Теория государства и права

101. Структура и формы права англо-саксонского типа. Соотношение общего и парламентского права

Исторической родиной общего права яв-ся Англия. Общее право представляет собой систему прецедентов, созданных судьями при рассмотрении конкретных дел. Норма права в судебном прецеденте понимается как положение, взятое из основной части решения, вынесенного судом, и определяющее его правовую позицию по рассмотр-му делу. Абстрактные нормы законов, действующие в странах общего права воспринимаются судебными органами в качестве общеобязательных лишь после этого, будут истолкованы судебными органами в форме прецедентов.

Современная семья общего права харак-ется следующ-и специфическими чертами:

1.основным источ-м права признаётся судебный прецедент. Правом на его создание обладают только высшие суды страны. В Англии неприменение прецедента, подлежащего применению в конкретном деле, может повлечь освобождение судьи от занимаемой должности. Решения, вынесенные Палатой лордов, яв-ся обязат-ми для всех судов Англии. Решения Апелляционного суда подлежат обязательному применению всеми нижестоящими судами и для самого суда. Решения Высокого суда признаются обязательными для всех нижестоящих судов и рекомендательными для отделений Высокого суда и Суда короны.

2.Законы и иные н/п акты как источники права не имеют того значения, кот. они имеют в семье романо-германского права. В Англии они образуют так называемое парламентское право. Всего в Англии парламентом принято множество з-ов и в настоящее время ведутся работы по их систематизации с целью устранения противоречий и устаревших норм права. Однако в Великобритании нет письменной Конституции. Гос.органы испол-ой власти лишены права принимать н/п акты «во исполнении закона». Принятие подзак-х актов становится возможным лишь при наличии специального поручения парламента соответ-му органу. Поэтому правотвор-я деят-ть гос.органов испол.власти называется делегированной. З-н может отменить прецедент. Но в суд.практике наблюдается обратная картина. Судья связанный с судебными прецедентами, начинает применятьз-н лишь после того, как он будет истолкован и применен судебными органами.

3.В семье общего права придаётся повышенная значемость процесс-му праву по сравнению с материальным. Это объясняется тем, что в условиях общего права харак-ются отсутствием законодательно установленных норм права, решающую роль в позитивном решении играет не сколько доводы о наличии права, сколько о небходимости противодействия тем процессуальным препятствиям, кот. могут возникнуть при приёме заявления королевским судом.

4.В семье общего права отсутствует деление на частное и публичное право, а также и на отросли права. Общее право признаёт деление права на общее право и право и справедливости. Т.к. все суды имеют общую юрисдикцию, то у них отсутствует потребность в строгой дифференции норм права по отраслям права. Кроме того в Англии отсутствуют и кодексы, призванные закреплять основы н/п регулирования отдельных отраслей права.В настоящее время в связи с вхождением Англии в Европейский союз и стремлением членов этого союза унифицировать национальные правовые системы, идёт активный процесс по сближению общего права и права континентальных стран Европы.

102. Формы и структура права романо-германского типа

Среди особенностей права романо-германского типа следует выделить, во-первых, его становление и развитие на основе римского права. Римское право стало методологической и юридической основой всего Романо-германского права. Все западноевропейские народы в период средневековья испытали влияние римского права, хотя это происходило в разное время и было по отношению к каждому из них различным. В Германию римское право пришло сравнительно поздно, но его воздействие на местное право было значительно сильнее, чем, например, во Франции или Англии. Это проявились в том, что нив одной западноевропейской стране процесс рецепции институтов и понятий римского права не получил такого широкого распространения как в Германии. Во-вторых, в качестве отличительной особенности Романо-германского права следует назвать ярко выраженные по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность. В научно-исследовательской литературе указывается на то, что работы ученых-юристов, также как и решения суда, пользуются значительным влиянием в системе цивильного права. Согласно сложившейся в рамках Романо-германского права концепции, право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов. Оно не изолируется от окружающей «неюридической» среды и других «интеллектуальных дисциплин», даже наоборот, органически сочетается с ними, концентрируя внимание, прежде всего, на правах и обязанностях признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливости. В-третьих, отличительной особенностью романо-германского права является особая значимость закона в системе источников права. В современных условиях в странах, правовые системы которых относятся к данной правовой семье, для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения обычно признается обращение к закону. Опора на закон как на основной источник права, с одной стороны, соответствовала установленным в обществе принципам демократии, а с другой стороны - оправдывалась тем, что государственные органы обладают большими возможностями по сравнению с любыми другими организациями для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общего интереса. Особо следует подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи в отличие от стран общего права, норма право не создается судьями.

