Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як вид кримінального покарання

Згідно з ч. 2 ст. 55 КК, „позбавлення права...” може бути призначене у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, лише як додаткове. Зі змісту закону виходить, що як основний цей вид покарання може бути призначений лише у випадках, коли він передбачений у санкції кримінально-правової норми, крім призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом. Отже, підставою для призначення покарання у виді „позбавлення права...” як основного є обов'язкове передбачення його в санкції статті Особливої частини КК, крім призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом відповідно до ст. 69 КК [287, С. 240]. Злочини, за які може бути призначене „позбавлення права...” як основне покарання досить різноманітні: неналежне виконання обов'язків щодо охорони життя та здоров'я дітей (ч. 1 ст. 137 КК); неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником (ч. 1 ст. 140 КК); насильницьке донорство (ч. 1 ст. 144 КК); незаконне розголошення лікарської таємниці (ст. 145 КК); перешкоджання законній професійній діяльності журналістів (ч. 2 ст. 171 КК); грубе порушення законодавства про працю (ч. ч. 1 і 2 ст. 172 КК); грубе порушення угоди про працю (ч. 1 ст. 173 КК); невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат (ч. 1 ст. 175 КК); ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (ч. 1 ст. 212 КК); ухилення від сплати страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування (ч. 1 ст. 212-1 КК); порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів (ч. ч. 1 і 2 ст. 223 КК); порушення антимонопольного законодавства (ст. 230 КК); приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення (ч. 1 ст. 238 КК); забруднення або псування земель (ч. 1 ст. 239 КК); порушення правил охорони вод (ч. 1 ст. 242 КК); забруднення моря (ч. 3 ст. 243 КК); порушення ветеринарних правил (ст. 251 КК); проектування чи експлуатація споруд без систем захисту довкілля (ч. 1 ст. 253 КК); спонукання неповнолітніх до застосування допінгу (ч. 1 ст. 323 КК); втручання в діяльність працівника правоохоронного органу (ч. 2 ст. 343 КК); перешкоджання діяльності народного депутата України та депутата місцевої ради (ч. 2 ст. 351 КК); завідомо незаконні затримання, привід або арешт (ч. 1 ст. 371 КК); втручання в діяльність судових органів (ч. 2 ст. 376 КК). Тільки при кваліфікації суспільно небезпечного діяння за вищенаведеними частинами й статтями КК винному може бути призначене як основне покарання у виді „позбавлення права...”, крім випадків призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом відповідно до ст. 69 КК.

Поряд із цим покарання у виді „позбавлення права...” як основне або як додаткове взагалі не передбачене в санкціях статей Особливої частини КК у розділі І „Злочини проти основ національної безпеки України”, розділі IV „Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи”, розділі ХІХ „Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)” та розділі ХХ „Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку”. У розділі ХV „Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян” визначено лише дві норми, у санкціях яких передбачений як додатковий обов'язковий розгляданий вид покарання. Цими нормами є ч. 2 ст. 256 „Сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності” та ч. 2 ст. 258-1 „Публічні заклики до вчинення терористичного акту” КК.

Як вдало зазначає В.І. Тютюгін, додаткове покарання, передбачене у ст. 55 КК, може бути призначене у випадках, якщо воно:

1) безпосередньо передбачене в санкції статті Особливої частини КК. Причому у санкції воно може бути передбачене або як обов'язкове або як факультативне додаткове покарання. У першому випадку відмова від його призначення припустима лише при застосуванні ч. 2 ст. 69 КК, а в другому - питання про доцільність його призначення вирішує на розсуд суд;

2) непередбачене в санкції статті Особливої частини КК, але з урахуванням характеру злочину, вчиненого з використанням певної посади або діяльності, особи винного та інших обставин справи призначається судом на підставі ч. 2 ст. 55 КК з обов'язковим мотивуванням у вироку прийнятого рішення і посиланням на цю норму закону;

3) передбачене в санкції статті, частини статті Особливої частини КК як одне з кількох, альтернативно зазначених у ній основних покарань, але не призначене судом у цій якості. Призначаючи в таких випадках інше, альтернативно передбачене в санкції основне покарання, суд вправі призначити „позбавлення права...” як додаткове покарання. Проте призначення цього додаткового покарання здійснюється тут не відповідно до санкції норми Особливої частини КК, а також на підставі ч. 2 ст. 55 КК. Тому прийняте судом рішення повинно бути мотивоване у вироку з обов'язковим посиланням на ч. 2 ст. 55 КК [89, С. 204].

Оскільки пропонується встановити „позбавлення права...” лише за злочини зі спеціально-конкретним суб'єктом, ознаками якого є використання певної посади або діяльності для вчинення злочину, якщо „позбавлення права...” передбачене в санкції норми Особливої частини КК як одне з кількох, альтернативно зазначених у ній основних покарань, але за наявності підстав для його призначення не призначене судом у цій якості, суду пропонуємо призначати досліджуваний вид покарання як додатковий відповідно до ч. 2 ст. 55 КК.

У зв'язку з цим пропонуємо у постанові ПВСУ закріпити таке положення: „Якщо позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю передбачене у санкції статті Особливої частини КК як основне покарання, у випадку призначення за цей злочин іншого основного покарання, рекомендувати судам у вироку обговорювати питання про призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання відповідно до ч. 2 ст. 55 КК. У разі непризначення цього виду покарання як додаткового у вироку мають бути зазначені відповідні мотиви”.

