Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як вид кримінального покарання

Запобігання вчиненню злочинів іншими особами - це так зване загальне запобігання злочинів. Застосовуючи покарання до засудженого, суд таким чином констатує, що відповідні діяння є суспільно небезпечними і всі особи зобов'язані уникати їх вчинення. Сама можливість караності таких діянь виступає засобом стримування осіб, схильних до кримінально-протиправної поведінки [134, С. 138]. Соціально-превентивна роль розгляданого покарання характеризується також наданням загальнопопереджувального впливу, що не полягає лише в погрозі покаранням, породжуваному їм ефекту залякування, а сприяє виробленню у громадян позитивних соціально-правових установок, що забезпечують правомірну поведінку і підвищить соціальну активність громадян у правовій сфері [188, С. 10-11].

На думку В.К. Дуюнова та О.Л. Цветиновича, загальновизнано в теорії кримінального права й на практиці, що „позбавлення права...” є одним з найбільш ефективних, а отже, найбільш перспективних видів покарання. Про його ефективність свідчить той факт, що рецидив серед засуджених із застосуванням цього додаткового покарання у два рази менше рецидиву серед аналогічної категорії засуджених, до яких додаткове покарання не застосовувалося [55, С. 74]. Водночас Р.М. Гура робить висновок, що в результаті виконання „позбавлення права...” мета покарання досягається не завжди [48, С. 6; 49, С. 97-98].

Згідно з ч. 3 ст. 50 КК, покарання, у тому числі „позбавлення права...”, не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Конституція України визначає, що кожен має право на повагу до його гідності і ніхто не може бути підданий катуванню, жорсткому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Тому „позбавлення права...”, як і будь-яке інше покарання, не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, хоча засуджений, відбуваючи покарання, відчуває певний дискомфорт і переживає, відповідно до виду покарання, страждання морального характеру.

Таким чином, мета покарання та її складники, визначені у ч. 2 ст. 50 КК, притаманні й покаранню у виді „позбавлення права...”, проте першочерговою метою досліджуваного виду покарання є спеціальна (приватна) превенція, усі інші складники мети покарання є другорядними щодо цього виду покарання [285, С. 197].

Що стосується функцій покарання, у тому числі й функцій покарання у виді „позбавлення права...”, то вони, на думку російських учених, такі: 1) охоронна (КК встановлює санкції за різні посягання і визначає підстави й умови, за наявності яких ці санкції реалізуються); 2) каральна (засуджена особа піддається певним позбавленням чи обмеженню прав і свобод); 3) виховна (особа, яка вчинила злочин, піддається негативній правовій і морально-політичній оцінці від імені держави); 4) попереджувальна (утримання від злочинів осіб, які в силу своєї антисоціальної і антиправової спрямованості здатні порушити кримінально-правову заборону [64, С. 118-135].

Таким чином, з метою усунення невідповідності ознак, які характеризують зміст загального поняття покарання, змісту видів покарань, що полягають у позбавленні прав і свобод засудженого, пропонується ч. 1 ст. 50 КК доповнити вказівкою на те, що покарання полягає не лише в обмеженні, але й в позбавлені прав і свобод засудженого та викласти загальне поняття покарання у такій редакції: „Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні або позбавленні прав і свобод засудженого”. Пропонуємо закріпити зміст покарання у виді „позбавлення права...” у ст. 55 КК у такій редакції: „Позбавлення права обіймати певні посади полягає у припиненні на визначений судом строк права перебування на посадах в державних органах та їх апараті, в органах місцевого самоврядування або на посадах підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, якщо надані за посадою повноваження використовувала особа для вчинення злочину.

Позбавлення права займатися певною діяльністю полягає у припиненні на визначений судом строк права на службову або професійну діяльність, або іншу діяльність, регламентовану відповідними правилами, якщо її здійснення пов'язане із вчиненням злочину”.

Покарання у виді „позбавлення права...” включає два відносно самостійних види покарань: позбавлення права обіймати певні посади та позбавлення права займатися певною діяльністю. Крім того, КК містить вказівку на два спеціальних види „позбавлення права...”: позбавлення права керувати транспортними засобами (ч. 1-3 ст. 286 КК) і позбавлення права обіймати посади, пов'язані з відповідальністю за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів (ст. 287 КК). Кримінальне законодавство зарубіжних країн класифікується на таке, у якому: 1) відсутні види покарань, пов'язані з „позбавленням права...” (Австралія, Швеція, Японія тощо); 2) є подібні види покарань; останній вид поділяється на підвиди законодавства, у якому: а) визначається поняття покарань, пов'язаних з „позбавленням права...”, або види посад чи діяльності, право на які може позбавити суд (Азербайджан, Грузія, Естонія, Росія, Таджикистан, Узбекистан тощо); б) відсутнє таке визначення (Австрія, Білорусь, Киргизія, Швейцарія тощо). Від кримінального покарання у виді „позбавлення права...” слід відмежовувати адміністративне стягнення у виді позбавлення спеціального права, наданого даному громадянинові, відсторонення обвинуваченого від посади, яке застосовується відповідно до КПК. Мета покарання та її складники, визначені у ч. 2 ст. 50 КК, властиві й покаранню у виді „позбавлення права...”, проте першочерговою метою досліджуваного виду покарання є спеціальна (приватна) превенція, усі інші складники мети покарання є другорядними щодо цього виду покарання.

