Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як вид кримінального покарання

У російській літературі „позбавлення права...” розглядається як заборона обіймати посади на державній службі, в органах місцевого самоврядування або займатися певною професійною чи іншою діяльністю [104, С. 34-35; 186, С. 376; 224, С. 389]. З цього поняття також важко визначити види діяльності, право на які позбавляється засуджений. Проте у наведених поняттях досліджуваного виду покарання не враховуються деякі його обов'язкові специфічні ознаки.

У жодному з наведених вище понять немає вказівки на законність обіймання певної посади або займання певною діяльністю, права на які позбавляється засуджений вироком суду. Термін „припинення права” найкраще відображає зміст досліджуваного виду покарання, оскільки припинити можна лише ті права, якими особа володіла законно. Якщо вона не мала відповідних прав, то і нічого припиняти. Термін „позбавлення” прав більш ширший; охоплює як припинення прав та позбавлення можливості набуття такого права у подальшому. Тому вважаємо, що недоцільно особу позбавляти права у майбутньому, якщо вона такого права не мала в реальності. Наприклад, вчиняється злочин, передбачений ст. 286 КК („Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами”), особою, яка не мала права керувати транспортним засобом. Позбавити цю особу такого права неможливо, оскільки відсутня основна підстава призначення покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю - вчинення злочину з використанням займаної посади або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю.

Однак у судовій практиці випадки призначення покарання у виді „позбавлення права...” особам, які не володіли таким правом, мають місце. Так, Слов'янський міський суд Донецької області засудив А., Центрально-міський районний суд м. Горлівки Донецької області засудив М., К.А. та К.В. за зайняття ними забороненими видами господарської діяльності і призначив кожному додаткове покарання у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю [12; 14]. Петровський районний суд м. Донецька засудив С.Л., С.А. та Б. за те, що вони, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, займалися незаконним виробництвом шампанського, і призначив їм додаткове покарання у виді позбавлення права займатися законною підприємницькою діяльністю, пов'язаною з виробництвом алкогольних напоїв [11]. У цих випадках суд засудив винних за зайняття незаконною підприємницькою діяльністю і парадоксально заборонив їм займатися такою діяльністю законно.

Гірняцький районний суд м. Макіївки Донецької області засудив К. за ухилення від сплати податків і призначив йому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням обов'язків з обчислення та сплати податків до бюджету, подання податкових декларацій і розрахунків [6]. У цьому випадку суд за незаконну несплату податків необґрунтовано заборонив обіймати посади, пов'язані із законною їх сплатою. Отже, „позбавлення права...” може бути призначено, якщо винний під час вчинення злочину законно обіймав ту посаду або займався тією діяльністю, яку він використовував для вчинення злочину.

Для визначення ознак покарання у виді „позбавлення права...” необхідно також враховувати правозастосовчу практику. Так, Київський міський суд призначив цей вид покарання М. і позбавив його права постійно чи тимчасово займатися діяльністю, пов'язаною зі здійсненням функцій представників влади [7]. При цьому суд у вироку звернув увагу на заборону постійно чи тимчасово займатися певною діяльністю, що, на нашу думку, є безспірним і не потребує обмовлення у вироку суду.

Апеляційний суд Херсонської області засудив Г. за зайняття забороненими видами господарської діяльності та зловживання службовим становищем до додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати на підприємствах і в організаціях будь-яких форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов'язків [4]. Ворошиловський районний суд м. Донецька засудив Т., А., С. і Е. за фіктивне підприємництво і призначив їм кожному окремо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади, пов'язані з адміністративно-господарськими та розпорядчими функціями на підприємствах усіх форм власності і займатися підприємницькою діяльністю [5]. У цих вироках судова практика вказує на поширення „позбавлення права...” на посади або діяльність на будь-яких підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Ст. 55 КК не обмежує коло посад і видів діяльності, права обіймати які або займатися якими засуджений може бути позбавлений за вироком суду [89, С. 202].

Отже, позбавлення права обіймати певні посади полягає у припиненні на визначений судом строк права перебування на посадах в державних органах та їх апараті, в органах місцевого самоврядування або на посадах підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, якщо надані за посадою повноваження використовувала особа для вчинення злочину.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України „Про державну службу”, посада - це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладене встановлене нормативними актами коло службових повноважень [169]. Однак це поняття стосується лише державної служби й обмежується лише колом посад у державних органах та їх апараті. Відповідно до теми нашого дисертаційного дослідження повинні розглядати поняття „посада” ширше. Посада (у широкому розумінні) - це визначена структурою і штатним розписом первинна одиниця підприємств, установ або організацій різних форм власності, на яку покладено встановлене нормативними актами (положеннями про структурні підрозділи, посади, посадовими інструкціями та ін.) коло службових повноважень [154, С. 350]. Посада - це багатогранна категорія, яка включає соціальний, правовий та організаційний аспекти. Соціальна сутність посади виявляється в зумовлені характеру, обсягу і меж взаємовідносин між службовцями та іншими учасниками управлінського процесу. Правовий аспект посади набуває вияву в тому, що вона містить певну частину компетенції державних органів, підприємств, установ, організацій різних форм власності - посадових повноважень. Організаційний аспект посади полягає в тому, що вона є частиною структурного підрозділу державних органів, підприємств, установ, організацій різних форм власності [154, С. 350].

У „позбавленні права...” під певними посадами розуміється коло посад, які визначені нормативно або мають ідентифікаційні ознаки, що дозволяють точно визначити зміст судової заборони [132, С. 269].

Позбавлення права обіймати певні посади призначається особам, які обіймають посади на будь-яких підприємствах, в установах і організаціях, незалежно від їх форми власності. При цьому ці посади можуть бути оплачувані й неоплачувані, постійні й тимчасові, штатні й позаштатні, виборні й ті, що заміщуються за призначенням, керівні й рядові тощо [267, С. 45]. Залежно від критеріїв поділу на види посад, право обіймати які може бути позбавлений судом засуджений, позбавлення права обіймати певні посади аналогічно можна класифікувати на відповідні підвиди.

