Правовое регулирование форм расчетов в договоре международной купли-продажи (международной торговле)

Существующие правила, однако, ограничены в своем применении двусторонними отношениями между любыми двумя банками или в случае межбанковских систем связи или расчетных палат, таких как СВИФТ или ЧИПС, определенными убытками, вызванными самой системой. Они, в частности, не распространяются на убытки, причиненные третьими сторонами или третьим сторонам.

Сейчас, когда валютные курсы колеблются ежедневно, требование клиентов о возмещении убытков, связанных с изменением валютных курсов в результате просроченного платежа, стали более частым явлением. Вследствие самого характера этих убытков претензии, связанные с убытками, вызванными неблагоприятным изменением валютных курсов в связи с запаздыванием платежа, будут в обычном случае предъявляться только лицом, переводящим крупные суммы. Однако в случае девальвации на значительный процент можно также ожидать претензий со стороны клиентов в связи с международными потребительскими операциями или потребительскими переводами. Трудности, связанные с установлением соответствующего периода времени, в течение которого должен был быть осуществлен перевод, относятся в одинаковой степени к убыткам, вызванным неблагоприятным изменением валютных курсов, и к потере процентов.

Однако претензии в отношении убытков, причиненных неблагоприятным изменением валютных курсов, в обычном случае не представляются как таковые. Вместо этого обычно заявляется, что дата перевода одной валюты в другую должна быть датой, когда перевод имел бы место, если бы перевод средств был произведен соответствующим образом. Предоставление клиенту права выбора между валютным курсом на день, когда конверсия должна быть осуществлена, и валютным курсом на тот день, когда она действительно имела место, составляет существо политики, сформулированной в статьях 71 и 72 проекта конвенции о международных переводных и международных простых векселях, пересмотренного Комиссией Организации Объединенных Нации по праву международной торговли па ее девятнадцатой сессии (1986 год). В этих статьях предусматривается, что в случае опорочивания векселя неплатежом «суммы исчисляются по усмотрению держателя по курсу, действующему на день предъявления или на день фактического платежа». Этот выбор предоставляется держателю «с тем, чтобы защитить его от любого ущерба, который он может понести в результате спекулятивных действий стороны, несущей ответственность» (A/CN.9/213, статья 71, комментарий, пункт 8).

В одной стране (Франция) считается, что кредитные переводы в рамках одного или двух банков являются окончательными, по крайней мере в том отношении, что поручение на перевод средств больше не может быть отменено плательщиком, после дебетования счета плательщика. Существует мнение, что перевод средств следует также считать окончательным в том случае, когда впоследствии начинается судебное разбирательство в связи с неплатежеспособностью плательщика. Доктринальное объяснение окончательности перевода средств с правовой точки зрения после дебетования счета плательщика заключается в том, что плательщик при этом теряет право собственности на эти средства. Поскольку это правило распространяется на другие последствия окончательности, оно приводит к тому, что в случае перевода в рамках одного банка с многочисленными отделениями или двух банков перевод средств может стать окончательным за несколько дней до фактического кредитования счета получателя.

Однако, насколько известно, ни одна страна не применяет эту аргументацию в отношении переводов, осуществляемых в рамках трех банков. Во Франции такой подход часто объясняется тем, что при переводе в рамках трех банков средства рассматриваются как находящиеся в руках посредника плательщика до кредитования счета банка получателя посредническим банком, то есть до того момента, пока плательщик не теряет возможности отказаться от посредничества.

Во многих других банковских системах перевод средств не может считаться с правовой точки зрения окончательным для любых целей до того, пока банк получателя не сможет вынести свое суждение относительно приемлемости предлагаемого расчета. В некоторых странах неспособность банка произвести расчет в связи с переводом средств внутри страны является вполне возможным случаем, а при международных переводах средств в силу самого их характера иностранные банки плательщика могут оказаться не в состоявши выполнить свои обязательства. Однако вопрос об урегулировании расчетов не обязательно затрагивает вопрос об окончательности в тех случаях, когда структура банковской системы исключает возможность того, что банк получателя не получит расчета, в частности, когда все банки являются собственностью государства.

Если кредитный перевод между самими банками является окончательным, когда счет банка получателя кредитуется банком плательщика или посредническим банком, или кредитуется через расчетную палату, и если кредит больше не может быть отменен путем отзыва поручения на перевод средств или в силу неспособности банка-отправителя совершить платеж, то перевод средств может считаться с правовой точки зрения окончательным с одного момента как для плательщика, так и для получателя, то есть с момента кредитования банковского счета получателя. В таком случае последующее кредитование счета получателя не будет иметь последствий в отношении окончательности перевода средств. В некотором отношении аналогичный результат получается при переводе средств с помощью бумажных документов, когда банк-отправитель совершает расчет с банком получателя, направляя поручение на перевод средств совместно со своим не подлежащим отмене обязательством в виде банковского чека или банковского платежа.