2.2 Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в системі покарань

Вчинювані в житті злочини зовсім не схожі один на інший, що обумовлює застосування до особи, яка їх вчинила, різних форм реалізації кримінальної відповідальності, а також різних видів покарань, залежно від конкретних обставин суспільно небезпечного діяння, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. З цією метою в КК існує система покарань. Як видно зі ст. 51 КК, „позбавлення права...” входить до системи покарань. Системою покарань у теорії кримінального права визначається встановлений кримінальним законом і обов'язковий для суду вичерпний перелік покарань, розташованих у певному порядку за ступенем їх суворості [86, С. 347]. З цього поняття вбачається, що поняття системи покарань містить у собі такі ознаки:

1) система покарань являє собою певний їх перелік, який встановлюється тільки кримінальним законом (ст. 51 КК). Ця ознака системи підкреслює, що домінуючий у сучасній кримінально-правовій доктрині принцип, згідно з яким „немає злочину без вказівки про те в законі” (nullum crimen sine lege), щодо покарання доповнюється вимогою про те, що „немає покарання без вказівки про те в законі” (nulla poena sine lege) [89, С. 192]. Жодне покарання, у тому числі й „позбавлення права...” не може визначатися довільно. Його розміри, порядок і підстави застосування можуть бути зазначені тільки у кримінальному законі;

2) система покарань складається з конкретних видів покарань;

3) перелік покарань, що утворюють систему покарань, є обов'язковим для суду. Суд, прерогативою якого є застосування покарання, не має права відступити від цієї системи;

4) перелік покарань, що утворюють систему, є вичерпним. Це означає, що система покарань є закінченою, завершеною;

5) види покарань розташовані в цьому переліку у певному порядку за ступенем їх порівняльної суворості [18, С. 130-139; 22, С. 120-121; 204, С. 101-102]. У КК вони розташовані, починаючи від менш суворого до більш суворого виду покарання, у порядку збільшення в них кари.

Однак при побудові системи покарань у чинному КК викликає зауваження те, що види покарань у ній розташовані незалежно від їх класифікації за порядком призначення (юридичною значущістю) на основні, додаткові та змішані. За такої побудови цієї системи, коли не врахована належність покарань до цих видів. Є нелогічним, наприклад, те, що покарання у виді конфіскації майна, яке може призначатися лише як додаткове (на додаток) до основного покарання визначається законодавцем як більш суворий вид покарання, ніж деякі основні: громадські, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців. Додаткове покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу визнається більш суворим, ніж основне покарання у виді штрафу. Вважаємо, що взагалі не можна порівнювати за ступенем суворості основне і додаткове покарання між собою й пропонуємо характеризувати ступінь суворості покарань, у тому числі „позбавлення права...”, без урахування покарань, які можуть застосовуватися лише як додаткові.

У теорії кримінального права немає заперечень щодо визначення місця „позбавлення права...” у системі покарань. З огляду на це вважаємо посідання його місця у цій системі обґрунтованим. З перелічених дванадцяти видів покарань „позбавлення права...” знаходиться за ступенем порівняльної суворості лише на третьому місці, а отже, воно є відносно не суворим видом покарання.

У системі покарань „позбавлення права...” посідає третє місце. Виходячи з того, що ця система побудована від менш до більш суворого виду покарання, менш суворим, ніж „позбавлення права...”, основним видом покарання є штраф, а додатковими - штраф та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Більш суворими основними видами покарань є громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк та довічне позбавлення волі; додатковим - конфіскація майна.

Між покараннями у виді „позбавлення права...” та службовими обмеженнями для військовослужбовців існує певне співвідношення. Під час відбування покарання у виді службових обмежень для військовослужбовців, у тому числі обмежується право засудженого на обіймання вищої посади, ніж та, що він обіймає, оскільки він не може бути підвищений за нею. Однак, на відміну від „позбавлення права...”, засуджений не позбавляється права обіймати цю та аналогічні посади.

Як зазначалося, у ст. 51 КК простежується позиція законодавця створити систему покарань, у якій би вони були розміщені від найлегшого до найтяжчого. Щоправда, у цьому відношенні є певна неузгодженість. Так, „позбавлення права...” вважається більш тяжким покаранням, ніж штраф. Проте в п. 3 ст. 89 КК, коли йдеться про терміни погашення судимості, вказується, що особи, засуджені до „позбавлення права...”, після виконання цього покарання визнаються такими, що не мають судимості. Проте особи, засуджені до штрафу, визнаються такими, що не мають судимості, лише в тому випадку, коли вони протягом року з дня відбування покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину [31, С. 49]. Законодавець неуважно поставився до визначення строків погашення судимості у ст. 89 КК, не врахувавши критерію порівняльної суворості покарань, закріпленого у їх системі, встановленої у ст. 51 КК. Пропонуємо переглянути положення ст. 89 КК залежності від порівняльної суворості видів покарань і встановити у ній таке: „Такими, що не мають судимості, визнаються:... 5) особи, засуджені до... позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю..., якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;...”. Це можна зробити виключивши п. 3 зі ст. 89 КК і додавши до п. 5 цієї статті після слова „...штрафу,...” назву покарання у виді „позбавлення права...”.

На думку В.І. Тютюгіна, ступінь суворості повинна встановлюватись і в процесі індивідуалізації покарання, коли конкретний його захід обирає суд з урахуванням не тільки загальних положень ст. ст. 51, 65 КК, але й на основі всебічної оцінки обставин справи, особистісних особливостей і ціннісних орієнтацій засудженого [217, С. 52; 218, С. 52]. Так, „позбавлення права...” незрівнянно більш суворе покарання для фахівця, який займається цією діяльністю професійно і витратив на здобуття певних знань багато часу і праці (наприклад, лікаря), ніж для особи, яка такими властивостями не володіє (наприклад, водія-любителя). Зрозуміло, що тяжкість покарання в подібних випадках повинна враховуватися не тільки абсолютно, але й неодмінно в сполученні основного і додаткового покарань [39, С. 147].

Усі покарання, передбачені в ст. 51 КК, мають специфічні ознаки, які дозволяють класифікувати їх за певними критеріями. Як справедливо вважає М.І. Хавронюк, критеріями класифікації покарань можуть виступати: а) їх юридична значущість; б) зв'язок з ізоляцією від суспільства; в) наявність чи відсутність обмежень майнового характеру; г) суб'єкт, до якого застосовується покарання; д) можливість визначення строку покарання; е) можливість чи неможливість призначення певного виду покарання у випадках, коли воно не передбачене санкцією статті Особливої частини КК [84, С. 257-258].

