Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як вид кримінального покарання

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ

УНІВЕРСИТЕТ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

ПОЗБАВЛЕННЯ ПРАВА ОБІЙМАТИ ПЕВНІ ПОСАДИ АБО ЗАЙМАТИСЯ ПЕВНОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ ЯК ВИД КРИМІНАЛЬНОГО ПОКАРАННЯ

12.00.08 - кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата

юридичних наук

На правах рукопису

Шиян Дмитро Сергійович

Науковий керівник

Шепелєва Наталія Володимирівна,

кандидат юридичних наук, доцент

Дніпропетровськ - 2008

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. ПОКАРАННЯ У ВИДІ ПОЗБАВЛЕННЯ ПРАВА ОБІЙМАТИ ПЕВНІ ПОСАДИ АБО ЗАЙМАТИСЯ ПЕВНОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ В ІСТОРІЇ РОЗВИТКУ КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

1.1 Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю у кримінальному законодавстві дорадянського періоду

1.2 Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в радянському кримінальному законодавстві України

Висновки до розділу 1

РОЗДІЛ 2. КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ПОКАРАННЯ У ВИДІ ПОЗБАВЛЕННЯ ПРАВА ОБІЙМАТИ ПЕВНІ ПОСАДИ АБО ЗАЙМАТИСЯ ПЕВНОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ

2.1 Поняття та види позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю

2.2 Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в системі покарань

2.3 Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в санкціях норм Особливої частини КК

Висновки до розділу 2

РОЗДІЛ 3. ПРИЗНАЧЕННЯ ПОЗБАВЛЕННЯ ПРАВА ОБІЙМАТИ ПЕВНІ ПОСАДИ АБО ЗАЙМАТИСЯ ПЕВНОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ

3.1 Правові підстави призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю

3.2 Порядок призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю

3.3 Застосування позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при звільненні від відбування інших видів покарань

Висновки до розділу 3

ВИСНОВКИ

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

ДОДАТКИ

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ СКОРОЧЕНЬ

ВСТУП

Актуальність теми. Однією із важливих проблем правозастосовчої практики є індивідуалізація кримінального покарання. Для її забезпечення чинний Кримінальний кодекс України (далі - КК) передбачає вичерпний перелік видів покарань, встановлюючи підстави й умови, розмір, порядок та межі їх застосування. Важлива роль в індивідуалізації покарання і досягнення його мети належить покаранням, не пов'язаним з позбавленням волі. До їх числа належить покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Незважаючи на те, що цей вид покарання існує в кримінальному законодавстві України, і сфера його застосування постійно розширюється, в теорії кримінального права він досліджений недостатньо. Певну увагу приділяли йому в своїх наукових працях Л.В. Багрій-Шахматов, М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, І.Г. Богатирьов, І.М. Гальперін, В.К. Грищук, Т.А. Денисова, В.К. Дуюнов, Г.О. Кригер, Ю.Б. Мельникова, О.С. Міхлін, В.В. Сташис, А.Х. Степанюк, М.О. Стручков, В.Я. Тацій, В.М. Трубников, О.Г. Фролова, М.І. Хавронюк, О.Л. Цветинович, М.Д. Шаргородський, С.С. Яценко та ін.

На монографічному рівні цей вид покарання досліджували В.П. Махоткін (Москва, 1971 р.), В.І. Тютюгін (Харків, 1975 р.), Н.В. Кузнеченко (Москва, 1988 р.), А.В. Лужбін (Свердловськ, 1988 р.), Н.А. Сафаров (Москва, 1988 р.). Однак ці роботи виконані на базі кримінального та кримінально-виконавчого законодавства, яке втратило чинність.

Дисертаційне дослідження Р.М. Гури (Харків, 2003 р.) присвячене виконанню покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. В комплексі з іншими видами покарань, не пов'язаними з позбавленням волі, виконання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю досліджено І.Г. Богатирьовим (Київ, 2006 р.). покарання посада кримінальний законодавство

Віддаючи належне роботам зазначених та інших учених, слід визнати, що рівень наукового дослідження позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як виду кримінального покарання, проблем його призначення видається недостатнім.

Аналіз статистичних даних свідчить про невелику кількість призначення судами позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основного як і додаткового покарання в абсолютному значенні та у відсотках до загального числа засуджених, а також подальше стійке зменшення питомої ваги його призначення як основного покарання відносно інших видів покарань, зокрема, позбавлення волі на певний строк. За даними Державної судової адміністрації України кількість засуджених в Україні до позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основного покарання становить: у 2003 р. - 87 (0,04 %), у 2004 р. - 56 (0,03 %), у 2005 р. - 39 (0,02 %), у 2006 р. - 37 (0,02 %), у 2007 р. - 35 осіб (0,02 %); як додаткового: у 2003 р. - 2499 (1,2 %), у 2004 р. - 3389 (1,7 %), у 2005 р. - 3110 (1,8 %), у 2006 р. - 2950 (1,8 %), у 2007 р. - 2930 осіб (1,8 %) відповідно.

Специфіка цього виду покарання - досить широке передбачення у санкціях норм Особливої частини КК і незначне застосування у судовій практиці викликає необхідність дослідження його правових підстав, умов і правил призначення. Це вимагає проведення аналізу кримінально-правових норм КК, санкціями яких передбачено цей вид покарання, узагальнення практики його призначення з метою вдосконалення кримінально-правової регламентації та практики застосування.

