Правовое регулирование форм расчетов в договоре международной купли-продажи (международной торговле)

Б. В случае документированной сделки купли-продажи продавец и покупатель находятся в разных местах, и требуется перевозка товаров. Поэтому обычно используются услуги международного перевозчика грузов, и либо продавец, либо покупатель заключают с перевозчиком договор перевозки (в нашем примере договор заключает продавец)». Продавец (или по терминологии договора перевозки -- грузоотправитель) заключает договор с перевозчиком о том, что товары будут перевезены в местонахождение покупателя (грузополучателя).

Второй договор в нашей сделке будет оформлен в виде коносамента, выписываемого перевозчиком. По условиям коносамента перевозчик обязуется по уплате фрахта доставить товары либо: 1) грузополучателю, указанному в именном (или необоротном) коносаменте, либо 2) лицу, владеющему держателю) ордерным (или оборотным) коносаментом. Ордерный (оборотный) коносамент следует использовать в документированной сделке купли-продажи (сделке с аккредитивом) так, чтобы покупатель смог получить товары только при условии, что коносамент находится у него в руках. Такой коносамент дает право на получение товаров, поэтому он также является товарораспорядительным документом.

В. Продавцу нужно подтверждение, что он получит плату за товары до того, как сдаст их перевозчику. Обязательство покупателя может быть недостаточным. Недостаточным может быть даже обязательство банка в стране покупателя, так как продавец либо не знает его, либо не имеет о нем информации. Вместо этого продавцу нужно обязательство известного ему банка, желательно по месту нахождения продавца».

Таким образом, продавцу нужен третий договор в нашей сделке -- подтвержденный безотзывный аккредитив. Аккредитив -- это договор с обязательством банка (обычно банка покупателя) о том, что он уплатит продавцу договорную цену (либо "оплатит векселя, выставленные на этот банк продавцом"). Обязательство банка обусловлено представлением продавцом подтверждения отгрузки товаров с перевозчиком в порт покупателя вместе с любыми другими документами, предусмотренными договором купли-продажи товаров. В каком же документе содержится такое подтверждение? Подтверждение отгрузки продавцом товаров содержится в коносаменте, договоре между продавцом и перевозчиком, втором договоре в нашей сделке.

Далее, если коносамент оборотный, он также контролирует право на получение товаров у перевозчика. Так, переданный продавцом банку продавца оборотный коносамент удостоверяет банк в том, что: 1) товары были сданы перевозчику, 2) они отправлены покупателю, а не какой-то третьей стороне, 3) банк может контролировать сдачу перевозчиком товаров покупателю, удерживая у себя ордерный коносамент. Другими словами, когда банк платит продавцу, он получает от него выписанный перевозчиком товарораспорядительный документ, который дает банку право контроля над сдачей товаров перевозчиком. Покупатель не может получить товары у перевозчика, не имея на руках коносамента, поэтому банк, после того как он уплатил продавцу за этот документ, может получить платеж (либо подтверждение, что покупатель уплатит ему) до того, как покупатель получит возможность забрать товары у перевозчика.

Как действует международная документированная сделка купли-продажи? В момент заключения покупателем и продавцом договора купли-продажи товаров продавец требует включить в него условие: Цена и условие - Платеж. Для максимальной надежности продавец требует совершить платеж посредством подтвержденного безотзывного аккредитива и должен дать подробные указания о том, какие необходимы документы. Причина включения в договор купли-продажи условий платежа заключается в том, что поскольку покупатель должен открыть аккредитив и ^платить против документов", а не после доставки и осмотра товаров, то необходимо договориться об условиях платежа и сформулировать их в договоре. В договоре такие условия обычно формулируются точно, а не подразумеваются.

Какие же необходимы документы? Обычно это: 1) оборотный коносамент (подтверждающий получение товаров для отгрузки транспортной компанией и ее обязательство сдать их только держателю этого документа);

2) счет-фактура (содержащий условия сделки, такие, как сорт и количество товаров, цена и т.п.);

3) полис морского страхования (при морской перевозке товаров);

4) сертификат осмотра товаров (выписываемый коммерческой инспекторской (фирмой и подтверждающий отгрузку предусмотренного количества и типа товаров);

5) экспортная лицензия и/или сертификат санитарного осмотра (подтверждающий, что товары прошли осмотр на экспорт);

6) сертификат о происхождении товаров (в соответствии с правилами о происхождении товаров, применяемыми таможней в стране импортера для оценки тарифов).

Если покупатель согласен с условиями платежа посредством аккредитива, то покупатель (по терминологии аккредитива ----плательщик или клиент) заключает договор с банком покупателя (выдающим аккредитив банком) о выдаче аккредитива (кредита) продавцу {бенефициару). Аккредитив "- это прямое обязательство выдавшего его банка в том, что он уплатит договорную цену продавцу (бенефициару), если тот представит ему указанные в аккредитиве (а ранее в договоре купли-продажи) документы. Банк покупателя знает о кредитоспособности покупателя и предпринимает соответствующие шаги для получения денег от покупателя (либо сразу, либо в будущем путем погашения ссуды). Банк сделает это до выдачи аккредитива, так как банк покупателя обязан выполнить условия аккредитива после его выдачи, если он безотзывный.

Если продавцу требуется обязательство от известного ему банка, то аккредитив должен быть подтвержден банком продавца (подтверждающим аккредитив банком). Банк покупателя направляет свой аккредитив продавцу через другой банк -- банк продавца. Осуществляется это простым подтверждением: Подтверждаем настоящий аккредитив", т.е. в этом случае банк продавца берет на себя прямое обязательство перед продавцом о том, что он уплатит договорную цену продавцу, если тот представит ему необходимые документы. Если же по договору купли-продажи не требуется подтверждения аккредитива, банк покупателя меняет послать аккредитив через ближайший к продавцу уведомляющий банк либо консультативный банк». Этот банк не берет на себя обязательства перед продавцом, а примет документ и направит его в банк покупателя только на инкассо.