Згідно зі ст. 52 КК, покарання за своєю юридичною значущістю або за порядком їх призначення закон поділяє на три групи: 1) покарання, які можуть застосовуватися лише як основні (основні покарання); 2) покарання, які можуть застосовуватися лише як додаткові (додаткові покарання); 3) покарання, що можуть застосовуватись і як основні, і як додаткові (так звані змішані покарання).

Основні покарання - це покарання, які не можуть додаватися до інших покарань і призначаються у вироках судів лише як самостійні покарання. Вони ні за яких умов не можуть призначатися на додаток до інших основних покарань, не можуть бути до них приєднані. За один злочин може бути призначене тільки одне основне покарання.

Додаткові покарання - це покарання, що призначаються лише на додаток до основних покарань і самостійно застосовуватися не можуть. Відповідно до ч. 4 ст. 52 КК, до основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань. Функція додаткових покарань полягає в обтяженні основного покарання з урахуванням характеру суспільної небезпеки злочину, а також особи, яка його вчинила, а також функція додаткового покарання у виді „позбавлення права...” полягає у спеціальній превенції.

Покарання, що може застосовуватись як основне, так і як додаткове (змішане покарання) - це покарання, яке, залежно від обставин справи, може бути застосоване або як самостійне покарання, або у випадках та в порядку, передбачених КК, додається до іншого, основного покарання як додаткове.

Згідно з ч. 3 ст. 52 КК, „позбавлення права...” належить до змішаних видів покарань, оскільки може бути призначене як основне і як додаткове [89, С. 202; 221, С. 111-112].

М.І. Хавронюк поділяє покарання за зв'язком з ізоляцією від суспільства на дві групи: 1) покарання, пов'язані з ізоляцією від суспільства; 2) покарання, не пов'язані з ізоляцією від суспільства [84, С. 258]. За таким критерієм класифікації „позбавлення права...” належить до покарань, не пов'язаних з ізоляцією від суспільства.

Законодавець у КВК види покарань розподіляє на дві групи: 1) покарання, не пов'язані з позбавленням волі; 2) покарання у виді позбавлення волі [90].

І.Г. Богатирьов пропонує таку загальну класифікацію кримінальних покарань: покарання у виді позбавлення волі; покарання, не пов'язані з позбавленням волі; кримінально-правові санкції [25, С. 8]. Безперечно, „позбавлення права...” належить до покарань, не пов'язаних з позбавленням волі. І.Г. Богатирьов пропонує поняття „кримінальні покарання, не пов'язані з позбавленням волі”, визначити як види покарань, що за своїм статусом не позбавляють особу, яка вчинила кримінальний злочин, і за вироком суду визнана винною в ньому, соціальних зв'язків, роботи, сімейних відносин, і їх виконання передбачає створення необхідних умов для досягнення мети покарання [26, С. 128].

Поняття „покарань, альтернативних позбавленню волі” вживається в тих випадках, коли санкція норми КК передбачає застосування до особи, яка вчинила злочин, як покарання у виді позбавлення волі, так і основного покарання, не пов'язаного з позбавленням волі [26, С. 128].

За критерієм наявності чи відсутності обмежень майнового характеру виділяються: 1) покарання, пов'язані з обмеженнями майнового характеру; 2) покарання, не пов'язані з такими обмеженнями [84, С. 258]. М.І. Хавронюк вважає, що „позбавлення права...” належить до покарань, не пов'язаних з обмеженнями майнового характеру [84, С. 258]. В.П. Козирєва та П.С. Берзін також не відносять „позбавлення права...” до покарань майнового характеру [80; 131, С. 132]. У свою чергу Е.А. Саркисова навпаки відносить „позбавлення права...” до покарань, пов'язаних з матеріальними обмеженнями [187, С. 142]. Хоча ніхто із цих учених не наводить аргументів на свою користь, ми більше схиляємося до точки зору М.І. Хавронюка, В.П. Козирєвої та П.С. Берзіна, оскільки, на нашу думку, обмеження майнового характеру не є обов'язковими наслідками застосування „позбавлення права...”. Нічого не заважає засудженому до цього виду покарання влаштуватися на роботу з більшою заробітною платнею порівняно з тією, що він отримував на забороненій судом роботі. Тобто „позбавлення права...” безпосередньо не пов'язано з обмеженнями майнового характеру, а лише у певних випадках певні майнові наслідки (зменшення заробітної платні, доходу тощо) є похідними результатами застосування цього виду покарання, а тому „позбавлення права...” не завжди зачіпає майнові інтереси винного.

За суб'єктом, до якого застосовуються покарання, вони класифікуються на загальні та спеціальні.

При цьому серед загальних покарань виділяються покарання, які: а) можуть бути застосовані до будь-яких осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів; б) не можуть застосовуватися до певних категорій осіб [84, С. 258].

Визначаючи основні підстави застосування позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, М.І. Бажанов слушно зазначив, що це покарання може бути призначено не будь-якій особі, а лише тій, яка посідала певну посаду або займалася певною діяльністю, тобто лише спеціальному суб'єктові. Саме тому, на його думку, це покарання відносять до числа так званих спеціальних покарань, які можуть застосовуватись лише до певного кола осіб [19, С. 208-209]. О.С. Крилова також вважає, що КК обмежує можливість призначення „позбавлення права...”, у тому числі й за суб'єктом злочину [94, С. 128].