КК не містить обмежень кола посад, обіймати які може бути позбавлений права засуджений, на відміну від кримінального законодавства Азербайджану, Грузії, Росії та Таджикистану, у якому позбавлення права обіймати певні посади обмежується посадами на державній службі та в органах місцевого самоврядування [52, С. 166]. На думку М.С. Капелюшника, це обмеження суттєво звужує сферу застосування розгляданого виду покарання, оскільки в цьому випадку суд не вправі позбавити засудженого права обіймати посади в комерційних організаціях, громадських об'єднаннях та інших недержавних організаціях. Таке рішення уявляється далеко не безсуперечним. Воно було прийнятним для радянського часу, коли, по суті, все було державним, а громадські організації не одержали значного розвитку й не мали (за винятком Комуністичної партії Радянського Союзу) будь-якої значної вагомості. На сьогодні ситуація радикально змінилася. Недержавний комерційний сектор зайняв в економіці переважні позиції, склалася зовсім інша система партій, громадських, самодіяльних, професійних та інших організацій. Як комерційні структури, так і громадські організації можуть достатньо ефективно впливати на державне життя [70, С. 25]. Тому уявляється правильним поширення цього виду покарання на посади підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності. Такої ж точки зору дотримуються і деякі російські юристи [70, С. 25]. Пропонуємо закріпити таке положення у запропонованому в ч. 1 ст. 55 КК понятті покарання у виді „позбавлення права...”.

До того ж, за КК Росії суд не може позбавити засудженого права обіймати інші посади, крім посад на державній службі та в органах місцевого самоврядування, але може позбавити права займатися будь-якою діяльністю, крім діяльності, пов'язаної з державною або муніципальною службою [186, С. 398]. Тому незрозуміле вищезазначене обмеження російського законодавця, адже рішення про зв'язок „позбавлення права...” при його призначенні з певною посадою або ж з певною діяльністю належить до прерогативи суду, і в певних випадках цей вибір необхідний для доречного правильного формулювання у вироку правової заборони.

Необхідно з'ясувати також момент початку обіймання певної посади. Право на працю проголошене в ст. 43 Конституції України й закріплене в ч. 1 ст. 2 КЗпП [76]. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КЗпП, робітники реалізують право на працю шляхом укладання трудового договору на підприємстві, в установі, організації. Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП, трудовий договір - це угода між робітником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, за яким робітник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, із підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган зобов'язується виплачувати робітникові заробітну платню і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором та угодою сторін. За ст. 24 КЗпП, трудовий договір укладається, як правило, письмовою формою. Укладення трудового договору оформлюється наказом або розпорядженням власника або уповноваженого ним органа про зарахування робітника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ або розпорядження не були видані, але робітник фактично був допущений до роботи. Таким чином, за трудовим законодавством України особа вважається такою, що обіймає певну посаду або займається професійною діяльністю, з моменту укладення трудового договору між цією особою (робітником) і власником або уповноваженим ним органом, і видання останніми наказу або розпорядження про зарахування цієї особи на роботу за певною посадою; або, якщо наказ або розпорядження не були видані, із моменту, коли робітник фактично був допущений до роботи за цією посадою.

Закон правильно не обмежує видів діяльності, права на які може бути позбавлений судом засуджений [109, С. 148]. До переліку діяльності, право на яку може позбавити суд, належить як службова, так і не службова, як професійна (наприклад, лікарська, ветеринарна, педагогічна тощо), так і непрофесійна, як трудова, так і нетрудова, а також підприємницька або інша діяльність (наприклад, заняття полюванням, керування особистим автотранспортом). Позбавлення права займатися певною діяльністю поширюється не тільки на службову й професійну, але й на іншу діяльність, що регламентується відповідними правилами, які передбачають конкретні права та обов'язки [159, С. 8-10; 206, С. 193-195; 248, С. 132-133]. Пропонуємо це положення закріпити у постанові ПВСУ.

Залежно від критеріїв класифікації діяльності, право займатися якою може позбавити суд засудженого, позбавлення права займатися певною діяльністю можна поділити на відповідні підвиди. Розглянемо види цієї діяльності.

Службова діяльність - це постійне або тимчасове здійснення функцій представників влади, постійне або тимчасове виконання на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконання таких обов'язків за спеціальним повноваженням.

Службова діяльність включає в себе управлінську, іншу, органічно пов'язану з управлінською, часто підлеглу їй або обслуговуючу її, юридично значиму для інших людей діяльність, безпосередньо не спрямовану на виробництво матеріальних благ чи надання матеріальних послуг, а також інтелектуальне і документальне обслуговування діяльності інших людей [58, С. 27].

Під професійною діяльністю в літературі розуміється вид діяльності, для здійснення якої необхідна професійна підготовка, або ця діяльність включає в себе види робіт, які вимагають спеціальної підготовки чи які дозволяють вчиняти певні дії або приймати рішення, характер яких встановлюють нормативні правові акти.

Одним із видів діяльності, права займатися якою позбавляє суд при призначенні досліджуваного виду покарання, є підприємницька діяльність.

Згідно зі ст. 42 ГК, підприємницька діяльність - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку [45].

Позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю виявляється в трьох формах:

- відмова у реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності особи, яка не була зареєстрована і яку суд позбавив права займатися підприємницькою діяльністю;

- скасування реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності, який уже був зареєстрований на момент набрання чинності обвинувальним вироком суду і якого суд позбавив права займатися будь-якою підприємницькою діяльністю або видом чи видами підприємницької діяльності, дозвіл на які мала ця особа;

- перереєстрація суб'єкта підприємницької діяльності, якого суд позбавив права займатися одним із видів підприємницької діяльності, дозвіл на які мала ця особа [288, С. 119].