После выдачи и подтверждения аккредитива продавец упаковывает товары и выписывает счет-фактуру, а также получает страховой сертификат (еще один вид договора) на период перевозки товаров. Если требуется сертификат осмотра, товары предъявляют указанному в договоре купли-продажи инспектору и инспекторская фирма выдает сертификат (еще один договор), подтверждающий, что товары соответствуют описанию в договоре купли-продажи. Продавец готовит также документы, необходимые для таможни своей страны (например, экспортную лицензию) и страны покупателя (сертификат о происхождении товаров). Затем продавец отправляет товары к перевозчику, который выписывает оборотный коносамент, представляющий собой расписку и договор. На основании такого коносамента перевозчик обычно должен сдать товары только "продавцу или приказу", т,е.. только продавцу или лицу, указанному продавцом в индоссаменте.

Теперь у продавца есть полный набор необходимых документов, и он сдает эти документы в банк продавца, который (в качестве подтверждающего аккредитив банка) обязан уплатить продавцу договорную цену по предъявлению документов. Для получения платежа продавец прилагает к документам тратту, а банки обязуются в аккредитиве оплатить такую тратту. Тратта (называемая иногда переводной вексель) аналогична чеку, выписываемому продавцом на банк продавца, банк покупателя или на самого покупателя на сумму договорной цены. Тратта может подлежать оплате либо по требованию (по предъявлению) в случае продажи за наличные, либо позднее (например, "через 30 дней после предъявления”) в случае продажи в кредит. При использовании т.рат,ты срочной по предъявлению банк оплатит ее немедленно, обычно кредитуя счет продавца; при использовании тратты со сроком платежа через определенный промежуток времени банк акцептует ее (записывает на ней обязательство банка оплатить ее позднее). В последнем случае продавец может получить ее сумму немедленно, продав ее на основании кредита банка.

Банк продавца никогда не имеет дела с товарами, только с документами, поэтому банк тщательно изучает документы, чтобы удостовериться, что они точно соответствуют требованиям аккредитива, так как документы служат его единственной защитой. Неприемлемым считается исполнение продавцом договора в основном. Например, если в аккредитиве говорится о "100%-ной акриловой пряже", а в счете-фактуре записано "импортная акриловая пряжа", то условия аккредитива не считаются выполненными, хотя в упаковочном листе сказано "100%-ная акриловая пряжа" Дело Courtaulds North America, Inc. и. North Carolina Nat, Bank, 528 F,2d 802 (4th Cir 1975..

В Единообразных обычаях и практике аккредитивов (ЕОП) Международной торговой палаты <пересмотр, изд. 1983 г.> содержатся общепринятые определения и другие правила, широко используемые в связи с аккредитивами. Статья 16(б) ЕОП гласит:

Если по получении документов выдавший аккредитив банк сочтет, что их текст не соответствует условиям аккредитива, он должен решить только лишь на основании документов, принимать ли такие документы или отказаться их принять на том основании, что их текст не соответствует условиям аккредитива.

В обмен на платеж банка продавец индоссирует тратту и переводной коносамент на имя банка продавца и переводит на него и другие документы. В свою очередь банк продавца индоссирует тратту на имя банка покупателя и пересылает ее и сопроводительные документы в этот банк, который на основании аккредитива обязан возместить расходы банка продавца при соответствии прилагаемых к тратте документов. Затем банк покупателя обращается к покупателю и предъявляет ему тратту и сопроводительные документы к акцепту или платежу. Покупатель, как и банки, должен платить против документов, а не за сами товары, поэтому необходимо уточнить условия документов в основном договоре купли-продажи товаров и затем точно воспроизвести их в аккредитиве. После того как покупатель уплатил или договорился уплатить банку покупателя, он получит коносамент в свои руки и только тогда будет вправе получить товары у перевозчика.

Отметим ограничение рисков для каждой из сторон. Если продавец отгружает товары в соответствии с договором, он имеет не связанные друг с другом обязательства платежа как покупателя, так и двух банков. Обязательства банков подлежат исполнению несмотря на заявления о несоответствии товаров договору, если документы ему соответствуют. Таким образом, с практической точки зрения риск продавца заключается только в банкротстве банка продавца (а также банка покупателя и самого покупателя), риск, поддающийся оценке. Если банк продавца откажется выполнить свое обязательство без всяких к тому оснований, у продавца будет основание обратиться с иском в местный суд к "истцу с глубоким карманом".

Хотя банк продавца обязан платить продавцу на основании документов, он вправе требовать возмещения этих расходов от банка покупателя и покупателя, и его риск практически состоит только в том, что банк покупателя (и покупатель) обанкротится или откажется выполнять свои обязательства,-- риск, который банк продавца может точно оценить. На банке покупателя лежит риск только в том случае, если покупатель обанкротится или откажется выполнять свои обязательства, риск, который банк покупателя имеет возможность оценить до выдачи аккредитива и цену (процентную ставку) которого он может отрегулировать.

С другой стороны, для того чтобы уплатить цену товаров, у покупателя есть документ, выданный перевозчиком, дающий ему право на получение товаров, страховой сертификат, защищающий покупателя на случай гибели или повреждения товаров, и, возможно, сертификат осмотра товаров, удостоверяющий, что товары соответствуют договору. Другими словами, покупатель должен получить то, о чем он договорился,-- соответствующие договору товары или страховку, достаточную для покрытия любых убытков. Что же может пойти не так?

