Правовое регулирование форм расчетов в договоре международной купли-продажи (международной торговле)

Ответственность банков при расчетах аккредитивами.

В положении о безналичных расчетах в Российской. Федерации аккредитив определяется как условное денежное обязательство банка, выдаваемое им по поручению клиента в пользу его контрагента по договору. По этому договору банк, открывший аккредитив, может произвести поставщику платеж или предоставить полномочия другому банку производить такие платежи при условии представления им документов, предусмотренных в аккредитиве, и при выполнении других условий аккредитива. При аккредитивной форме расчетов обслуживание платежа по договору между покупателем и поставщиком (продавцом), либо между заказчиком и исполнителем передается плательщиком банку. Для расчетов аккредитивом в банке получателя средств открывается отдельный счет «Аккредитивы», на котором депонируются средства плательщика для оплаты кредитору при предъявлении им соответствующих документов. Для учета поступивших от плательщика аккредитивов в его банке открывается внебалансовый счет «Аккредитивы к оплате».

Участниками аккредитивной операции являются приказодатель (плательщик, аккредитиводатель), банк-эмитент (банк, открывший аккредитив), исполняющий банк (банк, производящий выплаты с аккредитива) и получатель средств-бенефициар (поставщик, подрядчик и т. д.). Использование в Положении термина "поставщик" не означает, что аккредитив может использоваться только при расчетах по договору поставки. Банковские правила традиционно определяют этим термином сторону, передающую товары, производящую работы или оказывающую услуги. В тех случаях, когда приказодатель и получатель средств обслуживаются одним банком, последний выступает в качестве банка-эмитента и исполняющего банка. Банк-эмитент может воспользоваться услугами другого банка для передачи исполняющему банку инструкций о выставлении аккредитива, изменении его условий, закрытии аккредитива, для пересылки документов и т. д.

Отношения по договору на реализацию товаров (производство работ или оказание услуг) лежат в основе аккредитивной сделки с участием банка. Однако отношения по аккредитиву, возникающие между плательщиком и банком, а также банком и поставщиком, не связаны с договором между плательщиком и поставщиком.

Обособленный характер отношений по аккредитиву с участием банков выражается в том, что ни банк-эмитент» ни иные участвующие в расчетах банки не обязаны проверять соответствие условий, на которых открывается аккредитив, договору между поставщиком и покупателем, а также соответствие поступающих от плательщика указаний об изменении условий аккредитива, досрочном закрытии аккредитива и т. д. договору с поставщиком. Банки не увязаны ни с какими спорами, которые возникают между поставщиком и покупателем в ходе исполнения договора и не отвечают за соответствие товаров, услуг, работ условиям договора.

Принцип обособленности (автономности) аккредитивной сделки наиболее четко сформулирован в ст. 3 Унифицированных правил и условий применения для документарных аккредитивов (публикация Международной торговой палаты № 500, редакция 1993 г.): документарный аккредитив представляет по своей природе сделку, обособленную от договора купли-продажи или договора (ов), на котором (ых) он может быть основан, и банки ни в коей мере не обязаны заниматься таким договором (ами), даже если в аккредитиве есть какая-либо ссылка на такой (такие) договоры (391).

Несмотря на то, что в нормативных актах, регулирующих безналичные расчеты в России, подобные положения прямо не сформулированы, тем не менее содержащиеся в них правила дают основания для вывода, что аккредитивы, используемые во внутренних расчетах, подчинены действию указанного принципа. В частности, п. 5.14 Положения о безналичных расчетах содержит указание о том, что все претензии к поставщику, кроме возникших по вине банка, рассматриваются сторонами без участия банка. Положение не устанавливает обязанности банка-эмитента проверять соответствие условий, содержащихся. В заявлении об открытии аккредитива, договору между поставщиком и покупателем, а также проверять соответствие договору указаний покупателя об изменении условий аккредитива.

Арбитражно-судебная практика подтверждает подход к аккредитивной банковской сделке как сделке не зависимой от лежащего в ее основе гражданско-правового договора. Так, по одному из дел истец-поставщик предъявил иск к покупателю и Услуживающему его банку (банку-эмитенту) о возмещении убытков, возникших вследствие открытия аккредитива на срок более короткий, чем предусматривалось договором поставки. Банк-эмитент был освобожден от ответственности, причем было указано, что он «не обязан определять соответствие условий аккредитива условиям договора и не вправе отказывать в открытии аккредитива, условия которого не соответствуют договору поставки, даже в том случае, если такой договор предоставлялся банку плательщиком».

В другом случае покупатель предъявил банку-эмитенту и исполняющему банку иск о возмещении убытков, возникших в связи с нарушением условий выплаты средств по аккредитиву. Истец указывал, что в заявлении на аккредитив содержалось условие о выплате при представлении поставщиком «сертификата в соответствии с договором». Договором с поставщиком предусматривалось представление сертификата санитарной инспекции отдельно по каждому отгружаемому вагону с мясом. Банк произвел выплаты при представлении поставщиком сертификата качества, выданного на всю партию товара. Арбитражный суд в иске отказал, поскольку убытки были причинены покупателю в результате нарушений договора поставщиком. Ссылка в заявлении на открытие аккредитива на условия договора поставки не обязывала банк проверять содержание договора. Обязанность включить в заявление на аккредитив полное и точное наименование документов, против которых производятся выплаты по аккредитиву, срок их представления и порядок оформления в силу п. 5.8 Положения о безналичных расчетах лежит на покупателе (плательщике). Поскольку в заявлении на аккредитив поручение банку было сформулировано неконкретно, банк не может нести ответственность, даже если ему предоставлялся для ознакомления договор поставки.

