змісту цього права. На практиці це є важливим для формування механізму здійснення особистого немайнового права - процедури реалізації передбачених у законодавстві моделей поведінки особи у сфері свого приватного життя щодо різноманітних нематеріальних благ; гарантії здійснення цих прав (способи і методи забезпечення їх здійснення). Щоб визначити такий механізм, передусім необхідно конструювати зміст окремого особистого немайнового права, причому таке конструювання має конкретно-історичний характер [157, с. 199].

Досліджуючи зміст суб'єктивного цивільного права, Д. І. Мейер вказував на різницю між самим суб'єктивним правом та його безпосереднім змістом. Автор зазначав, що зміст суб'єктивного цивільного права є індиферентним для самого поняття про це право і може бути до надзвичайності різнобічним стосовно статично незмінного визначення поняття «суб'єктивне цивільне право». Далі він відзначає, що здійснення права виконується вчиненням дії, що складає його зміст. Поряд з цим і невчинення дії, що складає його зміст, так само є здійсненням права, як і вчинення дії [98, с. 244, 255]. Таким чином, привернуто увагу до динамічного стану змісту суб'єктивних прав, що полягає у активних діях чи бездіяльності, що і є самим здійсненням зазначених прав.

Іншої позиції науковці, що стверджують лише про активні дії у визначенні змісту цивільних прав. Так, Р. О. Стефанчук визначив, що змістом суб'єктивного права є юридичні можливості, що надані суб'єктові, які у своїй сукупності складають повноваження. Кожне суб'єктивне цивільне право наділено, як правило, такими основними повноваженнями:

1) повноваження на власні дії - можливість самостійного вчинення суб'єктом фактичних та юридично значимих діянь. Так, наприклад, власник, здійснюючи своє право власності може здійснювати діяння по володінню, користуванню та розпорядженню певним майном;

2) повноваження вимоги - можливість вимагати від зобов'язаного суб'єкта виконання покладених на нього обов'язків. Так, наприклад, покупець за договором купівлі-продажу має право вимагати у продавця передачі йому у власність майна, за яке він сплатив відповідну суму;

3) повноваження на захист - можливість самостійно чи опосередковано через юрисдикційні органи застосувати стосовно до зобов'язаної особи заходи державно-примусового характеру з метою усунення перепон у здійсненні регулятивного суб'єктивного права чи відновлення його до попереднього стану. Інколи дане повноваження в літературі розглядається як окреме суб'єктивне цивільне право [187].