Викладене, а також відсутність комплексних наукових досліджень із зазначеної проблеми в кримінальному праві за час чинності КК України 2001 року й визначило вибір теми дисертації.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обраний напрямок дисертаційного дослідження відповідає положенням Комплексної програми профілактики правопорушень на 2007-2009 роки, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.2006 р., узгоджується з положеннями Указу Президента України „Про заходи щодо дальшого зміцнення правопорядку, охорони прав і свобод громадян” від 18.02.2002 р. № 143, „Пріоритетних напрямів наукових та дисертаційних досліджень, які потребують першочергового розроблення і впровадження в практичну діяльність органів внутрішніх справ, на період 2004-2009 років”, затверджених наказом МВС України від 05.07.2004 р. № 755, передбачений планами науково-дослідної роботи Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. Тема дисертації затверджена на засіданні вченої ради Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ 18.08.2002 р. (протокол № 8).

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційної роботи є створення теоретичного обґрунтування поняття, юридичної природи покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, підстав і порядку його призначення, а також розробка пропозицій щодо вдосконалення кримінального законодавства України та практики його застосування.

Відповідно до поставленої мети сформульовані такі основні завдання:

- провести історико-правовий аналіз розвитку покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в кримінальному законодавстві України;

- дослідити правову природу, поняття, види та ознаки цього виду покарання;

- розглянути покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в системі покарань;

- проаналізувати санкції норм Особливої частини КК з позиції обґрунтованості передбачення ними цього виду покарання;

- визначити та обґрунтувати правові підстави та порядок призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основного і додаткового покарання;

- вивчити й узагальнити судову практику призначення цього виду покарання;

- розробити відповідні пропозиції та рекомендації щодо внесення змін і доповнень до КК з питань вдосконалення призначення цього виду покарання.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають при встановленні та призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Предметом дослідження є позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як вид кримінального покарання.

Методи дослідження. Для розв'язання поставленої мети та завдань, досягнення наукової об'єктивності результатів дослідження використовувався комплекс загальнонаукових та спеціальних методів: філософський (діалектичний) метод пізнання використовувався під час дослідження змісту позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; історико-правовий метод - під час вивчення історії розвитку цього виду покарання в кримінальному законодавстві України; догматичний метод - під час аналізу змісту законодавчих положень, що регламентують призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; формально-логічний - для встановлення ознак цього виду покарання, формулювання понять і вироблення пропозицій щодо вдосконалення КК і практики його застосування; метод системно-структурного аналізу - під час дослідження системи покарань та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як виду покарання, що належить до цієї системи; порівняльно-правовий метод - для виявлення різних підходів правового регулювання призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю у кримінальному законодавстві зарубіжних країн і КК; статистичний метод - при аналізі статистичних даних, а конкретно-соціологічний - при вивченні матеріалів судової практики та анкетуванні суддів щодо призначення цього виду покарання.

Комплексний характер дослідження зумовив звернення до праць із загальної теорії права, кримінально-виконавчого, кримінально-процесуального, адміністративного, господарського, цивільного і сімейного права тощо. Положення і висновки дослідження ґрунтуються на Конституції України та кримінальному законодавстві як України, так і деяких зарубіжних країн.

Емпіричну базу дослідження становлять матеріали, отримані при аналізі й узагальнені 237 кримінальних справ, по яких засуджено 253 особи, розглянутих судами Донецької, Запорізької та Київської областей за період з 1998 до 2007 р., у яких призначено або могло бути призначено позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне або як додаткове покарання, матеріали опублікованої судової практики; дані статистичної звітності Державної судової адміністрації України за період 2003-2007 рр. про кількість засуджених осіб до позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основного та як додаткового покарання за вироками, що набрали чинності; а також результати анкетування 157 суддів стосовно проблемних питань призначення покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дисертація є першим в Україні монографічним дослідженням покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та кримінально-правових проблем його застосування на підставі Кримінального кодексу України 2001 року.

До найбільш вагомих результатів, що відбивають новизну дисертаційного дослідження, віднесені такі теоретичні положення і практичні рекомендації, як:

- вперше:

1) виявлено, сформульовано і проаналізовано ознаки позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як виду кримінального покарання та визначено його зміст.

Позбавлення права обіймати певні посади полягає у припиненні на визначений судом строк права перебування на посадах в державних органах та їх апараті, в органах місцевого самоврядування або на посадах підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, якщо надані за посадою повноваження використовувалися особою для вчинення злочину.

Позбавлення права займатися певною діяльністю полягає у припиненні на визначений судом строк права на службову або професійну діяльність, чи іншу діяльність, регламентовану відповідними правилами, якщо її здійснення пов'язане із вчиненням злочину.

Пропонується закріпити ці положення у ст. 55 КК;

2) виявлено невідповідність ознак, що характеризують зміст загального поняття покарання, змісту окремих видів покарання, що полягають у позбавленні прав і свобод засудженого. Для усунення невідповідності пропонується ч. 1 ст. 50 КК доповнити вказівкою на те, що покарання полягає не лише в обмеженні, але й у позбавленні засудженого прав і свобод;

3) обґрунтовано пропозицію щодо необхідності визначення у ст. 55 КК правових підстав для призначення покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не лише як додаткового, але й основного покарання. На думку автора, в обох випадках підстави мають бути єдині: злочин вчинено з використанням займаної посади або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю;

4) відзначається невдала редакція правових підстав призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання, закріплених у ч. 2 ст. 55 КК. „З урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою” пропонується замінити на „з урахуванням характеру злочину, вчиненого з використанням займаної посади”;

5) висловлено думку про обґрунтованість передбачення цього виду покарання як основного лише щодо злочинів невеликої тяжкості, враховуючи його сутність та зміст. Пропонується виключити його як основне покарання із санкцій ч. 2 ст. 376, ст. 251 КК, якими встановлено відповідальність за злочини середньої тяжкості;

