Право на донорство в цивільному праві України

Так, кожен із суб'єктів цивільних правовідносин може брати участь у цивільних правовідносинах лише за умови їх належної правосуб'єктності. Під поняттям «правосуб'єктність» слід розуміти соціально-правову можливість суб'єкта бути учасником цивільних правовідносин [187, с. 22]. Підтримуємо Д. А. Гудиму: «померлу людину можна розглядати нібито як суб'єкта права, але у будь-якому випадку вона не може бути суб'єктом правовідносин» [32, с. 262]. Таке твердження випливає з того, що її фізіологічний стан не дозволяє вчиняти активних дій щодо здійснення чи захисту своїх прав, а тим більше виконання будь-яких обов'язків. Тому, вважаємо, що суб'єктом правовідносин донорства парних органів, тканин, що відновлюються та інших анатомічних частин людини є живий донор. Це не виключає посмертне донорство. Донором після смерті може бути особа, яка за життя надала згоду на вилучення донорського матеріалу після смерті. Так як, остання не може бути суб'єктом правовідносин, у даному випадку гостро стоїть питання щодо визначення суб'єкта, який може забезпечити здійснення та захист права на донорство після смерті. Вважаємо за доцільне передбачити в законодавстві право контролю Координаційним центром трансплантації органів, тканин і клітин Міністерства охорони здоров'я України за вилученням донорського матеріалу після смерті особи за наявності згоди. Таким чином, суб'єктом правовідносин в такому випадку буде Координаційний центр трансплантації органів, тканин і клітин МОЗ України.

За відсутності згоди, анатомічні матеріали у померлої повнолітньої дієздатної особи можуть бути взяті за згодою подружжя або родичів, які проживали з нею до смерті, у померлих неповнолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних осіб анатомічні матеріали можуть бути взяті за згодою їх законних представників [151]. Більш ширший перелік осіб передбачений в ст. 6 Закону України «Про поховання та похоронну справу»: у разі якщо відсутнє волевиявлення померлого, вилучення органів та/або тканин тіла здійснюється з дозволу чоловіка, дружини, близьких родичів (батьків, дітей, сестри, брата, діда, баби, онуків), іншої особи, яка взяла на себе зобов'язання поховати померлого та має відповідне свідоцтво про смерть.

Зазначених вище осіб, вважаємо за необхідне назвати «комплементарний суб'єкт».

У даному випадку законодавство створює колізію згод вказаних осіб, адже не виключення, що один з подружжя чи родич, який проживав разом з померлим, можуть мати протилежні позиції щодо вилучення, чи не вилучення донорського матеріалу у померлого. Доцільно удосконалити зазначене правило з визначенням черговості надання згоди зазначеними особами. Таку ж позицію навела М. С. Брюховецька, однак пропонує наступну модель вираження згоди: «органи та тканини особи можуть бути вилученні після її смерті для трансплантації реципієнту, якщо особа за життя не висловила незгоду, а родичі померлого, після попередження медичними працівниками, не заперечили щодо вилучення» [13, с. 182]. Це, відповідно, визначає аналогічну спадкуванню за законом черговість вираження незгод комплементарних суб'єктів у випадку незалишення померлим згоди на вилучення в нього анатомічних матеріалів: «1. Чоловік або дружина; 2. Один із батьків, вітчим (мачуха); 3. Повнолітні та дієздатні діти померлого; 4. Рідні брат або сестра; 5. Дід, баба, тітка або дядько; 6. Інша особа, яка проживала здоноромоднієюсім'єюпротягом останніх п'яти років» [13, с. 183,184]. Проблема щодо моделі надання згод чи незгод на вилучення анатомічних матеріалів після смерті аналізується в підрозділі 1.2 цього дисертаційного дослідження, де зроблено висновок про залишення «презумпції незгоди», тому пропонуємо наступну черговість надання згод родичами чи членами сім'ї померлого: 1. Один з подружжя; 2. Повнолітні та дієздатні діти померлого; 3. Один з батьків; 4. Рідні брат або сестра; 5. Дід або баба; 6. Тітка або дядько; 7. Інша особа, яка проживала з донором однією сім'єю протягом останніх п'яти роки. Однак, пріоритет в черговостівважаємо за необхідне залишити за особами, які проживали разом з померлим до його смерті. Якщо декілька з родичів чи членів сім'ї проживали разом з померлим, то вони надають згоду відповідно до черги.

Таким чином, здійснити право на донорство особи, яка померла можуть лише один з подружжя, родичі, які проживали з нею до смерті, законні представники, так як встановленого механізму надання та фіксації згоди чи незгоди на посмертне донорство немає. Отже, наступним суб'єктом донорства є один з подружжя, родичі, які проживали з нею до смерті, законні представники особи, що померла. Останні хоча і не є носіями суб'єктивного права на донорство особи, що померла, проте наділені правом його розпорядження. Законодавство жодних вимог не ставить щодо родичів та одного з подружжя, що ми вважаємо прогалиною, яка потребує усунення. Тому,в законодавстві необхідно зазначити: «Родичі та члени сім'ї померлого в момент надання згоди на вилучення анатомічних матеріалів повинні бути дієздатними та досягти повноліття».

Щодо суб'єктів донорства крові та її компонентів, то останні зазначені в Законі України «Про донорство крові та її компонентів» [134]. У Законі прописано перелік осіб, які можуть бути донорами крові та її компонентів:дієздатний громадянин України віком від 18 років;який пройшов медичне обстеження і він не має протипоказань;взяття крові та/або її компонентів у донора дозволяється лише за умови, що здоров'ю донора не буде заподіяно шкоди.

Суб'єктами донорства репродуктивних клітин та ембріонів можуть бути особи, зазначені в наказі МОЗ України «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні» від 09 вересня 2013 р. № 787 [139]. Донорами ооцитів можуть бути:особи жіночої статі; близькі родичі (за виключенням інцесту); анонімні добровільні донори; пацієнтки програм ДРТ, які за письмово оформленою добровільною згодою надають реципієнту частину своїх ооцитів.

Спеціальні вимоги до донорів гамет, визначені в наказі № 787: жінка віком від 18до 36 років, чоловік віком від 20 до 40 років; наявність народженої здорової дитини; відсутність негативних фенотипічних проявів; задовільне соматичне здоров'я; відсутність протипоказань для участі в програмі донації гамет; відсутність спадкових захворювань; відсутність шкідливих звичок: наркоманія, алкоголізм, токсикоманія.