Досліджуваний вид покарання як додатковий передбачений у багатьох санкціях статей Особливої частини КК, але поряд із цим не можна забувати про те, що, згідно з ч. 2 ст. 55 КК, „позбавлення права...” як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв'язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Відповідно до п. 17 постанови ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання”, „позбавлення права...” застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю [158, С. 13]. Проте, на нашу думку, те, що злочин, вчинений за посадою, не означає, що він вчинений з використанням цієї посади. Формулювання „з урахуванням злочину, вчиненого за посадою” є незрозумілим, розмитим, широким і не досить вдалим, оскільки можна вчинити злочин за посадою, але без її використання. Наприклад, якщо бухгалтер, який завдяки своїй посаді має вільний доступ до приміщення, де зберігається майно, вчинить його викрадення, цей злочин буде вчинений за посадою, але без використання фактично виконуваних винним певних функцій та прав.

Використання займаної посади можливе і при вчиненні злочинів шляхом бездіяльності. М.І. Мельник вважає, що зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов'язаних з її посадою [134, С. 960]. А цей злочин може бути вчинений і шляхом бездіяльності. Тобто зловживання службовим становищем шляхом бездіяльності - це також використання певних прав та можливостей... До того ж, М.І. Мельник вказує, що службова недбалість (яка, до речі, може бути вчинена шляхом бездіяльності) не може бути вчинена без використання службовою особою свого службового становища [134, С. 955].

Отже, „з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою” пропонується замінити на „з урахуванням характеру злочину, вчиненого з використанням займаної посади”.

Згідно з ч. 2 ст. 55 КК, умовами призначення „позбавлення права...” як додаткового покарання й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, є внутрішнє переконання суду в неможливості збереження за засудженим права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з урахуванням: характеру злочину, вчиненого з використанням займаної посади або в зв'язку із заняттям певною діяльністю; особи засудженого; інших обставин справи. При цьому посилання на ч. 2 ст. 55 КК у вироку суду є обов'язковим [132, С. 269].

У КК Росії та Білорусі як і в КК України передбачена можливість призначення розгляданого виду покарання як додаткового у випадках, коли він не передбачений у санкції статті Особливої частини КК. Однак, на відміну від КК України, у КК Росії та Білорусі не визначена обов'язкова підстава - вчинення злочину лише з використанням займаної посади або в зв'язку із зайняттям певною діяльністю, як це зроблено в ч. 2 ст. 55 КК. Хоча за кримінальним правом Росії, так як і за кримінальним правом України, ця підстава є завжди обов'язковою при призначенні цього виду покарання як основного або як додаткового. Тобто за теорією Кримінального права України суд може призначити засудженому покарання у виді „позбавлення права...” лише в тому випадку, якщо він володів таким правом і, вчиняючи злочин, зловживав ним.

В.П. Махоткін вважає, що обов'язковою умовою для призначення покарання у виді „позбавлення права...” визнання судом за неможливе збереження за засудженим права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю [120, С. 8]. Тут ідеться про загальновідомі так звані судовий розсуд та внутрішнє переконання суду, законодавчого визначення яких не існує [124, С. 36-38]. Внутрішнє переконання - це внутрішня сила, що спонукає переконання, формується під час судового розгляду кримінальної справи, і в кінцевому результаті визначає переконливість кожного із розглянутих доказів судом, зокрема, і питання винуватості особи у вчинені злочину загалом [118, С. 15]. Водночас суддівське рішення про призначення покарання, що ґрунтується не тільки і не стільки на підставі букви закону, скільки на підставі свого власного переконання (чи не „соціалістичної правосвідомості”?) може призвести до численних помилок і навіть свідомих порушень та зловживань [3, С. 85].

У цьому аспекті одним з важливіших питань, пов'язаних з призначенням судами „позбавлення права...” як основного або додаткового покарання, є питання про те, чи є таке призначення правом чи обов'язком суду. Уявляється, що при встановленні у санкції статті Особливої частини КК „позбавлення права...” як основного покарання за наявності відповідних підстав, його призначення - це право суду. Адже суду належить право з основних покарань, що передбачені у санкції альтернативно, відповідно до ст. 65 КК, обрати те, що вважатиме за необхідне й достатнє для досягнення мети покарання, визначеної у ч. 2 ст. 50 КК. Призначення „позбавлення права...” як додаткового у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, є також правом суду, оскільки у ч. 2 ст. 55 КК зазначено, що у цьому випадку воно може бути призначене за умови, що з урахуванням характеру злочину, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

При встановленні у санкції норми Особливої частини КК „позбавлення права...” як додаткового обов'язкового або факультативного (у випадку врахуванням наших пропозицій), за наявності відповідних підстав, його призначення - це обов'язок суду. У випадку встановлення у нормі досліджуваного виду покарання як додаткового обов'язкового його непризначення можливе лише на підставах, передбачених ч. 2 ст. 69 КК. У випадку наявності у статті розгляданого виду покарання як додаткового факультативного та наявності підстав його призначення суд має його застосувати; його непризначення можливе лише щодо осіб, дії яких кваліфікуються за цією ж кримінально-правовою нормою, але вчинення злочину якими непов'язане з використанням певної посади або діяльності (співучасники злочину зі спеціальним суб'єктом та інші). Безпідставне непризначення „позбавлення права...” як додаткового покарання засудженому, якщо він використав певну посаду або діяльність для вчинення злочину, за який воно встановлено у санкціях статей Особливої частини КК, є істотним порушенням закону, що може потягнути за собою скасування вироку.

