Правовое регулирование форм расчетов в договоре международной купли-продажи (международной торговле)

Необходимо особо рассмотреть принципы распределения убытков, возникших в результате компьютерного мошенничества при невыясненных обстоятельствах. Дело в том, что любое программное обеспечение, вне зависимости от вида и степени защиты, может быть изменено квалифицированными специалистами и использовано в мошеннических целях. На сегодняшний день не существует абсолютно надежных способов защиты от несанкционированного вмешательства в систему электронных расчетов. По факту хищения денежных средств путем компьютерного мошенничества должно быть возбуждено уголовное дело и проведено расследование. Но не всегда оно может дать положительные результаты, а значит, не всегда можно найти преступника, который будет обязан возместить эти убытки. Не всегда такой преступник окажется в состоянии это сделать. На наш взгляд, несправедливо оставлять убытки от компьютерного мошенничества только севере потерпевшей стороны. Все организации, включающиеся в систему электронных платежей, в равной степени извлекают из этого выгоды, которые с ней связаны. Поэтому было бы справедливо в равной степени возложить на них обязанность нести убытки, возникающие в результате компьютерного мошенничества, совершенного при невыясненных обстоятельствах. Такой подход следует признать наиболее целесообразным. Он будет способствовать проявлению равной предосторожности со стороны всех участников безналичных расчетов, предотвращению случаев возникновения этих убытков.

Банк-получатель, кредитующий счет получателя, увеличивает обязательство перед получателем или уменьшает обязательство получателя перед банком. Он должен либо уменьшить соответствующее обязательство, либо получить сумму, равную сумме кредита. В том случае, когда плательщик и получатель имеют счета в одном и том же банке, банк получает сумму, необходимую для кредитования счета получателя, путем дебетования счета плательщика. Если перевод средств осуществляется между банками, то в процессе урегулирования банк-получатель должен получить соответствующую сумму от банка-плательщика.

Урегулирование между банками может осуществляться путем внесения отдельных записей или группы записей. Выбор частично зависит от характера перевода средств, размера отдельного перевода и используемого механизма перевода. Документарная тратта обычно представляет собой специальную запись на протяжении всего периода ее инкассации, и, как правило, в соответствии с таким особым поручением о переводе средств проводится урегулирование. Во многих странах в практику вошла обработка чеков группами; однако чеки на большую сумму могут быть переданы банку-плательщику (трассату) или одному из его корреспондентов в отличие от обычного процесса инкассирования, и урегулирование проводится в таком случае отдельно по каждому чеку. Как правило, в случае электронного перевода средств путем обмена устройствами электронной памяти урегулирование осуществляется сразу для всех поручений, заложенных в такую память; однако в случае крупного электронного перевода средств, направленного по каналам связи, поручения обычно обрабатываются индивидуально. В то же самое время крупные переводы, направляемые через такие электронные расчетные палаты, как нью-йоркская Электронная система межбанковских клиринговых расчетов (ЧИПС) или лондонская Электронная система автоматизированных клиринговых расчетов (ЧАПС), обрабатываются на нетто (или нетто-нетто) основе по состоянию на данный день) как это охарактеризовано ниже в пункте 8.

Из практических соображений урегулирование обычно представляет собой внесение соответствующих записей в бухгалтерские книги в счет одного или другого из двух упомянутых банков или в соответствующие счета третьего банка. Эта основная концепция межбанковского урегулирования на первый взгляд кажется простой; однако существует много ее разновидностей. Случается, что направляющий банк или получающий банк, а то и оба банка, имеют в другом банке депозитный счет. В подобном случае обработка любого поручения или группы поручений может осуществляться путем соответствующего дебетования или кредитования счета. Часто встречается случай, когда банки не имеют друг у друга депозитного счета, однако оба они имеют счет на имя другого банка. И когда между банками передаются отдельные поручения или группы поручений, то каждый из них вносит соответствующие дебетовые и кредитовые записи. Урегулирование по каждому отдельному поручению или упомянутой группы поручений выполняется путем соответствующих дебетовых и кредитовых записей. Банки поддерживают чистые дебетовые или кредитовые остатки в согласованных рамках путем периодического перевода необходимых денежных средств. В другом возможном случае банки могут договориться о том, что чистое сальдо в конце рабочего дня должно постоянно равняться нулю. При такой ситуации урегулирование не может быть завершено до тех пор, пока банк с дебетовым сальдо не переведет достаточного количества денежных средств для покрытия дебетового остатка. Урегулирование международных переводов средств, при которых используются две различные валюты, осуществляется путем дебетования и кредитования счетов лоро и ностро, которые банки имеют друг у друга. В случае еврочеков ежедневно каждый национальный центр еврочеков дебетует счет ностро каждого из других национальных центров еврочеков на общую сумму еврочеков, выставленных на банки данной страны, плюс обычные комиссионные; при этом проценты начинают начисляться спустя двое суток.

Во многих случаях обработка индивидуальных поручений или групп поручений осуществляется путем перевода необходимой суммы на счета третьего банка. Третьим банком может быть банк-корреспондент как направляющего, так и получающего банка, или им может оказаться центральный банк данной страны. Если урегулирование выполняется путем внесения соответствующих записей в бухгалтерские книги третьего банка, то банк-плательщик должен дать распоряжение третьему банку дебетовать его счет и кредитовать счет банка-получателя. Это практически осуществляется либо путем передачи сообщения по каналам связи из банка-плательщика в третий банк (например, тип сообщений 202, как указано в пункте 1), или путем направления бумажного поручения о передаче средств. В случае урегулирования с использованием поручения о переводе дебета банк-получатель должен представить такое поручение для оплаты третьим банком, и таким образом урегулирование считается завершенным.