Особи, яким суд заборонив займатися певною діяльністю, не можуть бути зареєстровані як підприємці з правом здійснення відповідного виду діяльності до закінчення терміну, встановленого вироком суду. Тобто особам, яких суд позбавив права займатися підприємницькою діяльністю, і які намагаються зареєструватися як суб'єкти підприємницької діяльності, повинно бути відмовлено у державній реєстрації до закінчення строку, встановленого вироком суду. Державна реєстрація осіб, які були зареєстровані як підприємці з правом здійснення певного виду підприємницької діяльності і позбавлені обвинувальним вироком суду, який набрав чинності, права займатися цим видом підприємницької діяльності, повинна бути негайно скасована.

Діяльність, що регламентується відповідними правилами, які передбачають конкретні права та обов'язки, поширюється на певних осіб, які повинні дотримуватися цих правил. Ці правила встановлюються певними нормативно-правовими актами (законами, постановами, наказами, інструкціями, правилами тощо). Порушення або неналежне дотримання цих відповідних правил під час діяльності, що ними регламентується, і тягне припинення права нею займатися.

Позбавлення права займатися певною діяльністю поширюється на право займатися не будь-якою діяльністю, а лише службовою або професійною діяльністю, або іншою діяльністю, регламентованою лише відповідними правилами, що надають певні права чи встановлюють певні обов'язки.

Отже, позбавлення права займатися певною діяльністю полягає у припиненні на визначений судом строк права на службову або професійну діяльність, чи іншу діяльність, регламентовану відповідними правилами, якщо її здійснення пов'язане із вчиненням злочину.

При цьому позбавлення права займатися певною діяльністю тягне за собою й заборону для засудженого обіймати посади, пов'язані зі здійсненням такої діяльності. Наприклад, особа, засуджена до позбавлення права займатися лікарською діяльністю, не може працювати на посаді завідувача лікарнею.

Обмеження особи права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути результатом не тільки засудження її до покарання у виді „позбавлення права...”, але й наслідком судимості або колишнього засудження особи. Відомо, що одним із загальноправових наслідків судимості є заборона особі у деяких випадках обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. При цьому в одних випадках указані заборони можуть мати місце при наявності в особи судимості, яка виникла у зв'язку з вчиненням будь-якого злочину. В інших випадках позбавлення права обіймати певні посади виникає в особи в зв'язку з наявністю в неї судимості за вчинення злочину певного виду (умисного, корисливого), або засудження до певного виду покарання (позбавлення волі на певний строк) [41, С. 38].

Тобто загальноправові наслідки судимості полягають в тому, що вона також є перешкодою для обіймання певних посад та зайняття певними видами діяльності.

Особа, яка має судимість, не може бути суддею (ч. 7 ст. 7 Закону України „Про статус суддів”) [177], нотаріусом (ч. 1 ст. 3 Закону України „Про нотаріат”) [174], адвокатом (ч. 2 ст. 2 Закону України „Про адвокатуру”) [162], членом Вищої ради юстиції (ст. 7 Закону України „Про Вищу раду юстиції”) [165], призначена Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини (ч. 3 ст. 5 Закону України „Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини”) [179], залучатися до виконання обов'язків судового експерта (ч. 1 ст. 11 Закону України „Про судову експертизу”) [178].

Відповідно до ст. 12 Закону України „Про державну службу”, не можуть бути обраними або призначеними на посаду в державному органі та його апараті особи, які мають судимість, що є „несумісною із зайняттям посади” [169]. Однак визначення судимості, що є „несумісною із зайняттям посади”, законодавство України не розкриває.

Особа, яка має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена або не знята у встановленому законом порядку, не може бути членом Центральної виборчої комісії (ч. 4 ст. 7 Закону України „Про Центральну виборчу комісію”) [180], призначена на посаду члена Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (ч. 1 ст. 7 Закону України „Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення”) [173], прийнята на службу в органи місцевого самоврядування (п. 2 ч. 1 ст. 12 Закону України „Про службу в органах місцевого самоврядування”) [176], висунута кандидатом й обрана народним депутатом до Верховної Ради України (ч. 3 ст. 76 Конституції України [83], ч. 4 ст. 9 Закону України „Про вибори народних депутатів України” [164]) та депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних, Київської та Севастопольської міських рад, сільським, селищним, міським головою (ч. 2 ст. 9 Закону України „Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” [163]).

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України „Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб”, не може бути прийнятий на службу (роботу) в Управління державної охорони України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо цю судимість не погашено і не знято у встановленому законом порядку, і якому відповідно до вимог чинного законодавства не може бути надано допуск до державної таємниці [167]. Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 23 Закону України „Про державну таємницю”, допуск до державної таємниці не надається в разі наявності у громадянина судимості за тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої у встановленому порядку [170].

Інші випадки стосуються не судимості, а пов'язані із засудженням особи за вчинення злочину раніше.

На роботу до органів державної податкової служби не можуть бути прийняті особи, яких було засуджено за вчинення корисливих злочинів (ч. 3 ст. 15 Закону України „Про державну податку службу в Україні”) [168].

У ч. 3 ст. 17 Закону України „Про міліцію” зазначено: „Не можуть бути прийняті на службу до міліції особи, які раніше засуджувались за вчинення злочину” [172]. У цьому випадку раніше засудження особи за вчинення злочину є юридичною підставою для відмови цій особі в прийнятті на службу до міліції. Тут виникає дуже цікава обставина. У разі, якщо працівник міліції засуджується вироком суду до позбавлення права обіймати посади в міліції, виникає дублювання правових норм, оскільки ця особа вироком суду (на певний строк) і Законом України „Про міліцію” (назавжди) позбавляється права обіймати посади в міліції. Законодавець це робить для того, щоб узагалі уникнути прийняття на службу до міліції не лише колишніх працівників міліції, а й осіб, які раніше засуджувались за вчинення будь-якого злочину. Підкресливши тим самим значущість та відповідальність служби в міліції. Однак це питання виходить за межі нашого дослідження.