6) аргументовано висновок про допустимість встановлення розгляданого виду покарання як додаткового обов'язкового за злочини вчинені через необережність, та про недопустимість його встановлення за злочини, що можуть бути вчинені у співучасті із спеціальним суб'єктом. У ряді санкцій запропоновано замінити позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з додаткового обов'язкового на додаткове факультативне;

- удосконалено:

1) положення про те, що наявність у санкції позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового обов'язкового покарання виключає можливість призначення такого покарання як основного. Пропонується виключити цей вид покарання як додатковий обов'язковий із санкції ч. 1 ст. 175 КК;

2) висновок про безпідставність передбачення у санкціях ч. 1 ст. 139, ст. 232 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання лише щодо одного з основних покарань. Непоширення його на виправні роботи та позбавлення волі не має обґрунтування;

3) підхід, відповідно до якого застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо додаткових покарань за чинним КК є правом, а не обов'язком суду. Висловлюється думка про те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням або поширюється на додаткові покарання або вони підлягають відбуванню. Пропонується нова редакція ст. 77 КК;

4) положення щодо допустимості одночасного позбавлення особи права обіймати певну посаду і права займатися певною діяльністю як за один злочин, так і за сукупністю злочинів або вироків;

- дістали подальшого розвитку:

1) обґрунтування недоцільності кримінальної відповідальності за ухилення від відбування позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Пропонується декриміналізація діяння і встановлення положення про заміну цього покарання більш суворим, доповнення ст. 55 КК відповідною частиною та її редакція;

2) аргументація щодо поширення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не тільки на службову і професійну діяльність, але й на іншу діяльність, що регламентується відповідними правилами, які передбачають конкретні права та обов'язки;

3) аргументація висновку про те, що ч. 1 ст. 81 КК умовно-дострокове звільнення від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання після фактичного відбуття основного покарання не передбачено.

Провідною ідеєю дисертації є комплексне розв'язання наукового завдання щодо проблем покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а також його встановлення та призначення; формулювання обґрунтованих рекомендацій з вдосконалення чинного законодавства і практики його застосування в цій сфері.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що вони сприяють поглибленню наукової розробки вчення про покарання, про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю і можуть бути використані для:

- подальших наукових досліджень проблем покарання та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;

- удосконалення чинного кримінального законодавства України;

- покращення судової практики призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;

- підготовки навчальної літератури у процесі викладання кримінального права, а також відповідних спецкурсів у вищих навчальних закладах.

Окремі висновки та пропозиції дисертанта були впроваджені у практичну діяльність судів Запорізької області (акт впровадження від 25.01.2005 р. № 8-12), у навчальний процес Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ (акт впровадження від 25.12.2007 р.), а також у законотворчу діяльність Верховної Ради України (лист вих. № 1/801 від 25.12.2007 р.).

Апробація результатів дисертації. Основні положення та висновки дисертації оприлюднені у виступах на Всеукраїнській науково-практичній конференції „Актуальні проблеми боротьби зі злочинністю на етапі реформування кримінального судочинства” (Запоріжжя, 14-15 травня 2002 р.); Міжнародній науково-практичній конференції „Запорізькі правові читання” (Запоріжжя, 03-05 липня 2002 р.); Регіональному круглому столі „Актуальні проблеми кримінального і кримінально-процесуального законодавства та практики його застосування” (Хмельницький, 21-22 лютого 2003 р.); Всеукраїнській науково-практичній конференції „Актуальні проблеми державотворення в умовах адміністративної реформи” (Запоріжжя, 11-12 квітня 2003 р.); Науково-практичному семінарі „Теоретичні та практичні проблеми застосування кримінального покарання” (Запоріжжя, 22 травня 2003 р.); Всеукраїнській науково-практичній конференції „Актуальні проблеми взаємодії судових та правоохоронних органів у процесі реалізації завдань кримінального судочинства” (Запоріжжя, 28-29 травня 2004 р.); Всеукраїнській науково-практичній конференції „Теоретичні та практичні проблеми організації досудового слідства” (Запоріжжя, 20-21 травня 2005 р.); Всеукраїнській науково-практичній конференції „Реформування законодавства з питань протидії злочинності в контексті євроінтеграційних прагнень України” (Запоріжжя, 25-26 травня 2006 р.); Науково-практичному семінарі „Актуальні проблеми протидії злочинності в Україні” (Дніпропетровськ, 30 березня 2007 р.).

Публікації. Основні результати дослідження викладено у 6 наукових статтях, які надруковано у фахових юридичних виданнях, затверджених ВАК України, 6 тезах конференцій.

Структура дисертації. Робота складається із вступу, трьох розділів, що об'єднують вісім підрозділів, висновків, додатків та списку використаних джерел. Повний обсяг дисертації складає 270 сторінок, обсяг, що займають 7 додатків - 42 сторінки, список використаних джерел (297 найменувань) - 30 сторінок.

РОЗДІЛ 1. ПОКАРАННЯ У ВИДІ ПОЗБАВЛЕННЯ ПРАВА ОБІЙМАТИ ПЕВНІ ПОСАДИ АБО ЗАЙМАТИСЯ ПЕВНОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ В ІСТОРІЇ РОЗВИТКУ КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

Скласти найбільш повне уявлення про яке-небудь явище дозволяє аналіз історії його розвитку. Покарання у виді „позбавлення права...” є одним із найстаріших у кримінальному законодавстві України, воно пройшло в історії кримінального законодавства України багато етапів розвитку та перетворювань. З метою дослідження цього виду покарання в теперішній час розглянемо історію й умови виникнення, становлення та розвитку на українських землях „позбавлення права...” як виду кримінального покарання. Це надасть змогу глибше зрозуміти правову природу цього виду покарання, його сутність, з'ясувати основні тенденції його розвитку, здійснити порівняльний аналіз і зробити певні висновки щодо того, яким це покарання було у минулому і яким воно є на сьогодні. У зв'язку з цим звернемо увагу на історію виникнення покарання у виді „позбавлення права...” з моменту появи перших джерел права Давньоруської держави і до набуття чинності новим КК 2001 р.