Урегулирование через расчетную палату. Расчетная палата выполняет не только роль коммутационного блока, куда стекаются сообщения, как на это указано в пункте 21 выше, но оказывает содействие в деле урегулирования платежей между банками. периодически подводится баланс всех поступающих переводов и переводов, направляемых каждым банком-участником и банками, имеющими чистое дебетовое сальдо, переводятся денежные средства в пользу банков, имеющих чистое кредитовое сальдо. Итак, расчетная палата содействует осуществлению урегулирования, обеспечивая такое урегулирование скорее на основе выявленного чистого остатка банка, чем исходя из общего объема его операций.

Отмечается несколько возможных видов урегулирования через торговую палату в зависимости от того, насколько часто определяется чистое сальдо, в зависимости от периода времени, истекшего после подведения чистого сальдо, от того, осуществляется ли определе1ше чистого сальдо и урегулирование платежей по парам банков или по всему объему клиринга в целом, а также от выбора средств урегулирования чистых остатков.

Во-первых, существуют два возможных подхода к выбору момента определения расчетной палатой чистых остатков после обработки поручений о переводе средств. Расчетная палата, обрабатывающая представленные группами поручения о переводе средств, независимо от того, основана такая обработка на использовании бумажных документов или устройств электронной памяти, может определить чистый остаток еще до того, как какому-либо банку разрешается отозвать адресованные ей поручения. В случае осуществления нескольких клирингов в день будет также получено и несколько чистых сальдо. Аналогичным образом, чистый остаток после обработки поручений о переводе средств может определяться один раз в день или после каждого продолжительного или более менее короткого периода времени. Периодическое определение чистого сальдо по балансу текущих операций может практиковаться во всех видах расчетных палат. Расчетная палата, использующая бумажные документы и не имеющая доступа к ЭВМ и выполняющая несколько клиринговых операций в день, может определять чистый остаток в конце каждого клиринга, а также определять чистый остаток за весь день до окончательного урегулирования платежей за этот день. В случае компьютеризованной расчетной палаты, как, например, ЧИПС или ЧАПС, единственно практической формой работы является периодическое выведение суммарного сальдо по балансу текущих операций. Смысл периодического выведения сальдо заключается в том, чтобы некоторые или все поручения передавались банку-получателю для дальнейшей обработки до определения чистого сальдо и занесения соответствующих записей в бухгалтерские книги. Теоретически момент определения чистого сальдо не имеет значения. Однако чем дольше задержка, тем больше опасность того, что банк, имеющий чистое дебетовое сальдо, окажется не в состоянии произвести расчет и что банки-получатели могут к этому времени уже перевести соответствующую сумму своим клиентам. Один из путей уменьшить упомянутый риск - это определять чистое сальдо и осуществлять расчеты как можно чаще так, чтобы практически индивидуальный расчет выполнялся по каждой банковской операции. Это, с одной стороны, устранит риск неплатежа по ссуде, а с другой стороны, постепенно превратит электронную расчетную палату в центр связи.

С моментом, когда осуществляется определение чистого сальдо, тесно связан другой момент, а именно когда выполняется урегулирование. Некоторые расчетные палаты, в которых настаивается на определении чистого сальдо до изъятия поручений из расчетной палаты, связаны с банковскими системами, в которых невыполнение банком урегулирования считается серьезным упущением. Предполагается, что урегулирование в таких расчетных палатах должно осуществляться крайне оперативно. И, с другой стороны, в тех случаях, когда неспособности банка выполнить урегулирование не придается большого значения, наблюдается как периодическое определение чисто сальдо, так и большая свобода действий в отношении времени проведения урегулирования. Однако в связи с тем, что время урегулирования влияет на наличие у индивидуальных банков денежных средств на цели инвестирования, а в некоторых странах на величину сальдо резервов, продолжительная задержка в проведении урегулирования все же будет иметь отрицательные последствия.

Обычно не имеет большого значения, осуществляется определение чистого сальдо по парам банков или по всей расчетной палате. В некоторых расчетных палатах сначала устанавливается величина чистого сальдо каждой пары банков, а затем рассчитывается нетто-нетто остатка каждого банка по сравнению с остальными банками - участниками данной расчетной палаты. Если определение чистого сальдо проводится по парам банков, то по парам банков может осуществляться и урегулирование. Одним из следствий урегулирования по парам банков является то, что каждый банк обязан иметь в наличии достаточное количество денежных средств или иметь кредит для покрытия всех своих чистых дебеторских позиций. Но еще более важное следствие определения чистого сальдо по парам банков - это то, что если банк не в состоянии выполнить урегулирование, то убытки несут отдельные банки, с которыми упомянутый банк имеет чистую дебеторскую позицию. С другой стороны, если определять позицию каждого банка по его остатку нетто-нетто, то убытки, вытекающие из неспособности банка провести урегулирование, должны распределяться между банками - участниками расчетной палаты в соответствии с какой-либо разработанной заранее формулой или быть взяты на себя какой-либо другой группой или органом, как, например, центральным банком.

Дебеторская позиция банка должна покрываться наличными или соответствующим функциональным эквивалентом. По всей вероятности, большинство расчетных палат проводят урегулирование на основе соответствующих записей по счетам банков-участников в бухгалтерских книгах центрального банка. Позиция может быть также покрыта соответствующими записями в бухгалтерских книгах одного или более крупных банков.