Проте, М.М. Становський робить дискусійний висновок, що покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади є спеціальним, оскільки воно може бути застосовано лише до обмеженого кола суб'єктів (за ч. 1 ст. 47 КК Росії - до осіб, які обіймають посади на державній службі і в органах місцевого самоврядування), а позбавлення права займатися певною діяльністю є загальним заходом покарання, оскільки суд вправі застосувати його до будь-якої особи, у тому числі й посадової, якщо злочинне діяння нею вчинено у зв'язку із зайняттям тільки діяльністю, здійснюваною поза межами посадових повноважень [200, С. 54-55]. А.І. Рарог висловлює думку, що за КК Росії суд не може позбавити засудженого права обіймати інші посади, крім посад на державній службі та в органах місцевого самоврядування, але може позбавити права займатися будь-якою діяльністю, крім діяльності, пов'язаної з державною або муніципальною службою [186, С. 398].

Усі згадані вчені погоджуються з тим, що „позбавлення права...” може бути призначене особі, яка обіймала певну посаду або займалася певною діяльністю. На нашу думку, не лише обіймала посаду або займалася діяльністю, але й використала їх для вчинення злочину, тому „позбавлення права...” належить до спеціальних покарань.

За можливістю визначення строку покарання всі покарання поділяють на: 1) строкові; 2) безстрокові (разові). „Позбавлення права...” є строковим покаранням, оскільки в законі визначені певні межі строку, на який воно може бути призначене судом. Згідно з ч. 1 ст. 55 КК, цей вид покарання може бути призначений як основне покарання на строк від двох до п'яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Важливе значення у судовій практиці має класифікація покарань за критерієм можливості чи неможливості призначення певного виду покарання у випадках, коли воно не передбачене санкцією статті Особливої частини КК. За цим критерієм можна виділити покарання, які: 1) взагалі не передбачені санкцією статті Особливої частини КК; 2) можуть бути призначені й у випадках, коли вони не передбачені санкцією статті Особливої частини КК; 3) не можуть бути призначені, якщо вони не передбачені як основні чи додаткові санкцією статті Особливої частини КК (крім випадків призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом - ст. 69 КК) [84, С. 259].

„Позбавлення права...” є видом покарання, що може бути призначене як додаткове покарання й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК. Згідно з ч. 2 ст. 55 КК умовами такого призначення є внутрішнє переконання суду в неможливості збереження за засудженим права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з урахуванням: характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв'язку із заняттям певною діяльністю; особи засудженого; інших обставин справи. При цьому посилання на ч. 2 ст. 55 КК у вироку суду є обов'язковим [132, С. 269].

Призначення покарання у випадках, коли воно не передбачено в санкції статті Особливої частини КК треба відмежовувати від аналогії закону. Під аналогією закону розуміють застосування до суспільно небезпечного діяння, що прямо не передбачене законом в момент його вчинення, статті КК, яка встановлює кримінальну відповідальність за найбільш схожий за важливістю і характером злочин. Неможливо застосування за аналогією і статей Загальної частини КК. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 65 КК, суд призначає покарання, у тому числі відповідно до положень Загальної частини КК. Відповідно до ч. 2 ст. 55 КК, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, за відповідних умов. Загальна та Особлива частини КК пов'язані між собою і утворюють нерозривну системну єдність. Взаємодія норм Загальної та Особливої частин КК і складає систему КК. У цьому і полягає основна відмінність призначення покарання й у випадках, коли вони не передбачені в санкції статті Особливої частини КК від аналогії закону.

Можлива класифікація покарань на застосовувані і не застосовувані до неповнолітніх. Згідно з ч. 2 ст. 98 КК, до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, суд може застосовувати додаткове покарання у виді „позбавлення права...”. Неповнолітнім суд не може призначити „позбавлення права...” як основне покарання. Згідно з ч. 2 ст. 6 СК, неповнолітньою вважається дитина у віці від 14 до 18 років [194]. На думку В.В. Антипова, виключення можливості застосування цього виду покарання до неповнолітніх значно звужує діапазон кримінально-виховного впливу на таких осіб [2, С. 10].

П.С. Берзін спірно поділяє покарання залежно від ступеня та характеру обмеження прав і свобод засуджених на чотири групи: а) покарання майнового характеру - штраф, конфіскація майна; б) покарання, пов'язані зі службовими чи трудовими обмеженнями засудженого - позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; „позбавлення права...”, службові обмеження для військовослужбовців; в) покарання, пов'язані з використанням праці засудженого без ізоляції його від суспільства - громадські роботи, виправні роботи, обмеження волі; г) покарання, пов'язані з ізоляцією засудженого від суспільства - арешт, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк; довічне позбавлення волі [131, С. 132]. „Позбавлення права...” він відносить до покарань, пов'язаних зі службовими чи трудовими обмеженнями засудженого, проте цей вид покарання поширюється й на неслужбову та нетрудову (непрофесійну) діяльність винного (наприклад, керування водієм-любителем особистим транспортним засобом).

Таким чином, у зазначеній у ст. 51 КК системі покарань серед дванадцяти видів покарань „позбавлення права...” перебуває за ступенем порівняльної суворості лише на третьому місці, а отже, воно є відносно не суворим видом покарання. „Позбавлення права...” належить до спеціальних строкових видів покарань, що можуть застосовуватись і як основні, і як додаткові; непов'язаних з позбавленням волі та з обмеженнями майнового характеру; як додаткове покарання воно може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК; може бути призначене й неповнолітнім лише як додаткове покарання [286, С. 238]. Як наведені, так і інші можливі класифікації „позбавлення права...” мають не тільки теоретичне, а й важливе практичне значення, оскільки сприятимуть максимальній індивідуалізації покарання, правильному встановленню підстав, порядку і межам його застосування, виявленню тих особливостей призначення цього виду покарання, які повинні враховувати суд при його застосуванні.

2.3 Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в санкціях норм Особливої частини КК

У теорії кримінального права дослідження закономірностей побудови санкцій має не менш важливе значення, ніж побудова диспозицій. Не слід забувати про те, що завдання кримінального закону полягає не тільки в тому, щоб визначити, що саме карається. Не менш важливе значення має встановлення у законі такого виду та розміру покарання, що відповідає тяжкості вчиненого злочину.