Вважаємо, що визнання судом за неможливе збереження за засудженим права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є обов'язковою умовою лише при призначенні „позбавлення права…” як додаткового покарання, коли воно не передбачено у санкції норми Особливої частини КК.

У літературі висловлюється суперечлива думка про те, що „позбавлення права...” може бути призначене навіть тоді, коли незалежно від безпосереднього зв'язку злочинної поведінки з виконанням професійних функцій винний втратив моральне право на виконання трудової функції, що вимагає високого особистого престижу, авторитету [120, С. 7-8; 143, С. 90]. Наприклад, Ю.О. Красиков вважає, що призначити цей вид покарання доцільно й у тому випадку, коли винний вчинив злочин, що дискредитує його і свідчить про неможливість використовувати його на цій роботі (наприклад, педагог вчинив зґвалтування) [65, С. 362]. Однак навряд чи можна погодитись з цією позицією, оскільки, як правильно зазначає М.І. Бажанов, це може призвести до надто широкого застосування досліджуваного виду покарання, до зайвого позбавлення суб'єктивних прав особистості [19, С. 206-207].

У ст. 55 КК відсутнє закріплення правових підстав призначення „позбавлення права...” як основного покарання та як додаткового, коли воно передбачено у санкції норми Особливої частини КК. На нашу думку, в обох випадках підстави мають бути єдині, однакові для призначення як основного, так і додаткового покарання: злочин вчинено з використанням займаної посади або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю.

Ще відомий російський вчений М.С. Таганцев зазначав, що досліджуване покарання повинно призначатися за ті злочини, які за супровідними їх обставинах можуть зробити небезпечним збереження за засудженим цих прав, через установленою судом його нездатності або недбальства й навіть зловживання в користуванні цими правами [207, С. 1268]. Застосування такого покарання, як визначав М.Д. Сергієвський, повинно залежати від індивідуальних властивостей злочинного діяння, наскільки вони свідчать про необхідність обмеження прав винного [192, С. 180].

Визначаючи основні підстави застосування „позбавлення права...”, М.І. Бажанов слушно зазначив, що це покарання може бути призначено не будь-якій особі, а лише тій, котра обіймала певну посаду або займалася певною діяльністю, тобто лише спеціальному суб'єктові. Саме тому, на його думку, це покарання відносять до числа так званих спеціальних покарань, які можуть застосовуватися лише до певного кола осіб [19, С. 208-209].

Як правильно визначає В.І. Тютюгін, безпосередній зв'язок між посадою, яку обіймає особа, діяльністю, якою вона займається і злочинним діянням полягає у тому, що особа користується їх перевагами для вчинення злочину або не виконує чи виконує неналежним чином спеціальні обов'язки, які покладені на нього, внаслідок недобросовісного до них відношення, відсутністю необхідних навичок і т. п., що призводить до настання шкідливих наслідків [214, С. 28].

Використання службового (посадового) становища, службової, професійної або іншої діяльності, регламентованої відповідними правилами, виступає тут начебто засобом, способом посягання на об'єкт і знаходиться у причинному зв'язку з наслідками, що настали [214, С. 29].

Виникає питання про сутність цієї підстави. Злочин вчинено з використанням займаної посади або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю за таких умов. Злочин вчинив спеціально-конкретний суб'єкт, ознаками якого є обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю, і з об'єктивної сторони при вчиненні суспільно небезпечного діяння мало місце використання цієї посади для вчинення злочину або зв'язок цієї діяльності з вчиненим злочином. Тобто завдяки зв'язку ознак спеціально-конкретного суб'єкта злочину (обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю) з ознаками об'єктивної сторони злочину (вчинення злочину з використанням займаної посади або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю) проявляється зв'язок складу злочину (диспозиції норми Особливої частини КК) з покаранням у виді „позбавлення права...” (санкцією цієї норми).

Вчинення злочину з використанням займаної посади полягає у використанні або неналежному використанні при вчиненні злочину посадового (службового) становища, посадових (службових) прав і повноважень.

Вчинення злочину у зв'язку із зайняттям певною діяльністю полягає у вчиненні злочину безпосередньо пов'язаного зі службовою, професійною діяльністю або іншою діяльністю, регламентованою відповідними правилами. Зловживання службовими або професійними обов'язками, порушення, недотримання чи неналежне виконання їх або інших відповідних правил, що встановлюють права та обов'язки, повинно безпосередньо пов'язуватись із вчиненням злочину. Тобто тягнути вчинення злочину, виступати суспільно небезпечним діянням як ознакою об'єктивної сторони злочину або бути злочином.

Іншими словами, цей вид покарання може бути призначений як основний або як додатковий лише за умови вчинення винним злочину з використанням певної посади або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю. Вчинений злочин, за об'єктивними ознаками, повинен бути безпосередньо пов'язаний з виконанням ним своїх службових (посадових) повноважень, службовою, професійною або іншою діяльністю, регламентованою відповідними правилами. Відтак і суд може позбавити засудженого права обіймати саме ту категорію посад або займатися тією діяльністю, із якими був безпосередньо пов'язаний вчинений ним злочин [122, С. 6; 205, С. 233-236].

Отже, використання займаної посади для вчинення злочину або зв'язок злочину із зайняттям певною діяльністю є обов'язковою підставою призначення „позбавлення права...” як основного або як додаткового; крім того, урахування характеру злочину, особи засудженого та інших обставин справи і визнання судом за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є умовою призначення „позбавлення права...” як додаткового у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, або як основного.