В ряде стран межбанковское урегулирование представляет определенный интерес как для небанковского плательщика и получателя, так и для самых банков. Если банк-получатель имеет основания опасаться, что банк-плательщик не в состоянии провести урегулирование, или в случае использования расчетной палаты, что ни один из банков-участников такой палаты не сможет провести урегулирование, банк-получатель может отсрочить кредитование счета получателя или каким-либо иным способом задержать предоставление средств, пока он не удостоверится в отсутствии риска. Далее, если такая отсрочка урегулирования является достаточно продолжительной, то возможная потеря процентов может явиться достаточной причиной для банка-плательщика отсрочить кредитование счета плательщика на эквивалентный период времени.

4.3 Обман, ошибки, неправильная обработка инструкций по переводу средств и связанная с этим ответственность

Сам объем электронного перевода средств и размеры сумм, подлежащих переводу, наводят на мысль о том, что возможные убытки при этом могут превышать убытки, имеющие место при переводе средств бумажными документами. В то же самое время клиенты банков озабочены, что переход от перевода средств бумажными документами к электронному переводу средств приведет к распределению между ними еще больших убытков, возникающих в результате ошибок или обмана. Вследствие попыток определить соответствующие основания для определения убытков в многочисленных новых и быстро меняющихся ситуациях положение в области законодательства по этим проблемам стало еще более неясным. Даже если бы речь шла лишь о банковских законах, регулирующих ответственность различных сторон в отношении перевода средств, то и в этом случае проблемы были бы достаточно сложными. Несмотря на то, что такого рода проблемы рассматривались в течение многих лет в связи с переводами средств бумажными документами, все еще существует значительное число вопросов, на которые невозможно найти ответы во многих правовых системах. Более того, изменения в процедурах, вызванные использованием электронного перевода средств, поднимают вопрос относительно того, должны ли распространяться правила об ответственности при переводе средств бумажными документами на электронный перевод средств.

Положение усугубляется быстро меняющейся ролью телекоммуникационных компаний и теми трудностями, перед которыми стоят законы, регулирующие вопросы ответственности. Если ранее вследствие общей монополии на средства связи телекоммуникационные средства представляли собою внешнюю сферу по отношению к банкам, то сегодня банковское оборудование во многих банках органично связано с системой связи, отделения банков связаны специальными линиями связи, а банки направляют все большее число своих сообщений о переводе средств в другие банки с помощью телекоммуникационных средств. Телекоммуникационные средства более не являются чем-то внешним по отношению к банкам, они стали неотъемлемым вспомогательным средством их деятельности так же, как и во многих других сферах экономической жизни. В результате стирания грани между ЭВМ и телекоммуникацией монополия, ранее принадлежавшая телекоммуникационным компаниям, в некоторых странах уже нарушена или находится под угрозой. В связи с таким развитием событий возникают вопросы относительно того, является ли прежнее и во многих случаях все еще действующее освобождение от ответственности, предоставляемое телекоммуникационным компаниям, разумной политикой в новых условиях.

Средствами обмана при электронном переводе средств являются несанкционированные инструкции (поручения), изменение счета, в которые должна быть произведена запись, или изменение суммы записи. В целях предотвращения убытков, возникающих в результате обмана, должны предприниматься соответствующие меры той стороной, которая в состоянии не допустить появления несанкционированных инструкций, которые выдаются за санкционированные инструкции.

а) Нечестность служащих организаций, являющихся клиентами банка.

Во многих случаях убытки, связанные с обманом при электронном переводе средств, причиняются операциями, которые хорошо известны в связи с переводом средств бумажными документами. Три обычных случая связаны с нечестностью служащих организаций, являющихся клиентами банка.

Служащий, ответственный за подготовку платежных ведомостей или оправдательных документов, санкционирующих платеж поставщику, может подделать платежную ведомость или оправдательные документы, с тем чтобы платеж был произведен в пользу фиктивного лица. Если платеж производится чеком, то недобросовестный служащий, заполучив чек и индоссировав его на имя фиктивного лица, депонирует его на счет, который он заранее открыл на имя этого лица. Если платеж осуществляется с помощью перевода кредита электронными средствами или бумажными документами, средства кредитуются на счет фиктивного лица соответствующим образом. Этот обман завершается последующим снятием средств со счета недобросовестным служащим.

Если недобросовестный служащий имеет право санкционировать передачу средств от имени вышестоящего лица, а не просто облечен доверием подготавливать подтверждающую документацию, то в этом случае он подписывает указания о передаче кредита бумажными документами или санкционирует передачу данных банку в электронной форме. Обман завершается таким же образом, путем снятия средств недобросовестным служащим.

В обоих случаях указание о передаче средств выглядит с точки зрения банка подлинным и санкционированным, хотя в действительности оно является фиктивным. Эти случаи вызывали значительные трудности в некоторых странах, когда указание о передаче средств осуществлялось в форме чека, так как завершение обмана требует индоссирования чека недобросовестным служащим на имя фиктивного получателя денег. Хотя, как правило, гражданское право защищает интересы банка, который выплачивает по чеку добросовестным образом в случае поддельной индоссации, тем не менее согласно нормам обычного права, банк может уплатить по чеку лишь тогда, когда все необходимые операции по индоссированию являются подлинными. Тем не менее в некоторых случаях в силе каких-то рассуждений или в силу особых правовых предписаний индоссация со стороны недобросовестного служащего (или его сообщника) обычно была достаточна для того, чтобы санкционировать действие банка в отношении уплаты по чеку.

Назначение убытка клиенту банка вызывает меньше сомнений, когда фиктивный платеж осуществлялся с помощью передачи кредита бумажными документами или электронными средствами, так как такой обман не требует какого-либо эквивалента фиктивной индоссации.