Таким образом, арбитражный суд отклонил содержащиеся в исковом заявлении доводы об обязанности банка проверять содержание аккредитивного заявления на соответствие его условиям договора, во исполнение которого выставлялся аккредитив. Вместе с тем необходимо отметить, что отсутствие в действующих банковских правилах четкого закрепления принципа автономности (независимости) аккредитивной сделки в целом ряде случаев приводит к неправильному определению сферы ответственности банков.

При расчетах аккредитивами банк-эмитент действует на основании поручения клиента, но от своего имени. М.М. Агарков определял аккредитив как операцию, по которой «банк обязуется уплатить за счет своего контрагента (клиента), но от своего имени, определенную сумму третьему лицу против представления последним распорядительных товарных бумаг... Клиент банка является комитентом, а банк - комиссионером». Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1994. Таким образом, отношения по аккредитиву рассматривались как разновидность договора комиссии.

Однако такое однозначное толкование не может быть безоговорочно принято. Применение к отношениям по аккредитивной сделке общих норм, регулирующих отношения по договору комиссии, возможно лишь с учетом значительной специфики указанных отношений.

Аккредитивное обязательство по отзывному аккредитиву связывает только плательщика и банк-эмитент и не порождает никаких договорных отношений между банком-эмитентом и поставщиком, а также между исполняющим банком и поставщиком. Банки действуют на основании поручения приказодателя и только перед ним несут ответственность за надлежащее исполнение обязанностей по аккредитиву. Лицо, в пользу которого предусмотрено исполнение (в аккредитиве - это бенефициар), не имеет права требовать исполнения обязательства от кредитора (банка), а при нарушении банком своих обязательств не имеет права требовать применения к банку мер гражданско-правовой ответственности, поскольку оно не является стороной в договоре расчетного счета, во исполнение которого открывается аккредитив.

Таким образом, аккредитивное поручение не является договором в пользу третьего лица, а признается обязательством об исполнении третьему лицу. Требования, возникающие в связи с невыполнением либо ненадлежащим выполнением банками аккредитивного поручения, бенефициар вправе предъявить к аккредитиводателю, который несет перед ним ответственность как за собственные нарушения, так и за ненадлежащее выполнение обязательств банками, исполнявшими аккредитивное поручение.

Вместе с тем следует уточнить, что при аккредитивной форме расчетов получатель вправе требовать от обслуживающего его банка зачисления средств на расчетный счет в том случае, если банк принял от него соответствующие условиям аккредитива документы к оплате, однако средства со счета «Аккредитивы к оплате» на расчетный (текущий) счет не были зачислены либо зачислены с просрочкой. В данном случае речь идет о нарушении обслуживающим поставщика банком своих обязанностей по договору банковского счета. Правовое положение исполняющего банка аналогично правовому положению в этом отношении банка получателя средств при расчетах платежными поручениями.

Аккредитив является условным обязательством. Обязанность банка выплачивать денежные средства не возникает, если поставщик не представит исполняющему банку предусмотренные условиями аккредитива документы.

В соответствии с п. 5.10 Положения о безналичных расчетах документы, подтверждающие выплаты по аккредитиву, должны быть представлены поставщиком банку до истечения срока аккредитива и подтверждать выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий выплаты по аккредитиву не производятся.

При выплате по аккредитиву исполняющий банк обязан проверить правильность оформления реестра счетов, соответствие подписей и печати поставщика на нем заявленным образцам. Пункт 5.11 положения предусматривает, что не принимаются к оплате реестры счетов без указания в них даты отгрузки, номеров товарно-транспортных документов, номеров почтовых квитанций при отправке товара через предприятие связи, номеров и дат приемосдаточных документов и вида транспорта, которым отправлен груз, при приеме товара представителем покупателя на месте у поставщика.

Если условиями аккредитива предусмотрен акцепт уполномоченного покупателя, проверяется наличие акцептной надписи и соответствие подписи уполномоченного представленному им образцу. При принятии реестров счетов, не отвечающих закрепленным в положении требованиям, банк несет ответственность перед аккредитиводателем.

Действующие правила безналичных расчетов не содержат норм, касающихся оценки банками иных (кроме реестров счетов) документов, против представления которых должны производиться выплаты с аккредитива. Во внутренних расчетах аккредитив используется достаточно редко, и сколько-нибудь обширная судебно-арбитражная практика, связанная с оценкой банками соблюдения условий аккредитива, отсутствует. Немногие решения позволяют тем не менее сделать вывод о том, что банки освобождаются от ответственности в случаях принятия ими документов, соответствующих по названию указанным в аккредитиве, если в заявлении на аккредитив не указывалось, кем они должны быть выданы, каковы требования к их содержанию и оформлению. Это положение можно проиллюстрировать на следующем примере.

В заявлении на аккредитив плательщик указал, что платеж должен производиться против счетов-фактур, товарно-транспортных накладных и доверенности, без акцепта Аккредитив был открыт на указанных условиях. Поставщик представил в банк необходимые документы, но без доверенности. Исполняющий банк выплаты не произвел, потребовав представления доверенности. Поставщик представил доверенность, выданную своему сотруднику на получение товара со склада, где он находился на хранении до отгрузки. Банк проверил, что в доверенности речь шла о тех товарах, которые подлежали оплате в соответствии с условиями аккредитива, и затем выплатил средства, зачислив их на расчетный счет поставщика. Покупатель товары не получил и обратился с иском к банку о возмещении убытков, причиненных ненадлежащей проверкой банком соблюдения поставщиком условий выплат с аккредитива. По мнению покупателя, банк должен был потребовать представления доверенности «на сдачу товаров органам транспорта».

Арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых требований. В решении по делу отмечалось, что в аккредитивном заявлении вид доверенности и ее содержание не были определены. Покупатель даже в ходе рассмотрения спора не смог дать четкого указания, какого рода доверенность должна была быть представлена поставщиком. Обязанность четко указать, против представления каких документов должны проводиться выплаты, лежит на плательщике. При этих условиях действия банка были признаны правомерными.

Банк по всяком случае обязан убедиться, относятся ли представленные ему документы к тем товарам, для оплаты которых выставлен аккредитив, сравнив данные о товаре в товарно-транспортных документах, реестрах счетов и в других представленных ему документах. Если документы содержат противоречивые сведения о товаре, отказ в выплате является обоснованным и правомерным.

Анализируя существующую практику, связанную с использованием аккредитива в международной торговле, К. Шмиттгофф Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. Пер. с англ. М. Юридическая литература. 1993. С. 206. отмечал необходимость различения двух ситуаций: когда двусмысленны инструкции по аккредитиву и когда двусмысленны представленные документы. Если двусмысленными являются указания по аккредитиву, наилучший выход из положения для банка - запросить у аккредитиводателя разъяснения; когда же это сделать невозможно, банк пользуется защитой, если истолковал данные ему указания разумным образом.

Если двусмысленны представленные документы, т. е. допускают различное толкование, они в принципе должны быть отклонены банком. Однако банк не должен во всех случаях настаивать на излишне детальном выполнении точных формулировок. Если «надлежащим образом прочитанные и осмысленные» слова в инструкциях и представленных документах имеют одно и то же значение, если они согласовываются, не являясь, однако, идентичными, банк не должен отвергать документы. Такой подход, весьма разумный и справедливый, вполне мог бы быть воспринят арбитражными судами при рассмотрении споров, связанных с использованием аккредитивов.

При проверке и оценке документов у банка нередко возникают сомнения в том, правильно ли им поняты указания аккредитиводателя и насколько представленные документы можно признать соответствующими этим условиям. Банк, выполняя аккредитивное поручение, должен действовать в соответствии с данными ему указаниями, в противном случае аккредитиводатель может предъявить претензии в связи с ненадлежащим исполнением поручения. Наилучшим выходом для исполняющего банка в этой ситуации является направление банку-эмитенту, а последним - аккредитиводателю запроса об уточнении характера данных указаний либо о возможности принятия документов, не совсем точно соответствующих указаниям (условиям) аккредитива. К сожалению, действующие банковские правила не содержат никаких указаний об условиях и порядке работы банков с запросами. Однако это отнюдь не означает отсутствия у банка права обратиться с таким запросом, потребовать от аккредитиводателя выдачи соответствующих разъяснений и инструкций.

Действующее Положение о безналичных расчетах практически не регулирует взаимоотношения исполняющего банка и бенефициара, связанные с возможным отказом банка в принятии документов. Не определены ни форма, ни сроки сообщения банком об отказе в выплате. Отсутствуют указания об обязанности банка сообщить бенефициару основания, по которым он отказывает в выплате, что лишает его возможности исправить до окончания срока действия аккредитива недостатки в представленных документах либо связаться с покупателем для получения от него соответствующих указаний банку о принятии документов в представленном виде. Данный пробел в правовом регулировании отношений по аккредитиву значительно увеличивает число конфликтных ситуаций в сфере расчетов.

Платеж по аккредитиву может производиться при условии получения акцепта плательщика (согласия плательщика на оплату). При осуществлении выплат с аккредитива с акцептом требуется разрешение плательщика (покупателя). Уполномоченный представитель покупателя делает запись на реестрах счетов или на товарно-транспортных документах с указанием даты акцепта по форме, установленной пунктом 5.12 Положения о безналичных расчетах. В соответствии с названным пунктом уполномоченный представитель покупателя обязан -представить исполняющему банку: паспорт или другой заменяющий его документ; образец своей подписи, если таковой в банке не имеется (заполняется в банке на карточке образцов подписей); командировочное удостоверение или доверенность, выданные организацией, открывшей аккредитив.

Положение о безналичных расчетах не определяет порядок проверки банком представленных уполномоченным представителем документов и не содержит правил, касающихся документирования проведенной операции. В целях надлежащего оформления выплаты и предупреждения возможных претензий со стороны плательщика банку необходимо отметить на карточке образцов подписей данные о предъявленном уполномоченным паспорте или ином документе, сличить образец подписи уполномоченного с образцом его подписи на паспорте. В карточке образцов подписей делается также отметка о дате и номере командировочного удостоверения и сроке его действия. Записи в карточках образцов следует заверять подписью главного бухгалтера банка или его заместителя.