Большинство споров по вопросам аккредитивов связано с несоответствием условиям кредита либо их непониманием. Кроме того, основные проблемы возникают в результате мошенничества и, в частности, "мошенничества при заключении сделки". В случае, если мошенничество продавца попадет в поле зрения банка до предъявления тратт и документов к платежу, то принцип "независимости обязательства банка по аккредитиву" не следует применять для защиты недобросовестного продавца Дело Sztein v. J. Henry Schroder Banking Corp., 177 Misc. 719, 31N,Y.S,2d631 (1941)..

Право, регулирующее аккредитивы, создавалось до первой мировой войны в основном в Англии, а затем судебной практикой в Соединенных Штатах. В США регулирующим правом обычно является применимый в штате вариант статьи 5 Единообразного коммерческого кодекса (ЕКК), но она в свою очередь отсылает к согласованным сторонами условиям договора. Большинство аккредитивов включает ЕКК в качестве явно выраженной формулировки условий договора и торговых обычаев, поэтому обычно пользование аккредитивами регулируют положения ЕКК.

Однако ЕКК 5-114(2) См. дело Merchants Corp. of America v. Chase Manhattan Bank, 196 (N.Y.Sup.Ct196. дает суду право выносить решение о запрещении исполнения условий аккредитива в случае "мошенничества при заключении сделки". Поскольку в ЕКК нет конкретных определений по этому вопросу, суды обычно выносят решение, что аккредитив подпадает под действие этой статьи ЕКК, даже когда в аккредитиве есть отсылка к ЕКК. Принцип такого подхода в том, что суды не допустят использования судебного процесса недобросовестным лицом для совершения мошенничества. Мошенничеством считается случай, когда продавец с целью обмана вносит изменения в предъявляемые документы, либо когда продавец с мошенническими целями отгружает мусор или некачественные товары, сильно отличающиеся от указанных в аккредитиве и основном договоре купли-продажи Дело United Bank Ltd, v. Cambridge Sporting Goods Corp., 41 N.Y.2d 254, 392 360 N.E.2d 943 (1976) и дело United City Merchants (Investments) Ltd. u. Royal Bank of Canada (The American Accord), 1983 AC. 168 (H.LJ982)..

Однако Палата лордов, признавая принципиальную концепцию мошенничества, отказалась распространить ее на защиту покупателя в случае, когда мошенничество совершила третья сторона (брокер по погрузке) без ведома продавца пo закону США, такой продавец продолжал бы нести ответственность на основании нарушения положений ЕКК 5-111(1).

Еще идут принципиальные споры о том, должны ли суды запрещать оплату по аккредитиву на основании факта мошенничества при заключении основной сделки или же сделка с аккредитивом настолько независима от основной сделки, что мошенничество в одной сделок не имеет отношения к мошенничеству в другой. Суды в решениях по многим делам утверждают этот “принцип независимости", хотя формулировки в этих решениях иногда противоречат друг другу. По другим делам в своих формулировках суды поддерживают принцип независимости, но они фактически принимают во внимание действия, совершаемые в связи с основным договором см., например, дело Itek Corp. u. First Nat. Bank, 730 F/2d 19 (1st Cir.1984).

Но все суды согласны с тем, что сделка с аккредитивом не является основанием для исковых заявлений, касающихся простого нарушения договора купли-продажи.

Используя эту концепцию мошенничества, очень трудно добиться судебного приказа о запрещении оплаты с аккредитива выдавшим его банком. В большинстве решений суды указывают, что добивающаяся такого приказа сторона не удовлетворяет требованиям норм права справедливости о вынесении таких приказов. Дело KMW International v. Chase Manhattan Bank, NA„ 606 F.2d 10 (2d Cir.l979).

Однако по отдельным искам, большинство из которых было связано со сделками с иранцами после падения шаха, установлено, что требования к запретительным судебным приказам были удовлетворены .

3.3 Проблемы регулирования компенсационного, револьверного и резервного аккредитивов в международной практике

Хотя в международных коммерческих сделках чаще всего используются безотзывные аккредитивы, аккредитивы могут быть и отзывными, дающими бенефициару право на получение платежа, только "если. он не был ранее отменен" плательщиком. Аккредитивы могут быть срочными по предъявлению (по требованию) либо '''срочными через определенный промежуток времени" (например, через шесть месяцев после предъявления документов). Генеральный аккредитив не ограничивает нрава бенефициара на переуступку своих прав по нему, тогда как специальный аккредитив ограничивает количестве» цессионариев. Аккредитив называется фиксированным, если средства на нем "истощаются", когда бенефициар выпишет тратты на полную его сумму либо когда истечет срок его действия.

У товарных брокеров проблема возникает в связи с тем, что они обычно заключают две сделки в связи с одними и теми же товарами. Пo одной сделке они продают товары покупателю, а по другой приобретают их у поставщика. Если оплата в обеих сделках производится с аккредитивов, то брокер будет бенефициаром (продавцом) по аккредитиву в первой сделке и плательщиком (покупателем) во второй. Если по каждому аккредитиву требуются идентичные документы, то брокер может переуступить свои права по первому аккредитиву выдавшему второй аккредитив банку. Таким действиям способствует тот факт, что в аккредитивах предусматривается использование тратт, срочных через определенный промежуток времени (например, платить через 30 дней после предъявления). Это условие компенсационного аккредитива, позволяющее брокеру финансировать приобретение им товаров у поставщика с помощью кредита покупателя. Такие условия легче выполнять при использовании генеральных аккредитивов, хотя можно использовать и специальные аккредитивы, предоставляющие выдавшим их банкам обеспечение на их сумму.