Вышеуказанные соображения применяются, если перевод кредита между банками является окончательным, когда уведомление о кредитовании счета банка получателя было направлено ему, и, таким образом, перевод средств будет окончательным как для плательщика, так и для получателя с момента вручения уведомления банку получателя.

Во многих странах с обычным правом перевод средств может стать окончательным в момент решения банка получателя принять данный перевод. Это решение может быть выражено любым действием, которое свидетельствует о таком намерении банка получателя, и будет основываться на его оценке надежности предлагаемого платежа в поддержку требуемого кредитования счета.

Исторически преимущество этого правила заключалось в том, что при этом перевод средств становится окончательным в самый короткий срок после того, как банк получателя получил поручение на перевод кредита и имел возможность произвести необходимую проверку. В итоге этот момент, возможно, является самым ранним моментом, приемлемым для окончательности перевода средств, при котором банк получателя получает поручение на перевод средств от иностранного государства. Недостатком этого правила является то, что в случае спора требуется в судебном порядке определить, действительно ли тот или иной служащий банка вынес субъективное суждение к определенному моменту времени, а такое определение может быть сделано только в результате рассмотрения конкретных фактов в каждом отдельном случае. Правило, которое было сформулировано в прошлом впервые в отношении акцепта переводных векселей и чеков, возможно, в меньшей степени является применимым к вопросу об окончательности перевода средств в период, когда расчеты обрабатываются сериями или на постоянной основе по каналам связи.

При обычных переводах средств, обрабатываемых сериями, банк получателя не принимает конкретного решения принять перевод. Первым объективным актом, на который можно полагаться, является запись в кредит счета получателя. Во многих правовых системах считается, что именно после этого объективного акта перевод средств становится окончательным.

Вместе с тем зачисление средств на счет получателя является объективным актом, время, когда это происходит, часто невозможно определить. Когда счета содержатся в обозримом виде, можно различить порядок записей в дебет и кредит счета, даже если точное время таких записей позднее определить невозможно. Когда отдельные поручения на перевод средств передаются с ЭВМ на ЭВМ и после их проверки делается бухгалтерская проводка, время проводки может храниться в записи об этой операции. Однако для отдельных поручений на перевод средств с помощью бумажных документов и в электронной форме, обрабатываемых сериями, время обычно не регистрируется. Несмотря на то, что регистрация времени для отдельного поручения технически выполнима, можно поставить под сомнение вопрос о том, будет ли это требование желательным лишь для целей определения того момента, когда перевод средств стал окончательным. Аналогичный эффективный результат может быть достигнут, если считать, что перевод средств становится окончательным, когда серия закладывается в машину для обработки или когда она выходит из машины после обработки, а эти действия, как правило, фиксируются в регистрационном журнале.

Сделанная накануне проводка с датой следующего дня может вызвать вопрос, вступает ли кредитовая проводка, сделанная не в обычные рабочие часы, в силу с правовой точки зрения немедленно или только с начала рабочего дня банка в следующий день. Если этот вопрос является проблемой для любой правовой системы, он будет становиться еще более острым по мере того, как банки будут переходить на двадцатичетырехчасовой рабочий день не только в отношении международных банковских операций, но и в отношении потребительских банковских операций через множество терминалов, находящихся в непосредственном пользовании банковских клиентов.

Бухгалтерская проводка с указанием даты начисления процентов через один или несколько дней с момента записи ставит другую проблему. Во многих странах с гражданским правом после кредитовой проводки перевод средств становится окончательным и получатель имеет безусловное право взять эти средства. Однако он не получает проценты по ним до даты начисления процентов, и если он берет средства до этой даты, он платит сбор, равный процентным ставкам на займы, с этого момента-до даты начислений процентов. Поэтому в этих странах банки получателя, которые принимают перевод средств до даты платежа, то есть до указанной плательщиком даты, начиная с которой получатель может свободно взять эти средства, могут сделать запись в кредит счета немедленно с указанием даты начисления процентов, аналогичной и дате платежа.

В странах с обычным правом возможен другой результат. Когда при переводах указывается более поздняя дата платежа, на практике, как правило, запись в кредит счета получателя не производится до указанной даты, несмотря на то, что эта операция может быть введена в ЭВМ банка получателя до наступления срока платежа и до проводки. Поэтому, если окончательность платежа зависит от записи в кредит счета получателя, перевод средств не будет окончательным до дня платежа, и до этого момента он не сможет получить средства.