Тому необхідно зазначити у ст. 55 КК обов'язкову підставу призначення „позбавлення права...” як основного або як додаткового лише у випадку вчинення злочину з використанням певної посади або діяльності [52, С. 167]. Подібним чином це зроблено, наприклад, у ч. 2 ст. 28 КК Молдови, у якій вказується: „Це покарання може бути призначене у випадках, якщо за характером вчинених винним злочинів за посадою або при зайнятті певною діяльністю суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю” [243, С. 14-15].

Суд може позбавити винного права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за наявності та інших підстав, лише якщо він обіймав посади або займався діяльністю законно. Якщо винна особа обіймала певну посаду або займалася певною діяльністю незаконно, суд не може позбавити винного робити це законно, оскільки у такому випадку засуджений може продовжувати обіймати певну посаду або займатися певною діяльністю незаконно. Обіймання певної посади або здійснення певної діяльності обов'язково повинні мати юридичні підстави на момент вчинення злочину. Фактичне виконання певних обов'язків або здійснення певної діяльності не створює підстав для призначення даного виду покарання.

Однак на практиці такі випадки мають місце. Так, Слов'янський міський суд Донецької області засудив А., Центрально-міський районний суд м. Горлівки Донецької області засудив М., К. А. та К. В. за зайняття ними забороненими видами господарської діяльності і призначив кожному додаткове покарання у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю [12; 14]. Петровський районний суд м. Донецька засудив С. Л., С. А. та Б. за те, що вони, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, займалися незаконним виробництвом шампанського, і призначив їм додаткове покарання у виді позбавлення права займатися законною підприємницькою діяльністю, пов'язаною з виробництвом алкогольних напоїв [11]. У цих випадках суд засудив винних за зайняття незаконною підприємницькою діяльністю і парадоксально заборонив їм займатися такою діяльністю законно.

Гірняцький районний суд м. Макіївки Донецької області засудив К. за ухилення від сплати податків і призначив йому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням обов'язків з обчислення та сплати податків до бюджету, подання податкових декларацій і розрахунків [6]. У цьому випадку суд за незаконну несплату податків необґрунтовано заборонив обіймати посади, пов'язані із законною їх сплатою. Отже, підставою призначення „позбавлення права...” є те, що особа повинна не тільки дійсно, але й законно обіймати посади або займатися діяльністю, що вона використовувала для вчинення злочину. Обіймання певної посади або здійснення певної діяльності обов'язково повинні мати юридичні підстави на момент вчинення злочину. Фактичне виконання певних обов'язків або здійснення певної діяльності не створює підстав для призначення цього виду покарання. При встановленні зазначених обставин суд зобов'язаний призначати цей вид покарання.

Таким чином, розгляданий вид покарання як основний або як додатковий може бути призначений лише у випадках, якщо злочин був пов'язаний з посадою, яку обіймає винний, або з діяльністю, якою він займається, а також винний під час вчинення злочину законно обіймав ту посаду або займався тією діяльністю, яку він використовував для вчинення злочину [214, С. 23].

Окремо ні характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, ні особистість винного не можуть обґрунтувати необхідність призначення зазначеного покарання у відповідному випадку. Це здатна зробити тільки пов'язаність характеру злочину з посадою або діяльністю особи [23, С. 366-367].

Для з'ясування підстав призначення „позбавлення права...” повинні визначити сутність правової заборони розгляданого виду покарання при його призначенні, і дослідити можливість позбавлення особи права обіймати посади, які вона вже не обіймала на момент призначення покарання, і займатися діяльністю, якою вона вже не займалася. Хоча б у минулому злочин був вчинений особою з використанням цієї посади або в зв'язку із зайняттям нею цією діяльністю. Загальна теорія кримінального права вирішує це питання таким чином. Та обставина, що на момент призначення покарання винна особа вже не займала посаду або не займалася діяльністю, із якими було пов'язане вчинення злочину, не перешкоджає призначенню судом розгляданого виду покарання. Водночас, якщо особа, яка вчинила злочин, на момент його вчинення ніде не працювала, або нічим не займалася, щодо неї суд не може застосувати це покарання [36, С. 151].

Суд, призначаючи „позбавлення права...”, позбавляє засудженого не лише посади, яку він обіймав, або діяльності, якою він займався, під час вчинення злочину, але й на певний строк потенційної можливості у майбутньому обіймати аналогічні посади на інших підприємствах, в установах чи організаціях, або займатися аналогічною діяльністю. Тобто засуджений при призначенні йому „позбавлення права...” позбавляється не лише права, що він мав, але й на певний строк потенційної можливості мати таке право у майбутньому. На перевагу цієї тези свідчить такий факт.

Згідно з п. 18 постанови ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання”, позбавлення права керувати транспортними засобами може бути призначене судом як додаткове покарання незалежно від того, що особа вже позбавлена такого права в порядку адміністративного стягнення [158, С. 13]. Але це правило стосується й інших випадків: як додаткового, так і основного виду „позбавлення права...”, як позбавлення права керувати транспортними засобами, так і інших видів правових заборон, і не лише у випадку позбавлення права керувати транспортними засобами в порядку адміністративного стягнення, а й в інших випадках необіймання певної посади або незайняття певною діяльністю на момент призначення покарання.