Если выплаты с аккредитива производились с акцептом уполномоченного представителя покупателя, покупатель не вправе предъявлять какие-либо претензии к банку по поводу неправильных либо необоснованных выплат, поскольку платеж был им предварительно одобрен Возможные возражения могут касаться лишь нарушения банком обязанности проверить наличие необходимых полномочий у представителя, и подлинности представленных им документов, идентичность подписи представителя на паспорте, на образце подписи и на реестрах счетов или товарно-транспортных документах

Рассмотрим следующий пример. Истец-покупатель выставил аккредитив для оплаты товаров с условием акцепта своего представителя. Исполняющий банк выплатил средства поставщику, поскольку на всех реестрах счетов была проставлена соответствующая надпись, заверенная подписью представителя покупателя. Однако в банк не было представлено ни командировочное удостоверение, выданное организацией-покупателем, ни доверенность. Как выяснилось в ходе судебного разбирательства, документы были подписаны лицом, уволившимся из организации и покупателя. Из представленных суду материалов уголовного дела следовало, что указанное лицо вступило в сговор с поставщиком с целью получения средств. Отгрузка товаров поставщиком не производилась. Покупатель обратился с иском к банку о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением аккредитивного поручения. И хотя в иске было отказано в связи с тем, что в данном случае истец не доказал наличия причинной связи между допущенным банком нарушением и убытками, которые просил взыскать истец, тем не менее было признано, что банк, не проверив наличие полномочий у представителя, давшего акцепт, допустил нарушение своих обязательств перед аккредитиводателем.

Ранее действовавшими Правилами Госбанка СССР № 2 предусматривалось право покупателя в течение трех банковских дней после получения им оплаченных с аккредитива документов отказаться от оплаты реестра счетов или накладных. Такое право было предоставлено только в случаях, когда выплаты по аккредитиву производились без акцепта уполномоченного представителя покупателя. В настоящее время такой порядок нормативными актами не установлен. Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М. Юридическая литература. 1956. С. 153.

Глава 4. Совершенствование формы расчетов международного договора купли-продажи

4.1 Особенности безналичных расчетов в электронной форме.

Осуществление безналичных расчетов с помощью расчетных документов на бумажных носителях чрезвычайно замедляет процесс совершения платежей и увеличивает его стоимость. Безналичные расчеты во многих зарубежных странах осуществляются в основном с помощью телекоммуникационных систем связи, бумажный оборот сведен до минимума.

Банки Российской Федерации давно поняли необходимость внедрения электронных расчетов. Однако попытки наладить систему безналичных расчетов с помощью расчетных документов в электронной форме наталкиваются на несовершенство действующего законодательства, его неприспособленность к потребностям практики.

В целях решения проблем ответственности банков при расчетах с помощью расчетных документов в электронной форме, следует рассмотреть особенности системы электронных платежей. В Российской Федерации электронные расчеты начали внедряться сразу в двух звеньях системы безналичных платежей: во взаимоотношениях коммерческих банков со своей клиентурой (уровень банк - клиент) и в межбанковских расчетах (уровень банк - банк). Межбанковские электронные расчеты могут осуществляться как на основе корреспондентских счетов, открытых банками друг у друга, так и через различные специализированные финансовые институты. Ими могут быть клиринговые учреждения, стендовые или валютные биржи.

Например, на Московской межбанковской валютной бирже осуществляется торговля иностранной валютой и отдельными видами ценных бумаг. Межбанковский финансовый дом (МФД) организует рынок кредитных ресурсов, ценных бумаг, валюты. Одновременно эти два крупных финансовых института формируют внутреннюю систему расчетов (главным образом, в электронной скорме на основе клиринга) по сделкам, заключенным их членами в ходе проведенных торгов.

Договоры о расчетно-кассовом обслуживании с использованием документов в электронной форме, заключаемые между коммерческими банками и их клиентами, все чаще стали появляться на практике. Особенности электронных платежей, производимых на базе таких договоров (уровень банк - клиент) и межбанковских расчетов в электронной форме (уровень банк - банк), примерно одинаковы.

Договор на расчетно-кассовое обслуживание с использованием документов в электронной форме представляет собой разновидность договора банковского счета, предусматривающую осуществление безналичных расчетов с использованием различных документов (в том числе и расчетных) не только в бумажной, но и в электронной форме. Поэтому помимо прав и обязанностей, традиционных для договора банковского счета, эти договоры содержат ряд дополнительных условий, отражающих специфику электронных платежей.

Предметом такого договора является деятельность банка по оказанию своему клиенту услуг по осуществлению безналичных платежей с использованием, в ряде случаев, расчетно-кассовых документов в электронной форме.

Банки пока опасаются целиком переходить только на электронный документооборот. Поэтому в таком договоре специально оговариваются те виды документов, которые будут передаваться в электронной форме. Как правило, ими являются платежные поручения и выписки из счета клиента. Все остальные расчетно-кассовые документы составляются на бумажных носителях, передаются и обрабатываются традиционным способом. Обычно договор предусматривает возможность расширения круга расчетных документов, изготавливаемых в электронной форме.

Электронный документооборот предполагает, что у каждой из сторон договора имеются определенные организационно-технические предпосылки для совершения электронных платежей. По этой причине такие договоры предусматривают ряд обязанностей сторон организационно-технического характера. Для того чтобы производить электронные платежи, банк должен: обладать правом на эксплуатацию и распространение соответствующего программного обеспечения для ЭВМ; иметь компьютеры, модемы, другую технику в достаточном количестве, отвечающие определенным требованиям; предоставить клиенту программное обеспечение и научить пользоваться им; передать ему ключи для шифрования/дешифрования, передать и зарегистрировать у него открытые ключи подписей операционистов банка, которые будут работать со счетом клиента; зарегистрировать открытые ключи подписей должностных лиц клиента, уполномоченных распоряжаться счетом; согласовать с клиентом систему паролей для экстренного приостановления операций по счету, которые будут использоваться в телефонограммах и т. п.