1.1 Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю у кримінальному законодавстві дорадянського періоду

Перша згадка щодо покарання більш-менш схожого за своєю сутністю на сучасне „позбавлення права...” відноситься до часів чинності Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 р., із доповненнями, які були в нього внесені при наступних перевиданнях у 1857, 1866, 1885, 1906, 1909 та в 1910 р. р. [18, С. 182]. До цього часу йшлося лише про більш широкі позбавлення прав аж до повного безправ'я людини.

Виникнення одного з перших попередників сучасного покарання у виді „позбавлення права...” сягає часів Київської Русі (VI - початок XII століття). У цей час основними джерелами давньоруського права були: звичаєве право, договори Русі з Візантією, княже законодавство. Однак основні відомості про кримінальне право містилися в „Руській Правді”, у якій було вміщено давні норм звичаєвого права та „княжі устави”. „Руська Правда” містила багато статей, які свідчили про достатній рівень розвитку кримінального права [69, С. 73]. Вищою мірою покарання за „Руською Правдою” і одним з первісних попередників „позбавлення права...” був так званий потік і пограбування. Цей вид покарання призначався за три види злочинів: убивство в розбої (ст. 7 „Руської Правди” (Просторової редакції)) [272, С. 30], конокрадство (ст. 35 „Руської Правди” (Просторової редакції)) [272, С. 32], і підпалювання будинку й гумна (ст. 83 „Руської Правди” (Просторової редакції)) [272, С. 36].

Наприклад, у ст. 7 „Руської Правди” (Просторової редакції) зазначалося: «Если (кто) совершит беспричинное умышленное убийство (к тому же) не во время какой-либо ссоры, то за преступника люди не платят (виру), а выдадут его самого (вместе) с женой и детьми на поток (то есть для продажи их в рабство, изгнания?) и для конфискации всего имущества» [145, С. 121].

„Потік і пограбування” виражалося в тому, що злочинець, у якого конфісковували усе майно на користь общини („пограбоване”), виганявся разом із жінкою й дітьми з общини („потік”), що в таких умовах прирікало вигнаних на загибель, а можливо, і на перетворення його з жінкою й дітьми на рабів. Певна річ, що своєю жорстокістю статті, які передбачали „потік і пограбування”, були націлені проти боротьби народних мас, що на початку XII століття дуже посилилася [68, С. 32]. З часом під „потоком та пограбуванням” стали розуміти фізичну розправу й конфіскацію майна [126, С. 69]. Поряд із цим не можна не погодитися з тим, що „потік і пограбування” тягло повне безправ'я людини і означало позбавлення всіх людських та громадських прав не тільки засудженого, але і його родини: подружжя, дітей. Засуджений до цього виду покарання і його родина, поряд із конфіскацією усього майна, яке їм належало, позбавлялися права власності на це майно на користь їх общини, а звідси вони і позбавлялися права на спадщину. Вигнання засудженого з родиною з общини також означало позбавлення для них певних родинних прав, батьківського захисту, захисту общини й розірвання з ними суспільних зв'язків. Тому вважаємо, що саме з такого давньоруського виду покарання як „потік і пограбування” розвинулися далі не тільки фізична розправа й конфіскація майна, але й такий сучасний вид покарання як „позбавлення права...”.

У період феодальної роздробленості Русі Х - ХV століття основна роль належала таким джерелам права, як договірні грамоти і князівські статути. Прикладом їх можуть служити Новгородська судна грамота ХV століття, що збереглася в єдиному списку і Псковська судна грамота ХV століття. Названі джерела права передбачали такі види покарань, як страта і штрафи (причому система їх була досить складною).

За часів Литовсько-Руської держави первісним попередником виду покарання, яке більш-менш схоже на сучасне „позбавлення права...”, було так зване виволання або викрикування. Це покарання перейнялося до українського права з литовського законодавства. Воно було особливим каральним заходом, який застосовувався лише до представників привілейованих верств - шляхти, і пов'язувалося з публічним оголошенням вироку. „Виволання” призводило до „громадянської смерті” засудженого, і полягало у позбавленні прав і честі засудженого. Засуджені до такого покарання позбавлялися всіх прав та привілеїв і виганялися тимчасово або назавжди за межі держави. Така людина переставала існувати для закону як особа: вона втрачала шляхетство, права на майно, змушена була переховуватися за кордоном, оскільки в разі затримання її належало убити. Тобто шляхтич, засуджений до „виволання”, був повністю позбавлений захисту законів і, навіть, права на життя. Від таких наслідків „виволання” міг звільнити тільки великокнязівський охоронний лист, так званий глейт [68, С. 166]. Це покарання супроводжувалося не тільки конфіскацією усього майна засудженого до „виволання”, а й іншими видами додаткових покарань.

Це покарання в такому ж вигляді збереглося в праві, яке діяло на українських землях під владою Польщі та Литви (кінець XIV - перша половина XVII століття). У статутах Великого князівства Литовського для позначення покарання використовувалося кілька термінів: „кара”, „страта” тощо. Мета покарання була різною: ізоляція злочинця, відшкодування потерпілому заподіяної йому шкоди за рахунок злочинця, поповнення державної скарбниці, заподіяння злочинцю шкоди. Проте головною метою при цьому було залякування, про що свідчить усе більш зростаюча жорстокість і болючість покарання, а також публічність його виконання. Як сказано в грамоті великого князя Литовського 1522 р., залякування в писаному праві необхідно для попередження злочинів, утримання свавільних людей від злочинної поведінки й збереження в доброму стані всієї держави [201, С. 37]. Щодо „виволання”, то воно діяло в українському праві до XVI століття, а з цього часу це покарання замінилося менш суворим - „опалою”. Опальний шляхтич також повинен був залишити кордони держави. Проте це була вже втрата громадянських прав, але не честі.