У науці розгляду санкцій приділялась певна увага [35; 79; 81; 82; 105; 106; 135; 139; 143; 152; 181; 182; 263; 271 та інші], але ця проблема досліджена ще недостатньо. Санкції кримінально-правових норм недостатньо проаналізовані з точки зору їх ефективності і доцільності. Є.В. Фесенко наголошує на тому, що серйозною хибою Особливої частини КК є розбалансованість санкцій [261, С. 267; 262, С. 18-31].

В цілому у вітчизняному кримінальному праві санкціям за окремі види злочинів приділяється значно менше уваги, ніж побудові відповідних диспозицій. За сутністю, все теоретичне вчення Особливої частини кримінального права орієнтовано на аналіз ознак складу злочину. Санкції ж у курсі Особливої частини не аналізуються [107, С. 314].

В енциклопедичній літературі поняття санкції дається по-різному [66, С. 683; 154, С. 434; 195, С. 27; 196, С. 54; 211, С. 47; 294, С. 199]. Не будемо заглиблюватися у полеміку щодо поняття санкції, а зазначимо лише таке. Санкція (від лат. sanctіo „найсуворіша постанова”) визначається як складова частина норми права, яка в разі невиконання норми визначає заходи державного впливу, головним чином у формі примусу [154, С. 434].

Альтернативною є санкція, що містить два або більше видів основних покарань, з яких суд може призначити лише одне. У КК всі санкції, що передбачають „позбавлення права...” як основне покарання, є альтернативними, причому у яких вказані, поряд з досліджуваним, один або більше відносно-визначених видів покарань.

У відносно визначених та альтернативних санкціях може міститися вказівка на одне або декілька додаткових покарань, що можуть бути призначені судом як додаток до одного з основних видів покарань. Додаткове покарання може бути абсолютно визначеним (наприклад, позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу) або відносно визначеним (наприклад, „позбавлення права...”). Додаткове покарання, у тому числі „позбавлення права...”, може бути також обов'язковим або факультативним. Питання про необхідність призначення додаткового обов'язкового покарання вирішене у самому законі (санкції), який покладає на суд обов'язок його призначити. При застосуванні таких санкцій відмова від призначення зазначеного в них обов'язкового додаткового покарання допускається лише за наявності підстав, передбачених у ст. 69 КК. Рішення суду про відмову від призначення такого додаткового покарання повинно бути в такому випадку обов'язково мотивоване у вироку, в якому робиться посилання на ч. 2 ст. 69 КК. У теорії кримінального права питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується на розсуд суду з урахуванням обставин конкретної справи, даних про особу винного і з обов'язковим мотивуванням у вироку прийнятого судом рішення. Однак, за умови врахування наших пропозицій, при призначенні додаткового факультативного покарання у виді „позбавлення права...”, за наявності до того підстав, також є обов'язком суду. У цьому випадку його непризначення можливе лише щодо осіб, дії яких кваліфікуються за цією ж кримінально-правовою нормою, але вчинення злочину якими непов'язане з використанням певної посади або діяльності (співучасники злочину зі спеціальним суб'єктом та інші). Санкції з додатковими видами покарань в юридичній літературі називають кумулятивними або такими, що підсумовують [82, С. 55, 128].

У диспозиції суспільно небезпечна сутність посягання виражається за допомогою ознак складу злочину, у санкції - через вид і розмір покарання. Однак як з правопорушення випливає відповідальність, так і зі змісту диспозиції повинно випливати передбачене санкцією покарання. У цьому аспекті диспозиція має пріоритет над санкцією, а вказані у ній ознаки складу злочину - над видом і розміром установленого у санкції покарання, хоча не потрібно забувати, що цей пріоритет вторинний, що як структура диспозиції, так і суворість санкції норми визначаються реаліями суспільно небезпечної поведінки [112, С. 101].

Одним з перших у радянській юридичній літературі на правила побудови санкцій звернув увагу М.І. Ковальов, який відзначив таке: 1) санкція повинна відповідати ступеню суспільної небезпечності злочину в усіх можливих його варіантах; 2) санкції повинні бути внутрішнє узгоджені між собою; за діяння, вчинені з необережності й за ті злочини, у яких наслідки можуть бути найрізноманітнішими, необхідно передбачити можливість заміни одних покарань іншими, тобто альтернативні санкції [75, С. 212-214].

Будь-яка санкція повинна бути соціально справедливою. Такою визнають санкцію, яка не лише відповідає тяжкості описаного в законі злочинного діяння, але й узгоджується із санкціями, передбаченими за вчинення інших злочинів, а крім того, дає суду можливість індивідуалізувати покарання з урахуванням усіх можливих варіантів вчинення злочину в реальній дійсності [72, С. 135].

Типова характеристика ступеня суспільної небезпеки знаходить свій вираз у санкції, встановленій законодавцем за злочин певного виду, а конкретна оцінка ступеня суспільної небезпеки кожного реально вчиненого злочину дається судом з урахуванням усієї сукупності фактичних обставин діяння і полягає в конкретному виді покарання, призначеного відповідно до принципів індивідуалізації та справедливості в межах, передбачених санкцією [186, С. 61].

Майже у два рази, у порівнянні з КК УРСР 1960 р., збільшилася кількість санкцій, що містять покарання у виді „позбавлення права...”, а питома вага цього покарання зросла з 12 % до 19,9 % [273, С. 11].

„Позбавлення права...”, незважаючи на високе профілактичне значення, використовується явно недостатньо, що викликає необхідність розширення законодавчих можливостей призначення цього виду покарання і створення налагодженого механізму його виконання [273, С. 13].

„Позбавлення права...” як основне і додаткове покарання передбачено у санкціях 176 норм Особливої частини КК, з них у санкціях 23 норм - як основне; 152 - як додаткове.