Так, згідно з ч. 6 ст. 46 Закону України „Про прокуратуру”, не можуть бути прийняті на посаду прокурора або слідчого прокуратури особи, які були засуджені за вчинення злочину, за винятком реабілітованих [175].

Відповідно до ст. 18 Закону України „Про загальний військовий обов'язок і військові службу”, від призову на строкову військову службу в мирний час звільняються громадяни України, які були засуджені за вчинення злочину до позбавлення волі, обмеження волі, арешту чи виправних робіт, у тому числі із звільненням від відбування покарання. Згідно з п. в ч. 3 ст. 26 цього ж Закону, військовослужбовці строкової військової служби та особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, звільняються зі служби достроково у зв'язку із засудженням до позбавлення волі чи обмеження волі, у тому числі із звільненням від відбування покарання [171].

Від кримінального покарання у виді „позбавлення права...” слід відмежовувати й адміністративне стягнення у виді позбавлення спеціального права, наданого громадянинові, відсторонення обвинуваченого від посади, яке застосовується відповідно до КПК. Ці правові інститути, на перший погляд, чимось схожі між собою і призводять у певних випадках до схожих наслідків (наприклад, позбавлення права керувати транспортними засобами, відсторонення особи від посади). Однак ця схожість лише уявна: розглядані інститути є зовсім різними за юридичною природою і тягнуть настання різних наслідків.

Згідно зі ст. 30 КУпАП, позбавлення спеціального права, наданого громадянинові (права керування транспортними засобами, права полювання), застосовується на строк до трьох років за грубе або систематичне порушення порядку користування цим правом [77].

Цей вид адміністративного стягнення полягає в тому, що, відповідно до закону, громадянин позбавляється на певний строк права керувати транспортними засобами або права полювання за вчинення адміністративного проступку, пов'язаного з грубим або систематичним порушенням порядку користування цим правом [78, С. 101]. При цьому в обох випадках ідеться не про конституційні права, які, згідно з ч. 2 ст. 21 Конституції України, є невідчужуваними та непорушними, а про спеціальні права, які надані даному громадянинові в дозвільному порядку вповноваженими на це органами [83].

Хоча і покарання, і адміністративне стягнення є заходами державного примусу, але вони різняться між собою за такими ознаками:

1) „позбавлення права...” є видом покарання, який входить до системи кримінальних покарань, у той час як позбавлення права, наданого даному громадянинові, є видом адміністративного стягнення, котрий входить до системи адміністративних стягнень;

2) покарання у виді „позбавлення права...” призначається за вчинення злочину, у той час, коли адміністративне стягнення у виді позбавлення спеціального права, наданого даному громадянинові, призначається за вчинення адміністративного проступку;

3) „позбавлення права...” застосовується за обвинувальним вироком суду, а позбавлення спеціального права, наданого даному громадянинові - за постановою вповноваженого органу;

4) призначення адміністративного стягнення у виді позбавлення спеціального права, наданого даному громадянинові, на відміну від призначення покарання у виді „позбавлення права...”, належить не лише до компетенції судів, а й до компетенції інших державних органів - органів внутрішніх справ, органів полювального господарства, органів рибоохорони;

5) на сьогодні позбавлення спеціального права, наданого даному громадянинові, у законі встановлено стосовно права керування транспортними засобами й права полювання, у той час як покарання у виді „позбавлення права...” поширюється на більш широкі категорії прав - на право обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;

6) „позбавлення права...” передбачає позбавлення засудженого на певний строк певних, визначених в обвинувальному вироку суду, конституційних прав (права на підприємницьку діяльність, права доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування тощо); позбавлення спеціального права, наданого даному громадянинові, тягне позбавлення правопорушника на певний строк не конституційних прав, а спеціальних прав, які надані даному громадянинові в дозвільному порядку вповноваженими на це органами;

7) адміністративне стягнення не тягне за собою певних кримінально-правових наслідків, які тягне покарання. Маємо на увазі судимість (ст. 88 КК). Питання судимості розглядалося вище серед ознак покарання, тому зазначимо лише, що саме судимість відрізняє кримінальне покарання від інших засобів державного примусу [279, С. 54-56].

Згідно зі ст. 147 КПК, в разі притягнення посадової особи до кримінальної відповідальності за посадовий злочин, а також, якщо ця особа притягається до відповідальності за інший злочин і може негативно впливати на хід досудового чи судового слідства, слідчий зобов'язаний відсторонити її від посади, про що виносить мотивовану постанову. Відсторонення від посади провадиться із санкції прокурора чи його заступника. Копія постанови надсилається для виконання за місцем роботи (служби) обвинуваченого. Питання про відсторонення від посади осіб, що призначаються Президентом України, вирішує Президент України на підставі мотивованої постанови Генерального прокурора України. Відсторонення від посади скасовується постановою слідчого (прокурора), коли в подальшому застосуванні цього заходу відпадає потреба [91].

Відсторонення від посади може застосовуватися тільки щодо обвинуваченого, який є посадовою особою. Необхідність у відстороненні обвинуваченого від посади виникає тоді, коли є підстави вважати, що, займаючи цю посаду, він може негативно впливати на перебіг розслідування справи (приховати сліди злочину, вилучити й знищити необхідні для розкриття злочину документи або змінити їх зміст, впливати на потерпілих, свідків, інших обвинувачених, підлеглих йому по службі) або продовжувати злочинну діяльність. Схиляємося до думки, що відсторонення від посади є кримінально-процесуальним заходом примусу та попередження, на відміну від „позбавлення права...”, яке є видом покарання. Цей захід має тимчасовий характер і може застосовуватися лише на стадіях кримінально-процесуального провадження після винесення постанови про притягнення певної особи як обвинуваченого з моменту винесення слідчим мотивованої постанови про відсторонення обвинуваченого від посади і до винесення постанови про скасування цього заходу попередження або до остаточного рішення по справі. Відсторонення від посади скасовується постановою слідчого, коли в подальшому застосуванні цього заходу відпадає потреба. Питання про звільнення з роботи обвинуваченого, відстороненого від посади, вирішується відповідно до законодавства про працю залежно від остаточного рішення по справі [230, С. 378].