За часів Національної визвольної війни українського народу за визволення з-під влади Речі Посполитої, яка розпочалася в січні 1648 р. (1648-1654 рр.), за часів козацтва заходи покарання в умовах війни застосовувалися до засуджених козаків більш жорстокі. Дисципліна серед козаків підтримувалася суворими покараннями в разі її порушення [9, С. 143; 46, С. 10; 47, С. 78; 50, С. 13; 295, С. 150]. Серед козацтва покарання у виді „опали” та схожі на нього покарання не набули поширення, оскільки, на нашу думку, вони були занадто м'якими в умовах війни, і не змогли би підтримати належну дисципліну серед козаків.

У XVIII столітті за часів Гетьманщини система покарання на українських землях була досить складною. Загострення класової боротьби обумовило посилення кримінальної репресії, що досягалося не тільки переглядом чинного законодавства чи правового звичаю, а й широким застосуванням нових кримінально-правових норм, введенням нових видів покарання, а також поширенням на території України російського кримінального права, зокрема, військово-кримінальних законів.

Як відзначав М.С. Таганцев, у найдавнішому нашому праві позбавлення прав розумілося як визнання повного безправ'я особи, юридичного вимирання особистості (ст. 13 договору Ігоря), „Руська Правда” (список Академічний, ст. 2), у постановах „Руської Правди” про віддачу на „потік і пограбування”, що полягає в позбавленні заступництва законів (див.: „Руська Правда”, список Карамзіной, ст. ст. 5, 31, 97). Однак з вимиранням приватної помсти й заміною її системою грошових стягнень, а потім і з розвитком державних покарань, це повне ураження прав, „громадянська смерть”, зникає з давньоруського права. Будь-якої визначеної системи уражень прав не було не тільки в епоху судебників, але й під час дії „Уложення” 1649 р. [207, С. 1055].

М.Д. Сергієвський писав, що виробити інститут позбавлення прав ХVІІ століття не могло, оскільки весь тодішній державний лад був йому противний. Ураження, зокрема, прав службових, тобто позбавлення права державної служби в суворому змісті, визначеного походженням, утворенням чи іншого роду цензом зовсім не існувало, а був лише обов'язок служби, кріпосний обов'язок, за яким кожен громадянин повинний був поступати на ту службу, що йому визначить Великий Государ. Позбавляти будь-кого права служби було для держави невигідним, адже це означало б скорочення і без того невеликого запасу придатних сил державного керування. Ось чому держава обмежувалася в цій сфері лише частковими ураженнями прав: розжалуванням, тобто позбавленням чинів і звання, відстороненням від посади й забороною обіймати знову визначні посади [192, С. 278].

Інститут повного ураження прав виникає в епоху правління Петра І під впливом законодавств іноземних держав. Каральними заходами, що визначали це покарання, були „політична смерть”, „шельмування” й „анафемствование”.

За часів правління Петра I із Росії в право, яке діяло на українських землях, перейнялося ураження прав. Ураження прав поширювалося постановами Петра I про „шельмування”, яке означало щось середнє між „позбавленням честі” та „громадянською смертю”. До Росії ураження прав перейнялося із Заходу, де воно на цей час вже дуже широко застосовувалось у праві.

З цього часу у військових артикулах, які діяли на території України, встановлювався новий вид покарання - „шельмування”, сутність якого полягала, з одного боку, у „позбавленні честі”, а з іншого - у позбавленні захисту законів. Цей вид публічного ганебного покарання був запроваджений Петром І в «Уставе воинском с кратким толкованием» від 30 березня 1716 р. Він виражався у позбавленні честі й громадянських прав і ставив засудженого поза законом. Введення в право інституту „шельмування” створило особливу категорію безправних людей. „Шельмування” визначалося за законодавством як «тяжёлое чести нарушение, которого имя на виселице прибито или шпага его от палача преломлена, и вором (шельм) объявлен будет. Надлежит знать всем, как с тем поступать, кто чести лишён, шельмован (то есть из числа добрых людей и верных извергнут): 1) ни в какое дело ниже свидетельство не принимать; 2) кто такого ограбит, побьёт или ранит или у него отнимет, у оного челобитья и суда ему не давать, разве до смерти кто его убьёт, то яко убийца судитися будет; 3) в компании не допускать, и единым словом, такой весьма лишён общества добрых людей; а кто сие преступит, сам может наказан быть» [265, С. 167]. В указі від 5 лютого 1724 року «О различии штрафов и наказаний за государственные и партикулярные преступления» давалася загальна характеристика злочинів, за які могло бути призначено покарання у виді „шельмування”, - «беду нанесёт всему Государству», «вящше измены», тобто більш тяжкі, ніж зрада [146, С. 120]. „Шельмуванню” підлягали дворяни, насамперед офіцери, за злочини, передбачені Військовим Статутом (артикули 98, 99, 123-125 та інші). Цей вид покарання застосовувався й до дворян - чиновників центральних органів управління за такі злочини, як порушення царської присяги, зрада, листування з ворогом. У духовному аспекті шельмований відлучався від церкви, не допускався до причащання, до шлюбу, до присяги, навіть до віропідданства. Крім загального припису, за яким шельмованим уважався всякий, покараний рукою ката, військові артикули призначали „шельмування” в одинадцяти випадках, із них у п'яти випадках воно супроводжувалося смертною карою, у двох - призначалося альтернативно зі смертною карою й у чотирьох випадках (виклик на дуель, втеча з поля бою, корисливе зменшення ваги монети, критичне ставлення до вказівок начальства) наказувалося лише „шельмувати”, тобто „оголосити безчесним”.