Быстрый рост количества строительных контрактов “под ключ" (например, на строительство металлургического или цементного завода таким образом, что заказчику нужно только "повернуть ключ”, чтобы завод начал работать) расширил использование револьверных аккредитивов, обеспечивающих получение платежей подрядчиками сразу же после завершения первых этапов строительства и дающих возможность осуществления следующих этапов. Револьверные кредиты обычно чистые (не требующие никаких других документов) и срочные по предъявлению, функционируют так же и подчинены тем же правовым нормам, что и фиксированные аккредитивы. Но есть и различия: во-первых, импортер (обычно правительство принимающей страны третьего мира) в большинстве случаев платит посредством аккредитива за импортируемые (строительные) услуги и сырье, а не за готовую продукцию, во-вторых, импортер (плательщик) восстанавливает сумму аккредитива (платежами выдавшему аккредитив банку) до согласованного уровня для платежей бенефициару (иностранной строительной компании) после каждой выплаты ему с аккредитива. Револьверные аккредитивы могут быть документированными (требующими предъявления документа о завершении этапа строительства), но бюрократические проволочки при получении таких промежуточных документов заставляют многих подрядчиков искать менее (формальные способы. Это требует доверия плательщика к подрядчику, т.е. плательщик должен быть уверен, что тот не будет брать деньги с аккредитива до наступления соответствующего срока. В результате предельный уровень платежей (суммы) револьверного аккредитива обычно составляет небольшую долю общей стоимости строительного контракта.

Правительства стран третьего мира обычно требуют финансовых гарантий того, что иностранные (фирмы, осуществляющие проекты "под ключ", будут делать это компетентно и в соответствии с контрактом. Достаточной гарантией могут быть банковские облигации, гарантирующие выплаты в случае невыполнения условий договора, но банкам США запрещена выдача таких облигаций. Однако они нашли альтернативный вариант -- резервный аккредитив ("стенд бай"). По его условиям подрядчик (плательщик) заключает договор с (выдающим аккредитив) банком об открытии безотзывного аккредитива в пользу правительства страны третьего мира (бенефициара) с условием платежа по предъявлению определенных документов или даже по простому требованию (по первому требованию) бенефициара, как это делается в случае чистого аккредитива (названного "самоубийственным аккредитивом"). Этот вариант - почти зеркальное отражение аккредитива в случае документированной сделки купли-продажи. В случае резервного аккредитива плательщик -- это подрядчик (по своему положению он больше похож на продавца, чем на покупателя), бенефициар - это покупатель (не продавец), а документы не дают контроля над товарами и не имеют независимого значения. Требуемая обычно документация ---- справка бенефициара о том, что подрядчик не выполняет своих обязательств по контракту, либо о том, что он не вернул аванс.

Вследствие смены правительства в Иране в 1979 году повышенное внимание уделялось тому, что бенефициар по резервному аккредитиву может потребовать платежей на основаниях, которые можно охарактеризовать как "недобросовестные", либо на иных “произвольных" основаниях или по крайней мере не на основании преднамеренного неисполнения подрядчиком контракта (например, возможно, по причинам, возникшим вследствие восстания населения). Плательщики по аккредитивам в США утверждают, что необходимо использовать исключение из связанности выдавшего аккредитив банка платить по нему на основании "мошенничества при заключении сделки для блокирования платежей. Несколько судов отказалось издать постановление о запрещении таких платежей по причине недостаточности доказательств о мошенничестве Дело KMW Internnontil .. Chase Mnnhattcn Bank. N.A..,либо потому, что плательщик хотел расширения понятия мошенничества.

Другие суды пожелали издать запретительный приказ с уведомлением, в соответствии с которым выдавший аккредитив банк должен уведомить плательщика (обычно за 10 дней), прежде чем переводить деньги бенефициару по резервному аккредитиву, предъявившему требование платежа .

Однако еще одни суды издавали предварительные запретительные приказы с неограниченным сроком действия, что и делалось в случае неиранских дел.

Некоторые авторы-юристы выражают сомнение в том, распространяются ли или следует ли распространять традиционные нормы о “принципе независимости” сделки с аккредитивом на сделки с резервным аккредитивом в свете того факта, что последние не гарантируют экспортеру (плательщику) оплату отгружаемых товаров, а лишь выполняют главным образом неплатежную функцию гарантии для импортера (бенефициара) относительно платежа в случае, если экспортер не произведет поставок по договору (услуг и сырья). Дальнейшее использование запретительных приказов с уведомлением может стимулировать дискуссии о правовых нормах, которые должны применяться к резервным аккредитивам.

В настоящее время все правовые нормы, регулирующие аккредитивы, пересматривают. Причина в первую очередь в появлении резервных аккредитивов и в попытках применить к ним существующие нормы. Такие попытки часто ведут к несоответствующим результатам, что и порождает пересмотр норм. Была создана комиссия по переработке статьи 5 ЕКК, Международная торговая палата перерабатывает свой документ от 1983 года о торговых обычаях в использовании аккредитивов, и Комиссия ООН (ЮНСИТРАЛ) рассматривает единообразный закон о гарантиях и аккредитивах. Не следует ожидать больших изменений в правовых нормах, регулирующих документированные аккредитивы, будут лишь разработаны новые нормы для резервных аккредитивов.

3.3 Унификация форм расчетов в международном торговом праве

Мандатом Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) предусмотрены унификация и гармонизация международного торгового права. Цель такой унификации -- сокращение юридических препятствий в международной торговле. Хотя существуют и Другие международные организации, решающие аналогичные задачи, Генеральная Ассамблея ООН учредила в 1966 году ЮНСИТРАЛ как глобально представительную организацию в составе представителей всех географических регионов и всех правовых систем, в том числе социалистических и капиталистических стран, и как развитых, так и менее развитых стран.