Например, согласно законодательству Франции судьи не могут выносить решения в виде общих норм. Правовая норма, должна появляться позднее. Она создается как продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии систему, которые могут ускользнуть от судей. Искусство юриста в странах Романо-германской системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами романо-германского права - с другой. Согласно Романо-германской доктрине законы подразделяются на конституционные и обычные, причем закреплен принцип приоритета первых по отношению ко вторым. Верховенство обеспечивается специальными конституционными судами либо верховными судебными органами. Кроме законов в странах Романо-германского типа права принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, и др. следующим источником Романо-германского права является обычай. Однако как самостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль, выступая в качестве дополнения к закону. С определенными оговорками источником

Романо-германского права можно назвать судебную практику. Принципиальные решения, уточняющие положения закона, а иногда идущие вразрез с волей законодателя вырабатываются, как правило, высшими судебными инстанциями и конституционными судами. Все нижестоящие судебные органы обязаны следовать сформированной ими практике разрешения конкретных дел под угрозой отмены иных решений. В-четвертых, одна из особенностей, отличающих Романо-германское право от других правовых семей, заключается в его делении на публичное и частное право. Критерием классификации такого деления является интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес. Он касается в основном вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления правового статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т.п. критерием определения частного права служит соответственно частный интерес, претворяющийся в интересах отдельных лиц - в их правовом и имущественном положении, в их отношениях друг с другом и отчасти с государственными органами и общественными организациями.

В настоящее время такое деление стало обычным явлением для многих правовых систем. Однако изначально и вплоть до позднего средневековья оно было свойственно лишь романо-германскому праву. Кроме того, если в системе общего права подразделение права на публичное и частное имеет в основном академический характер, т.е. в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из частного права, то в системе романо-германского права классификации норм, институтов и отраслей на публичные и частные присущ не только академический, но и практический характер. К сфере публичного права относят: конституционное, уголовное ( Франция уголовное право относит к частному праву), административное, финансовое, международное публичное право, процессуальные отрасли и т.д. в сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право и др. В-пятых, важной чертой романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер. Среди правовых семей, где право подверглось значительной кодификации кодификация романо-германского права выделяется тем, что она: а) имеет более глубокие и более прочные исторические корни; б) проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила воплотить в жизнь естественное право, четко изложить право, соответствующее интересам общества; в) носит глобальный характер, т.к. охватывает собой практически все отрасли и институты права. Кодексы обычно носят отраслевой характер (гражданско-правовые, уголовные, торговые, семейные и др.).

104. Развитие отраслей права в иностранных государствах (Англия и Германия)

Обновление произошедшее в праве стран Запада в 20 веке затронуло как его форму, так и содержание. Это привело к дальнейшей дифференциации системы законодательства и дроблению ряда основных отраслей права (гражд., админстр. и др.). В результате от отделения ряда традиционных институтов появились новые отрасли законод-ства: семейное, патентное, авторское, банковское, страховое и т.д. Необходимость единообразного регулирования всей совокупности сложных экономических отношений привела к появлению комплексных отраслей права (атомное право, транспортное и т.д.). В юрид. литературе разных стран входят в употребление такие правовые конструкции как предпринимательское право, хозяйственное право, деловое право, экономич. право, право торгового оборота и т.д. Развитие отраслей права в иностр. государствах можно рассмотреть на примере, стран относящихся к разным правовым семьям Англии и Германии.

Англия (англосаксонская правовая семья).

Термин «гражданское право» в английской правовой системе является условным. Судьи и законод-ство не признали классического римского деления права на публичное и частное, как и вообще его отраслевую структуру. С доктринальных позиций оно складывается из ряда традиционных правовых институтов: реальной собственности, доверительной собственности, договора, деликтов и др. Институт доверительной собственности в начале 20 века получил новую сферу применения. Он оказался очень удобным для создания инвестиционных банков и др. форм капиталистических объединений. Более ярким примером социализации собственности было принято принципиально новое для английского права законод-ство о национализации жизненно важных отраслей промышленности и инфраструктуры. Она осуществилась на основе социального компромисса. Бывшим собственникам была выплачена большая компенсация. Следует заметить, что в сфере деликтного права в большей степени, чем в других институтах гражд. права Англии сохраняло и продолжает сохранять до сих пор свое действие прецедентное право. В середине 20 века в Англии была принята целая серия консолидированных и отчасти кодифицированных актов. Резкое увеличение роли корпоративного капитала повлекло за собой принятие ряда новых актов о компаниях. В 70 - 80х годах английское антимонопольное законод-ство также подверглись консолидации, а одновременно совершенствованию и упрощению. Характерной чертой современного английского трудового права является существенная роль коллективных договоров в регулировании важнейших аспектах трудовых отношений: условия труда, заработной платы и т.д. Еще более молодым законод-ством в Англии стали законы об охране окружающей среды. В 20 веке политика упрощения и модернизации уголовного права продолжалась путем издания консолидированных актов или актов, имеющих элементы кодификации, т.е. содержащих новые правовые положения особое место здесь занял закон об уголовном праве. Одним из важных направлений реформ уголовного права является гуманизация и активизация наказания. Это нашло свое отражение в фактической отмене смертной казни.