Особливим є донорство ембріонів, адже об'єкт донорства один - ембріон, а донора обов'язково два - жінка та чоловік. Донорами ембріонів можуть бути пацієнти програми ЗІВ, у яких після народження дитини залишаються у кріобанку невикористані кріоконсервовані ембріони. У разі запліднення донорських ооцитів спермою донора можливі їх перенесення в порожнину матки реципієнта або кріоконсервація (з подальшим перенесенням у наступних циклах).

Особливо актуальним питанням сьогодення в сфері репродуктивних прав є здійснення останніх після смерті. Таке становище зумовлено більшою смертністю молодих осіб чоловічої статі в умовах антитерористичної операції, яким не вдалося здійснити свої репродуктивні права за життя. Хоча законодавство України не зазначає про посмертне донорство репродуктивних клітин та ембріонів, тим не менш, правовідносини посмертного донорства репродуктивних клітин не заборонені при наявності згоди померлого. Практика, яка існує в світі характеризується як наданням згоди, так і вилученням репродуктивних клітин після смерті і без такої. Вважаємо проблемним питанням визначення суб'єктів правовідносин донорства репродуктивних клітин. За аналогією з донорством органів, тканин та інших анатомічних частин особа після смерті не може бути суб'єктом правовідносин донорства незалежно від того чи вона надала згоду, чи не надала. Особа, яка може розпоряджатися репродуктивним правом померлого за відсутності вираженої згоди, по аналогії, є один з подружжя або близький родич. Проте, коли один з подружжя вимагає вилучення гамети в померлого чи розпоряджається вже вилученими для власного запліднення (для жінок) чи запліднення сурогатної матері (для чоловіків) виходить, що один з подружжя є суб'єктом правовідносин надання медичної допомоги з метою запліднення і є одночасно особою, яка має право розпоряджатися донорськими репродуктивними клітинами померлого на свою користь, в даному випадку, перші правовідносини не можуть існувати без других. У цивільному праві недопустимо, щоб правовідносини в яких є два суб'єкта, і у яких один з них помер, володіючи відповідними правами, в результаті мали у своєму складі одну особу, яка є суб'єктом правовідносин і особою, яка в інтересах померлого здійснює його права в тих же відносинах. Проте, правовідносини, що стосуються здійснення репродуктивних прав мають особливий характер і, усунувши одного з подружжя від можливості виразити бажання померлого здійснити свої репродуктивні права після смерті, надавши попередню згоду на вилучення чи використання репродуктивних клітин, позбавляться своєї суті.

Таким чином, пропонуємо правовідносини посмертного донорства репродуктивних клітин закріпити на законодавчому рівні із визначенням відповідного змісту: «За відсутності прижиттєвої згоди померлого на використання його репродуктивних клітин задля здійснення репродуктивного права, надати таку згоду можуть: один з подружжя, близькі родичі».

Інший склад правовідносин донорства репродуктивних клітин та ембріонів, коли донор за життя або надав згоду на вилучення, або дав згоду на розпорядження репродуктивними клітинами після його смерті. Надавши таку згоду, донор делегує право вилучення чи розпорядження своїми репродуктивними клітинами закладу охорони здоров'я чи іншій особі, залежно від форми надання такої згоди, який і буде суб'єктом правовідносин донорства репродуктивних клітин.

У запропонованій нами моделі вилучення репродуктивних клітин в померлого або використання останніх та ембріонів, які були кріоконсервовані за життя виникає проблема визнання народженої після смерті біологічного батька, матері дитини. Так, ст. 122 СК України прописує: дитина, яка народжена до спливу десяти місяців після припинення шлюбу або визнання його недійсним, походить від подружжя. Таким чином, діти, які були зачатті після смерті донора репродуктивних клітин або внаслідок перенесення ембріонів та народжені, відповідно після спливу десяти місяців вважаються такими, які не походять від осіб, які до смерті одного з них вважалися подружжям, внаслідок чого такі діти позбавляються певних прав, у тому числі майнових, на відміну від дітей, які народжені в подружжі. Така законодавча прогалина потребує корекції, тому необхідно внести зміни в СК України та врегулювати зазначені правовідносини. Отже, пропонуємо передбачити в СК України наступний пункт в ст. 122: дитина зачата з використанням допоміжних репродуктивних технологій або перенесений ембріон в порожнину матки жінки після смерті одного з подружжя походить від подружжя.

Окрім одного з подружжя та близьких родичів, як суб'єктів правовідносин посмертного донорства репродуктивних клітин, заклад охорони здоров'я також є суб'єктом правовідносин донорства. Такі суб'єкти визначені:наказом МОЗ України «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні» від 09 вересня 2013 р. № 787 [139], Законом України «Про донорство крові та її компонентів» [134], Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» [151].

Ще одним суб'єктом правовідносин донорства є реципієнт.

Визначення поняття «реципієнт» дається лише в Законі України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині»: реципієнт - особа,для лікування якої застосовується трансплантація [151].

Вимоги до реципієнта:медичні показання; настання, визначеного в законодавстві віку, для надання інформованої згоди; відновлення здоров'я іншими методами неможливе.

У випадках, коли реципієнт не досяг п'ятнадцятирічного віку чи визнаний судом недієздатним, трансплантація застосовується за згодою об'єктивно інформованих його батьків або інших законних представників. Щодо осіб віком від п'ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаних судом обмежено дієздатними трансплантація застосовується за згодою об'єктивно інформованих реципієнтів, об'єктивно інформованих їх батьків або інших законних представників [151]. Зазначений віковий критерій з п'ятнадцяти до вісімнадцяти років є незовсім коректним в нормативно-правовому регулюванні, так як відповідно до ст. 32 ЦК України неповна цивільна дієздатність настає з чотирнадцяти років. Пояснення такої неточності допущеної в Законі зумовлено періодом прийняття зазначеного нормативного акту в момент чинності ЦК УРСР, в якому у ст. 13 визначено, що неповнолітніми є особи від п'ятнадцяти до вісімнадцяти років [208]. Тому, необхідно внести зміни в чинний Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних частин людині» та визначити вік з якого надається згода на трансплантацію з чотирнадцяти років.

Отже, поняття та прямі законодавчі вимоги до реципієнта, визначаються лише у зазначеному вище нормативно-правовому акті. Проаналізувавши весь масив чинних нормативно-правових актів, що регулюють правовідносини донорства можна виділити загальні вимоги до реципієнта:

- медичні показання;

- дієздатність особи, досягнення віку, передбаченого нормативно-правовими актами, для надання інформованої згоди;

- анонімність (неанонімність, як виключення).