ЮНСИТРАЛ подготовила четыре законодательных документа по своей программе унификации международного торгового права. Один из них -- Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (КМКНТ, или Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров), о которой будет говориться ниже. Второй документ -- Конвенция о сроке исковой давности в международной купле-продаже товаров, принятая в Нью-Йорке в 1974 году. Эта Конвенция устанавливает общий срок исковой давности, равный четырем годам, и стремится устранить разницу между сроком исковой давности по общему праву (прекращение прав на предъявление иска по нормам процессуального права) и этим же сроком по гражданскому праву (регулирование таких вопросов по нормам материального права). Протокол 1980 года привел в соответствие положения этой конвенции с положениями КМКПТ.

Третий законодательный документ -- Конвенция ООН о морских перевозках грузов 1978 года, именуемая также Гамбургскими правилами, которая регулирует международные коносаменты. Гамбургские правила представляют собой пересмотренные Гаагские правила (Брюссельская конвенция 1924 года), на которые существенное влияние оказало участие в их разработке менее развитых стран, что не имело места в Брюсселе в 1924 году.

В августе 1987 года ЮНСИТРАЛ приняла Конвенцию о международных переводных векселях и международных простых векселях, которая была одобрена Генеральной Ассамблеей ООН в 1988 году. Эта конвенция содержит положения о новом (факультативном оборотном документе, который можно приспособить к использованию в разных внутригосударственных банковских и правовых системах, в том числе по правилам Единообразного коммерческого кодекса, английского Вексельного акта и гражданско-правового Единообразного вексельного закона (Женевские конвенции 1930 и 1931 годов).

Кроме того, ЮНСИТРАЛ приняла Арбитражные правила ЮНСИТРАЛ 1976 года, под юрисдикцию которых подпадают, например, торговые контракты между США и СССР. Правовые принципы составления международных контрактов промышленного строительства, которые широко использовались в проектах развития менее развитых стран даже до их окончательного принятия ЮНСИТРАЛ вследствие их продуманной сбалансированности, справедливости и четкой детализации. ЮНСИТРАЛ продолжает свою традицию содействия унификации в севере платежей и перевода денежных средств, взявшись за разработку типового закона об электронных переводах денежных средств (ЭПДС). В этой работе ей, возможно, не придется устранять разрыв между разными правовыми системами, поскольку она начнет ее до принятия национальных законов об ЭПДС какой-либо из стран-участниц. Однако, добиваясь унификации и гармонизации в этой области, ей придется выбирать между радикально противоположными подходами.

В состав ЮНСИТРАЛ входят тридцать шесть государств-членов, и почти столько же государств участвуют в ее заседаниях в качестве наблюдателей, как наблюдатели участвуют и международные организации (например, МТК - Межштатная торговая комиссия, МВФ). Решения принимаются консенсусом ее членов и наблюдателей, а не голосованием. Таким образом, этот процесс требует компромиссов и убеждения, а не разделения на группы; аргументы обычно носят не политический или диалектический характер, а прагматический, примерно так, как оно должно быть на хорошем семинарском занятии в юридическом вузе. Достижение консенсуса делает продвижение вперед мучительно медленным, но слишком уж велики трудности гармонизации правовых систем развитых и менее развитых стран, капиталистических и социалистических, а также систем общего и гражданского права. Кроме того, достижение такого консенсуса помогает широкому применению результатов работы ЮНСИТРАЛ, как в случае КДМКПТ.

Как было сказано в предыдущем разделе, положения статута о мошенничествах применимы в случае, если какое-либо государство заявит оговорку в соответствии со статьей 96. Однако положения о заключении договора (статьи 14-24) составляют отдельную часть КМКПТ (часть II) и в соответствии со статьей 92 договаривающееся государство может заявить во время ратификации, что оно не будет связано частью II, хотя и будет связано остальными положениями КМКПТ. Это историческая привязка к Конвенции, вытекающая из разделения между ЕЗЗ и ЕЗМКП. Предполагается, что она не будет применяться, поскольку большинство государств, принявших ЕЗМКП, также приняли ЕЗЗ.

Хотя все первокурсники американских юридических вузов изучают оферту, акцепт и встречное удовлетворение, в других правовых системах эти три важных элемента заключения договора отсутствуют. В гражданском праве отдельных стран процесс достижения соглашения не выделен и отсутствует требование встречного удовлетворения. Как следует из изучения многих коммерческих сделок, в большинстве из них не возникает спора о встречном удовлетворении. А изучение многих судебных исков из встречного удовлетворения показывает, что только лишь немногие из них связаны с коммерческими сделками; это в основном попытки тетушек заставить племянников бросить курить. Таким образом, не удивительно, что в положениях КМКПТ о заключении договора нет требования встречного удовлетворения.

В части II КМКПТ говорится об оферте (статьи 14-17) и акцепте (статьи 18-22). По терминологии Конвенции, в статье 23 “договор считается заключенным" Остановится обязательным, “когда акцепт оферты вступает в силу". Встречное удовлетворение не нужно, как не нужны формальные требования.

Статья 14 определяет оферту исходя из трех основных требований к ней. Во-первых, это должно быть "предложение о заключении договора", что представляет собой стандартное требование. Во-вторых, она должна указывать на "намерение считать себя связанным в случае акцепта", что отличает оферту от каталога и рекламы товаров или от запросов об их покупке. Статья 14(2) развивает эту концепцию, устанавливая, что "предложение, адресованное неопределенному кругу лиц", не является офертой, "если только иное прямо не указано". В-третьих, оферта должна быть "достаточно определенной". Это положение имеет в виду только три условия договора: описание товаров, их качество и цену. Открытыми можно оставить другие условия, но не эти три. Критерии определенности не всегда ясны. Оферта тогда считается достаточно определенной, когда товары обозначены, что не требует их какого-либо определенного описания. Точно так же оферту можно считать определенной, если "в ней прямо или косвенно установлены количество и цена", хотя и не ясно, приведет ли нарушение этого критерия к установлению факта неопределенности.