Третий вид обмана со стороны недобросовестного служащего, имеющего право санкционировать указания о передаче средств от имени вышестоящего лица, заключается в том, что электронный терминал, имеющийся у клиента банка, может быть использован для передачи средств. Указание будет выполнено банком в том случае, если недобросовестный служащий имеет возможность получить доступ к терминалу и знает, как пользоваться инструкцией по передаче средств, включая и то, как пользоваться необходимым кодом или другими средствами, связанными с обеспечением безопасности. Для многих стран такая форма обмана является новой; она не могла существовать раньше при передаче средств бумажными документами. Однако в некоторых странах, в которых допускается пользование механическими устройствами для подписывания чеков или инструкций по передаче кредита бумажными документами, возникает аналогичная проблема в связи с тем, что недобросовестный служащий (или третье лицо) получает доступ к механическому устройству, делающему подписи, и, используя его, выписывает чеки или указания о передаче кредита на свое имя или на имя фиктивного лица.

В тех странах, где не запрещается делать подписи с помощью механических средств, по-видимому, существует общее правило, часто основанное на соглашении между банками и их клиентами, заключающееся в том, что банк, производящий оплату чека или платеж по инструкции о переводе кредита, подписанных обманным образом законным аппаратом, производящим подписи, может дебетовать счет своего клиента. Несмотря на то, что для поддержания этого тезиса можно использовать различные юридические теории, тем не менее основные причины заключаются в том, что банк не может отличить законное использование аппарата, производящего подпись, от незаконного использования его, при этом клиент банка обязан бдительно охранять эту аппаратуру, которая может быть так легко использована в целях обмана, а клиент банка может проявить халатность в том, что допускает использование этого механизма в целях обмана.

Соображения, по которым банку дается право дебетовать счет своего клиента в случае, если механическим образом ставится подпись в целях обмана, данным образом относятся к праву банка дебетовать счет своего клиента на сумму, указанную в инструкции о переводе средств, составленной обманным образом и переданной путем использования электронных терминалов, имеющихся у клиента. Однако следует заметить, что ответственность за безопасность терминала, находящегося у клиента банка, разделяется как клиентом банка, так и самим банком, что приводит к распределению ответственности между ними за неспособность осуществить операцию соответствующим образом.

б) Использование терминалов ЭВМ, находящихся у клиентов, в целях обмана.

Терминалы, находящиеся у клиента банка, а также автоматические кассиры, автоматы по выплате наличных с банковского счета, терминалы торговых точек и банков клиента, характеризуются тем, что они приводятся в действие клиентом. Одна из целей создания терминалов, приводимых в действие клиентами, заключается в том, чтобы исключить необходимость участия человека в операциях со стороны служащих банка. Это ведет к уменьшению возможности ошибок со стороны банка при обработке указаний о переводе средств. Однако в то же время использование терминалов, приводимых в действие клиентами, увеличивает возможность для осуществления обманных операций.

Все терминалы ЭВМ, которые санкционируют перевод средств, функционируют в сущности одинаково. Для того чтобы пользоваться терминалом, следует прежде всего получить санкцию на такое пользование. Банковский служащий может, например, зарегистрировать свое имя один раз в течение дня, для того чтобы получить санкцию на пользование терминалом в течение всего этого дня. Обычно терминал, используемый клиентами, требует специальной санкции для осуществления каждой операции, если клиенты не пользуются им постоянно. Как сам клиент, так и данный терминал могут иметь определенные ограничения в отношении производимых ими операций, которые могут быть санкционированы, счетов, которые могут быть дебетованы или кредитованы, а также в отношении денежных сумм, которые определяются для каждой операции на каждый день или каким-либо другим соответствующим образом.

Банк определяет процедуру регистрации или санкционирования, которая необходима для того, чтобы пользоваться терминалом, находящимся в ведении клиента. Определяя эту процедуру, банк (или сеть электронной передачи средств, частью которой является банк) должен учитывать вопросы безопасности, стоимости и приемлемости для клиентов. В обычном случае чем более безопасна система санкционирования, тем дороже обходится банку введемте такой системы, эксплуатация ее и тем труднее для клиентов использовать такую систему. Исходя из коммерческих соображений, желательно, чтобы терминал, имеющийся у клиента, мог бы использоваться и другими, имеющими на это санкцию, но такого рода терминал может быть использован и лицами, не имеющими санкции. Это деликатный вопрос для банка, вопрос, который видоизменяется по мере технологического прогресса.

Ограничения, накладываемые на те виды операций, которые могут быть санкционированы, или счета, которые могут быть дебетованы или кредитованы, являются эффективным средством уменьшения вероятности фиктивных операций. Ограничения в отношении размеров денежных сумм не дают большого эффекта в плане ликвидации возможности осуществления обмана, но они могут быть важным средством для ограничения финансовых последствий обмана. Последнее, однако, имеет смысл лишь в сетях, ориентированных на потребителя, так как верхний предел сетей, ориентированных на торговлю, может быть настолько высок, что допускается достаточная возможность для крупного обмана.

Современные модели автоматов по выплате наличных с банковского счета, автоматические кассиры и терминалы, находящиеся в торговых точках, требуют соблюдения двух условий для санкционирования операции: наличие пластиковой карточки с магнитным слоем, содержащим определенную информацию, и введение клиентом банка своего личного опознавательного номера (ЛОН). Новые и более надежные формы пластиковых карточек все еще проходят стадию эксперимента. При принятии некоторых проектов внутренних банковских систем было бы невозможно предусматривать использование пластиковых карточек для санкционирования, поэтому процедура санкционирования целиком и полностью зависит от ЛОН или кода. При других системах ЛОН или код, применяемый клиентом на протяжении определенного периода времени, может дополняться номером сделки, который применяется лишь в отношении данной сделки. Терминал, находящийся в какой-либо организации/может определять более сложную и, возможно, более надежную процедуру, но все процедуры, в сущности, обычно сводятся к использованию кодовых слов и пластиковых карточек.