Згідно з п. 18 постанови ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання”, суд не вправі призначити позбавлення права керувати транспортними засобами особі, яка не має такого права [158, С. 13]. Однак це положення постанови сформульовано невдало. Суд не вправі призначити „позбавлення права...” як основне або як додаткове покарання, якщо винна особа на момент вчинення злочину не мала такого права, а отже, і не могла використовувати певну посаду або певну діяльність для вчинення злочину. Не обіймання певної посади або не зайняття певною діяльністю, які були використані для вчинення злочину, на момент призначення покарання не є перешкодою для призначення „позбавлення права...”. Ключовим при призначенні „позбавлення права...” є дійсне обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю під час вчинення злочину і використання саме цієї посади або діяльності для його вчинення. Для призначення „позбавлення права...” обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю на час призначення покарання не має значення. Покарання у виді „позбавлення права...” повинно розглядатися більш ширше і передбачати не лише „позбавлення права...” особи, яка мала і має таке право, а й передбачити позбавлення потенційної можливості мати і користуватися цим правом особи, яка такого права на момент призначення покарання не має. У випадку, якщо винна особа на час призначення покарання не обіймає ту посаду або не займається тією діяльністю, які використовувались для вчинення злочину, при призначенні „позбавлення права...” вона позбавляється лише потенційної можливості мати і користуватися цим правом на майбутнє. У випадку, якщо винна особа на час призначення покарання обіймає ту посаду або займається тією діяльністю, які використовувались для вчинення злочину, при призначенні „позбавлення права...” вона позбавляється і наявного права обіймати певну посаду або займатися наявною діяльністю і потенційної можливості мати і користуватися правом обіймати аналогічні посади або займатися аналогічною діяльністю.

Пропонуємо внести відповідні зміни до п. 18 постанови ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року і викласти його в такій редакції: „Позбавлення права керувати транспортними засобами може бути призначене судом як додаткове покарання незалежно від того, що особа вже позбавлена такого права в порядку адміністративного стягнення. Однак суд не вправі призначити це покарання особі, яка на момент вчинення злочину не мала права керувати транспортними засобами”.

Пропонуємо також доповнити постанову ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року пунктом такого змісту: „Суд не вправі призначити позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне або як додаткове покарання, якщо винна особа на момент вчинення злочину не мала такого права, а отже, і не могла використовувати певну посаду або певну діяльність для вчинення злочину. Не обіймання певної посади або не зайняття певною діяльністю, які були використані для вчинення злочину, на момент призначення покарання не є перешкодою для призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю”.

Таким чином, загальною підставою призначення будь-якого покарання, у тому числі й „позбавлення права...”, є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, тобто містить усі елементи складу злочину та їх обов'язкові ознаки. Підставою для призначення „позбавлення права...” як основного покарання є обов'язкове передбачення його в санкції статті Особливої частини КК або призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом відповідно до ч. 1 ст. 69 КК. Пропонуємо визначити у ст. 55 КК правові підстави для призначення покарання у виді „позбавлення права...” не лише як додаткового, але й основного покарання. В обох випадках підстави мають бути єдині: злочин вчинено з використанням займаної посади або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю. Обов'язковою умовою для призначення покарання у виді „позбавлення права...”, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, є визнання судом за неможливе збереження за засудженим права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Розгляданий вид покарання як основний або як додатковий може бути призначений лише у випадках, якщо злочин був пов'язаний з посадою, яку обіймає винний, або з діяльністю, якою він займається, а також винний під час вчинення злочину дійсно і законно обіймав ту посаду, яку він використовував для вчинення злочину, або займався тією діяльністю у зв'язку з якою було вчинено злочин. Пропонуємо внести зміни до п. 18 постанови ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання” і викласти його в такій редакції: „Позбавлення права керувати транспортними засобами може бути призначене судом як додаткове покарання незалежно від того, що особа вже позбавлена такого права в порядку адміністративного стягнення. Однак суд не вправі призначити це покарання особі, яка на момент вчинення злочину не мала права керувати транспортними засобами”. У випадку, якщо винна особа на час призначення покарання обіймає ту посаду або займається тією діяльністю, які використовувались для вчинення злочину, при призначенні „позбавлення права...” вона позбавляється і наявного права обіймати певну посаду або займатися наявною діяльністю і потенційної можливості мати й користуватися правом обіймати аналогічні посади або займатися аналогічною діяльністю. Пропонуємо доповнити постанову ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання” пунктом такого змісту: „Суд не вправі призначити позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне або як додаткове покарання, якщо винна особа на момент вчинення злочину не мала такого права, а отже, і не могла використовувати певну посаду або певну діяльність для вчинення злочину. Не обіймання певної посади або не зайняття певною діяльністю, які були використані для вчинення злочину, на момент призначення покарання не є перешкодою для призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю”.

3.2 Порядок призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю

Призначення покарання - завершальна стадія застосування кримінально-правової норми, соціально-політичної та юридичної оцінки злочину й особи винного. Воно полягає у визначенні судом конкретної міри кримінального покарання особі, яка визнана винною у вчиненні злочину, тобто яка умисно або з необережності вчинила передбачене кримінальним законом суспільно небезпечне діяння. При цьому суд керується принципами і загальними засадами призначення покарання, визначеними в ст. 65 КК.

Визначення принципів призначення покарання є актуальною проблемою, оскільки йдеться про основоположну ідею, яка проймає діяльність судових органів щодо особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Можливість признання законного, обґрунтованого й справедливого покарання значною мірою залежить від принципів, якими має керуватися суд при призначенні покарання. Враховуючи точки зору, що існують в теорії кримінального права, принципами призначення покарання слід вважати найбільш загальні, основні вихідні положення, закріплені в чинних нормах кримінального законодавства, які визначають судову діяльність щодо обирання покарання особі, визнаній судом винуватою у вчиненні злочину [19, С. 11; 277, С. 11].