Такое положение можно признать более ограничительным, чем аналогичное положение ЕКК о договорах с открытой, или гибкой, ценой (2-305), и было сделано таковым специально, так как иные договоры не признает гражданское право многих стран. Дополнения включает статья 55, но ее положения действуют только в случае, если договор уже был "юридически действительным образом заключен", что предполагает наличие вступившей в силу оферты. Однако формулировки Конвенции достаточно гибкие и могут допускать много способов назначения гибкой цены. Есть, предположительно, положение об установлении цены посредством ее индексации или по шкале надбавок и скидок, или третьей стороной. Хотя и спорно, но в последнем случае "цена будет самой низкой". Так, большой проблемой может стать приобретение запасной части, цена которой не указана. В данном случае может помочь статья 55. Оферент мог косвенно согласиться уплатить текущую цену продавца на такие товары, и статья 55 говорит о цене, которая обычно взималась в момент заключения договора.

Меньше трудностей вызывают договоры с открытым количеством, предусматривающие удовлетворение потребностей, производство и исключительные сделки. В каждом таком договоре есть предположительно "положение об установлении количества", хотя заранее невозможно указать точное количество.

По статье 16 оферта по смыслу Конвенции не может быть отозвана, если в ней указано, что она безотзывная. Занимая такую позицию. Конвенция отвергает как норму общего права о том, что оферту всегда можно отозвать, так и норму немецкого гражданского права о том, что оферта признается безотзывной, если в ней прямо не сказано, что ее можно отозвать. Этот принцип определенной “твердой оферты" сходен с положением ЕКК 2-205, только без требования иметь "подписанный документ". По статье 16 оферта может стать безотзывной в двух случаях: когда об этом есть заявление оферента и когда к ней, как к безотзывной, выражено разумное доверие адресата оферты. (Опять имеет место лишение права возражения на основании данного обещания.)

Оферент может сделать оферту безотзывной "путем установления определенного срока для акцепта или иным образом". Первая часть этого положения относительно ясна и имеет в виду заявление о том, что оферта будет открыта в течение определенного периода, но не дольше. Но что имеется в виду под словами "или иным образом"? Покрывают ли они, например, заявление о том, что действие оферты прекращается через определенный период? Это не обязательно означает отказ оферента от права отозвать оферту досрочно, но делегаты на дипломатической конференции не смогли прийти к соглашению о том, как применяется эта формулировка в предполагаемом случае. Критерии безотзывности оферты после того, как адресат оферты проявил к ней разумное доверие в соответствии со статьей 16(2)(б), представляются сходными с нормами прецедентного права США и раздела 87 исправленного (второго) издания договорного права.

Статья 18(1) определяет акцепт как "заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее согласие с офертой". Молчание само по себе не является акцептом, хотя стороны могут договориться об исключении этого положения Конвенции на основании статьи 10.

Статья 18(2) устанавливает, что выражение акцепта имеет силу заключения договора. Так, вместе со статьями 16 и 22 она создает аналог в Конвенции «правилу почтового ящика» за исключением того, что правила КМКПТ иные. По общему праву, в соответствии с «правилом почтового ящика» с момента отправки адресатом оферты риск утери или задержки во время пересылки акцепта оференту переходит на оферента. Этот момент времени был также выбран для прекращения права оферента на отзыв оферты и для прекращения права адресата оферты на отзыв своего акцепта. Однако в соответствии со статьей 18(2) КМКПТ акцепт вступает в силу, только когда он получен оферентом (вручен ему). Таким образом, риск утери или задержки при пересылке лежит на адресате оферты, который теперь должен посылать запрос, если не получит подтверждение получения акцепта. Статья 16(1) устанавливает, что право оферента на отзыв оферты прекращается в момент отправки акцепта; это соответствует норме общего права. Однако право адресата оферты на отзыв акцепта прекращается, только когда акцепт получен оферентом. Так, акцепт, посланный малой скоростью, дает возможность адресату оферты подумать день-два, а оферент уже связан своей офертой. Сообщение по телетайпу освободит адресата оферты от его акцепта.

Хотя статья 18(1) предусматривает, что акцепт может быть выражен одним поведением, остальные пункты статьи 18, по-видимому, подразумевают, что в обычных случаях адресат оферты должен известить оферента о том, что акцепт будет выражен поведением. Статья 18(3) указывает, что акцепт совершением какого-либо действия без извещения возможен только тогда, когда этот способ допускается офертой, обычаями или практикой сторон. Если это так, то акцепт совершением действия, например отгрузкой товаров без извещения, вступает в силу в момент отправки товаров, а не в момент их доставки оференту. Однако извещение об акцепте может быть получено оферентом косвенно через третьих лиц, таких, как банки или перевозчики.

Подход КМКПТ к "войне форм" отличен от подхода ЕКК и более сходен с подходом типа «зеркальное отражение» общего права. По смыслу статьи 19, если в форме заказа покупателя и форме подтверждения заказа продавцом есть различия в каком-либо существенном условии, то он не признается офертой и акцептом. Вместо этого есть оферта, за которой может последовать отклонение этой оферты, и встречная оферта (обычно в форме подтверждения заказа продавцом). Далее, статья 17 признает, что такое отклонение первоначальной оферты прекращает ее. Таким образом, стороны не "заключают" договор обменом форм, и если одна из сторон откажется от своих обязательств до начала его исполнения, то, вероятно, она не несет ответственности за Тонкое неисполнение.