В настоящее время в целях защиты ЛОН банки используют два метода. Один метод сводится к тому, чтобы исключить возможность того, чтобы служащий банка или системы передачи средств мог узнать ЛОН. ЛОН выдается компьютером благодаря использованию определенного алгоритма и некоторых основных данных, относящихся к клиенту. Получаемое в этом случае четырех- или шестизначное число вводится компьютером в запечатываемый конверт и отсылается по почте или каким-либо другим образом доставляется клиенту. Этот метод, используемый правильно, может обеспечить безопасность ЛОН каждого клиента. Но поскольку это число представляет собой абстракцию и трудно для запоминания, многие клиенты банков считают необходимым иметь при себе этот номер всякий раз, когда они хотят использовать свои пластиковые карточки, и, таким образом, серьезно подвергают риску сохранение ЛОН в тайне.

При другом подходе к этому вопросу делается попытка облегчить клиентам банка запоминать ЛОН, разрешив им выбирать номер по своему усмотрению. Нередко клиент выбирает номер, который основан на цифрах его собственного дня рождения или дня рождения его супруги, на цифрах, связанных с домашним адресом, телефоном или любым другим номером, уже хорошо известным ему. Хотя такой метод выгоден, потому что снижает вероятность того, что клиент банка будет иметь этот номер при себе в письменной форме, тем не менее он имеет недостаток, состоящий в том, что при этом сводится к минимуму возможная комбинация цифр, выбранная каким-либо лицом, и это, в свою очередь, облегчает определение ЛОН данного лица. Более того, ЛОН известен, по крайней мере, нескольким служащим банка, и поскольку ЛОН более не выдается ЭВМ, его фиксируют в личном досье клиента, причем он может быть получен любым лицом, имеющим доступ к этому досье.

Необходимость сохранения в тайне кода, используемого при операциях на терминалах, которые расположены в различных организациях и по месту жительства, приводит к той же самой проблеме. Код не должен быть настолько очевидным, чтобы его можно было легко угадать, или настолько сложным, что пользующийся им будет вынужден иметь его в письменной форме, причем эта запись не всегда находится под строгим контролем. Терминал, с помощью которого производятся различного рода операции по переводу крупных средств, должен быть объектом дополнительного контроля. При получении санкции может потребоваться согласие двух различных лиц, имеющих различные коды. Коды могут меняться через довольно короткие промежутки времени, хотя это создает трудности для передачи их от банка клиенту и от клиента банку. Банк может автоматически отменить код, если он не используется в течение определенного периода времени, так как в этом случае, очевидно, лицо, получившее код, отсутствует.

Из этого слезет, что меры, предпринимаемые против обмана при использовании терминалов клиентов, являются общей заботой банка и его клиентов. Банк должен создать и поддерживать такую систему безопасности, которая практически осуществима, принимая во внимание расходы и те трудности, с которыми это может быть связано. Один из факторов, обеспечивающих надежность системы безопасности, зависит от того, в какой степени клиенты банка, нередко являющиеся непрофессионалами в вопросах использовании ЭВМ и перевода средств, следуют тем инструкциям по соблюдению безопасности, которые они получают от банка.

с) Поручение, передаваемое клиентом с помощью перфорированного текста

Нечто подобное существует и в случае, когда клиент передает банку или автоматической расчетной палате поручение о переводе средств партиями с использованием ЭВМ или перфорированного текста. Хотя за подготовку соответствующим образом поручений, включая использование механизмов внутреннего контроля во избежание как мошенничества, так и ошибки отвечает клиент, со своей стороны банк или платежная палата ответственны за проверку того, чтобы количество поручений и суммы, указанные в них, совпадали, что они не выходят за рамки разрешения клиента на эти партии поручений и что, другими словами, эта партия поручений оказывается свободной от изменений после ее подготовки. Эти операции по контролю могут быть легко осуществлены банком или платежной палатой в период, когда они проводят проверку аппаратуры прежде чем запустить ее.

d) Мошенничество со стороны служащих банка.

Служащие банков и других учреждений в системе перевода средств также имеют доступ к терминалам, с помощью которых они могут осуществить фиктивные операции. Обман со стороны таких лиц особенно трудно обнаружить, если в банке не существует хорошо организованной системы. Очень много говорилось о том, что недобросовестный служащий имеет возможность запрограммировать компьютер с целью кредитования своего счета и после этого уничтожить все следы этой операции. Это, однако, вряд ли возможно, так как программа ЭВМ банка может предусматривать полную проверку всей деятельности, в том числе и команды об уничтожении следов какой-либо операции. Для того чтобы эта программа действовала эффективно, механизм проверки должен быть запрограммирован лицами, которые не участвуют в подготовке программ обращений к банку, и он должен подлежать независимому контролю.

е) Обман с помощью перехвата телекоммуникационных сообщений.