У кримінально-правовій літературі виділяється значна кількість загальновизнаних принципів призначення покарання [37, С. 88-95; 60, С. 71-74; 190, С. 56-64] і навряд чи є потреба їх досліджувати в межах нашого дослідження. Лише зазначимо, що до кола принципів призначення покарання, у тому числі „позбавлення права...”, можна віднести: 1) законність покарання; 2) визначеність та обґрунтованість покарання; 3) гуманність; 4) індивідуальність; 5) справедливість, 6) економія кримінальної репресії [33; 144, С. 1]. Ці принципи втілені в нормах КК, що регулюють призначення покарання, насамперед у ст. 65 КК, яка встановлює загальні засади призначення покарання.

О.І. Шинальський доречно пропонує для підвищення ефективності покарання у протидії злочинності доповнити Загальну частину КК визначенням принципів кримінального права, зокрема принципу справедливості та принципу гуманізму [277, С. 12]. Пряме і безпосереднє відношення ці принципи мають до загальних засад призначення покарання [200, С. 140].

Поняття загальних засад призначення покарання у КК відсутнє. Підтримуємо точку зору Н.В. Шепелєвої, яка визначає загальні засади призначення покарання як передбачені кримінальним законом основні положення (вимоги, правила, критерії та ін. [136, С. 14-17; 293, С. 164]), якими має керуватися суд при призначенні покарання [84, С. 268]. Більш розширене поняття загальних засад призначення покарання пропонує В.В. Полтавець, який під ними розуміє передбачену в кримінальному законі систему загальних правил, що ґрунтуються на принципах призначення покарання і є обов'язковими для суду в кожному конкретному випадку призначення покарання винному у вчиненні злочину для досягнення мети покарання [149, С. 10].

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК, суд призначає покарання, у тому числі „позбавлення права...” як основне або як додаткове:

1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;

2) відповідно до положень Загальної частини КК;

3) ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Перші два загальні положення регламентовані законом. Третє належить головним чином до обставин справи.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При призначенні покарання його вид і розмір повинний відповідати тяжкості вчиненого злочину, даним, про особу винного, обставинам, що пом'якшують і обтяжують покарання, для досягнення ним своєї мети. А.Х. Степанюк, критикуючи це положення закону, вважає, що призначити покарання у межах відповідного строку суд може, лише орієнтуючись на домірність покарання характеру та ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного [203, С. 94].

Вирішуючи питання про обрання конкретної міри покарання, суд повинен виходити із сукупності засад, тобто призначати кожне покарання враховуючи всі загальні засади. Ігнорування одного із зазначених у ст. 65 КК критеріїв призводить до того, що покарання призначається з порушенням закону і не відповідає його меті.

Розглянемо особливості застосування загальних засад призначення покарання до „позбавлення права...” як особливого виду покарання.

1. Покарання може призначатись у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, за якою кваліфіковані дії винного.

Виходячи з цього критерію, суд може призначити винному тільки такий вид і розмір покарання, що передбачені санкцією статті, за якою кваліфіковано його дії. Ця вимога випливає з того, що закон диференціює відповідальність залежно від тяжкості вчиненого злочину, визначаючи в санкції норми той вид покарання та його розмір, що, на думку законодавця, відповідають суспільній небезпеці того чи іншого злочину.

Однак так вважають не всі вчені. О.П. Горшков, Є.В. Благов та Л.Л. Кругликов вказують на розбіжність меж призначення покарання з межами відповідних норм Особливої частини КК [44, С. 106-107; 93, С. 83-93]. В.В. Полтавець межами призначення покарання також вважає законодавчо встановлені санкцією статті Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, і статтями Загальної частини КК мінімальна (нижня) і максимальна (верхня) межі певного виду або видів покарання [149, С. 11]. Не відкидаючи цієї точки зору, ми стоїмо все ж таки на класичній позиції щодо цього питання.

„Позбавлення права...” може бути призначено як основне покарання у випадку, коли воно передбачене в санкції норми Особливої частини КК. Однак цей вид покарання як основний може бути призначений й у випадках, коли він не передбачений в санкції кримінально-правової норми, при призначенні більш м'якого покарання, ніж передбачено законом відповідно до ч. 1 ст. 69 КК.

„Позбавлення права...” може бути призначено як додаткове покарання у випадку, коли воно передбачене в санкції норми Особливої частини КК. Проте, відповідно до ч. 2 ст. 55 КК, „позбавлення права...” як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції кримінально-правової норми. Це положення не суперечить загальним засадам призначення покарання, оскільки останні необхідно розглядати у сукупності та системі, тобто враховуючи всі загальні засади призначення покарання, передбачені у ст. 65 КК. Вимога призначення покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, доповнюється вимогою про необхідність застосування положень Загальної частини КК. Тобто суд має призначати „позбавлення права...” як основне або додаткове покарання, у тому числі відповідно до положень Загальної частини КК, зокрема, ч. 2 ст. 55, ч. 1 ст. 69 КК.

Якщо у санкції вказаний мінімум і максимум („від і до”) „позбавлення права...”, суд вправі призначити такий його розмір, який знаходиться в цих межах. Якщо у санкції зазначений лише максимум „позбавлення права...”, мінімумом є та нижча межа, яка встановлена у ч. 1 ст. 55 КК.

В альтернативних санкціях, у яких вказано, поряд із „позбавленням права...”, й інші основні види покарань, суд вправі призначити будь-яке з них. Однак, якщо альтернативу складають позбавлення волі й інші, більш м'які види покарань, зокрема „позбавлення права...”, то застосувати до винного позбавлення волі суд може лише за умови аргументації свого рішення. Недотримання цієї вимоги є суттєвим порушенням закону і тягне за собою скасування вироку.