Германия (романо-германская правовая семья).

На рубеже 19-20 веков Германия получила свой гражданский кодекс. Он признал за юрид. лицами широкую правоспособность, выдвинул на первое место обязательственное право, установил моногамный характер брачных отношений. Характерной чертой наследования стало отсутствие пределов наследования по закону. В конце 20 века принцип свободы договора в ГК был модернизирован с помощью усиления договорной ответственности, рассматриваемый в качестве правового средства социальной защиты населения. Основным направлением развития права собственности в 20 веке как и всего германского права, становится его социализация. Основной закон ФРГ установил раздельный режим имущества супругов. Изменения коснулись и условий признания действительности брака и развода и правового статуса вне брачных детей. Закон установил общий возраст брачного совершеннолетия для мужчин и женщин 18 лет, установлено право детей на получение алиментов от отца и на их участие в получении наследства на основании признания кровного родства с родителями. Торговый кодекс закрепляет лишь действующие в торговом обороте спец. признаки и институты. С 1975 г. в ФРГ стал действовать новый уголовный кодекс. Существенные изменения в особенную часть были внесены в связи с принятием законов о борьбе с экономической преступностью, о борьбе с терроризмом, о преступных деяниях против окружающей среды, о долж. преступлениях и др. Действующее уголовное законод-ство Германии предусматривает так называемую дуалистическую систему уголовных санкций: назначение основного наказания и на ряду с этим применение мер исправления и безопасности. Последовательно проводя в жизнь основные демократические принципы и идеи правового и социального государства уголовный кодекс Германии не предусматривает применение смертной казни.

105. Тенденции и механизм сближения национальных правовых систем

Национальная правовая система понимается как исторически сложившаяся совокупность норм права отдельной страны, а также используемые в этой стране механизмы правотворчества, правореализации и госуд-го принуждения, призванные обеспечить надлежащее функционирование и совершенствование действующих норм права.

Национальные правовые системы имеющие ряд общих, сходных черт, признаков образуют некую границу, автономную общность, охватываемую понятием «правовая семья».

Правовая семья - это совок-ть националь-х правовых систем, имеющих общие исторические корни и характеризующихся обязанностью, источников права, правовых принципов, понятий, отраслей права и некот. других правовых явлений. французский учённый Давид разделил правовые семьи на: романо-германскую, англо-саксонскую, семью мусульманского права, индусское право, обычное право и др.

В романо-герм. семье основным источником права признаётся н/п акт. Актом высшей юрид. силы признается Конст. страны. второе место в иерархии н/п актов занимают з-ны, кот. как правило принимаются представ. огранами гос-ва (парламентами). Правительство и иные органы испол. власти наделяются правами осуществлять нормат-но-правовое регулиров-е путём применения подзаконных н/п актов. В большенстве стран, входящих в романо-германскую правовую семью, суд.практика не признаётся источником права. Обязательным для судей признаются лишь акты толкования з-на, вынесенные Верх.судом страны. Поскольку вопрос о том, какое правоположение явл-ся оригинальной нормой права, а какое актом толкования яв-ся сложным и дискуссионным то акты толкования даваемые высшими судебными органами страны, могут содержать и некоторые оригинальные нормы права. и это обстоятельство порождает многочисленные споры среди юристов о пределах судебного толкования и возможности признания суд.практики в качестве источника права. в скандинавских странах (Швеции, Норвегии и др.) суд. практика официально признаётся источником права.

Основным источником англосаксонского права признаётся судебным прецедентом. Правом на создание кот. обладают только высшие суды страны. З-ны иные н/п акты как источники права не имеют такого значения, кот. они имеют в семье романо-герм. права. Кроме того в Англии отсутствует конституция. В настоящее время в связи с вхождением Англии в Европейский союз и стремлением членов этого союза унифицировать национальные правовые системы, идёт активный процесс по сближению общего права и права континентальных стран Европы.