Остання вимога і визначає дуалістичний правовий статус реципієнта.

Отже, у правовідносинах донорства органів та інших анатомічних частин суб'єктами донорства зі сторони донора може бути живий донор, так як померла особа не може бути суб'єктом правовідносин. Таким чином, живий донор не може бути анонімним, так як визначений Законом перелік осіб є близькими, а відповідно знайомими, особі реципієнта. У свою чергу, І. Р. Пташник з цього приводу зазначає: «донорство та трансплантація різняться суб'єктами, які залучені в даний вид медичної послуги. Так, спільним суб'єктом буде заклад охорони здоров'я, який здійснює вилучення та пересадку органу. Первинним суб'єктом буде донор, а кінцевим - реципієнт. Дані суб'єкти не повинні знаходитися в залежності один від одного та не бути знайомими» [155, с. 26]. Вважаємо їїпозицію помилковою, зважаючи на вище зазначене.

У правовій літературі слушно зазначається, що у правовідносинах донорства здійснення особистого немайнового права на донорство відбувається при активних діях двох сторін: донора та закладу охорони здоров'я, уповноваженого здійснювати трансплантацію, на користь третьої особи - реципієнта. Відтак, суб'єктами правовідносин трансплантації є: донор, відповідний заклад охорони здоров'я, реципієнт [30, с. 44]. Проте, якщо донор знайомий реципієнту і навпаки, то в даному випадку реципієнт буде суб'єктом правовідносин, так як метою донорства буде не лише вилучення органу чи іншої анатомічної частини організму з лікувальною метою, а з цією метою- конкретній особі. В такому випадку, заклад охорони здоров'я має додаткові обов'язки перед донором та конкретним реципієнтом, а останній, має спеціальні права та право вимоги від закладу охорони здоров'я, що полягає в трансплантації органів чи інших анатомічних частин від конкретного донора у разі вилучення таких донорських матеріалів. Вважаємо, що реципієнт є суб'єктом правовідносин донорства в тих випадках, коли донор не є анонімним для реципієнта.

В іншому випадку, коли донор є анонімним, тоді реципієнт не є суб'єктом правовідносин донорства, так як між ними не виникає жодних прав та обов'язків, донор у свою чергу здійснює право на донорство шляхом вступу у правовідносини із закладом охорони здоров'я, який вилучає донорський матеріал, та здійснити зазначене право донора з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою.

Таким чином, особливою підставою, яка визначає належність реципієнта до статусу суб'єкта правовідносин донорства є анонімність донора.

Отже, доцільно визнати суб'єктами правовідносин донорства: донора, заклад охорони здоров'я, реципієнта (в окремих випадках), комплементарні суб'єкти, Координаційний центр трансплантації органів, тканин і клітин МОЗ України.

Нами пропонується наступне визначення поняття«донорство» як дія, спрямована на вилучення та надання частин людського організму за усвідомленою, добровільною, вольовою згодою донора чи законного представника, у визначених законодавством випадках, з лікувальною, фармацевтичною чи науковою метою, та здійснюється під державним контролем.

Що стосується суб'єктів правовідносин донорства, то їх склад залежить від об'єкта та від анонімності донора. Вважаємо, що законодавство дещо звужено визначає умови за яких особа може бути донором, доцільно було б розшири коло осіб, які могли б бути донорами. Пропонуємо узаконити перехресне донорство та донорство матки, а також визначити черговість у наданні згоди особами, передбаченими законодавством у випадку смерті особи, яка не надала прижиттєвої згоди чи не виразила прямої незгоди на вилучення у неї частин її організму після смерті. Однак, ми дослідили, що суб'єктами правовідносин донорства є донор, заклад охорони здоров'я, реципієнт (в окремих випадках), комплементарні суб'єкти, Координаційний центр трансплантації органів, тканин і клітин Міністерства охорони здоров'я України.

1.2 Види правовідносин донорства

Крім дефініції понять, важливе значення має їхня класифікація, оскільки саме вона дає можливість у повній мірі дослідити будь-який правовий феномен. Недаремно класифікації були одним з методологічних прийомів ще у давньоримських правознавців і зберігають свою актуальність до теперішнього часу [203, с. 78].

Провідне місце в науковій класифікації посідає проблема пошуку критеріїв (підстав) для поділу того чи іншого явища на види. Критеріїв поділу явища на види може бути безліч, але далеко не всі з них мають науково-теоретичну цінність [102, с. 184]. Класифікація донорства, тобто віднесення його до певного рівня системи, дозволяє виділити особливості кожного з них, та досягти більшої досконалості правового регулювання, враховуючи такі особливості.

Основними та юридично значущими ми виділяємо критерії класифікації донорства: за фізіологічним станом донора; за можливістю грошової оцінки об'єкта донорства; за суб'єктом вилучення та зберігання донорського матеріалу; за метою перенесення донорського матеріалу в організм реципієнта; залежно від статі донора; залежно від анонімності донора; за методом вилучення донорського матеріалу (Додаток Д):

- за фізіологічним станом донора - юридичне значення критерію полягає в тому, що смерть донора є подією, яка або припиняє право на донорство деяких об'єктів, або породжує права осіб, передбачених законодавством розпоряджатися донорським матеріалом. Крім цього, констатація смерті дає можливість здійснити право на донорство особи, яка надала згоду на вилучення донорського матеріалу після смерті. Зазначений критерій дає можливість згрупувати права осіб - учасників правовідносин донорства. В залежності від фізіологічного стану донора, законодавство ставить вимогу щодо можливості вилучення різних груп об'єктів донорства;

- за можливістю грошової оцінки об'єкта донорства - у більшості країн світу донорство безкоштовне, однак існує і платне, в залежності від об'єкта. Міжнародно-правові акти та національне законодавство забороняють комерціалізацію органів та інших анатомічних частин людини з ряду причин, дозволяють, або не ставлять такої вимоги щодо інших частин людського організму, таким чином, зазначений критерій є юридично значущий з точки зору кладання договорів з умовою оплати за надання донорського матеріалу, та вступу в правовідносини донорства з комерційною метою;