Отже, кримінальне покарання у виді „позбавлення права...”, адміністративне стягнення у виді позбавлення спеціального права, наданого даному громадянинові, і кримінально-процесуальний захід примусу у виді відсторонення від посади, призводять у певних випадках до схожих наслідків, однак ці правові інститути мають різні ознаки; вони різні за юридичною природою, відтак їх не можна ототожнювати і підміняти один одним.

На нашу думку, покарання у виді „позбавлення права...” включає два відносно самостійних види покарань: позбавлення права обіймати певні посади та позбавлення права займатися певною діяльністю. На перевагу цієї позиції свідчить насамперед різниця в сутності цих видів „позбавлення права...”. Різниця між позбавленням права обіймати певні посади і позбавленням права займатися певною діяльністю полягає в тому, що перше позбавляє засудженого права бути, наприклад, посадовою особою тієї чи іншої категорії, тоді як заборона займатися певною діяльністю пов'язана з неможливістю для засудженого працювати в тій чи іншій галузі державного, господарського або громадського життя, навіть і не як посадова особа [53, С. 35].

На перевагу того, що „позбавлення права...” включає два відносно самостійних види покарань, свідчить неможливість їх складання за сукупністю злочинів або вироків і виконання їх самостійно, паралельно. Про це більш детально піде розмова у наступному розділі.

Такої позиції дотримуються С.В. Бородін [100, С. 532], О.С. Крилова [94, С. 16-17, 177], С.В. Полубинська [226, С. 339-340], П.Г. Пономарьов [225, С. 351] та ін.

Проте інші вчені вважають, що „позбавлення права...” є одним (єдиним) видом покарання [65, С. 361-363; 104, С. 35; 214, С. 4-6].

Крім того, КК містить вказівку на два спеціальних види „позбавлення права...”: позбавлення права керувати транспортними засобами (ч. 1-3 ст. 286 КК) і позбавлення права обіймати посади, пов'язані з відповідальністю за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів (ст. 287 КК). В.М. Бурдін вважає, що тим самим законодавець лише вніс плутанину між ст. 51, ст. 55 КК та відповідними статтями Особливої частини КК, адже формальне тлумачення ст. 51 та ст. 55 КК дає підстави зробити висновок про те, що вказані заходи не вважаються покаранням [31, С. 49]. Як уявляється, необхідно або у всіх санкціях Особливої частини КК указувати одне найменування цього виду покарання, або ж доцільніше внести вказівку на ці спеціальні види „позбавлення права...” у ст. ст. 51, 55 КК.

Таким чином, пропонується закріпити зміст покарання у виді „позбавлення права...” у ст. 55 КК у такій редакції: „Позбавлення права обіймати певні посади полягає у припиненні на визначений судом строк права перебування на посадах в державних органах та їх апараті, в органах місцевого самоврядування або на посадах підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, якщо надані за посадою повноваження використовувала особа для вчинення злочину.

Позбавлення права займатися певною діяльністю полягає у припиненні на визначений судом строк права на службову або професійну діяльність, або іншу діяльність, регламентовану відповідними правилами, якщо її здійснення пов'язане із вчиненням злочину”.

Схожим чином це зроблено, наприклад, у ч. 1 ст. 45 КК Узбекистану, у якому визначено, що позбавлення певного права особи полягає в забороні винному протягом призначеного судом строку обіймати ті чи інші посади на підприємствах, в установах або організаціях або займатися тією чи іншою діяльністю. Вид такої посади або діяльності визначає суд при постановленні обвинуваченого вироку [246, С. 83]. Відповідно до ч.1 ст. 27 КК Естонії, „позбавлення права...” полягає у позбавленні права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю чи перебувати (брати участь у) на публічній службі [252, С. 54].

Покарання, пов'язані з позбавлення права обіймати певні посади або (та) займатися певною діяльністю, передбачені у Модельному КК для держав-учасниць СНД [125, С. 91-150], КК Австрії [232, С. 18], Азербайджану [233, С. 70], Білорусі [241, С. 62], Болгарії [242, С. 44], Грузії [235, С. 112-113], Данії [236, С. 56-57], Естонії [252, С. 54], Іспанії [237, С. 23-24; 97, С. 65-74], Киргизії [239, С. 70], Китаю [238, С. 36], Латвії [240, С. 79-80], Молдови [243, С. 14-15], Нідерландів [234, С. 60-61], Німеччини [249, С. 22-48], Польщі [244, С. 62], Росії [247], США [111, С. 100], Таджикистану [245, С. 62-63], Узбекистану [246, С. 83], Франції [111, С. 106-107], Швейцарії [250, С. 25-27; 193, С. 52-60].

У переважній більшості КК зазначених іноземних держав визначається поняття покарань, пов'язаних з „позбавленням права...”, або види посад чи діяльності, право на які може позбавити суд, за винятком Австрії, Білорусі, Киргизії Швейцарії, у яких відсутнє таке визначення.

У ч. 1 ст. 46 КК Азербайджану [233, С. 70], ч. 1 ст. 43 КК Грузії [235, С. 112-113], ч. 1 ст. 47 КК Росії [247], ч. 1 ст. 50 КК Таджикистану [245, С. 62-63] позбавлення права обіймати певні посади обмежується сферою державної служби, а також органами місцевого самоврядування, застосовується замість поняття „певна діяльність” - поняття „певна професійна чи інша діяльність. Крім того, КК Грузії розширює визначене обмеження заборони обіймати певні посади органами управління. Згідно зі ст. 42 КК Азербайджану, позбавлення права керувати транспортним засобом передбачений як окремий вид покарання.