На клиента также возлагается выполнение ряда требований организационно-технического характера. Он обязан: располагать компьютерами, модемами и другими техническими устройствами в достаточном количестве с определенными техническими характеристиками; после установки программного обеспечения создать ключи электронных подписей директора и главного бухгалтера (их заместителей, если это необходимо), передать банку и зарегистрировать у него открытые ключи подписей этих должностных лиц; зарегистрировать открытые ключи подписей операционистов банка, выполнить ряд других обязанностей. Учитывая, что электронная передача средств всегда сопряжена с повышенным риском хищения денег, такие договоры должны предусматривать комплекс обязанностей сторон по обеспечению безопасности электронных платежей. Например, стороны договора обязаны строго соблюдать инструкцию по эксплуатации программного обеспечения; содержать компьютеры, на которых установлено программное обеспечение, в охраняемых опечатываемых служебных помещениях; не допускать появления компьютерных вирусов; хранить в тайне информацию о системе паролей для уведомления банка об ошибках в совершении электронных платежей по телефону, о секретных ключах подписей соответствующих должностных лиц банка и клиента, ключей для шифрования/дешифрования; периодически менять ключи подписей соответствующих должностных лиц. Помимо этого клиент обязан немедленно сообщать банку по телефону обо всех неправильно произведенных операциях (ошибках), в случаях, когда электронно-цифровая подпись банка воспринимается им как фальшивая; о потере контроля над носителями секретного ключа, а банк обязан немедленно приостанавливать операции по счету клиента при получении от него указанной выше информации и т. п., а также не производить конкретной расчетной операции по документу клиента, электронно-цифровая подпись по которому воспринимается программой проверки как фальшивая.

Электронный перевод средств в помощью платежных поручений может осуществляться следующим образом. Получив по модему от своего клиента пакет расчетных документов банк обязан их расшифровать и проверить подлинность электронно-цифровых подписей лиц, уполномоченных клиентом распоряжаться счетом. После расшифровки и проверки подписей пакеты документов снабжаются электронно-цифровой подписью операциониста банка и возвращаются клиенту в момент установления с ним очередной модемной связи как квитанция о доставке документов. После этого операционист банка проверяет наличие средств на счете клиента, законность операции и соответствие ее условиям договора. Результатом этой работы является решение операциониста о приеме или отказе в приеме расчетных документов клиента. В случае отказа совершить расчетную операцию, операционист банка обязан сообщить об этом клиенту с обоснованием причин отказа. После совершения банковской операции по счету клиента операционист должен передать клиенту соответствующую информацию об этом путем возвращения ему электронной копии расчетного документа с электронной подписью операциониста и датой проводки.

Если результат дешифровки расчетных документов клиента и проверки электронно-цифровых подписей его должностных лиц является отрицательным, банк не вправе производить операцию. Он должен сообщить об этом клиенту и вернуть ему эти расчетные документы. В необходимых случаях проводятся проверки причин появления расчетных документов с фальшивой электронно-цифровой подписью, порядок осуществления которых согласовывается сторонами в договоре.

В сроки, установленные договором, банк обязан направлять клиенту по модему выписки из его расчетного счета. При изготовлении выписок из счета в электронной форме их передача клиенту, как правило, осуществляется одновременно с приемом от него очередных расчетных документов в электронной форме. Основное преимущество электронных расчетов (по сравнению с «бумажными») заключается в том, что расчетно-кассовые документы изготавливаются с помощью персонального компьютера с файлом, содержащим соответствующую информацию о платежах, которая передается от одного участника безналичных расчетов к другому по модему. Использование возможностей компьютерной техники значительно ускоряет процессы изготовления, обработки и передачи расчетно-кассовых документов, удешевляет процесс расчетов.

Учитывая неприспособленность действующего законодательства к регулированию безналичных расчетов, осуществляемых в электронной форме, а также отсутствие соответствующих традиций, на практике коммерческие банки и их клиенты нередко вынуждены вслед за расчетным документом в электронной форме направлять тот же документ, но уже изготовленный на бумажном носителе по всем правилам «бумажного» делопроизводства и документооборота. Бумажные аналоги электронных расчетных документов снабжаются физическими подписями лиц, уполномоченных распоряжаться счетом и мастичной печатью организации клиента или банка. Причем соответствующая банковская операция (зачисление или списание денег и т.п.) осуществляется на основе электронного варианта расчетного документа, а бумажный используется только для отчета.

Следует отметить, что ни в одной другой стране, внедрившей у себя электронную систему перевода средств, подобной ситуации нет: расчетный документ в электронной форме полностью исключает необходимость изготовления его аналога на монтажном носителе. Это не нужно и экономически не выгодно. Причину появления подобной практики в России следует искать в неразработанности понятия «документ», в неприспособленности его к новым техническим возможностям.

Традиционно под документом понимаются справки, акты, удостоверения, письма, тексты различного рода договоров и другие письменные акты, исходящие от организацией и отдельных лиц, в которых информация зафиксирована с помощью условных знаков (букв, цифр и пр.). Документы, исходящие от организаций должны быть определенным образом оформлены, т. е. должны иметь необходимый набор реквизитов (даты выдачи, подпись должностного лица, наименование организации и т. п.). Обычно документы составляются на бумажном носителе. В ряде случаев судебная практика исходит из возможности использовать в качестве доказательства документы подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники. Гражданское процессуальное законодательство Комментарий. М. Юридическая литератора. 1991 С 152-154.