- за суб'єктом вилучення та зберігання донорського матеріалу - ступінь контролю зі сторони держави за дотриманням законів при вилученні донорського матеріалу та ступінь суспільної небезпеки при порушенні законодавчих норм - зумовило поділ суб'єктів, які можуть вилучати та зберігати донорський матеріал. Зазначений критерій є юридично значущим з точки зору визначення суб'єктного складу правовідносин донорства в залежності від об'єкта. Схожим є критерій поділу за статтю, однак в даному випадку враховуються фізіологічні можливості в здійсненні права на донорство;

- за метою перенесення донорського матеріалу в організм реципієнта - вилучення біологічного матеріалу в людини буде вважатися донорством лише тоді, коли воно супроводжується лікувальною, фармацевтичною, науковою метою, однак у визначених випадках лікувальна мета буде досягнута лише тоді, коли наслідком буде народження дитини (дітей). Таким чином, юридична значущість зазначеного критерію полягає в тому, що окрім здійснення права на донорство, здійснюється і репродуктивне право. Також, реципієнт в свою чергу, окрім здійснення права на медичну допомогу шляхом вживлення донорського матеріалу, здійснює право на батьківство чи материнство, а отже, набуває ряд прав та обов'язків;

- залежно від анонімності донора - визначальним в анонімності донорства є суб'єктний склад договірного правовідношення донорства та ненабуття прав та обов'язків, які можуть набуватися при неанонімному донорстві чи схожих правовідносинах, до прикладу, набуття прав та обов'язків при здійсненні репродуктивних прав та здійсненні права на батьківство, материнство;

- за методом вилучення донорського матеріалу - такий критерій поділу донорства є важливим з точки зору визначення обсягу прав та обов'язків суб'єктів правовідносин донорства.

В науковій царині існує класифікація донорства в залежності від об'єкта, яку позиціонує І. Я. Сенюта: «Види донорства: крові та її компонентів; органів та інших анатомічних матеріалів; репродуктивних клітин (сперми, яйцеклітин, ембріонів)» [169]. Зазначена позиція дещо звужена, адже взято лише один критерій -об'єкт донорства.

Отже, вважаємо за доцільне розпочати дослідження класифікації донорства з першого виду - в залежності від об'єкта донорства:

- донорство органів та інших анатомічних частин. Зазначений вид донорства регулюється ст. 290 ЦКУкраїни, Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» та іншими нормативно-правовими актами. Основними аспектами донорства органів, тканин та інших анатомічних частин, визначеними законодавством є: 1) донорами органів та інших анатомічних частин можуть бути як живі особи, так і особи після смерті; 2) живим донором може бути лише повнолітня дієздатна особа. У живого донора може бути взятий як гомотрансплантат лише один із парних органів або частина органа, або частина іншого анатомічного матеріалу; 3) вилучити донорський матеріал можливо лише за наявності письмової заяви; 4) вилучити органи, тканини чи інші анатомічні матеріали після смерті донора без залишеної ним заяви за життя можливо за згодою подружжя або родичів, які проживали з нею до смерті або законних представників у випадках визначених законодавством; 5) укладання угод, що передбачають купівлю-продаж органів або інших анатомічних матеріалів людини, за винятком кісткового мозку, забороняється;

- донорство репродуктивних клітин. Регулюється ст. 290 ЦК України, Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», наказом МОЗ України «Про затвердження Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні» № 787 від 09 вересня 2013 р.

І. Я. Сенюта систематизує законодавство і виділяє основні аспекти: 1) штучне запліднення здійснюється виключно в акредитованих для цього закладах охорони здоров'я за дозволеними МОЗ методами;2) реципієнтом може бути повнолітня дієздатна жінка, вік якої не перевищує 40 років;3) письмова згода подружжя;4) використання як сперми чоловіка, так і донора. Сперма донора використовується тільки кріоконсервована і не раніше 3-х місяців після забору і повторного обстеження крові донора на СНІД; 5) донорами сперми можуть бути здорові чоловіки у віці 20-40 років, які відповідають чітко визначеним вимогам, зокрема: а) пройшли повне обстеження; б) мають фертильну сперму; в) не є носіями ВІЛ-інфекції та вірусу гепатиту B; г) не мали урологічних, венеричних, андрологічних і спадкових захворювань; 6) згода бути донором сперми підтверджується заявою-зобов'язанням; 7) врахування показань (з боку дружини, чоловіка, подружжя) для застосування методів штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та протипоказів на використання цих методів реципієнтові [169, с. 26, 27].

В Європі різноманітні погляди щодо меж застосування ДРТ, а також донорства гамет і сурогатного материнства. Країни Європи діляться на дві групи в підході щодо донорства ооцитів: які не дозволяють пожертву гамет, а отже, пожертву ооцитів в контексті ЕКО (Австрія, Німеччина, Швеція) і ті, що дозволяють використовувати ооцити при лікуванні безпліддя або для уникнення передачі ряду захворювань (Данія, Франція, Іспанія, Велика Британія) [233, с. 98].

Застосування репродуктивних технологій в Данії регулюється Законом № 503 від 24 червня 1992 р. Закон регулює доступ до застосування репродуктивних технологій і питання дослідження в цій сфері. Лікування доступне окремим жінкам і парам. Донорство гамет анонімне. Заморожені запліднені чи незапліднені яйцеклітини можуть зберігатися не більше одного року [233, с. 99].

У Великій Британії відносини штучного запліднення регулюються Законом про людське запліднення та ембріологію 1990 року. Донорство ооцитів дозволяється і ДРТ застосовується як щодо пар, так і до самотніх жінок. Донорство гамет анонімне, але центри, які в обов'язковому порядку повинні отримати ліцензію на проведення такої діяльності, повинні надати ідентифікаційну інформацію щодо донорів в Управління із запліднення і ембріології. Відповідно до ст. 31 Закону особа, яка досягла 18 років, має право отримати інформацію в межах, визначних Законом про донора, який надав свої статеві клітини для проведення штучного запліднення, в результаті якого ця людина народилася. Законодавство Великобританії дозволяє сурогатне материнство. Так, ст. 27 Закону визначає статус пари по відношенні до дитини, народженою сурогатною матір'ю. Зокрема, жінка, яка виношує дитину, вважається матір'ю. Біологічні батьки протягом 6 місяців з дня народження дитини мають право подати клопотання про встановлення факту батьківства [233].