Лише у санкції однієї норми (ч. 1 ст. 175 „Невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат” КК) досліджуваний вид покарання передбачений і як основний, і як додатковий обов'язковий одночасно, що викликає дискусію. С.С. Яценко вважає, що у цьому випадку при призначенні іншого основного покарання „позбавлення права...” може бути призначене як додаткове покарання [133, С. 115]. У цій санкції додаткове покарання у виді „позбавлення права...” є обов'язковим для призначення до основних покарань у виді штрафу, „позбавлення права...”, виправних робіт або позбавлення волі на певний строк. З огляду на це при призначенні основного покарання у виді „позбавлення права...” суд повинен нібито неодмінно призначити до нього додаткове покарання у виді „позбавлення права...”, що, на нашу думку, є недоречним. В.І. Тютюгін виділяє загальнообов'язкову вимогу (правило), згідно з якою додаткове покарання не повинно бути не тільки одного і того ж виду, що й основне, але не може бути навіть однорідним (іншими словами, повинно бути різнорідним за характером правообмежень) з тим основним, до якого воно приєднується [216, С. 92]. До особи, визнаної винною у вчиненні одного й того самого злочину, не може бути застосовано „позбавлення права...” (або штраф) як основне покарання і водночас як додаткове [85, С. 303]. Винятком з цього правила є призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків. Тобто виключається одночасне застосування „позбавлення права...” як основного і як додаткового покарання за один і той самий злочин [134, С. 144]. Згідно з ч. 3 ст. 55 КК, при призначенні покарання у виді „позбавлення права...” як додаткового до інших основних покарань, крім арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк, строк додаткового покарання обчислюється з моменту набрання законної сили вироком. Таким чином, у цьому випадку один строк повністю поглинає інший строк покарання у виді „позбавлення права...”. Для того, щоб не було такого непорозуміння, пропонуємо виключити із санкції ч. 1 ст. 175 КК додаткове обов'язкове покарання у виді „позбавлення права...”, а обмежитися наявністю у цій санкції лише основного на строк до п'яти років, що, на нашу думку, буде доречним.

Як основний вид покарання „позбавлення права...” передбачається лише в альтернативних санкціях Особливої частини КК. Причому „позбавлення права...” як відносно визначений вид покарання передбачений в альтернативних санкціях з одним або більше відносно визначеними видами покарань. Частіше за все „позбавлення права...” як основний вид покарання поєднується з такими основними видами покарань: штраф (18 санкцій), обмеження волі (13) та виправні роботи (7). Рідше з позбавленням волі (4 випадки), арештом (4) і громадськими роботами (2). У жодної санкції не виявлено його поєднання з основними покараннями у виді службових обмежень для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні та довічним позбавленням волі. Основне покарання у виді „позбавлення права...” у санкціях статей, частин статей Особливої частини КК поєднується з додатковими покараннями у виді штрафу та з самим „позбавлення права...” (по одному випадку відповідно). У КК не передбачено жодного випадку поєднання основного покарання у виді „позбавлення права...” з додатковим покаранням у виді конфіскації майна.

М.І. Ковальов формулює правило, відповідно до якого санкція повинна відповідати ступеню суспільної небезпечності злочину в усіх можливих його варіантах [75, С. 212-214]. Ця вимога означає, що санкція, а також види та розміри покарань, які в ній містяться, мають відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, за який вони встановлені.

При порівняльному аналізі норм Особливої частини КК визначено, що підхід стосовно встановлення „позбавлення права...” у санкціях цих норм характеризується непослідовністю. Серед санкцій 23 норм, у яких „позбавлення права...” передбачено як основне покарання, в переважній більшості (у 21 випадку) встановлено за злочини невеликої тяжкості і лише у 2 випадках - за злочини середньої тяжкості (ст. 251 „Порушення ветеринарних правил” і ч. 2 ст. 376 „Втручання в діяльність судових органів” КК).

У ст. 251 КК передбачена кримінальна відповідальність за порушення ветеринарних правил, що спричинило поширення епізоотії або інші тяжкі наслідки. У ч. 2 ст. 376 КК передбачена кримінальна відповідальність за втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків або добитися винесення неправосудного рішення, якщо ці дії перешкодили запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, або вчинені особою з використанням свого службового становища. Злочини, за які встановлена відповідальність у цих нормах, є злочинами середньої тяжкості.

Простежується непослідовність законодавця у встановленні „позбавлення права...” за злочини середньої тяжкості, передбачені: ст. 251 КК - як основного покарання, ч. 1 ст. 243 КК - як додаткового факультативного; за злочини невеликої тяжкості, передбачені: ч. 1 ст. 253 КК - як основного покарання, а ст. 254 КК - як додаткового факультативного. Незрозуміло, чим керувався законодавець, і коли передбачив „позбавлення права...” за злочини середньої тяжкості у санкції ч. 2 ст. 376 КК як основне покарання, ч. 1 ст. 382 КК - як додаткове обов'язкове; за злочини невеликої тяжкості у санкції ч. 1 ст. 371 КК - як основне, а ч. 2 ст. 387 - як додаткове обов'язкове покарання.

Як уявляється, оскільки „позбавлення права...” є відносно не суворим видом покарання, передбачення його як основне за злочини невеликої тяжкості відповідає їх ступеню суспільної небезпеки, а за більш тяжкі - воно є надто м'яким. Таким чином, доцільно передбачати „позбавлення права...” як основне покарання лише за злочини невеликої тяжкості.