Майже аналогічні види покарань „позбавленню права...” передбачені у кримінальному законодавстві зарубіжних держав СНД; більш-менш подібні - у кримінальному законодавстві зарубіжних держав „пострадянського табору”. Це обумовлюється насамперед політично-правовими чинниками, а також тим, що, по-перше, законодавство України про кримінальну відповідальність як і інших держав - колишніх республік СРСР є нащадком радянського кримінального законодавства; по-друге, прийняттям Модельного Кримінального кодексу для держав-учасниць СНД, який хоч і має декларативний рекомендаційний (необов'язковий) характер, але все ж таки вплинув на становлення та розвиток законодавства про кримінальну відповідальність цих держав; по-третє, перейманням позитивного досвіду Росії іншими державами з аналогічним кримінальним правом, а також впливом на законодавство цих країн кримінального права Росії, у якій існує потужна школа.

У деяких країнах Європи (Іспанія, Франція, Німеччина, Польща) позбавлення права керувати автомототранспортними засобами виділено як окремий вид покарання, що підкреслює його значимість й обумовлюється чинністю Європейської конвенції про міжнародні наслідки позбавлення права керування автомототранспортними засобами [56, С. 336-340].

Види покарань, пов'язані з „позбавленням права...”, взагалі відсутні у КК Австралії [231], Швеції [251], Японії [253].

Таким чином, кримінальне законодавство зарубіжних країн класифікується на таке, у якому: 1) відсутні види покарань, пов'язані з „позбавленням права...” (Австралія, Швеція, Японія); 2) є подібні види покарань; останній вид поділяється на підвиди законодавства, у якому: а) визначається поняття покарань, пов'язаних з „позбавленням права...”, або види посад чи діяльності, право на які може позбавити суд (Азербайджан, Грузія, Естонія, Росія, Таджикистан, Узбекистан); б) відсутнє таке визначення (Австрія, Білорусь, Киргизія, Швейцарія).

Питання про мету покарання залишається одним із дискусійних у літературі, кримінальному праві, сучасній теорії покарання. Тому невипадково в різних підручниках, навчальних та навчально-методичних посібниках це питання автори розглядали по-різному [101, С. 201-228; 102, С. 31-50; 198, С. 213-217; 199, С. 264-268; 227, С. 315-319; 228, С. 223-226; 296, С. 333-336; 297]. Не маємо на меті заглиблюватись у розгляд цієї проблеми, але зазначимо таке. Певною мірою дискусії навколо мети покарання спровокувало й кримінальне законодавство. Зокрема, найбільшого напруження досягла полеміка, наприклад, з питання належності кари до мети покарання. У ст. 22 КК УРСР 1960 р. було зазначено: „Покарання не тільки є карою за вчинений злочин, але й має на меті виправлення та перевиховання засуджених у дусі чесного ставлення до праці, точного виконання законів, поважання правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами”. Таке некоректне формулювання, як правильно зазначив М.Д. Шаргородський, дало привід для тверджень про те, що законодавець визнає кару метою покарання [101, С. 220]. Незважаючи на це, більшість учених, серед яких Г.О. Злобін, Б.С. Никифоров, Н.Ф. Кузнєцова, І.С. Ной, М.О. Стручков, С.В. Полубінська, М.Д. Шаргородський та ін., продовжували обстоювати точку зору, згідно з якою кара, що розуміється як обмеження чи позбавлення певних благ, прав та свобод засудженого, становить не мету, а основну сутність покарання і є засобом досягнення цієї мети [96; 137; 138, С. 104-160; 204; 150]. Наприклад, Б.С. Никифоров, аналізуючи соціальне призначення кари як сутності покарання, розглядає її як важливий засіб примусити злочинця відчути неправильність своєї поведінки [137, С. 64-66], а М.О. Стручков пропонує оцінювати кару якісно й кількісно; якісно - як комплекс правообмежень, що характеризують конкретний вид покарання, і кількісно - як розмір кари - термін покарання, відсоток грошей, що утримуються із заробітку, тощо [204, С. 60-64].

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК, „покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами” [88]. У цій нормі кара прямо та відверто названа першою серед складників мети покарання. На думку О.Г. Фролової, у зв'язку з цим явно позначилася тенденція до визначення покарання більше як відплати, страхання, ніж, наприклад, виправлення чи перевиховання [268, С. 108]. Водночас у КК відсутня норма, яка прямо вказувала б, як досягти вказаної мети [3, С. 83].

Не менш дискусійними є й інші питання, пов'язані з метою покарання. Наприклад, Ч. Беккаріа зазначав, що мета покарання полягає в запобіганні нових діянь злочинця й в утриманні інших від подібних дій [21, С. 106]. Н.Ф. Кузнєцова та М.Д. Шаргородський вирізняють дві мети покарання: перша - попередження нових злочинів з боку засуджених (спеціальне попередження) та друга - попередження нових злочинів з боку інших осіб (загальне попередження). При цьому Н.Ф. Кузнєцова оцінює виправлення та перевиховання засуджених лише як засіб досягнення мети спеціальної превенції, а не як самостійну мету покарання [198, С. 213-214]. М.Д. Шаргородський оцінює загальне й спеціальне попередження як кінцеву мету покарання, а виправлення і перевиховання засуджених - як одну з початкових цілей покарання, що одночасно є і засобом для досягнення кінцевої мети - попередження вчинення злочинів [101, С. 201-202]. А.Л. Ременсон наголошує на тому, що виховання свідомого громадянина суспільства не є специфічним завданням ні кримінального права, ні покарання як такого [184, С. 19]. М.О. Бєляєв називає спеціальне та загальне попередження як дві вичерпні функції покарання; при цьому під функціями покарання він розуміє ті соціальні ролі, котрі воно як соціальний інститут покликано виконувати у суспільстві [223, С. 477-482].