Ще однією європейською країною, де дозволено донорство статевих клітин є Франція, яка користується Законом «Про штучну репродукцію та пренатальну діагностику» 94-654 від 29 липня 1994 р. ДРТ в цій країні застосовується лише з метою лікування безпліддя або уникнення передачі хвороб. Скористатися таким методом лікування можуть подружні пари або особи, які надали докази про те, що вони разом проживають 2 роки. Лікувальні центри повинні отримати відповідну ліцензію і бути некомерційними. Донорство гамет повинне бути вільним та анонімним. ДРТ проводиться лише за наявності згоди пари, засвідченої нотаріусом або судом, яка може бути відкликана у будь-який момент. Закон вимагає, щоб ембріони були зроблені з гамет хоча б одного члена пари [236].

У 1992 році в Австрії було прийнято Закон, який дозволяє кріоконсервацію ембріонів, проте проводити на них дослідження заборонені. Максимальний строк зберігання ембріонів один рік. Закон забороняє проводити ДРТ з використанням донорських гамет, тому одинокі жінки позбавлені права використання методу штучного запліднення [229].

Норвегія та Швеція взагалі забороняє використання донорської яйцеклітини для штучного запліднення [63, с.46].

Донорство крові та її компонентів регулюється ст. 290 ЦК України, Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», Законом України «Про донорство крові та її компонентів» та інші нормативно-правові акти. І. Я. Сенюта виділяє такі умови правомірності проведення донорства: 1) донором може бути повнолітня дієздатна фізична особа; 2) донорство є добровільним актом волевиявлення людини; 3) особа-донор повинна пройти відповідне медичне обстеження і в неї неповинно бути протипоказань, визначених МОЗ України; 4) взяття крові та/або її компонентів у донора дозволено лише за умови, щоздоров'ю донора не буде заподіяно шкоди [169, с. 26, 27].

Зазначене відповідає вимогам норм міжнародних актів та наближені до законодавства європейських країн. Проте, незважаючи на це, статистичні дані країн світу показують різні результати досягнуті у кількості донорів та донацій у визначений період. Так, статистика донорства крові в Україні невтішна. Дослідження 2012-2013 років показали, що відсоток донорів від всього населення коливався від 0,49 до 3,24 у 2012 році і від 0,54 до3,09 - у 2013 році. Кількість проведених донацій крові і плазми на 1000 чоловік населення України складає: у 2012 році - 14,9 кроводач і 3,0 плазмодачі, у 2013 році - 14,6 кроводач і 3,0 плазмодач. Середній показник відсотка донорів від загальної кількості населення України складає:у 2012 році - 1,38 %, у 2013 році - 1,28 %. Кількість донацій крові і плазми на 1000 чоловік населення в Україні склала:у 2012 році - 17,9, у 2013 році - 17,6 [117, с. 324].

Якщо звернутися до світової статистика, то показники здачі крові в країнах з високим рівнем доходу складають 36,8 донацій на 1000 чоловік, в країнах з середнім рівнем доходу - 11,7 донацій, в країнах з низьким рівнем доходу - 3,9 донацій [6].

Отже, Україна за показниками швидше прирівнюється до країн з середнім рівнем доходу, але є одне «але», в більшості, донорами крові є близькі люди того, кому необхідне переливання. Як зазначив головний лікар Волинської обласної станції переливання крові Юрій Кременець: «Найбільше донорської крові надходить від родичів тих, хто її потребує» [37].

Законодавство зарубіжних країн ґрунтується на документах, до яких можна віднести директиви Європейського Союзу. Директива 2002/98/ЄС встановлює стандарти якості та безпеки забору, тестування, обробки, зберігання і розповсюдження людської крові та її компонентів, містить заклик до впровадження [52, с. 9]. Три інші директиви - 2004/33/ЄC стосовно певних технічних вимог до крові та її складових, 2005/61/ЄC стосовно вимог відстеження та повідомлення про серйозні побічні реакції та події і 2005/62/ЄC стосовно стандартів та специфікацій щодо системи якості для пунктів забору крові - продовжують впровадження комплексного пакету обов'язкових положень щодо якості і безпеки крові на території країн - членів ЄС системи анонімного, добровільного безоплатного донорства, що є важливим механізмом забезпечення пацієнтів якісною кров'ю та її компонентами [52, с. 9].

Законодавство держав - членів ЄС повинно бути адаптоване до вищенаведених документів, але при прийнятті нормативних актів дозволяється враховувати національні особливості в межах Директив [65, с.45].

Отже, дослідженням донорства крові та її компонентів встановлено, що законодавство України наближене до законодавства європейських країн та розвивається в парадигмі європейських концепцій.

Донорство грудного молока. Законодавчого закріплення поняття «донорство грудного молока» немає, а грудне молоко не визнане об'єктом донорства.

Однак, для зарубіжних країн донорство грудного молока не є новими суспільними відносинами. Ще на початку XX ст. здійснився перехід від приватних послуг до пунктів збору та обробки молока. Першою такою установою став банк грудного молока, який відкрився в Австрії у 1909 році при лікарні Святої Анни [70]. З цього часу в багатьох країнах Європи, США, Канаді почали відкриватися банки донорського грудного молока при родових установах і дитячих клініках. Ініціатива ВООЗ знайшла своє втілення в створенні Європейської і Північноамериканської асоціації банків донорського грудного молока. На першому місці в Європі по чисельності банків грудного молока на сьогоднішній день є Франція, де функціонує 36 банків. Відомий досвід роботи банків грудного молока в Італії, де створено Асоціацію, що включає 30 підрозділів, які збирають до 1400 л молока в рік. В Європі зараз функціонує більше 200 банків донорського грудного молока. Всього в світі нараховується близько 500 банків донорського молока. У 2014 році відкрився перший в Росії банк грудного молока, який є експериментальним при Науковому центрі здоров'я дітей [109, с. 147].

На етапі розвитку донорства грудного молока знаходиться Австралія. Хоч у 2006 році в Австралії було відкрито банк грудного молока і на сьогодні існує вже 5 банків, проте проблема законодавчого регулювання в них так і не вирішена.

В Австралії банк донорського грудного молока визначають як організація, яка збирає, зберігає, обробляє (для виключення ризику вірусного та бактеріальногозараження) і передає пожертвуване грудне молоко. Донорське грудне молоко - це залишок людського молока, що забезпечується матір'ю для використання одержувачем, який не є дитиною донора. Таким одержувачем є дитина, яка народжена раніше терміну чи хвора. Донорське грудне молоко пожертвуване на добровільній основі, безоплатно і повинно бути надано лише на основі клінічної потреби одержувача. Об'єм послуг коливається, однак вони, як правило, забезпечують дітей, які народились раніше терміну (менш як 30-34 тижня вагітності), а також хворих немовлят з високим ризиком чи з діагнозом некротизуючого ентероколіта. Банк грудного молока базується на:

- людському джерелі речовини (за аналогією з банками крові та тканин);

- безпеки харчових продуктів;

- етичних поглядах на донорство та інформованій згоді [227].