Встановлений у ст. 51 КК розподіл (класифікація) усіх видів покарань на менш і більш суворі має універсальний характер і застосовується при побудові санкцій статей Особливої частини КК [89, С. 192; 131, С. 131]. Тому у переважній більшості санкцій норм Особливої частини КК спостерігається позиція законодавця до розташування видів покарань від менш суворого до більш суворого, тобто у тому самому порядку, який встановлений у ст. 51 КК, та їх розмірів від менших до більших. Переважна більшість санкцій кримінально-правових норм починаються з м'якішого виду покарань і меншого його розміру, встановленого законодавцем залежно від типової суспільної небезпеки цього злочину, і закінчується суворішим видом та більшим його розміром. У такому випадку суд, обираючи з санкції вид покарання для призначення, може бачити їх порівняльну характеристику та налаштований на вирішення питання щодо призначення менш суворих видів покарань. Однак ця вимога у деяких випадках, пов'язаних з покаранням у виді „позбавлення права...”, не дотримується.

Так, у санкції ч. 1 ст. 137 „Неналежне виконання обов'язків щодо охорони життя та здоров'я дітей” КК зазначено, що передбачений цією нормою злочин „...карається штрафом... або громадськими роботами..., або позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років”. Проте за системою покарань, визначеною в ст. 51 КК, „позбавлення права...” є менш суворим видом покарання, ніж громадські роботи, тому для єдиного підходу в побудуванні санкцій пропонуємо „позбавлення права...” поміняти місцями з громадськими роботами і викласти санкцію ч. 1 ст. 137 КК у такій редакції: „...карається штрафом... чи позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п'яти років, чи громадськими роботами...”

У санкції ст. 145 „Незаконне розголошення лікарської таємниці” КК основне покарання у виді „позбавлення права...” також розташовано після штрафу і громадських робіт, але перед виправними роботами. У зв'язку з тим, що „позбавлення права...” є менш суворим видом покарання, ніж громадські та виправні роботи, санкцію цієї норми необхідно викласти в такій редакції: „...карається штрафом... чи позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п'яти років, чи громадськими роботами..., або виправними роботами...”

У санкції ч. 2 ст. 171 „Перешкоджання законній професійній діяльності журналістів” КК „позбавлення права...” як основне покарання розміщено після штрафу й обмеження волі. „Позбавлення права...” є менш суворим видом покарання, ніж обмеження волі, а тому санкцію цієї норми пропонуємо викласти в такій редакції: „...карається штрафом... чи позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п'яти років, чи обмеженням волі...”

У ч. 2 ст. 351 „Перешкоджання діяльності народного депутата України та депутата місцевої ради” КК „позбавлення права...” як основне покарання передбачено після штрафу і обмеження волі (більш суворого виду покарання ніж „позбавлення права...”), а тому санкцію цієї норми пропонуємо викласти в такій редакції: „...карається штрафом... чи позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п'яти років, чи обмеженням волі...”

У санкції ч. 1 ст. 183 „Порушення права на отримання освіти” КК також передбачений штраф як основний вид покарання, а „позбавлення права...” як додатковий обов'язковий. Оскільки за системою покарань, передбаченою ст. 51 КК, „позбавлення права...” є більш суворим видом покарання, ніж штраф, необхідно ці види покарань поміняти місцями, і викласти санкцію цієї норми в такій редакції: „...карається позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п'яти років зі штрафом...”

У санкціях 112 норм „позбавлення права...” передбачено як додаткове обов'язкове, 40 норм - як додаткове факультативне. Майже у всіх санкціях норм Особливої частини КК додаткові види покарань, у тому числі й додаткове покарання у виді „позбавлення права...”, вказуються після основних видів покарань. Проте у санкції ч. 1 ст. 139 „Ненадання допомоги хворому медичним працівником” КК зазначається, що цей злочин „...карається штрафом... з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами...”. Аналогічно у санкції ст. 232 „Розголошення комерційної або банківської таємниці” КК додаткове обов'язкове покарання у виді „позбавлення права...” необґрунтовано прив'язано лише до основного покарання у виді штрафу та не передбачено з іншими основними покараннями у виді виправних робіт, а також позбавлення волі.

Напевно, що законодавець таким чином намагався звернути увагу на те, що „позбавлення права...” може бути призначене як додаткове покарання до основного у виді штрафу і не може бути призначене до виправних робіт. Такої ж точки зору дотримуються В.К. Дуюнов та А.Л. Цветинович, які вважають, що із санкцій статей Особливої частини КК доцільно виключити наявні там поєднання „позбавлення права...” з основними покараннями, які явно не відповідають вимогам, пропонованим до їх поєднання: наприклад, поєднання цього покарання з виправними роботами й штрафом [55, С. 80].

Проте законодавець непослідовно в одних випадках „позбавлення права...” як додаткове обов'язкове покарання передбачив лише з деякими видами основних покарань, що встановлені у санкції норми Особливої частини КК, а в деяких з усіма такими основними покараннями.

Так, на відміну від ч. 1 ст. 139, ст. 232 КК, у яких „позбавлення права...” як додаткове обов'язкове покарання не встановлене з виправними роботами, у ч. 1 ст. 142, ч. 1 ст. 158, ст. 170, ч. 1 ст. 175, ч. 1 ст. 211, ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 212-1, ч. 1 ст. 225, ст. 227, ч. 2 ст. 275, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 367, ч. 2 ст. 387 КК „позбавлення права...” як додаткове обов'язкове покарання передбачене з усіма видами основних покарань, що встановлені у цих санкціях, у тому числі з виправними роботами. Хоча одночасне застосування виправних робіт як основного та „позбавлення права...” як додаткового покарання у певних випадках ускладнене, ми припускаємо можливість їх одночасного призначення, за умови обіймання винним посади, що не є аналогічною з тією, що він використовував для вчинення злочину. Пропонуємо у таких випадках поширювати можливість приєднання „позбавлення права...” як додаткового обов'язкового покарання, у тому числі до виправних робіт.