Мусульманское право - шариат означает закреплённый священным писанием Караном и другими религиозными текстами путь следования правоверного мусульманина. Если право стран Европы действует в отношении всех лиц, находящихся на территории соотв-го гос-ва, то мусульманское право регулирует отношение только между мусульманинами. Мусульманское право своим основанием имеет не конституцию страны, иной з-н гос-ва, религиозные тексты.

Первым мус. гос-ом , осуществившим прорыв традиционного мусул. права была Турция. Ею была осуществлена рецепция ГК Швейцарии и внесены существенные коррективы в нормы личного статуса, семейного и наследственного права. В настоящее время светские з-ны действуют в Египте, Сирии и др. арабских и африканских гос-ах. Таким образом в этих странах действуют как бы две независимые друг от друга системы права - мусульманское (религиозное) право и позитивное, светское право. Кроме вышеперечисленного, необходимо отметить следующее. Активное развитие зак-ва, связанного с регулированием хоз-ой жизни, повлияло не только на усложнение национальных правовых систем, но и на усиление взаимодействия правовых систем различных гос-в особенно в сфере экономического законодательства и отдельных его видов (инвестиционное, валютно-денежное, налоговое и др.). эта тенденция к сближению разных правовых систем отражает объективные потребности развития мирового хоз-ва и особенно интересы транснациональных компаний. Такие компании осуществляют свой бизнес одновременно во многих странах мира и заинтересованы в единых правовых подходах при регулировании аналогичных экон-их отношений. Интеграционные процессы в экономике неизбежно влекут за собой усиление единообразия в праве разных стран, ведёт к ослаблению былых различий и контрастов между континентальной и англосаксонской правовыми системами.

Одной из характерных особенностей эволюции права явл-ся значительное возрастание воздействия норм междун. права на внутреннее право отдельных гос-в. особенно заметно увеличение числа норм межд.права, затрагивающих торговые и иные эконом-е отнош-я между гос-ми. В результате возникает своеобразное междун.экон.право. спецификой норм междун.права явл-ся то, что они в процессе трансформации реализуются в нормы внутригосуд-ые. Реализация норм межд.права осуществ-ся различными путями - это м/б ратификация и официальная публикация соответс-го междун-го дог-ра. Особенно важную роль в процессе унификации и гармонизации зак-ва играют междун. экон. и политич. Сообщества европейских гос-в (общий рынок и т.д.), в рамках кот. вырабатываются многосторонние дог-ры, на основе кот. в свою очередь гос-ва - участники договора принимают или корректируют соответствующее национальное зак-во (акционерное, патентное, антимонопольное и т.д.). учредительные нормы междун-х политических и экономических сообществ нередко входят в национ. правовое гос-во - участников и без принятия соответс-х н/п актов в силу самой ратификации дог-ра.

106. Понятие, виды санкций правовых норм

Санкция явл-ся одним из структурных элем-ов правой нормы. Она указывает на неблагоприятные последствия, возникающие в результате нарушения диспозиции правовой нормы. Эти последствия м/б физ-ми, псих-ми, моральными, имущ-ми и иными. Теория права выделяет след. хар-ки санкций. Это всегда неодобрительное отношение гос-ва к тому или иному нарушению требований правовой нормы. Неодобрительное отношение может выражаться в порицании нарушителя, его наказании. Санкции могут иметь форму мер ответ-сти. Лиш. свободы, дисципл. взыскание, возмещение ущерба, штрафные и карательные санкции составляют меры ответс-ти.

Иной хар-р имеют санкции в форме мер предупредительного воздействия - арест имущ-ва, задержание, отмена неправомерных актов гос. органов, снос самовольно возведённых строений и т.п.

Выделяются также меры защиты - восстановления на прежнее место работы, взыскание алиментов, устранение вреда, извинение.

Наконец, неблагоприятные последствия могут иметь и такие формы - как - утрата пособия по временной нетрудоспо-ти, оплата расходов по судебному процессу и т.п.

Теория права выделяет относительно-отрицательные санкции - лиш.своб-ы на срок от-до, альтернативные - когда могут использоваться разные виды санкций (это выражается частицей «или» - лиш. своб-ы или штраф, абсолютно-определённые - точно укажет размер штрафа.

В истории права были и сохраняются весьма необычные санкции, напр. изгнание из общ-ва, объявление вне закона, информационные санкции - бойкот, публичное оглашение какого-либо неблаговидного поступка нарушителя.