Австралії як і в Україні з підвищенням обізнаності про користь і позитивний вплив грудного молока на організм дитини виникла концепція донорського грудного молока. Такий розвиток призвів до створення сайтів, які пропагують та сприяють неформальному продажу, обміну грудного молока між особами. Однак, сайти не несуть жодної відповідальності за безпеку донорського грудного молока.

При створенні Австралазійської мережі банків грудного молока (АМБГМ) доктор Бен Хартман менеджер PREM (Perron Rotary Express Milk Bank) запропонував ряд цілей для АБМГМ:

- для того, щоб стимулювати і сприяти розповсюдженню передового досвіду в банківській справі донорського грудного молока в Австралії;

- для того, щоб забезпечити форум для обміну інформацією, координації практики і оперативного розвитку для банку грудного молока в регіоні;

- для забезпечення безперервного навчання для співробітників банку грудного молока;

- для надання експертних консультацій і рекомендацій для органів державної влади, які можуть бути відповідальні за управління банків грудного молока;

- сприяти тісним робочим відносинам з професійними асоціаціями, які працюють в банківській сфері грудного молока в регіоні і на міжнародному рівні;

- для того, щоб переконатися в тому, що практика банківгрудного молока в Австралії завжди підтримує матерів, які годують грудним молоком своїх дітей [227].

Зазначені цілі були розроблені із посиланням на аналогічні цілі Австралазійського форуму тканин і біотерапії (АФТБ). АФТБ є організацією, яка представляє інтереси банків тканин по всій Австралії, а «банк тканин» визначається як організація, яка отримує, обробляє та/або поширює тканини людини для трансплантації. Враховуючи, що це визначення виключає банк грудного молока від професійної належності до АФТБ, пропонується, щоб АМБГМ могла би виконувати схожу роль для банків грудного молока, зберігаючи при цьому тісні відносини з АФТБ і іх досвід в паралельній галузі [227].

Науковці Австралії вважають, що продукт, який має традицію використання в якості харчового продукту в Австралії та Новій Зеландії все ж може бути визнаний терапевтичним, якщо продукт наданий з лікувальною метою [227].

Лідером в Європі по кількості банків донорського грудного молока є Франція. Як повідомлено на сайті Європейської асоціації банку грудного молока (European Milk Bank Association) в Європі існує 214 діючих банків, 17 банків заплановані. У Франції діє 36 банків грудного молока. Відносини донорства грудного молока побудовані за конструкцією донор-банк грудного молока. У Франції визнано на законодавчому рівні донорство грудного молока. Так, в основному законі, що регулює охорону здоров'я Франції є глава 3, яка називається «Банк грудного молока» та містить ст. L2323-1 наступного змісту: збір, підготовка, кваліфікація, обробка, зберігання, розподіл і постачання грудного молока за рецептом лікаря забезпечується молочними банками під керівництвом державних установ охорони здоров'я, державних органів та некомерційних організацій. Діяльність, здійснювана банками молока з грудного молока повинна здійснюватися відповідно до правил визначених в постанові (ANSM) Національного агентства з безпеки лікарських засобів і товарів медичного призначення [226].

Крім цього, законодавство Франції передбачає вимоги до донора та донорського продукту та врегульовує інші питання, які стосуються донорства грудного молока.

В залежності від фізіологічного стану донора:

- прижиттєве донорство: донорство органів та інших анатомічних частин, лише гомотрансплантати; донорство репродуктивних клітин; донорство крові та її компонентів; донорство грудного молока;

- посмертне донорство: донорство органів та інших анатомічних частин; донорство репродуктивних клітин.

Особливістю прижиттєвого та посмертного донорства, що і поділяє їх на види є фізіологічний стан донора, що визначає його правовий статус як суб'єкта донорства. Подія, яка для одних правовідносин донорства, залежно від об'єкта, є підставою припинення правовідносин, для інших - підставою виникнення або зміни останніх є смерть особи. Н. А. Маргацька з цього приводу зазначила, що «смерть донора - подія, яка в сукупності з іншими юридичними фактами при необхідності тягнуть виникнення правовідносин донорства і трансплантації» [95, с. 17]. Погоджуємося з науковцем частково, так як, донорство стосується лише донорства органів та інших анатомічних частин людини. Однак, факт смерті особи свідчить про припинення права на донорство, яке може бути здійсненим шляхом вилучення донорського матеріалу, яке може бути вилученим лише за життя, до прикладу, кров та її компоненти, грудне молоко та інші. Факт смерті не може припинити правовідносини донорства органів та інших анатомічних частин, так як за наявності згоди особи, так чи інакше буде вилучений донорський матеріал та реалізована мета донорства. В даному випадку, суб'єктом правовідносин буде Координаційний центр трансплантації органів, тканин і клітин Міністерства охорони здоров'я України.

Факт смерті донора, який не дав згоди на вилучення органів та інших анатомічних частин, репродуктивних клітин чи не розпорядився вилученим донорським матеріалом, або особи були неповнолітніми, недієздатними або обмежено дієздатними є підставою виникнення правовідносин донорства з особами, які можуть надавати згоду на таке вилучення. Таким чином, в Україні діє «презумпція запиту згоди». Ця модель є вдалою щодо дотримання прав людини, проте науковці стверджують, що вона не вирішує проблеми дефіциту органів і гальмує розвиток трансплантології. Крім того, ч. 6 ст. 16 Закону передбачає, що взяття анатомічних матеріалів у померлої особи для трансплантації та/або для виготовлення біоімплантатів не допускається у разі наявності зробленої цією особою за життя заяви про незгоду бути донором. У науковій літературі ведуться дискусії щодо виникнення колізії норм, які регулюють надання згоди на вилучення донорського матеріалу після смерті та вищезазначена норма є ознакою «презумпції згоди». З такими позиціями ми не згідні, так як вираження незгоди на вилучення донорського матеріалу після смерті є правом особи, яке свідчить про вимогу щодо заборони на зазначені дії, незважаючи на згоду осіб, передбачених законодавством.