Злочини, передбачені ч. 1 ст. 139, ст. 232 КК, є злочинами невеликої тяжкості. Суб'єкти цих злочинів - спеціальні, ознаками яких є обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю під час вчинення злочину. З об'єктивної сторони ці суспільно небезпечні діяння пов'язані із займаною суб'єктом злочину посадою або вчиняються у зв'язку із зайняттям ним діяльністю. А тому з метою вирішення зазначених вище проблем пропонуємо у санкції ч. 1 ст. 139 КК передбачити „позбавлення права...” альтернативно з виправними роботами як основні види покарань, а штраф як додаткове, і викласти санкцію цієї норми в такій редакції: „...карається позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п'яти років, або виправними роботами... зі штрафом...”. Санкцію ж ст. 232 КК пропонуємо викласти в такій редакції: „...карається позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п'яти років, або виправними роботами..., або позбавленням волі... зі штрафом...”.

Отже, у санкціях норм Особливої частини КК види покарань повинні бути розташовані відповідно до основних принципів побудови санкцій, ураховуючи систему покарань, визначену в ст. 51 КК, та виходячи з розміщення видів покарань у цій системі, - від менш суворих до більш суворих та їх розмірів від менших до більших; додаткові покарання в санкціях повинні бути зазначені саме після основних також за цим же критерієм [283, С. 64-68].

Як уже зазначалось, „позбавлення права...” належить до числа спеціальних покарань, оскільки застосовується не до будь-якого суб'єкта, а лише до тих осіб, які на момент вчинення злочину обіймали ті посади чи займалися тією діяльністю, з якими був пов'язаний вчинений злочин. Отже, „позбавлення права...” як основне та як додаткове покарання може бути призначено лише суб'єктові зі спеціальними ознаками, якими повинні бути обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю, з якими був пов'язаний вчинений злочин. Вчинення злочину загальним суб'єктом без спеціальних ознак обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю унеможливлює призначення винному за його вчинення покарання у виді „позбавлення права...”, оскільки у такому випадку відсутня основна підстава його призначення, а саме вчинення злочину з використанням певної посади або у зв'язку з певною діяльністю.

Незрозуміло, якого права суд може позбавити засудженого до розгляданого виду покарання, якщо злочин вчинить загальний суб'єкт, а саме приватна особа без використання своєї посади або діяльності. Але це не виключає можливість вчинення конкретного злочину суб'єктом зі спеціальними ознаками. Кожний склад злочину, у якому передбачений загальний суб'єкт, у певному випадку може бути вчинений і суб'єктом із певними спеціальними ознаками, якими і можуть бути для можливості призначення судом „позбавлення права...” використання для вчинення злочину певної посади або певної діяльності.

Хоча „позбавлення права...” як основне покарання передбачено лише в альтернативних санкціях, у яких суд може обрати для призначення одне з декількох основних видів покарань, „позбавлення права...” як основне або як додаткове покарання доцільно встановлювати лише за злочини зі спеціально-конкретним суб'єктом, що може вчинити злочин у зв'язку з особливостями суспільно небезпечного діяння лише з використанням певної посади або певної діяльності. „Позбавлення права...” доцільно встановлювати у санкціях тих кримінально-правових норм, у яких воно безпосередньо пов'язане зі складом злочину, тобто коли використання певної посади або певної діяльності при вчиненні злочину або безпосередньо вказане у диспозиції норми, або випливає з тлумачення її змісту (коли на це вказує спеціально-конкретний суб'єкт злочину або об'єктивна сторона (суспільно небезпечне діяння, спосіб вчинення злочину), визначені у диспозиції норми).

У складах злочинів, у яких передбачений спеціально конкретний суб'єкт, ознаками якого є використання посади, що обіймається, або діяльності, якою займається для вчинення злочину, є можливість для суду позбавити засудженого права на обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю, якщо він використовував їх для вчинення злочину [213, С. 9]. У цьому випадку зберігається основна підстава призначення „позбавлення права...” - використання певної посади або певної діяльності (ознак спеціального суб'єкта) для вчинення злочину.

Згідно з ч. 2 ст. 18 КК, спеціальним суб'єктом злочину є фізична осудна особа, котра вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа. В.В. Устименко висловлює думку, що спеціальний суб'єкт злочину - це особа, яка володіє, поряд з осудністю й віком кримінальної відповідальності, й іншою (-ими) додатковою (-ими) юридичною (-ими) ознакою (-ами), передбаченою (-ими) у кримінальному законі або, що прямо випливає (-ють) з нього, що обмежує (-ють) коло осіб, які можуть нести відповідальність за цим законом [254, С. 23; 255, С. 8]. В.І. Терентьєв зауважує, що спеціальним суб'єктом злочину повинна визнаватися особа, яка володіє, поряд із загальними ознаками суб'єкта, додатковими ознаками, передбаченими Особливою частиною КК, і які є обов'язковими для відповідного конкретного складу злочину [208, С. 14]. Ознаки спеціального суб'єкта певною мірою є обмежувальними, оскільки вони, доповнюючи ознаки загального суб'єкта злочину, звужують коло осіб, які можуть підлягати кримінальній відповідальності, бо визначають, що той чи інший злочин може вчинити не будь-яка особа, а тільки та, яка має такі ознаки [85, С. 133; 87, С. 134]. Поділяємо думку, згідно з якою більш вузькі групи спеціальних суб'єктів називаються „спеціально-конкретними” суб'єктами злочинів [213, С. 9; 255, С. 15].

У санкціях кримінально-правових норм Особливої частини КК „позбавлення права...” як основне та як додаткове покарання не завжди передбачено лише за злочини зі спеціальним суб'єктом. У деяких випадках досліджуваний вид покарання встановлений за злочини із загальним суб'єктом, і навпаки, іноді за злочини зі спеціальним суб'єктом, він взагалі не передбачений. Це, на нашу думку, є дещо нелогічним.

Наприклад, у ч. 1 ст. 323 КК передбачена кримінальна відповідальність за спонукання неповнолітніх до застосування допінгу, і в санкції, крім штрафу, „позбавлення права...” встановлено як основне покарання на строк до 3 років. Однак суб'єкт цього злочину загальний [131, С. 1075].