Сейчас можно достаточно уверенно признать за документами в электронной форме, подписанными с помощью ЭЦП, доказательственную силу.

Прежде всего следует отметить, что этот вопрос был положительно решен в письме Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике». В договоре между сторонами об использовании во взаимоотношениях между ними документов в электронной скорме должна быть предусмотрена процедура согласования возможных разногласий. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду предлагается запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд должен проверить достоверность представленных сторонами доказательств, а при необходимости вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью.

Недостаточная последовательность позиции Высшего арбитражного суда РФ выражается в том, что наличие в договоре или ином документе, подписанном с помощью ЭЦП, процедуры согласования разногласий само по себе еще не является доказательством самого факта заключения такого договора, особенно, если одна из сторон настаивает, что он не был заключен.

Еще до появления указанного выше разъяснения в практике были случаи признания в качестве доказательств документов в электронной форме, подписанных с помощью ЭЦП.

Так, например, 28 мая 1993 г. третейский суд при Межбанковском финансовом доме рассмотрел дело по иску ТОО «Юкон ЛТД» к Межбанковскому финансовому дому о взыскании 100 тысяч рублей. В обоснование своих требований истец ссылался на договор и акт приемки-сдачи выполненных работ, составленные в электронной форме и подписанные с помощью ЭЦП. По делу была проведена экспертиза, установившая подлинность представленных документов и принадлежность ЭЦП спорящим сторонам. С учетом установленных по делу фактов третейский суд принял решение о взыскании с МФД в пользу ТОО «Юкон ЛТД» 100 тысяч рублей основного долга и расходов по делу в сумме 10 800 рублей. Московский городской арбитражный суд 28 июля 1993 г. признал возможным, выдать истцу приказ о принудительном исполнении решения третейского суда.

Таким образом, еще до введения в действие части первой ГК РФ (1994 г.) практика решительно высказалась за правомерность использования ЭЦП. Опасения относительно законности применения ЭЦП окончательно исчезли после вступления в силу нового Гражданского кодекса Российской Федерации, в ст. 160 которого одинаковая юридическая сила признается как за сделками, имеющими физические подписи сторон, так и заключенными с использованием ЭЦП.

Сказанное выше о документах в электронной форме и ЭЦП касается, главным образом, возможностей использования их в торговом обороте. Относительно правомерности применения документов в электронной форме, подписанных с помощью ЭЦП, при осуществлении безналичных расчетов в правовой науке существуют определенные разногласия.

Н. Соловяненко считает, что действующие на территории Российской Федерации нормы права допускают возможность использования средств вычислительной техники для организации электронного (безбумажного) документооборота, в том числе при безналичных расчетах. Однако автор вынуждена признать, что на сегодняшний день не существует оптимальных правил или положений закона, регламентирующих сделки между клиентами банков, а также между банками и иными кредитными учреждениями, использующими электронные способы перевода денежных средств Соловяненко Н. Правовое регулирование создания и использования электронной (безбумажной) документации, в том числе заверенной электронной цифровой подписью. //" Хозяйство и право. 1994. № 4. С. 29-31..

Существует и другая точка зрения. По мнению Ю.В.Мальцева, В. В. Молчанова и А.Е. Шерстобитова действующие специальные правила Центрального банка Российской Федерации не допускают использования электронно-вычислительной техники (кроме ее использования в качестве печатной машинки) для изготовления и подписания первичных платежных документов. Мальцев Ю.В., Молчанов В. В., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 115.

В зарубежных странах существуют специальные нормативные акты, регулирующие электронный перевод средств. СИТРЛЛ разработала целый пакет документов, который должен помочь государствам разработать собственные нормативные акты но этому вопросу: «Типовой закон СИТРЛЛ о международных кредитовых переводах» (423), «Правовое руководство СИТРЛЛ по электронному переводу средств» (437).

Следовательно, в отношениях банк-клиент, связанных с изготовлением и передачей первичных платежных документов, средства электронно-вычислительной техники не применимы'. В обоснование своей позиции авторы ссылаются на то, что Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации от 9 июля 1992 г. предусматривает изготовление первичных платежных документов только на бумажном носителе, с физическими подписями лиц, уполномоченных распоряжаться счетом, и оттиском мастичной печати организации. Однако можно рассуждать и по-другому. Логично предположить, что Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации вообще не регулирует расчеты в электронной форме. Следовательно, при отсутствии норм специального банковского законодательства следует применять общие нормы права. Как было сказано выше, действующее гражданское законодательство не запрещает появление документов в электронной форме, а Гражданский кодекс Российской Федерации прямо предусматривает возможность оформления сделок с помощью электронной цифровой подписи. Таким образом, представляется, что нет препятствий для заключения договоров на расчетно-кассовое обслуживание между банками и их клиентурой, предусматривающих представление в банк расчетных документов в электронной форме.

Нельзя назвать прогрессивной позицию Банка России по вопросу о невозможности осуществления межбанковских расчетов в электронной форме. В соответствии с телеграммой ЦБ РФ от 28 ноября 1994 г. № 204-94 (280) списание средств с корреспондентских счетов коммерческих банков, открытых ими друг у друга, должно производиться только на основании платежных инструкций на бумажных носителях. Таким образом, имеющаяся в России практика производства межбанковских расчетов в электронной форме существует как бы полулегально. Все это еще раз свидетельствует о неадекватности правового регулирования безналичных расчетов потребностям практики.