Етичні проблеми тканинної та клітинної трансплантації розглядаються в кількох аспектах. По-перше, виникає питання етичності трансплантації клітин та тканин як методу лікування хворого організму, відновлення порушених функцій і корекції метаболічних порушень. До того ж, не менш важливим питанням є те, наскільки виправдана трансплантація тканин і клітин з медичної точки зору, тобто чи етичною є сама трансплантація. По-друге, проблема етики трансплантації взаємини лікаря-донора і донора-реципієнта. Найскладнішим її моментом є отримання органів і тканин для трансплантації, оскільки він потребує дотримання всіх принципів медичної етики і правового регулювання. Нині світовою практикою сформовано дві правові концепції, які законодавчо регулюють процедуру вилучення трансплантатів: презумпція запиту згоди та презумпція згоди [72, с. 204]. Етико-правові проблеми трансплантації є надзвичайно гострими для сучасного громадянського суспільства. Не можна не враховувати, що українське суспільство загалом не підготовлене до адекватного сприйняття ідей трансплантації та донорства. Передусім, це зумовлено впровадженням засобами масової інформації у свідомість обивателя сенсаційних, найчастіше неперевірених і непрофесійно висвітлених, відомостей негативного характеру, що значною мірою дискредитує перспективний науковий напрям, у розвитку якого Україна ще не втратила передових позицій [74, с. 9].

Відтак, 09 червня 2015 р. Президія НАМН України постановила звернутися до Комітету з питань охорони здоров'я ВРУ про необхідність прийняття змін до Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» [151] з метою зміни існуючої в законі «презумпції запиту згоди» на «презумпцію згоди» та запропонувала проект Закону України «Про внесення змін до Закону України«Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» [152]. Зазначений нормативний акт вводив кілька новел у регулювання суспільних відносин, які стосуються трансплантації, зокрема, передбачалося: створення реєстру донорських органів та інших анатомічних матеріалів; згода живого донора посвідчується Етичною комісією закладу охорони здоров'я; перелік здатних до регенерації анатомічних матеріалів затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я та погоджується з Національною академією медичних наук України; звужуються права донора та скасовується соціальний захист його членів сім'ї; створення Єдиної інформаційної системи трансплантації (до якої вносять лист очікування, відомості про реципієнта та осіб, які заявили про свою незгоду стати донором у разі смерті); застосовується презумпція згоди. Законопроект давав підстави для критики з цілого ряду питань, так як у ньому допущено багато неточностей, тим більше введення «презумпції згоди» не зменшить соціальної напруги, а навпаки. За результатами опитування, проведеного Українським інститутом соціальних досліджень, зі 2204 респондента 66 % опитуваних не згідні бути донорами після смерті [28, с. 142]. Неготовність суспільства до таких змін свідчить результат опитування здійснене соціальною службою Центру Разумкова та Фондом «Демократичні ініціативи» ім. Ілька Кучеріва у 2012 році, яке показало, що 52,6 % (2009 респондентів) не підтримують ініціативу посмертного донорства, 19,8 % відповіли «важко відповісти», а лише 27,6 % підтримують [179]. Крім цього, проведене нами опитування у березні-липні 2017 року в м. Києві показало, що з 197 респондентів 84,3 % не готові надати свої органи та інші анатомічні частини людини після смерті без прижиттєвої згоди. Отже, такі зміни законодавства не призведуть до покращення динаміки розвитку трансплантології, а навпаки, особи, неосвічені у юридичній сфері, будуть оскаржувати рішення медичних працівників. Для досягнення позитивного результату необхідний комплекс дій, який включатиме в себе кілька елементів, які будуть функціонувати одночасно. Таким шляхом пішла Іспанія у 1989 році. Збільшення посмертних донорів, а як наслідок - здійснення більшої кількості трансплантацій - результат реалізації комплексу заходів, в основному з організаційного характеру. Такий універсальний комплекс заходів у міжнародній практиці дістав назву «Іспанська модель трансплантології» [66, с.37].

Світова практика демонструє і інші моделі посмертного донорства: модель згоди, модель запиту згоди, яку поділяє на модель звуженої згоди та розширеної згоди, інформаційна модель [28, с. 141-143]. Кожна з цих моделей має свої недоліки та переваги.

Так, Іспанія, яка за матеріалами Європейського конгресу донорства органів, проведеного Європейською координаційною організацією донорства і трансплантації 03-05 жовтня 2014 р., встановлено офіційну статистику проведених трансплантацій у кожній країні світу, є країною-лідером у сфері донорства органів та інших анатомічних частин. Статистика свідчить, що в Іспанії за 2013 рік на населення 46,9 млн 4167 трансплантацій, лише 405 проведено від живого донора. На відміну від Іспанії, Україна на населення 45,2 млн 154 трансплантації і 132 проведено від живого донора, а тільки 11 від посмертних донорів [238, с. 36, 38].

Трансплантологи Іспанії користуються Законом 30/1979 від 27 жовтня 1979 р. по вилученню і трансплантації органів.

Порівнюючи Закон України та Іспанії про трансплантацію (див:. Додаток В), можна зробити висновок про те, що вони є недосконалими. Тим не менш, Закон Іспанії взагалі не врегульовує багато питань, наприклад, виготовлення біоімплантатів, прав живих донорів, сфера дії Закону дуже розширена тощо. Проте, в Іспанії чинні й інші нормативно-правові акти, які детально регулюють питання, що стосуються трансплантації. Так, Королівський декрет 1723/2012 від 28 грудня 2012 р. про донорство органів та трансплантацію [239], який детально врегульовує питання щодо вимоги про взяття органів від живих і померлих донорів, їх перевезення, обмін, інформаційна робота, кадрове забезпечення медичними працівниками, у тому числі функціонування координаційної системи і вимоги до їх працівників, відповідальність за порушення законодавства про трансплантацію та інше.

Іспанська модель трансплантації спрямована на посмертне донорство, яке включає комплекс елементів, а саме: організаційні, кадрові, фінансові, інформаційні, правові, які базуються на різних рівнях, але мають єдиний центр - Іспанську національну організацію трансплантації. Дана модель є універсальною і успішно застосовується в Європі (Італія, Хорватія, Португалія, Бразилія та інші) [61, c.146].