Якщо „позбавлення права...” передбачене в санкції норми Особливої частини КК як одне з кількох, альтернативно зазначених у ній основних покарань, але за наявності підстав для його призначення не призначене судом у цій якості, суду пропонується призначати досліджуваний вид покарання як додатковий відповідно до ч. 2 ст. 55 КК.

За умови врахування наших пропозицій, якщо санкція закону передбачає можливість застосування „позбавлення права...” як додаткового обов'язкового або факультативного покарання, суд має його призначити. Суд може не призначити як додатковий обов'язковий цей вид покарання лише на підставі ч. 2 ст. 69 КК. „Позбавлення права...” як додаткове факультативне покарання може бути непризначене лише іншим співучасникам (крім виконавця) злочину зі спеціальним суб'єктом або іншим особам, які вчинили злочин без використання займаної посади або не у зв'язку із зайняттям діяльністю.

Необхідно зазначити, що за жодних умов суд не вправі призначити засудженому більш суворе покарання, не вказане в санкції статті Особливої частини КК, а також суд не вправі призначити винній особі покарання вище верхньої межі. Винятком з останнього правила є призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) або за сукупністю вироків (ст. 71 КК). Суд не може призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, за винятком випадків, передбачених ст. 69 КК.

2. Суд призначає покарання в точній відповідності до положень Загальної частини КК. Призначення покарання передбачає обов'язкове урахування норм Загальної частини КК, оскільки в них містяться принципові положення стосовно визначення злочину, підстав кримінальної відповідальності за нього, покарання, його мети, видів, підстав їх призначення, а також звільнення від кримінальної відповідальності, покарання та його відбування тощо [43, С. 78-79; 54, С. 18; 104, С. 81].

Перш за все суду необхідно визначити, що вчинене особою діяння є злочином і в діях особи є ознаки певного складу злочину (ст. ст. 2 і 11 КК), встановити, що в справі немає обставин, що виключають злочинність діяння, передбачених розділом VIII Загальної частини КК, підстав для звільнення від кримінальної відповідальності, передбачених розділом IX Загальної частини КК.

При призначенні покарання за незакінчений злочин, суд, керуючись положеннями ст. ст. 65-67 КК, повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (ч. 1 ст. 68 КК). Згідно з ч. 2 ст. 68 КК, при призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями ст. ст. 65-67 КК, повинен ураховувати характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину. Призначаючи покарання, обов'язково слід виходити з його мети (ч. 2 ст. 50 КК), керуватися тією системою і видами покарань, які визначені в ст. 51 КК. Крім цього, при призначенні „позбавлення права…” суду необхідно враховувати положення норм, що містять правила застосування цього виду покарання у ст. 55 КК. Призначаючи покарання за сукупністю злочинів або вироків, суд визначає його на підставі і в порядку ст. ст. 70 і 71 КК. Суд повинен також ураховувати вимоги всіх інших норм Загальної частини КК, які так чи інакше стосуються призначення покарання.

3. При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини справи, що пом'якшують або обтяжують покарання. Ступінь тяжкості вчиненого злочину визначається ст. 12 КК, відповідно до якої залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі. Тому при засудженні особи за злочин невеликої тяжкості суд може призначити більш м'яке покарання, зазначене в альтернативній санкції, або, відповідно до ст. 74 КК, взагалі звільнити особу від покарання.

Урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину при призначенні судом покарання у виді „позбавлення права…” проявляється у тому, що оскільки цей вид покарання, як було з'ясовано раніше, є не суворим, то як основний має призначатися за наявності також інших підстав лише за злочини невеликої тяжкості.

Ступінь тяжкості вчиненого злочину визначається і його характером. У зв'язку із цим суд повинен ураховувати цінність суспільних відносин, на які посягає винний, тобто цінність об'єкта злочину. Ступінь тяжкості злочину визначається також характером суспільно небезпечних наслідків, заподіяних злочином: чим більш тяжкі наслідки, чим більший розмір шкоди, тим більш суворе покарання буде призначено засудженому, за вчинений злочин. При урахуванні ступеня тяжкості злочину великого значення набуває спосіб, мотиви вчинення злочину та інші обставини справи.

В.В. Полтавець робить висновок, що ця загальна засада виявляється в тому, що, по-перше, суд у кожному конкретному випадку призначення покарання зобов'язаний, відповідно до ст. 12 КК, визначити категорію злочину, до якої законодавець відносить вчинений злочин та її правові наслідки; по-друге, суд повинен у межах певної категорії врахувати індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого особою злочину, який зумовлений його конкретними об'єктивними та суб'єктивними ознаками: індивідуальними особливостями безпосереднього об'єкта злочину, характером діяння, тяжкістю (характером і розміром заподіяної шкоди) наслідками, формою та видом вини (за можливості вчинення діяння як у формі умислу, так і необережності), способом вчинення злочину тощо [149, С. 12].

Суди повинні враховувати особу винного, оскільки всебічне врахування даних про особу винного має дуже важливе значення для призначення справедливого покарання і є передумовою досягнення його мети. До обставин, що характеризують особу винного, належать соціально-демографічні, кримінально-правові, психологічні, фізичні та інші дані. Судам необхідно враховувати соціальний статус особи, ступінь її небезпечності для суспільства, соціально важливу поведінку особи до і після вчинення злочину: спосіб життя, родинний стан, стан здоров'я, наявність попередніх судимостей, ставлення до праці й навчання, поведінку в сім'ї, побуті, громадських місцях, ставлення до людей, а також інші обставини, що позитивно або негативно її характеризують. Дані про особу мають оцінюватися в їх сукупності.