Не существует большой трудности в том, чтобы организовать подслушивание сообщений, передаваемых по телекоммуникационной системе, которая может быть использована для электронной передачи средств. Стоимость обеспечения полной физической безопасности системы перевода настолько высока, что является неприемлемой в коммерческих целях. В силу этого проект любой системы электронного перевода средств не должен исключить возможности того, что сообщения могут перехватываться, прочитываться, изменяться и вводиться ложные сообщения. Первое средство для борьбы против всякого рода обмана - использование криптограмм. Если уровень криптограмм достаточно высок, то не существует опасности перехвата, изменения сообщения или введения ложных сообщений. Вместе с тем система кодирования, являющаяся сегодня весьма надежной, через несколько лет может стать ненадежной в результате создания более мощных компьютеров, позволяющих осуществлять более широкий поиск ключа к коду, или - в случае государственных криптосистем кодирования - в результате развития новой техники декодирования больших чисел, на которых эти системы основаны. Более того, реализация исходящих из некоторых стран предложении о том, чтобы все ключи кодирования, используемые для передачи данных за границу, находились у какого-либо правительственного учреждения, создаст в системе безопасности потенциально слабое звено, над которым участники не будут иметь никакого контроля. Введение строгой системы регистрации всех поступающих и отсылаемых указаний о переводе средств и фиксирование всех входящих и исходящих номеров являются средством контроля времени получения и отсылки сообщения, а также причастности кого-либо к этому сообщению. Эти процедуры увеличивают вероятность того, что ложные инструкции могут быть опознаны, причем эти процедуры являются существенным средством для последующего определения ложности инструкций, вызывающих подозрения.

Хотя в обычном случае банк имеет право дебетовать счет клиента только на сумму, указанную в санкционированной инструкции, тем не менее он может также дебетовать счет клиента на сумму, указанную в некоторых несанкционированных инструкциях, особенно в тех случаях, когда обман стал возможен вследствие недостаточного контроля со стороны клиента. Например, не существует больших сомнений в отношении того, что счет клиента может быть дебетован на сумму, указанную в фиктивном переводе средств, осуществленном теми служащими, которые имеют право действовать от имени клиента, если, разумеется, такая операция не выглядит столь необычно, что может вызвать подозрения со стороны банка.

Не совсем ясно, однако, банк или клиент должен нести убытки за обман, совершенный в результате использования терминала, имеющегося в распоряжении клиента. Поскольку банк вводит процедуры, связанные с соблюдением основных мер безопасности и санкционирования, а клиент выполняет их, то один из подходов к этому вопросу заключается в том, чтобы определять убытки на основании той степени халатности, которая была проявлена в каждом отдельном случае той или иной стороной. Такого рода подход может быть приемлем лишь только в тех случаях, когда очевидно, что обман стал возможным в результате ясно неадекватной процедуры соблюдения безопасности и санкционирования или в результате того, что клиент был весьма халатен, выполняя эти процедуры. Это, однако, не является достаточным средством для распределения убытков, особенно в случаях обмана, имеющих место в системах, ориентированных на потребителей, где индивидуальные убытки нередко не так уж велики, для того чтобы начать судебное разбирательство.

В связи с таким положением наметилась тенденция к поиску формул, приемлемых для решения вопросов в большинстве случаев. Контракты между банками и их клиентами, обычно имеющие стандартную форму контрактов, подготавливаемых банками, как правило, дают право банку дебетовать счет клиента в связи с любым переводом средств, произведенным с помощью определенного типа терминала, находящегося у клиента, когда используются соответствующие ЛОН, код пли пластиковая карточка, если таковые имеются. В случае систем, при которых переводы санкционируются частично путем использования пластиковых карточек, ответственность клиента в обычном случае прекращается, как только клиент известил банк об утрате или воровстве карточки, и банк, таким образом, имел возможность ввести информацию в соответствующее досье, содержащее компрометирующую информацию. Это имеет место сразу же после платежа, если платеж производится в банке, или на следующий день после платежа, если он производится вне банка.

Другой возможный подход, который был особенно очевиден в отношении некоторых систем, ориентированных на потребителей, заключается в том, чтобы разрешить банкам дебетовать счет клиента в связи с фиктивным переводом, однако лишь за относительно небольшую сумму. Клиент рискует достаточно большой суммой, для того чтобы это обстоятельство побуждало его сообщать об утрате или краже пластиковой карточки, несохранении в тайне кода, ЛОН или процедуры, связанной с безопасностью, а банк рискует основной суммой, что, таким образом, побуждает его стремиться к созданию более надежной процедуры санкций. Такого рода подход может быть дополнен правилом о том, что банк может дебетовать счет клиента на полную сумму, указанную в сиктивных переводах, если они являются результатом определенных действий клиента. Такими действиями могут быть временная передача карточки с магнитным слоем третьему лицу или сообщение ему ЛОН или написание ЛОН на карточке, а также хранение их вместе, так что утрата или кража одного из предметов равносильна утрате или краже обоих.

Третий способ приписывания убытков во многих случаях заключается в том, чтобы заставить банк или клиента банка представить свидетельства в отношении того, как был совершен обман, так как во многих случаях то лицо, которое обязано представить доказательства, обычно и проигрывает. Представляется особенно трудным доказать, что обман, совершенный третьим лицом, которое не подвергалось аресту, был вызван самими действиями клиента, который, например, оставил код в ящике письменного стола или написал свой ЛОН на пластиковой карточке. В обычном случае клиенту значительно труднее доказать, что банк имеет недостаточную систему безопасности или что он не смог выполнить введенной им процедуры в области санкционирования и обеспечения безопасности.

Страхование можно также использовать, чтобы избавить как банк, так и клиента от убытков. Так или иначе, крупные или периодические потери вскоре отражаются в более высоких страховых премиях.