У «Генеральному регламенте или Уставе, по которому Государственныя Коллегии, також и все оных принадлежащих к ним Канцелярий и Контор служители, не токмо во внешних и внутренних учреждениях, но и во отправлении своего чина, подданнейше поступать имеют» від 28 лютого 1720 року Петро І погіршив становище ошельмованих. У цьому нормативно-правовому акті була спеціальна глава LIII «О шельмованных и на публичном месте о наказанных, чтоб таковых в службу не допускать и сообщения никому с таковыми не иметь», у якій зазначалося, що вказані вище обмеження, крім відмови від судового захисту, поширювались не тільки на ошельмованих, але й на усіх, хто був на публічному місці покараний або оголений. На ошельмованих, якщо їх хтось поб'є, пограбує або поранить, повністю поширювалась відмова від їх захисту. Це ж положення було викладене в ст. 141 глави ХХ книги V Морського Статуту від 13 січня 1720 року.

Згідно з артикулом 209 Військового Статуту 1716 року, ошельмовані або ті, що були у руках ката, в армії служити не могли і повинні звільнятися з її лав [146, С. 456]. У цьому ж артикулі було встановлено, що у випадку пробачення або визнання невинною людини, яку катували, вона могла обіймати посаду після публічного покладення на неї прапора. У тлумаченні до цього артикулу пояснювалося, що солдати та офіцери, які були піддані марним катуванням і визнані невинними або ті, які отримали пробачення від царя або фельдмаршала, могли залишитися на службі в армії. Для відновлення їх честі над ними публічно клався прапор. Після цього ніхто не повинен був їх докоряти цим.

Спілкування з ошельмованими каралося за регламентом засланням на галери на певний строк. Наприклад, ст. 141 Морського Статуту 1720 року за допуск ошельмованого до флоту або спілкування з ним установлювала покарання у виді позбавлення чину й заслання на галери на певний строк [146, С. 523].

В указі від 5 лютого 1724 року „шельмування” називалося „політичною смертю”. „Шельмування” було перетворено в інститут позбавлення усіх прав становища законом 1766 року.

„Громадянська” або „політична смерть” запроваджувалася на Україні указами Єлизавети Петрівни 1753 р. і 1754 р. замість смертної кари. Вона полягала в тому, що засуджений, який належав до привілейованого стану, підіймався на плаху або на веселицю, над його головою на шию опускалася шпага, йому об'являлася смертна кара, але вона не виконувалася, а замість неї засуджений піддавався засланню на каторгу. Цей інститут у своїй первородній формі зберігся в ст. 71 Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 р. У цій статті зазначалося: «Смертная казнь, по особому Высочайшему соизволению, в некоторых случаях заменяется возведением осужденнаго преступника на эшафот; причем, если он принадлежал к дворянскому состоянию, над ним переламывается шпага. Сия казнь знаменует политическую смерть, и за оною следует всегда ссылка в каторжныя работы без срока, или на определённое время» [62, С. 20]. З цього інституту „політичної смерті” далі розвинулася вся система ураження прав за таким законодавством.

У „Зводі...”, виданому в 1832 р. і 1842 р., передбачалися, крім „політичної смерті”, що застосовувалась замість смертної кари за державні злочини, два види ураження прав: позбавлення усіх прав стану і позбавлення деяких прав стану.

Позбавлення усіх прав стану за „Зводом…” 1832 р. призначалося разом із найтяжчими покараннями: віддаванням у солдати, засланням на каторгу або на поселення або при заміні ним тілесних покарань. Позбавлення усіх прав стану полягало для дворян у позбавленні дворянського звання і дворянських прав, для духовних - у позбавленні духовного сану, для почесних громадян і купців - у позбавленні наданих їм прав і привілеїв. Для осіб іншого стану, які могли бути піддані тілесним покаранням, позбавлення усіх прав стану полягало в позбавленні усіх наданих їм прав. Наприклад, в позбавленні назавжди чинів, доброго імені (ст. 21 „Зводу…”). Позбавлення усіх прав означало позбавлення станових прав і тільки при довічних покараннях супроводжувалося втратою майнових і родинних прав.

Під назвою „позбавлення деяких прав стану” у „Зводі…” були об'єднані всі окремі ураження прав, які призначалися попередніми законами, і не в сукупності, а окремо. До них належали: позбавлення чинів і відзнак; звільнення зі служби з позбавленням права на службу взагалі або на певний рід служби; позбавлення доброго імені без позбавлення усіх прав стану і заборона обіймати посади, які вимагають владу, довіру або шанування; заборона на звернення до суду, крім, як виняток, справ про особисті образи та заборона судового представництва за інших; віддача маєтку в опіку; різні спеціально вказані у вироку обмеження права купувати і розпоряджатися майном (купувати селян, мати підмайстрів, учнів і т. п.) [265, С. 167].

В „Уложенні...” 1845 р., із доповненнями, які були в нього внесені при наступних перевиданнях у 1857, 1866, 1885, 1906, 1909 та в 1910 рр. [18, С. 182], система покарань складала складну ієрархію покарань кримінальних і виправних. „Уложення…” передбачало 11 родів покарань, поділених на 35 ступенів, розташованих за ступенем суворості (від смертної кари до догани).

До кримінальних покарань відносилися позбавлення всіх прав стану і заслання на каторгу, позбавлення всіх прав стану і заслання на поселення в Сибір, позбавлення всіх прав стану і посилання на поселення на Кавказ.

Позбавлення всіх прав стану означало „громадянську смерть”: позбавлення прав, переваг, власності, припинення подружніх і батьківських прав.