Схожа модель трансплантології застосовується в Королівстві Бельгія. Так, Закон Бельгії «Про вилучення і трансплантацію органів» від 13 липня 1986 р. (Wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen) закріпив «презумпцію згоди» та основні аспекти правового регулювання трансплантології. Зазначений Закон досконаліше закріплює права людини і громадянина у сфері трансплантації, ніж більшість країн Європи. «Презумпція згоди» обумовлена громадянством або постійним місцем проживання в Бельгії (ст. 10) [244]. Тобто, на іноземців та осіб без громадянства, які не проживають постійно у цій державі не поширюється посмертне донорство без надання прижиттєвої згоди. Крім цього, ст. 10 Закону Бельгії закріплює право відмови від донорства після смерті. Особи, які досягли 18 років, вправі відмовитися від донорства, а також родичі, які проживали разом з померлим, мають право заборонити вилучення органів після смерті близької людини. Якщо особа недієздатна або іншим чином не може виразити своє волевиявлення, то це роблять законні представники. Цікаво те, що якщо донор за життя закріпив бажання бути донором після смерті (рішення повинне бути погоджене з близькими родичами, які проживали разом з ним), то незалежно від думки родичів відбудеться вилучення органів з тіла померлого [244].

Протилежного результату донорства органів досягла Японія. Населення Японії складає 128,1 млн, у 2008 році зареєстровано 0,85 донорів на 1 млн жителів;у 2009 році - 0,8 донорів на 1 млн жителів;у 2010 році - 0,88 донорів на 1 млн жителів.

Японія користується Законом про трансплантацію людських органів № 104 від 17 червня 1997 р. Вказаний Закон допускає вилучення органів для трансплантації, якщо померлий за життя особисто і в письмовій формі виразив свою згоду на пожертвування органів для трансплантації [26, с. 12]. Тобто, Японія використовує модель «обмеженого запиту згоди». Родичі донора, яким відомо про його рішення пожертвувати органи для трансплантації, не мають права після його смерті висловити заборону на вилучення донорських органів (абз. 1 ст. 6). У зв'язку з цим японська система донорства дістала назву моделі «подвійного обмеження запиту згоди». Згода на вилучення органів померлого також не може бути дана його законними представниками. Японський трансплантаційний закон не містить положень, які регулюють пожертву органів для трансплантації донорами при житті. Тільки деякі статті і абзаци статей Закону можуть застосовуватися по змісту у відношенні прижиттєвого донорства. Донорство органів дітьми у віці молодших 15 років не допускається [26, с. 13].

В Японії, як і в Україні, гостро стоїть питання щодо браку донорських органів. Законодавство Японії у сфері трансплантології ще жорсткіше регулює питання посмертного донорства, а прижиттєве взагалі забороняє, хоча віковий ценз для надання згоди бути донором після смерті становить 15 років. Така ситуація в Японії зумовлена здебільшого релігійними поглядами.

Четверта модель трансплантації, якою користуються в країнах Скандинавії називають «інформаційною», суть якої полягає в тому, що при відсутності чіткого волевиявлення потенційного донора на вилучення трансплантата до вирішення питання, так само, як і при попередній моделі, залучаються родичі. Вони інформують про можливу трансплантацію органів і можуть протягом певного часу заявити свою згоду або незгоду на такі дії закладу охорони здоров'я. Якщо протягом встановленого строку незгода не буде виражена, вилучення анатомічних матеріалів допускається. Тим родичам, у яких немає бажання вирішувати питання вилучення органів або тканин, за будь-яких причин надається право не приймати вказане рішення. У даному випадку, родичів з приводу посмертного донорства розглядається як згода на вилучення трансплантата, що викликає обґрунтований сумнів такого підходу [28, с. 142].

Окрім донорства органів та інших анатомічних частин, які можуть вилучатися після смерті, існують інші об'єкти донорства, які також можуть вилучатися або використовуватись після визнання особи померлою. Проблемним питанням сьогодення в сфері донорства репродуктивних клітин є посмертна репродукція. Донорство репродуктивних клітин чи застосування ДРТ після смерті донора законодавством України не врегульовано. В світі існує практика вилучення репродуктивних клітин після смерті донора, застосування ДРТ із використанням гамет, ембріонів померлого (померлих) донора (донорів). Можна навести ще наступний приклад: Hall v.Fertility Institute of New Orleans, 647 So. 2d 1348 (La. Ct. App. 1994) мати померлого чоловіка прагнула перешкодити партнерші, яка пережила її сина отримати його заморожені гамети, з приводу яких у заповіті нічого не йшлося. Партнерша надала судові підписаний померлим «Act of Donation», що підтверджував його бажання посмертно стати батьком. Суд першої інстанції визнав цей документ недійсним, проте суд другої інстанції не підтримав такого висновку і задовольнив вимогу заявниці [165]. В даному випадку йдеться про правовідносини посмертної репродукції. Підставами виникнення таких правовідносин є:односторонній правочин, яким надається право розпоряджатися гаметами після смерті, рішення суду. Виникнення новітніх технологій в репродуктивній медицині дає нові можливості на здійснення репродуктивних прав та права на продовження роду навіть після смерті. Нормативно-правові акти в сфері застосування ДРТ не зазначають чітко про можливість чи неможливість використовувати гамети, ембріони після смерті донорів. У СК України в ч. 2 ст. 122 зазначено про те, що дитина, яка народжена до спливу десяти місяців після припинення шлюбу або визнання його недійсним, походить від подружжя [172]. А в ст. 1222 ЦК України зазначено, що спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини, а також особи, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після відкриття спадщини [207]. Таким чином, законодавство України не визначає статусу і прав дитини зачатої після смерті одного з батьків. Тим не менш, правовідносини посмертного донорства репродуктивних клітин не заборонені при наявності згоди померлого. Тому, виразити згоду можна у формі правочинів: заповіту або договору. Таку ж позицію підтримує І. В. Рубець зазначивши, що обов'язковою умовою договору про проведення посмертної репродуктивної програми та про передання репродуктивного матеріалу на зберігання є розпорядження щодо його використання на випадок смерті власника, або вказівка осіб, уповноважених приймати таке рішення. Якщо зазначені умови не були передбачені відповідними договорами, вони можуть вказуватись у заповіті. Особа має право змінити своє рішення з приводу розпорядження репродуктивним матеріалом на випадок смерті чи щодо осіб, уповноважених приймати таке рішення, шляхом внесення змін у договір або включення відповідного пункту у заповіт, незалежно від того, яким із цих правочинів воно передбачалося. Якщо особа, яка передала свій репродуктивний матеріал на зберігання, не залишила розпорядження щодо його використання на випадок смерті, або щодо осіб, уповноважених приймати таке рішення, питання можливості такого використання вирішується судом в порядку позовного провадження, на підставі з'ясування прижиттєвого наміру цієї особи [165].