Приєднуючись до думки М.І. Бажанова, Н.Ф. Кузнєцової, О.Г. Фролової, М.Д. Шаргородського та інших учених і практиків, зауважимо, що основними й першочерговими цілями покарання є загальне й спеціальне попередження, а виправлення засуджених, може бути лише віддаленою ціллю покарання, його можна досягти тільки після досягнення мети спеціальної превенції, що, однак, не виключає одночасного руху до всіх цілей одразу та взаємодії протягом цього руху [268, С. 108].

Таким чином, мета будь-якого виду покарання, у тому числі й „позбавлення права...”, - це кінцевий результат, якого прагне досягнути держава засобами кримінально-правового впливу. Вона проявляється в чотирьох площинах: 1) кара щодо засудженого; 2) виправлення засудженого; 3) запобігання вчиненню засудженим нового злочину (спеціальна превенція); 4) запобігання вчиненню злочинів іншими особами (загальна превенція).

Як проміжні цілі покарання в юридичній літературі називаються відновлення справедливості, порушеної в результаті вчинення злочинів; відшкодування шкоди, усунення наслідку правопорушення [1, С. 50]. Однак жодна із цих цілей покарання не відображена в чинному кримінальному законодавстві України. Б.А. Шолудько пропонує до змісту покарання, поряд з карою, включити відшкодування спричиненої шкоди суб'єкту права (поновлення права + кара); основну увагу в покаранні приділяти передусім поновленню права потерпілого, а примушування через кару застосовувати тільки до осіб, які не бажають добровільно нести відповідальність; примушування ж спрямовувати насамперед на поновлення права через усунення шкоди або відшкодування збитків [292, С. 106].

Кара щодо засудженого здійснюється завжди, коли застосовується покарання. Вона є не тільки метою, а й сутністю будь-якого виду покарання, у тому числі й „позбавлення права...”, і виражається передусім у самому факті засудження особи, у негативній суспільно-моральній оцінці поведінки винного, яка міститься у вироку, а також у тих обмеженнях і позбавленнях фізичного, матеріального і морального характеру, які зазнає особа при засудженні та відбуванні покарання [59, С. 60]. Негативна суспільно-моральна оцінка виступає суттєвим елементом кари будь-якого покарання, спричиняє засудженому страждання морального характеру, змушує його іноді передивитися свої життєві позиції, відмовитися від шкідливих звичок та поглядів. Однак кара в такому виді покарання, як „позбавлення права...”, має притаманні тільки йому особливості, які полягають у тому, що суд (орган держави) позбавляє особу тих прав, які надані й гарантовані самою державою.

В.І. Тютюгін визначає, що основу каральної сутності досліджуваного виду покарання складає як позбавлення засудженого конкретних суб'єктивних прав (права на зайняття певною діяльністю і пов'язаних з їх здійсненням прав і повноважень), так і тимчасове обмеження його правоздатності - можливості вільного вибору посади, професійної діяльності або іншого виду занять [214, С. 6-7]. Ще М.С. Таганцев, характеризуючи це покарання, писав, що воно...насамперед падає на громадську й службову сферу діяльності винного, і при цьому як щодо прав і привілеїв, ним уже придбаним, якими він уже користувався, так і стосовно самої можливості їх придбання, до його публічної правоздатності [207, С. 1264]. Каральна сутність цього виду покарань полягає в тому, що засуджений протягом установленого у вироку суду строку суттєво обмежується в праві вибору на власний розсуд роду занять або роботи. При влаштуванні на роботу після закінчення строку, який визначений у вироку суду, яким особа засуджена до „позбавлення права...”, безперервний трудовий стаж роботи переривається. Звісно, що цей фактор тягне за собою ряд несприятливих для засудженого правових наслідків [32, С. 18]. На підставі дослідження змісту покарання у виді „позбавлення права...” зазначимо, що кара у цьому виді покарання полягає у припиненні права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Важливо, щоб кара відповідала принципові справедливості. Справедливість - це приборкання сили мудрістю [276, С. 48]. Справедливість покарання - це об'єктивне, неупереджене, насправді законне застосування до громадянина, який вчинив злочин, виду та розміру покарання [59, С. 63]. У філософії ще з давніх часів розрізняють зрівняльний та розподільний аспекти справедливості. У кримінальному праві зрівняльний аспект знаходить своє вираження у рівності громадян перед законом, єдиних підставах і межах відповідальності, а розподільний - в індивідуалізації покарання з урахуванням не тільки об'єктивної сторони діяння, а й людського фактора, в цьому випадку особистісних якостей людей, які засуджуються за вчинення злочину або звільняються від кримінальної відповідальності [113, С. 39].

Три інших прояви мети покарання є бажаними, але досягаються не завжди. Доказом цього є численні випадки вчинення злочину повторно особами, які вже відбули покарання за вчинений злочин, а також зростання злочинності.

Покарання у виді „позбавлення права...” повністю відповідає меті покарання, адже каральна функція полягає в тому, що суд визнає неможливим збереження за винною особою права обіймати певні посади або займатися відповідною діяльністю протягом часу, встановленого вироком. Застосування цього покарання призводить до втрати або обмеження деяких пільг і переваг. Так, через відносно тривалий термін цього покарання воно може призвести до декваліфікації засудженого, спричинити перерву спеціального трудового стажу, необхідності набувати нової спеціальності, тим самим заподіює винній особі не тільки моральних страждань, а й зачіпає її майнові інтереси [53, С. 35].