На наш взгляд, не должно быть никаких препятствий для осуществления безналичных расчетов в электронной форме. Для облегчения практической деятельности коммерческих банков необходимо издание соответствующего специального нормативного акта о безналичных расчетах, который будет регулировать не только «бумажные», но и электронные расчеты. Однако его отсутствие не может являться основанием для запрета электронных платежей.

Нет оснований также рассматривать осуществление безналичных расчетов в электронной форме в качестве самостоятельной формы расчетов. Как известно, под формой расчетов в литературе понимается установленные законодательством способы исполнения денежных обязательств через банк. Формы расчетов отличаются друг от друга видом расчетного документа и порядком документооборота. Последний термин следует понимать как установленные законодательством процедуры отправления, приема, оплаты, учета, хранения и обработки расчетных документов всеми участниками расчетных отношений. Переход клиентуры и банков на осуществление электронных платежей не меняет ни вид расчетных документов, который установлен законодательством, ни порядок документооборота. Меняется только способ изготовления и передачи самих расчетных документов от клиента в банк и от банка к банку, а также механизм их первичной обработки с ручного (бумажного) на автоматизированный (компьютерный). Таким образом, в рамках действующего законодательства осуществление безналичных расчетов в электронной форме следует рассматривать только как особый способ передачи и обработки информации о платежах.

4.2 Виды нарушений договорных обязательств при расчетах в электронной форме.

Учитывая, что электронные расчеты осуществляются в тех же формах, что и «бумажные», вопросы ответственности и распределения убытков, общие для этих двух способов передачи информации о платежах, специально рассматриваться не будут. Все, что было выше сказано об этом, одинаково применимо и к электронным расчетам. В настоящем подпункте рассматриваются только те проблемы ответственности и распределения убытков, которые могут возникнуть именно в связи с использованием электронного документооборота.

На сегодняшний день электронные расчеты осуществляются, главным образом, с помощью платежных поручений, и вопросы ответственности сторон расчетных отношений будут проанализированы с учетом этого обстоятельства. Следует отметить, что нарушения правил совершения расчетных операций, которые могут быть допущены банками при совершении электронных платежей, аналогичны тем, которые допускаются ими при «бумажных» расчетах. Речь идет о несвоевременном или неправильном зачислении (или списании) средств на счет (со счета) владельца, неисполнении или ненадлежащем исполнении поручения клиента о совершении платежа в пользу получателя средств ввиду утери расчетных документов или по иным причинам и т.п. За совершение этих и других нарушений банки могут быть привлечены к ответственности в форме возмещения убытков или уплаты неустойки.

Особенность электронной системы расчетов заключается в том, что она создает дополнительные условия и обстоятельства, способствующие появлению указанных выше нарушений правил совершения расчетных операций. Электронная система платежей более рискованная, чем «бумажная», она предполагает больше причин появления разнообразных убытков у сторон расчетных отношений. Очень часто эти убытки возникают без вины участников безналичного оборота. Поэтому в этой севере платежного оборота на первое место выходит проблема распределения убытков без учета вины, а нс привлечение к ответственности участников правоотношения. В тех немногочисленных договорах о совершении платежей в электронной форме, об осуществлении электронного документооборота в других сферах банковской деятельности, которые заключаются на практике, очень большое внимание, как правило, уделяется детальному определению той стороны правоотношения, которая обязана возмещать убытки других участников договора при конкретных обстоятельствах.

Среди специфических причин ненадлежащего выполнения договорных обязательств и появления по этой причине убытков в хозяйственной сфере участников электронных расчетов следует назвать: сбои в работе компьютеров, модемов, иной техники; недостатки программного обеспечения; нарушение сторонами требований безопасности электронных расчетов, в том числе потеря контроля над носителями секретного ключа электронной подписи (дискеты, Touch-Memory); компьютерное мошенничество.

Следует признать, что функционирование электронно-вычислительной техники не полностью подконтрольно человеку. Поэтому сбои в ее работе нередко приводят к появлению ряда дополнительных убытков, незнакомых «бумажной» системе расчетов.

Если клиент не смог передать платежное поручение в электронной форме из-за неполадок собственного компьютера, все убытки, возникающие в связи с этим он должен нести сам.

Естественно, в договоре с банком для этого случая должна быть предусмотрена возможность отмены на определенный срок (например, на срок ремонта компьютера) электронной передачи средств и замены ее обычным бумажным документооборотом. В заключаемых договорах иногда это право предусматривается. Если клиент нс смог передать платежное поручение в электронной форме из-за неполадок в компьютерной сети своего банка (т. е. банк не смог принять платежное поручение клиента), убытки за это должны возлагаться на банк. Кроме того, в указанной ситуации, на наш взгляд, возможно поставить вопрос об уплате банком штрафа, предусмотренного п. 7 Положения о штрафах, за несвоевременное списание средств со счета.

Аналогичный подход применим и к случаю, когда расчетная операция не могла быть своевременно осуществлена в результате сбоя в компьютерной сети корреспондента банка плательщика. Последний должен возместить своему клиенту возникшие в результате этого убытки, а затем вправе взыскать уплаченное в порядке регресса со своего корреспондента. С целью избежать в этих случаях увеличения размера убытков, договоры об электронных платежах должны предусматривать возможность замены электронного документооборота бумажным.

Договор на расчетно-кассовое обслуживание с использованием документов в электронной форме, который один из московских банков заключает с клиентурой, предусматривает следующую процедуру выявления недостатков программного обеспечения. Если в процессе осуществления электронных расчетов ЭЦП одной из сторон договора будет восприниматься другой стороной как фальшивая, для рассмотрения возникшего конфликта образуется согласительная комиссия из представителей спорящих сторон и разработчика программного обеспечения.