Однако подавляющее число сделок с обменом форм стороны исполняют несмотря на то, что договор формально не был заключен таким обменом форм. После отгрузки, приемки и оплаты товаров сделка существует, а лежащий в ее основе договор был заключен сторонами, но каковы же его условия? Сформулируем этот вопрос по-другому: представляет ли собой отгрузка товаров продавцом его "поведение" акцептом условий заказа покупателя? Или же, представляет ли собой приемка и оплата товаров покупателем "поведение" акцептом условий предложений продавца? В соответствии с требованиями общего права условия в последней посланной другой стороне форме превалируют, поскольку эта последняя форма (обычно продавца) является встречной офертой, отклонением или прекращением всех предшествовавших неакцептованных оферт. Это принцип "последнего выстрела", и, по-видимому, КМКПТ следует ему в статьях 17, 18(3) и 19.

Если сравнивать с ЕКК и КМКПТ, то Конвенция уменьшает возможность маневра для сторон, запрещая условия с открытыми ценами; КМКПТ расширяет концепцию "твердой оферты" и распространяет ее на большее число оферт; в войне форм КМКПТ продлевает срок заключения договора, используя правило "зеркального отражения", и применяет принцип "последнего выстрела" для того, чтобы условия адресата оферты (обычно продавца) превалировали в сделке.

3.5 Гражданско-правовая ответственность в расчетных отношениях

Гражданско-правовая ответственность представляет собой один из видов юридической ответственности, которому свойственны все признаки юридической ответственности. Для юридической ответственности характерно следующее: во-первых, это одна из форм государственного принуждения, во-вторых, ответственность применяется только к лицам, допустившим правонарушение. В-третьих, ответственность может применяться только уполномоченными государственными или иными органами. В-четвертых, ответственность правонарушителей заключается в применении к ним предусмотренных законом мер.

Ответственность по гражданскому праву - это ответственность одного партнера, участника товарного оборота перед другим. В отношениях, основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе налоговых и других финансовых и административных отношениях, нормы гражданского законодательства об ответственности, как правило, не применяются. Характерная особенность гражданско-правовой ответственности - ее компенсационный, имущественный характер, а цель - восстановление имущественной сферы потерпевшего, но не обогащение последнего за счет причинителя. Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву Л. Изд-воЛГУ 1955. С 9-18. Особенностью гражданско-правовой ответственности является, по общему правилу, соответствие размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков.

Таким образом, под гражданско-правовой ответственностью понимается возложение уполномоченным государственным или общественным органом на правонарушителя дополнительной обязанности.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности возможно при наличии соответствующего правового основания, которым является состав гражданского правонарушения. Его элементами традиционно считаются: 1) противоправное действие (бездействие) лица; 2) наличие вреда или убытков; 3) причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и наступившими вредоносными последствиями; 4) вина правонарушителя.

В отношении последнего элемента состава гражданского правонарушения существует немало споров, вызванных тем, что действующее законодательство не всегда связывает возможность привлечения правонарушителя к ответственности с наличием его вины. Речь идет о так называемой «безвиновной» ответственности за вред (убытки), причиненные в результате случая или непреодолимой силы. Алексеев С.С. О составе гражданского правонарушения// Правоведение. 1958,. №1. С. 48. Исключений из общего правила в отечественном гражданском законодательстве достаточно много. Для обоснования таких подходов исследователями выдвигались разные теории. Н.С. Малеин, например, полагал, что «безвиновная» ответственность по своей сути не является гражданско-правовой ответственностью. «Нет оснований отождествлять, - пишет он, - качественно различные институты: имущественную ответственность и иные формы правового регулирования имущественных отношений (распределение убытков). Различие между ними состоит в том, что ответственность предполагает осуждение виновного поведения и наказание за него, в то время как при распределении случайно возникших убытков вина и наказание отсутствуют» Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М. 1968. С. 18..

Изложенная выше позиция относительно оснований гражданско-правовой ответственности и распределения убытков частично разделяется и нами, однако в нее следует внести ряд уточнений. Одной из особенностей гражданско-правовой ответственности называется ее компенсационный характер. Законодательство стремится возместить потерпевшему вред (убытки), возникшие у него из-за противоправных действий причинителя вреда за его счет.

Целью привлечения правонарушителя к гражданско-правовой ответственности является перераспределение убытков, возникших по его вине в хозяйственной сфере другого лица - потерпевшего. Используется вполне справедливый критерий - платит тот, кто виноват в возникновении убытков. Если виновно одно лицо, значит оно и должно нести все возникшие убытки.

В случае смешанной вины суд распределяет убытки, возникшие в хозяйственной сфере одного лица между всеми участниками правоотношения с учетом степени вины каждого из них. Вина причинителя вреда используется законодательством и судом как критерий для перераспределения убытков.

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности - один из возможных, но не единственный способ распределения (перераспределения) убытков. Распределение убытков возможно и с использованием других критериев. При прочих равных условиях перераспределение убытков путем привлечения в претензионно-исковом порядке к ответственности виновного лица - самый дорогостоящий способ распределения убытков. Он должен избираться сторонами тогда, когда сумма, которая может быть получена истцом в результате успешно проведенного процесса, окажется больше расходов, затрачиваемых на ведение дела.

Рассмотрим, какие принципы распределения убытков известны отечественной и зарубежной науке и законодательству. Одним из принципов распределения убытков, который известен еще со времен римского права, следующий: случайно возникшие убытки несет собственник.