До виправних покарань відносилися: позбавлення всіх особливих прав і переваг і заслання в Сибір, віддача у виправні арештантські відділення, посилання в інші губернії, ув'язнення у в'язниці, у фортеці, арешт, догана в присутності суду, зауваження й догана, зроблені судом або посадовою особою, грошові стягнення.

Позбавлення всіх особливих прав і переваг поряд із позбавленням почесних титулів, дворянства, чинів, відзнак, передбачало позбавлення права поступати на службу, бути свідком і опікуном. Застосовувалося також часткове позбавлення деяких прав і переваг. Зазначене покарання, скоріше за все, послужило прообразом покарання у виді позбавлення права обіймати посади на державній службі і спочатку застосовувалось як основне.

Покарання, за „Уложенням…” 1845 р., поділялися на головні, додаткові і ті, що заміняють. Головні складали одинадцять родів покарань, додаткові виходили за головними (у правах покаяння, конфіскація, заснування опіки, віддача під нагляд поліції, заборона промислу), ті, що заміняють, могли замінити головні. Як видно з наведеного переліку, як додаткове покарання була передбачена заборона промислу, що надалі одержало більш загальне найменування у виді позбавлення права займатися певною діяльністю.

Усі ці покарання вважалися загальними. Їх доповнювали особливі покарання (звільнення зі служби (безстроково), звільнення з посади (протягом трьох років), пониження по службі, догана, відрахування з платні, зауваження) і виняткові покарання (позбавлення християнського поховання, часткове позбавлення права спадкування).

До головних покарань належало позбавлення життя, позбавлення й обмеження волі, позбавлення майна. До додаткових - позбавлення й обмеження прав. Причому позбавлення прав, як зазначалося вище, полягало у визнанні повного безправ'я особи, юридичного вимирання особистості.

В „Уложенні…” було передбачено три види загального ураження прав і, крім цього, ряд спеціальних постанов про ураження окремих прав, які містилися в Особливій його частині і які були доповнені постановами інших законів, якими визначався службовий або посадовий ценз. В „Уложенні…” були передбачені такі загальні ураження прав: позбавлення усіх прав стану; позбавлення усіх особливих, особисто і за станом винного наданих йому прав і переваг; позбавлення деяких особливих прав і переваг. Усі ці загальні ураження прав призначалися як додаткові покарання до довічних покарань, вони супроводжували засудженого до смерті. Проте на той час не був розроблений інститут відновлення прав. Усі ці ураження прав були наслідками покарань, які визначав суд: перший вид був наслідком кримінальних покарань, два інших - виправних покарань. Кожний вищий вид ураження прав охоплював нижчий з додаванням нових уражень прав.

Нижчим видом ураження прав за „Уложенням…” було позбавлення деяких особистих прав, сумісно із засудженням до ув'язнення у фортеці від одного року чотирьох місяців до чотирьох років та з ув'язненням у в'язниці, яке замінило робочий та покірний дома. Це ураження прав полягало у втраті права вступати до державної або громадської служби, у втраті права на участь у виборах - обирати та бути обраним на почесні або пов'язані з владою посади, але без втрати колишнього стану, за винятком священнослужителів та причетників, які позбавлялися назавжди духовного сану і духовного звання (ст. 50 „Уложення…”). Цей вид позбавлення прав супроводжувався встановленням нагляду поліції або громадськості та забороною після відбуття головного покарання відлучатися з місця проживання упродовж одного року.

Позбавлення усіх особливих особисто і за станом винного наданих йому прав і переваг полягало у позбавленні почесних титулів, дворянства, чинів і різних відзнак з обов'язком обрати собі рід життя і перейти у міщанський або інший податний стан; позбавленні права вступати до державної й громадської служби; записуватися до гільдій або отримувати будь-які свідоцтва на торгівлю; бути третейським суддею, опікуном, піклувальником, повіреним за чужими справами, свідком за будь-якими угодами або актами і, навіть, давати перед судом за цивільними справами під присягою або без присяги свідчення, крім особливих випадків, коли суд визнає необхідність у його свідченнях. Після відбуття головного покарання передбачався поліцейський нагляд і заборона відлучатися з місця проживання: при тюрмі - на два роки; при виправних громадянських відділеннях - на чотири роки після відбуття покарання, а при засланні на проживання - безстроково (ст. ст. 43-49 „Уложення…”). Таким чином, цей вид ураження прав охоплював не тільки всю область політичної правоздатності засудженого і його почесне положення у суспільстві, але й поширювався на право зайняття торгівлею та на інші права, що передбачали диплом чи атестат, які скасовувалися. Воно відповідало позбавленню усіх прав зведеного законодавства 1832 р., яке призначало його з іншими покараннями, крім каторги й поселення, оскільки за засудженим зберігалися родинні й майнові права, за винятком управління дворянськими населеними маєтками, що надходили в опіку (ст. 46 „Уложення…”).

Позбавлення усіх прав стану охоплювало всі ураження прав і правоздатності, які входили в попередні види: втрату попереднього станового положення з переводом у стан засланих; позбавлення прав і правоздатності до громадської й державної служби та до участі у виборах; позбавлення чинів, орденів, грамот, дипломів і атестатів; права бути опікуном і т.п.

Незалежно від загального ураження прав у законодавстві того часу були встановлені ураження окремих прав, з яких в „Уложенні” вказувалося ураження: 1) прав на нерухоме майно, яке надходило в опіку; цей захід застосовувався за самовільне залишення вітчизни (ст. ст. 326, 327 „Уложення…”), за віровідступництво, де цей захід іноді супроводжувався забороною користуватися усіма іншими правами стану та обмеженням батьківської влади (ст. ст. 185, 188, 190 „Уложення…”); 2) прав на певні зайняття, позбавлення яких призначалося на певний строк або безстроково.