4.4 Возможные меры по предотвращению ошибок

Как это следует в данном диссертационном исследовании, термин «направляющий банк» означает банк, который получает инструкцию о переводе средств от своего клиента и направляет ее через соответствующие каналы в банк назначения. При переводах кредита направляющий банк является банком получателя (или депозитным банком), а при переводе кредитов направляющий банк является банком переводящего лица. Направляющее лицо - это лицо, которое направляет инструкцию о переводе средств в направляющий банк. По-видимому, не существует особой разницы в отношении того вопроса, который обсуждается в этом разделе и относится к области законов, регулирующих перевод средств бумажными документами между банком получателя как направляющим банком при переводе дебета и банком получающего лица в качестве направляющего банка при переводе кредита.

Основная проблема связана с любым видом экономической деятельности, при которой клиент вступает в договорные отношения с какой-либо фирмой для достижения результата, что требует также участия и со стороны других фирм. Первая фирма может нести ответственность за свои собственные действия, включая выбор соответствующих партнеров, или она может нести ответственность перед клиентом за действия всех партнеров, необходимые для достижения результата, оговоренного в соглашении, т. е. здесь осуществляется концепция ответственности за произведенные переводы средств. Наиболее близкой аналогией ситуации перевода средств является перевозка товаров с помощью обычных транспортных средств, когда перевозка товаров от места отправки до места назначения может потребовать участия экспедиторов по отправке товаров и операторов на месте назначения, а также участия и некоторых подобных же или совершенно других перевозчиков.

Доводы в пользу ответственности за переводы: хотя направляющая сторона определяет общий тип перевода средств и банк назначения, однако за малым исключением она не определяет ни вид средств связи между банками, ни посреднические банки. Выбор нужного канала связи предоставляется самому банку. В банке с высокой автоматизацией операций этот выбор по запрограммированным данным может быть сделан компьютером. При наличие альтернативы средств связи или посреднических банков, банк должен проявить необходимую осторожность в выборе соответствующих средств связи.

Когда перевод средств осуществлен неправильно, часто затруднительно определить, где, когда и почему была совершена ошибка. Любой банк, расчетная палата, посредник или телекоммуникационная компания заинтересованы в том, чтобы утверждать, что такой проблемы не возникало в пределах их компетенции. Клиент, который является посторонним лицом по отношению к этой системе и не имеет постоянных связей с ними, за исключением связи со своим собственным банком, может оказаться в весьма затруднительном положении с точки зрения расследования и определения виновного. Если окажется, что виновник, против которого может быть возбуждено дело, находится в отдаленной части страны или в другой стране, то истец сталкивается с дополнительными трудностями и расходами в части, касающейся предъявления претензий. В то же время если посылающий банк взял на себя ответственность или считается в соответствии с существующим законодательством, что он взял на себя ответственность за успешное завершение перевода средств, что зависело от того, что убытки не имели места по обусловленным оправдывающим мотивам, то он окажется в лучшем положении для получения компенсации от банка или какой-либо другой организации, допустившей ошибку. При таком подходе направляющий банк, а не направляющее лицо понесет убытки, если невозможно определить причины этих убытков. Рост расходов на функционирование банковской системы в целом без учета повышения или снижения расходов по судопроизводству выразится в сумме, которую ранее клиенты не могли компенсировать из-за отсутствия возможности доказать, где и как произошла эта ошибка.

В случае с выпуском банком дебетных и кредитных карточек эти же соображения привели к противоположным результатам, т. е. к принятию банка назначения (здесь часто на него ссылаются как на банк, выпускающий карточки) в качестве единственного банка, ответственного перед клиентом за любое неправильное дебетование его счета, происшедшее вследствие использования этой карточки. Если какая-либо ошибка или мошенничество произойдет в связи с использованием этой карточки или заранее направленного поручения о переводе средств, за которое клиент не может нести ответственности, система банков оперирующих карточками, распределяет убытки между собой в соответствии с существующим соглашением.

Оговорки об отказе от ответственности включаются в контракты, заключаемые между направляющим банком и его клиентом, а также между банками, расчетными палатами, посредниками, телекоммуникационными компаниями и другими сторонами, которые могут участвовать в переводе средств. Положение об отказе от ответственности может предусматривать, что отказывающаяся от ответственности сторона не рассматривается ответственной за убытки, причиненные третьими лицами, за убытки, причиненные некоторыми или всеми действиями или неправильными операциями стороны, отказывающейся от ответственности, а также за определенные виды убытков, в частности за косвенный ущерб. «Формулировка таких предложений об отказе от ответственности должна быть четкой и недвусмысленной, с тем чтобы клиенты могли точно знать, при каких обстоятельствах и за какие виды ущерба банк или какая-либо другая сторона будет или не будет нести ответственность».

Вопрос о том, в какой мере положения об отказе от ответственности, содержащиеся в контрактах, регулирующие электронный перевод средств, будут применяться, зависит отчасти от общего подхода принятой юридической системы в отношении такого рода положений и отчасти от того, в какой степени законы, регулирующие переводы средств, рассматриваются в качестве обязательных или необязательных. Можно ожидать, что положения об отказе от ответственности, непосредственно относящиеся к правам и обязанностям в отношении оборотных документов, не будут осуществляться, в то время как положения, относящиеся к их получению или относящиеся к электронному переводу средств, ни одно из которых не отражено во всеобъемлющих юридических положения в большинстве стран, могут быть применены с большей долей вероятности. Там, где существует свод законов, защищающих права потребителей при электронном переводе средств, как это имеет место в Соединенных Штатах, такие права могут быть изменены лишь в ограниченной степени договорными положениями.

Положения об отказе от ответственности, содержащиеся в договорах между банками, между банками и другими организациями для осуществления электронного перевода средств и между банками и поставщиками компьютеров и программного обеспечения, не имеют никакой официальной силы для отношения между банками и его клиентами. Клиент как сторона, возбуждающая иск, может предъявить свой иск организации, чьи действия или чье бездействие причинило убыток, безотносительно к положениям об отказе от ответственности, содержащимся в договорах, которые он не заключал.