Другим принципом распределения убытков является риск. Как известно, в зарубежной правовой науке существует несколько теорий риска. Согласно французской концепции риска всякий, кто действует, должен нести риск всех случайных последствий своей деятельности. Теория профессионального риска возлагает убытки, вызываемые опасностью, которая кроется в существе и условиях производства работ в промышленных заведениях, на лицо, которое занимается этой деятельностью. Разновидностью теории профессионального риска является теория «принятия риска» или теория «добровольного риска». Обобщая названные выше теории, В.А. Ойгензихт предлагает следующее определение риска: «Риск - это допущение отрицательных последствий при любом, даже самом неожиданном, самом маловероятном событии или действии, в том числе, когда вероятность их приближается к нулю, и когда, с точки зрения субъективной, налицо безусловный «казус». Об это подробнее см.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 21-37.

Действующее российское законодательство использует категорию риска в качестве критерия для распределения убытков, возникших в результате действия источника повышенной опасности. В этом случае речь идет именно о перераспределении убытков, возникающих от такой деятельности, а не об ответственности в подлинном смысле слова.

Кроме указанных обстоятельств, риск является основанием для распределения убытков, возникших из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, если эти убытки возникли случайно при отсутствии вины лица, занимающегося предпринимательской деятельностью (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Помимо названных критериев распределения убытков можно использовать и другие. По мнению профессора права Калифорнийского университета Эдварда Рубина, одним из принципов распределения убытков является общий экономический принцип предосторожности. Суть указанного принципа заключается в том, что законодательство должно в первую очередь возлагать обязанность нести убытки на лицо, которое имеет больше возможностей их предотвратить. Этот принцип распределения убытков не учитывает вину, поэтому нельзя говорить о гражданско-правовой ответственности.

Применительно к деятельности коммерческих банков и других кредитных учреждений этот принцип распределения убытков нуждается в определенной конкретизации.

Убытки, возмещенные клиенту коммерческим банком, в конечном счете будут распределены между всеми клиентами этого банка. Последний увеличит цену своих услуг и постарается за счет этого возместить себе те суммы, которые он был вынужден выплатить своему клиенту. Иными словами, можно поставить вопрос иначе: хотим мы возложить убытки на конкретного клиента или распределить их между всеми клиентами коммерческого банка.

Потребитель, как правило, в силу своей неосведомленности и незащищенности имеет мало возможностей для того, чтобы затевать судебную тяжбу с банком, и обычно значительно слабее его в финансовом отношении. Когда речь идет о потребителях, почти всегда целесообразно возлагать первоначально на банк основную обязанность нести убытки (первоначальные убытки), в частности от неправильного (несанкционированного) списания средств со счета клиента и ограничить объем ответственности потребителя.

Таким образом, возлагая на банк первоначальные убытки, мы одновременно предоставляем ему возможность перераспределить их, т. е. изменить указанный выше принцип распределения убытков, путем предъявления иска. Первоначальные убытки следует возлагать на сторону, которая в состоянии сама определить, что выгоднее - судиться или заплатить. У потребителя, как известно, эти возможности очень ограничены. Возлагая первоначальные убытки на банк, мы перераспределяем и бремя доказывания в судебном процессе: банк будет нести убытки, возникшие, к примеру, в результате несанкционированного потребителем списания средств со счета, пока не докажет вины последнего в форме умысла или грубой неосторожности.

Однако не следует полностью освобождать потребителя от всякой обязанности по возмещению убытков, возникающих в результате пользования услугами банков. Это может привести к полной безнаказанности потребителя и потере им всякого интереса к совершению действий, направленных на предотвращение убытков. Отношения между банком и потребителем должны строиться таким образом, чтобы потребитель был вынужден все же нести часть первоначальных убытков, однако лишь настолько, насколько это будет его стимулировать к предупреждению случаев их возникновения и не более того. Речь может идти о возложении на потребителя убытков в размере, например, среднего дневного заработка и т. п.

Речь, безусловно, идет только об убытках, возникших в результате случая, непреодолимой силы или простой неосторожности потребителя. Если же убытки возникли в результате умышленных действий потребителя или его грубой неосторожности, например, в результате добровольной передачи кредитной карточки недобросовестному лицу, безусловно, можно вести речь о неограниченном размере ответственности такого потребителя. Однако выяснение этих обстоятельств возможно только в суде. Между тем в отдельных случаях размер убытков так невелик, что судебные издержки могут превысить сумму понесенных убытков. Это является очень серьезным обстоятельством, которое может удержать коммерческий банк от предъявления иска к потребителю.

В США изложенный подход положен в основу ограничения ответственности потребителя за убытки, возникшие в результате неразрешенных электронных переводов средств. В соответствии с пунктом «б» раздела 205.6 инструкции Е

* В соответствии с пунктом «м» раздела 205.2 «Определения и правила составления» инструкции Е «Электронный перевод средств» «неразрешенный электронный перевод средств», означает электронный перевод средств со счета клиента, начатый лицом, отличным от самого клиента и не имеющим действительных полномочий начинать перевод средств, который не приносит никаких выгод клиенту. Термин не включает какой-либо электронный перевод средств: 1) начатый лицом, получившим устройство доступа к счету клиента от самого клиента, за исключением случаев, когда клиент уведомил финансовое учреждение о том, что платежи, осуществляемые данным лицом, более не являются разрешенными; 2) начатый с мошенническими намерениями клиентом или любым лицом, действующим по договоренности с клиентом; 3) начатый финансовым учреждением или его служащим. «Электронный перевод средств», принятой Советом управляющих Федеральной резервной системы и вступившей в силу 30 марта 1979 г., предел ответственности клиента-потребителя за неразрешенный перевод средств или за ряд взаимосвязанных неразрешенных платежей не должен превышать 50 долларов или размера неразрешенных платежей (если они меньше этой суммы). В отдельных случаях предельная первоначальная ответственность потребителя может достигать 500 долларов. Как правило, это связано в неуведомлением банка о похищении либо потере кредитной карточки или иного устройства доступа к счету в срок, установленный этой инструкцией.