Особой структурой обладают по мнению некот.учённых, так называемые поощрительные нормы, санкции кот. содержат указания на благоприятные последствия (награду, иные поощрения). По мнению одного из учённых, речь идёт о нормах, кот. собственно регулируют порядок и формы поощрения за те или иные социально- полезные действия. Следовательно, такие меры следует обозначать скорее как диспозиции, а не как санкции.

107. Проблемы правопонимания (основные подходы к опред-ю права)

Правопонимание это научная категория, отражающая процесс и результат исполнительной деят-ти чел-ка, включающей в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению. Современный уровень развития науки и методологии исследования социальных явлений помогает систематизировать различные взгляды о праве на основе опред-х критериев.

В зависимости от того, что рассматривается в качестве источника право-образования - гос-во как природа чел-ка, рассматривают естественно правовую и позитивную теорию права.

Естественно-правовые - взгляды берут своё начало ещё в Др.Греции и Др. Риме. Они связаны с мнением Сократа, Плотона и др. Отражают попытки выявления нравственных, справедливых начал в праве, заложенных самой природой чел-ка. Её позитивное значение состоит в том, что она утверждает идею естеств-х, неотъемлемых прав чел-ка; благодаря этой теории стали различать право и з-н, естественное и позитивное право. Недостаток состоит, в том что не всегда представление о праве как справедливом или несправедливом м/б объективным в правовой действительности.

Позитивная теория - в отличие от естественно- правовой вводит понятие «субъективное право» как производное от объективного права, установленного, созданного гос-ом. Кроме того позитивизм отождествляет право и з-н. положительным в этой теории следует признать возможность установления стабильного правопорядка детального изучения структуры правовой нормы, оснований юрид.ответ-ти, классиф-ции норм и нормативных актов, видов интерпретации. Недостатками теории яв-ются вводимая его искусственная ограниченность права как системы от фактических общ. отношений, отсутствие возможности нравственной оценкой правовых яв-ий, отказ от исследований содержания права, его целей.

В зависимости от того, в чем усматривалась основа права, норма права, правосознание, правоотношение - сформировались нормативистская, психологическая и социа-я теория.

Нормативисткая теория - основана на предоставлении о том, что право - это совок-ть норм, внешне выраженных в з-ах и иных нормативных актов. Современное понимание права в рамках этой теории можно выразить следующей схемой: а) право - это система взаимосвязанных и взаимодействующих норм, изложенных в нормат. актов; б) нормы права издаются гос-ом в них выражается гос-я воля, возведенная в закон; в) нормы права регулируют наиболее важные общ. отнош-я; г) само право и его реализация обеспечиваются в необх. случаях принуд. силой гос-ва; д) от норм зависят возникновение правоотношений, формирование правосознания, правовое поведение.

Психологическая теория - родоначальником кот. явл-ся Петражицкий, правом признаёт конкретную психическую реальность - правовые эмоции чел-ка. Правовые эмоции подразделяются на: переживание позитивного права, установленного гос-ом; переживание интуитивного, личного права. Интуитивное право выступает регулятором поведения поведение чел-ка и поэтому рассматривается как реальное действительное право. Положительная в этой теории явл-ся то, что оно обращает внимание на психологическую сторону правовой системы. Недостатками можно считать её односторонний хар-р, отрыв от объективной реальности, невозможность отличать его от иных соц-но-регулятивных явл-ий.

Социологическая теория, представителями кот. были Дюги, Муранцев и др. утверждает это право следует искать не в психике, а в реальной жизни. В основу понятия права положено общ-ное-отношение, защищённое гос-ом, нормы з-на, правосознание не отрицаются, но и не признаются правом. Они явл-ся его признаными, а само право это порядок в общ.отношениях, в действиях людей. Положительным в теории можно признать следующие положение: а) общ-во и право рассматриваются как взаимосвязанные явл-я; б) теория доказывает, что изучать необходимо не только нормы права, установленные гос-ом, а всего совокупность сложившихся в общ-ве правовых отношений; в) подчёркивается роль права как средства социального контроля и достижения социального равновесия, возвышает роль судебной власти. Недостаток в т.ч. теория отрицает нормативность права как его важнейшего св-ва, недооценивает в праве нравственно-гуманистические начала.

Каждая их теорий имеет свои преимущества и недостатки, их появление и развитие обусловлены естественным развитием человеческого общ-ва и свидетельствует о необходимости и социальной ценности права в жизни людей.

Размещено на Allbest.ru