Многие контракты, заключаемые между банком и клиентами, прямо или косвенно предусматривают, что банк освобождается от ответственности за свою неспособность выполнить инструкцию о переводе средств соответствующим образом, если он может указать на технические недостатки предметной части и математического обеспечения ЭВМ. Однако такое освобождение от ответственности по указанным причинам должно быть в значительной степени ограничено.

Хотя ЭВМ стали значительно более надежными по сравнению с прошлым временем, простои компьютеров случаются довольно часто. Банки, использующие ЭВМ для перевода средств, а также в других целях, должны иметь и обычно имеют достаточное количество дополнительного оборудования, находящегося либо в их собственном помещении, либо в помещении других организаций (то есть поставщика ЭВМ, бюро обслуживания ЭВМ, другого банка или другой фирмы, имеющих соответствующее оборудование), для того чтобы осуществлять операции в тот период, когда их собственные ЭВМ бездействуют, возможно, с некоторым ущербом для дела. Именно поэтому простои компьютеров предполагаемой длительности, которые должны быть компенсированы за счет использования дополнительных возможностей, не должны с готовностью приниматься в качестве оправдания неспособности выполнить инструкцию по переводу средств в приемлемый иными словами отрезок времени. С другой стороны, некоторая задержка допустима. Кроме того, простои компьютеров, выходящие за рамки ожидаемого масштаба, особенно если они связаны с общей аварией или нехваткой электроэнергии в том месте, где расположен банк, или если они связаны с крупной аварией, относящейся к банку, как, например, пожар, то они могут служить основанием для снятия ответственности с банка.

Банки, которые не имеют достаточного числа дополнительных ЭВМ, должны сохранить существующие у них возможности для получения и отправки инструкций по переводу средств, используя другие соответствующие каналы.

По-видимому, не будет особых юридических трудностей для представления возражений против снятия ответственности, если неспособность выполнить инструкцию по переводу средств была вызвана программой, неправильно составленной служащими банка. Неправильно составленная программа будет, по-видимому, представляться всего лишь тем средством, которое помешало банку выполнить свои обязательства. Решение проблемы в этом случае будет одинаковым, даже если причиной является сам источник или неправильно разработанное математическое обеспечение, приобретенное у постороннего поставщика. В общем ни банк, ни какая-либо другая организация не должны освобождаться от ответственности автоматически только потому, что оборудование или какое-либо устройство по математическому обеспечению, которые он использует в своих операциях, являются неадекватными для решения поставленной задашь.

Одна из форм косвенных убытков, обычно признаваемых законодательством, заключается в потере процентов в том случае, когда выплата причитающейся суммы была задержана. Претензии по процентам в связи с задерживаемым переводом средств со стороны коммерческих клиентов банка являются в настоящее время обычным явлением. Отчасти это объясняется тем, что процентные ставки являются высокими и сумма процентов, накапливающаяся в течение одного дня, весьма ощутима и вызывает претензии. В то же время отчасти это объясняется теми возможностями перевода средств, которые стали доступны казначеям частных компаний с помощью новой техники электронного перевода средств. Когда коммерческие платежи производятся посредством медленного процесса перевода кредитов бумажными документами, переводящее лицо не может задерживать свою инструкцию о переводе средств до того самого последнего момента, когда должен быть произведен платеж. Очевидно, что период времени между дебетованием счета переводящего лица и кредитованием счета получателя может быть значительным и в известной степени непредсказуемым по своей длительности. Однако теперь, когда банки широко рекламируют свою способность переводить средства незамедлительно, многие коммерческие клиенты пытаются удерживать свои наличные средства до самого последнего момента, перед тем как послать инструкции о переводе средств. Техника управления наличностью со всей очевидностью показывает общественности и казначеям частных компаний во всем мире потенциальные возможности получения процентов с остатков кассы.

Иногда именно получатель, а не переводящее лицо приобретает право на проценты. В типичной ситуации электронного перевода кредита счет переводящего лица дебетуется до или во время осуществления перевода средств. Если перевод задержан, то не переводящему лицу, а получателю отказывают в использовании средств. Тем не менее в настоящее время существует мнение, что получатель не имеет права взыскивать проценты из-за задержки в осуществлении перевода средств с какого-либо банка, за исключением, возможно, своего собственного. Если по действующему соглашению платеж производится с опозданием, то претензии получателя в отношении процентов из-за задержанного платежа будут направлены против переводящего лица. Переводящее лицо в свою очередь может иметь право на возмещение со стороны своего банка или банка, допустившего ошибку. Проблема, однако, заключается в определении точного времени, в течение которого должен осуществляться перевод средств. По этому вопросу существует мало согласованных правил.

Что касается разрешения конфликтов между банками в отношении процентов, то существует несколько сводов правил, регулирующих распределение процентов, когда задержка в переводе средств произошла по вине той или иной стороны. Многие из правил, регулирующих возмещение потерянных процентов, разрешают возмещение лишь только в случае, если претензия относится к сумме, превышающей оговоренную сумму. Примечательная черта наиболее популярного свода правил, действующего в Соединенных Штатах в отношении компенсации, производимой между банками, когда претензии возникают в связи с ошибкой, имевшей место при межбанковском переводе средств, заключается в том, что банк, который получает средства по ошибке из другого банка, обязан выплатить банку, который выслал деньги по ошибке, проценты по существующим ставкам за вычетом суммы за услуги, оказанные получающему банку. Рациональный момент этого положения заключается в том, что банк, получающий деньги, будет иметь выгоду от их использования.