Виправлення засудженого - це такі зміни його особи, які роблять його безпечним для суспільства, характеризують його схильність до правомірної поведінки, поваги до правил і традицій людського співжиття [134, С. 138]. У цілому виправлення засуджених полягає в систематичному, науково обґрунтованому, гуманному впливі на засуджених, що відбувають покарання за вироком суду, з урахуванням виду, терміну і специфіки покарання, а також режиму його відбування [276, С. 48]. А.Х. Степанюк зауважує, що виправленню як перспективній меті взагалі не повинно бути місця у кримінальному та кримінально-виконавчому законодавстві [203, С. 93].

На відміну від покарань, покликаних виправляти засуджених на основі залучення до праці, розглядане покарання передбачає примусове звільнення засудженого від виконуваної роботи або діяльності. Звичайно, засуджений, покараний таким чином, не позбавляється права на працю взагалі, а може влаштуватися (якщо перебуває на волі) на інше місце. Отже, виправний вплив розгляданого покарання полягає в його змісті, у тому, що засуджений, втративши можливість продовжувати виконання колишніх службових або професійних функцій, відчуває негативну оцінку своєї протиправної поведінки суспільством, переживає, кається, не хоче бути покараним за подібне діяння. Інакше кажучи, А.Х. Степанюк та інші вчені вважають, що у такому покаранні, як „позбавлення права...”, елементи карального й виховного впливу виділити неможливо [202, С. 12; 267, С. 48].

Нічим не виправдана відмова від застосування „позбавлення права...” до засуджених, які використали свою посаду або діяльність в злочинних цілях, суперечить завданню боротьби зі злочинністю. Адже цей вид покарання здатний відігравати важливу роль як у виправленні засуджених, так і в загальному та спеціальному запобіганні правопорушенням. Певною мірою це досягається завдяки каральним властивостям даного виду покарання: у зв'язку з його застосуванням засуджені змушені переходити на іншу роботу, нерідко менш кваліфіковану, нижче оплачувану; втрачаються і сталі соціальні зв'язки винного, його авторитет і репутація. Усе це завдає винному моральних переживань, зачіпає його майнові інтереси [220, С. 61].

Необхідно зазначити, що серед учених немає єдиної думки в оцінці сутності поняття „перевиховання” та його відмінності від „виправлення” [30, С. 65]. Наприклад, М.І. Бажанов указував, що ставити перед покаранням мету перевиховання - означає перебільшувати можливості покарання як соціального явища [19, С. 134].

Російські вчені, які спеціально досліджували проблему мети і функцій покарання у новому КК Росії, слушно зазначають, що у кримінальному законі повинні бути закріплені тільки ті цілі, які є специфічними для кримінального права і можуть бути досягнуті його засобами [270, С. 295]. Тому вони заперечують таку мету, як виправлення засудженого, оскільки реально вона може бути досягнута лише при виконанні покарань, а тому і повинна мати відображення у кримінально-виконавчому законі, і виділяють дві мети покарання - поновлення соціальної справедливості і попередження вчинення нових злочинів [64, С. 82-83; 103, С. 23; 191, С. 231]. Заперечуючи мету виправлення, вони також нагадують про існування видів покарань, у яких виправлення, як процесу, немає - це штраф, конфіскація майна, позбавлення спеціального, військового чи почесного звання, класного чину і державних нагород чи права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, смертна кара [64, С. 82-83]. Це створює підстави для порушення питання про мету покарання щодо окремих видів покарань [270, С. 296]. Не зайвим буде згадати й слова М.Д. Сергієвського, який, заперечуючи теорію виправлення злочинця, вказував, що за цією теорією тяжкий злочин може залишитися безкарним, якщо злочинець виправився раніше, ніж був засуджений [191, С. 243].

„Позбавлення права...” належить до числа покарань з вираженими превентивними потенціями, що реалізуються як у плані попередження здійснення злочинів самими засудженими (приватна превенція), так і іншими особами (загальна превенція) [188, С. 10].

Не зупиняючись докладно на аналізі дискусій з проблем загального й спеціального попередження, підкреслимо лише, що попередження є спеціальним у тих випадках, коли воно адресоване певним групам чи категоріям осіб, а загальним - коли воно адресоване всім громадянам і спрямоване на утримання їх від вчинення злочинів під загрозою (страхом) покарання та пов'язаними з ним державним і громадським засудженням і різноманітними обмеженнями і позбавленнями прав і свобод [268, С. 109].

„Позбавлення права...” має на меті недопущення вчинення засудженим у подальшому злочинів із використанням певної посади або в результаті зайняття певною діяльністю [290, С. 122]. „Позбавлення права...” покликано забезпечити попередження вчинення повторних злочинів, пов'язаних зі службовою, професійною або непрофесійною діяльністю винної особи [187, С. 142]. Мета приватної превенції при застосуванні цього покарання досягається усуненням винного з певної сфери діяльності, позбавленням його можливості використання прав, повноважень або професійних функцій, зловживаючи якими він вчинив злочин. Про ефективність приватно-попереджувального впливу „позбавлення права...” свідчить те, що воно виключає можливість спеціального рецидиву, принаймні, у період відбування покарання. За даними вибіркового узагальнення судової практики, рецидив після засудження до „позбавлення права...” склав 5,1% [188, С. 10]. Запобігання вчиненню нових злочинів самим засудженим при застосуванні покарання у виді „позбавлення права...” характеризується двома аспектами. По-перше, це запобігання завдяки каральному впливу цього виду покарання на конкретного засудженого до нього. По-друге, це так звана індивідуальна профілактика, тобто запобігання вчиненню нових злочинів із використанням певної посади або певної діяльності, завдяки усуненню засудженого від посади або від діяльності, з якими було пов'язане вчинення злочину, за який цю особу засуджено до „позбавлення права...”. В останньому випадку йдеться про усунення умови, яка полегшує вчинення особою нових злочинів, пов'язаних з обійманням певної посади або із зайняттям певною діяльністю. Призначення цього виду покарання позбавляє засудженого можливості надалі зловживати службовим становищем або вчиняти злочини, пов'язані із зайняттям певною діяльністю.