До безстрокових належали позбавлення права: продавати чи виготовляти напої або щось їстівне та виготовляти для їх зберігання чи приготування посуд (ст. 865 „Уложення…”); продавати отруйні й сильнодіючі речовини (ст. 867 „Уложення…”); управляти й утримувати аптеки (ст. ст. 885, 890, 894 „Уложення…”); утримувати готелі (ст. 958 „Уложення…”); утримувати позикові каси (ст. 992-4 „Уложення…”); мати нагляд за малолітніми і неповнолітніми (ст. 993 „Уложення…”); бути равіном (ст. 1053 „Уложення…”); вступати з казною оптом у будівельні підряди (ст. 1060 „Уложення…”); на ведення торгівлі (ст. 1173, 1175, 1176, 1187 „Уложення…”); на утримання банкірських контор і міняльних лавок (ст. 1174-2 „Уложення…”); входу на біржу (ст. 1278 „Уложення…”); тримати підмайстрів і учнів (ст. 1379 „Уложення…”). На певний строк могли бути призначені як деякі з вищенаведених безстрокових позбавлень, так і ще позбавлення права: бути видавничим або редактором термінового видання на строк не більше п'яти років (ст. 1046 „Уложення…”); брати участь у громадських і станових зборах на строк від трьох до дев'яти років (ст. 1424 „Уложення…”) та ін. Більш того, деякі ураження прав визначалися не строком, а настанням певних умов, наприклад, позбавлення права медичної практики, поки винний не витримає нового випробування (ст. 870 „Уложення…”).

Погоджуємося з думкою І.Я. Фойницького: «Легко видеть, что ограничения прав на занятия, стесняя способы честного существования, чрезмерно расточаются нашим законодательством, а в форме наказаний вечных они совершенно неуместны» [265, С. 172]. Однак, крім кримінального законодавства, ураження прав на діяльність, яка передбачала громадську довіру й почесть, встановлювалося в українському праві також іншими законами, у вигляді цензу для публічних посад. Наприклад, право на судову службу назавжди втрачали засуджені до покарань не нижче, ніж тюремне ув'язнення.

Така втрата родинних і майнових прав в „Уложенні…” називалася „наслідком” позбавлення усіх прав стану (ст. ст. 25-28 „Уложення…”), але у дійсності складала його головну характерну рису, і випливало з погляду на кримінальне покарання як на таке, що повинно порушувати усі зв'язки засудженого із суспільством, і перетворюватися на його „громадянську смерть”.

У 1863 р. було видано Указ «О некоторых изменениях к существующей ныне системы наказаний уголовных и исправительных». У 1866 р. була складена нова редакція „Уложення...” 1845 р., у якій були враховані укази 1863 р. про скасування тілесних покарань і підсумки проведення судової реформи 1864 р.

Однак репресивні ідеї „Уложення…” не могли бути витримані у житті й опинилися лише фікцією, тому що законодавець у Статуті про засланих руйнував усе те, що намагалося створити „Уложення…”. Статут про засланих, припускав уже засланим мати при собі на шляху до заслання рухоме майно, визнав правоздатність засланих на придбання в Сибірі рухомості в необмеженому обсязі, а нерухомості - на особливих умовах; він обмежував право спадкоємства після засланих, тобто встановлював захід, який був спрямований не проти самого засудженого, а проти його родичів, чим нагадував посмертну конфіскацію майна депортованих за римським правом. Незалежно від цього Статут про засланих припускав після закінчення певних строків перехід засланих у вільний стан, а наступні законодавчі акти розширили і їх право за свідоцтвами на зайняття промислами й торгівлею, оскільки їх відсутність погано впливала на чесне існування засланих.

Неспроможність дієвої на той час системи ураження прав як у Росії, так і в Україні, була визнана законом від 11 грудня 1879 р. Редакційна комісія Росії пропонувала перетворення системи ураження прав за такими засадами.

Ураження родинних і майнових прав вона виключала з проекту КК, вказуючи, що визначення цього роду наслідків при безстрокових покараннях, для обмеження прав як самого засудженого, так і його близьких родичів, належить цивільному законодавству. Після цього відомі проекту ураження прав розпалися на позбавлення прав стану, позбавлення громадських і почесних прав і позбавлення прав на окремі зайняття.

Позбавлення прав стану полягало в переведенні засудженого з попереднього стану в новий, а саме: при каторзі й поселенні - у стан засланих і в деяких випадках засудження осіб привілейованих станів до виправного дому й тюрми - обов'язкова приписка їх до міського або сільського стану.

Позбавлення громадських і почесних прав уключало втрату права на вступ до державної й громадської служби, а також на вступ до армії і до флоту, права участі у виборах, записуватися до гільдій, бути начальником, вчителем або вихователем в навчальних закладах, бути опікуном, піклувальником, повіреним у справах, третейським суддею, свідком при укладенні актів і угод. Цей вид охоплював як позбавлення прав, так і позбавлення спроможності набувати почесні права. Однак ця спроможність втрачалася не безстроково, а на певні строки, а саме на строк не більше десяти і п'яти років, залежно від тяжкості головного покарання, після його відбуття.

Позбавлення права на зайняття визначалося Особливою частиною проекту, у випадках, коли залишення їх засудженому було б небезпечно для суспільства. Так, при необережному спричиненні смерті особою, яка була зобов'язана за посадою або за родом діяльності до особливої обачності, через недотримання такої, суд за проектом міг заборонити винному діяльність, при здійсненні якої він спричинив смерть. Це позбавлення було за проектом завжди для суду факультативним та строковим, і призначалося на строк не більше п'яти років після відбуття головного покарання.