Для проверки документа с фальшивой цифровой подписью согласительная комиссия производит следующие действия: проверяет целостность программного обеспечения у каждой из сторон договора, затем проверяет подлинность подписей под спорным документом.

Для этого комиссия вычисляет значение хэш-функции инсталляционных дискет с программным обеспечением каждой из сторон и сравнивает полученные результаты со значением ХЭШ-функции Хэш-функция - это определенный математический способ проверки целостности программного обеспечения. Хэш-функция изображается в виде последовательности шестнадцатиричных кодов. Согласно рассматриваемому договору значение хэш-функции программного обеспечения должно быть зафиксировано в документе, подписанном организацией-разработчиком. Этот документ передается клиенту банком при инсталляции (установке) программы, а банку - разработчиком программного обеспечения. в документации организации-разработчика, представленной сторонами. Если результат вычисления значения хэш-функции инсталляционного комплекта дискет сторон договора не совпал с ее значением в документации разработчика ни у одной из них, банк должен обеспечить представление разработчиком нескольких новых комплектов дискет с программным обеспечением. В случае несовпадения результатов вычисления значений хэш-функции по нескольким инсталляционным комплектам дискет, комиссия должна сделать вывод о дефекте программного обеспечения и вине разработчика.

Проблема привлечения изготовителя программного обеспечения к ответственности решается по-разному в ряде договоров, заключаемых на практике. В договоре, о котором шла речь, предусмотрено, что при возникновении у банка или клиента убытков из-за недостатков программного обеспечения, банк обязан предъявить иск к разработчику. Это юридически вполне обоснованно: для того чтобы организовать расчеты в электронной форме, банк должен заключить с разработчиком соответствующий договор, который дает банку право, во-первых, самому пользоваться программой, во-вторых, распространять ее среди своих клиентов, включающихся в электронный документооборот, а в-третьих, предъявлять разработчику соответствующие претензии. В этой ситуации у клиента нет прямого договора с изготовителем программы, поэтому он не в состоянии сам предъявить к нему иск. Зато клиент имеет право взыскать возникшие у него убытки с банка, который в порядке регресса возвращает уплаченные им суммы с организации - разработчика программного обеспечения.

В договоре о применении системы коллективного пользования цифровой (электронной) подписью, заключенном членами МФД, этот вопрос решен иначе.

Стороной этого договора, наряду с МФД, коммерческими банками и их клиентурой, является в том числе разработчик программного обеспечения. Таким образом, непосредственные пользователи программного обеспечения имеют с разработчиком договорные отношения, и поэтому вправе предъявлять к нему иски самостоятельно.

Убытки, возникшие в результате невыполнения какой-либо стороной договора об электронных платежах его условий, направленных на обеспечение безопасности электронных расчетов, должны возлагаться именно на эту сторону, если речь не идет о так называемой «смешанной» вине. Для последнего случая в договоре целесообразно предусмотреть, что убытки распределяются между сторонами поровну. Это позволит значительно сократить судебные издержки. Ведь по таким делам они могут оказаться значительными ввиду объективной необходимости в проведении технической экспертизы.

Возможными последствиями нарушения правил безопасности осуществления расчетов в электронной форме могут быть: подделка расчетного документа или ЭЦП, разрушение программного обеспечения у одной из сторон договора. В этом случае ЭЦП должна быть воспринята программой проверки как фальшивая. Сторона договора, получившая фальшивый документ, должна отказаться от приема и исполнения такого документа и вернуть его автору. В соответствии с требованиями, содержащимися в п. 4 письма Высшего арбитражного суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587, договоры, предусматривающие использование документов в электронной форме, должны обязательно устанавливать также процедуру урегулирования возникающих конфликтов.

В договоре на расчетно-кассовое обслуживание с использованием документов в электронной форме в качестве такой процедуры предлагается образование согласительной комиссии. На комиссию возлагается обязанность определить почему ЭЦП одной из сторон воспринимается программой проверки как фальшивая. В ходе проведения исследования обстоятельств дела согласительная комиссия может прийти к выводу, что результат вычисления значения хэш-функции, содержащийся в документе организации-изготовителя, совпал с результатом вычисления значения хэш-функции инсталляционного комплекта дискет хотя бы у одной из сторон. Тогда комиссия должна инсталлировать программное обеспечение на произвольно выбранный компьютер, свободный от вирусов и программных закладок, именно с этих дискет, а также переписать на него файл со спорным документом и произвести проверку ЭЦП. Она признается подлинной или фальшивой в зависимости от результатов проверки. Если в результате работы согласительной комиссии выяснится, что 1) разрушено программное обеспечение у стороны, отказавшейся от приема документа, она обязана возместить убытки, возникшие у другой стороны в результате этого; 2) разрушено программное обеспечение у автора документа или произошла попытка хищения средств - отказ от приема документа признается правомерным.

Если убытки клиента возникли в результате потери носителей секретного ключа подписей, он обязан нести все убытки, которые появились в его имущественной сфере до момента официального уведомлении банка об этом обстоятельстве. Все убытки, которые возникли у клиента после получения банком этого уведомления, должен возмещать банк. Однако если по какой-либо причине должностные лица клиента, уполномоченные распоряжаться счетом, передадут носители секретного ключа неуполномоченным лицам, все убытки, возникшие в результате этого, должен нести клиент.