Слід зазначити, що серед усіх даних, що характеризують особу винного, особливу увагу слід приділяти тим, що безпосередньо пов'язані з вчиненням злочину. При розгляді судом питання про можливість призначення винному покарання у виді „позбавлення права...” особливого значення набувають такі соціально-демографічні дані: дійсне та законне обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю під час вчинення злочину, а також використання цієї посади або діяльності для вчинення злочину.

Важливого значення при призначенні покарання у виді „позбавлення права...” набуває урахування обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання, що визначені відповідно у ст. ст. 66 і 67 КК. Обов'язковими ознаками цих обставин є такі: 1) ці обставини не впливають на кваліфікацію; 2) їх враховує суд при призначенні покарання конкретній особі за вчинення нею конкретного злочину; 3) їх урахування є обов'язком, а не правом суду; 4) вони впливають на застосування до особи певних кримінально-правових інститутів: пільгових або, навпаки, більш суворих; 5) законодавцем чітко визначено сутність цих обставин як таких, що за своїм змістом зменшують чи підвищують суспільну небезпечність діяння або особи; 6) законодавча оцінка їх сутності не може бути змінена судом при призначенні покарання конкретній особі: суд не може визнати передбачену законом пом'якшуючу обставину як обтяжуючу і навпаки; 7) перелік пом'якшуючих обставин, відповідно до принципу гуманізму, не є вичерпним: суд у конкретній справі може врахувати як пом'якшуючі й такі, що в ч. 1 ст. 66 КК не перелічені; 8) відповідно до принципу законності, перелік обтяжуючих обставин визначається законом як вичерпний: суд не може визнати обтяжуючою таку ознаку, яка в ч. 1 ст. 67 КК не названа; 9) якщо будь-яка з обставин, передбачених у ст. ст. 66, 67 КК, одночасно передбачена в статті Особливої частини як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію (привілейована або кваліфікуюча), суд не може враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує або обтяжує; 10) кожна з цих обставин є непохідною (відмінною) від інших, що ввійшли у визначені в ст. ст. 66 і 67 КК переліки [149, С. 13].

Під обставинами, які пом'якшують покарання, Т.І. Іванюк пропонує розуміти обставини, що знаходяться за межами ступеня тяжкості вчиненого злочину і особи винного, але за їх наявності, виходячи з морально-етичних норм суспільства, особа, яка вчинила злочин, заслуговує поблажливого ставлення до себе, а отже, пом'якшення покарання [67, С. 5].

Перелік пом'якшуючих обставин у ст. 66 КК не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК. Вибіркові соціологічні дослідження свідчать про те, що суди широко використовують це право. За даними деяких дослідників, більш як 72,85 % вивчених вироків містили посилання на пом'якшуючі обставини, які не вказані в законі [274, С. 10].

Під обтяжуючими обставинами слід розуміти такі об'єктивні чи суб'єктивні фактори, які свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпечності діяння й (або) особи винного. Перелік обтяжуючих обставин визначено в ст. 67 КК.

Серед учених немає єдиної точки зору з питання про класифікацію пом'якшуючих або обтяжуючих обставин [71, С. 35-37; 92, С. 19-20; 210, С. 10-11].

Кожну з пом'якшуючих чи обтяжуючих обставин, на яку посилається суд у вироку, повинно бути досліджено в судовому засіданні й підтверджено доказами. Тільки за такої умови вони можуть бути покладені в основу і визначені в мотивуванні вироку.

Згідно зі ст. 69 КК, правовими підставами призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, є такі: 1) урахування особи винного, тобто з урахуванням суб'єктивних ознак, які знижують ступінь суспільної небезпеки особи винного; 2) наявність декількох зазначених у ст. 66 КК та інших обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 3) вчинення злочину будь-якої тяжкості [166; 185]. При цьому суд, умотивувавши своє рішення, може призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено законом двома способами: 1) призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК; 2) перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Перший спосіб не стосується покарання у виді „позбавлення права...”, оскільки у всіх санкціях статей Особливої частини КК, що передбачають можливість призначення цього виду покарання як основного, не зазначена його нижча межа, а встановлена тільки його верхня межа. Для „позбавлення права...” нижча межа (два роки) встановлена в Загальній частині (ч. 1 ст. 55) КК, нижче якої суд не має права призначити цей вид покарання.

У випадку призначення більш м'якого покарання, ніж „позбавлення права...”, що передбачено в санкції статті за злочин як основне, таким більш м'яким видом основного покарання може бути лише штраф. Проте доцільність заміни не суворого „позбавлення права...”, що має насамперед превентивну мету на ще менш суворий штраф залишається на розсуд суду. Кількість санкцій норм, що передбачають „позбавлення права...” як основне покарання, обмежена - лише 24 випадки. З них лише у 6 санкціях штраф не передбачений як основний вид покарання поряд з „позбавлення права...”, тобто є можливість призначення штрафу як більш м'якого виду основного покарання, ніж „позбавлення права...”, що передбачено законом, у порядку ч. 1 ст. 69 КК. У всіх інших 18 санкціях штраф передбачений як основне покарання альтернативно з „позбавлення права...”, і у суду є можливість призначення його в межах цієї санкції статті, а не відповідно до ч. 1 ст. 69 КК.