В некоторых странах существует принятая банковская процедура записей о дебетовании и кредитовании счетов клиентов, которые могут быть отменены в течение определенного периода времени. Несмотря на то, что эта процедура применяется в, нескольких странах, ее самое известное применение в отношении международного перевода средств включает переводы средств через ЧИПС и аналогичные в Соединенных Штатах Америки с окончательным расчетом в конце дня. Поскольку правила ЧИПС предусматривают возможность того, что один или несколько банков могут не оплатить свое чистое дебетовое сальдо, многие банки, участвующие в ЧИПС, предварительно кредитуют счета своих клиентов на сумму переводов средств по мере того, как эти переводы поступают через систему ЧИПС. Однако это кредитование может быть отменено в том случае, если не были произведены окончательные расчеты. Предварительное кредитование и переводы средств становятся безотзывными после произведения окончательных расчетов. При других видах переводов средств, при которых допускается их отмена по многим различным причинам, предварительное кредитование счета получателя может стать безотзывным после прохождения срока, в течение которого данная система допускает отмену. Хотя безотзывность и окончательность не являются синонимами, в этих случаях перевод средств обычно считается окончательным после того, когда кредитовать становится безотзывным.

Системы кредитных карточек, системы гарантированных чеков, такие как «Еврочек» и электронные системы терминалов, расположенных в местах продажи, при которых происходит задержка дебетования, обычно предусматривают, что при соблюдении требуемых процедур счет получателя продавца будет кредитоваться на сумму поручения на дебетовый перевод, даже в том случае, если поручение было мошенническим. Такие процедуры включают требование о том, чтобы плательщик должным образом удостоверил свою личность, и может включать требование о том, чтобы получатель (продавец) получил санкцию от банка индоссанта (или от соответствующей системы) до начала, операции.

Гарантия платежа создает «правовой гибрид» в области права, регулирующего перевод средств. Прямой результат гарантии заключается в том, что банк плательщика несет твердое обязательство в соответствии с договорными условиями перед получателем и банком получателя совершить платеж в соответствии с поручением на дебетовый перевод по его представлении. Дополнительный необходимый элемент в договорных условиях заключается в том, что плательщик отказывается от любого права, которое бы он имел в соответствии с применимым правом, регулирующим перевод средств, отозвать поручение на дебетовый перевод. Там, где законодательство, касающееся потребителя, защищает право плательщика отзывать поручение на дебетовый перевод в течение некоторого периода времени и тем самым в течение этого срока банк плательщика не может окончательно дебетовать его счет в связи с этим поручением, гарантия банка плательщика получателю и банку получателя в любом случае должна быть аналогичным образом ограничена.

Вместе с тем, в тех случаях, когда гарантия банка плательщика является полной и безотзывной, правовая ситуация может считаться эквивалентной той, которая возникает после акцепта переводного векселя (или после удостоверения чека в тех странах, где это разрешается). Более того, правовая ситуация будет аналогична той, которая существует во многих правовых системах, где перевод средств становится окончательным в момент, когда банк плательщика окончательно связал себя обязательством совершить расчет с банком получателя, например путем выдачи банку получателя своего собственного безотзывного поручения на перевод средств, такого, как банковский чек или банковский платеж. Если проводить такое сравнение, могут возникнуть другие последствия, связанные с окончательностью, вытекающие из гарантии оплаты, например сумма на счете плательщика, подлежащем аресту, будет уменьшена на сумму гарантированного перевода даже в том случае, если счет еще не дебетовался.

4.5 Особые случаи коллизий в отношении приоритета.

Юридические правила, регулирующие влияние на счет плательщика таких событий, как его смерть, возбуждение против него судебного разбирательства в связи с неплатежеспособностью или наложение ареста на его счет, в основном или полностью не входят в законодательство, регулирующее перевод средств. Из этих юридических правил возникают права третьих лиц, которые могут противоречить правам, заявленным получателем. В результате часто бывает трудно согласовать правовые нормы, регулирующие права третьего лица, и правовые нормы, регулирующие перевод средств.

Коллизия в отношении приоритета между правом третьего лица и правами, вытекающими из перевода средств, может возникать различными путями. Самым непосредственным источником коллизии является противоречие между претензиями, выдвинутыми третьим лицом, и заявлением получателя о том, что перевод средств был окончательным до возникновения права третьего лица. Если получатель уже использовал кредит, его требование может быть подтверждено банком получателя. Во многих случаях немедленно возникает коллизия, когда третья сторона выдвигает претензию, а банк плательщика заявляет, что права третьей стороны в отношении счета плательщика возникли уже после того, как средства были переведены в этого счета. Это положение имеет особое значение для банка плательщика, так как маловероятно, чтобы он смог взыскать эти средства с получателя.

В некоторых правовых системах смерть плательщика может вызвать прекращение в момент наступления смерти всех полномочий действовать от его имени или согласно его указаниям. Хотя это правило часто толкуется как автоматическое прекращение агентских отношений между плательщиком и банком или банками, осуществляющими перевод средств, оно также, по-видимому, применимо в тех правовых системах, где банк или банки, осуществляющие перевод средств в соответствии с поручениями плательщика, не рассматриваются как его агенты. Однако во многих правовых системах полномочия банка прекращаются лишь после его уведомления о смерти. Более того, поскольку в подавляющем большинстве случаев плательщик платежеспособен в момент смерти и перевод средств обычно осуществляется с целью выполнения обязательства, которое необходимо выполнить даже после его смерти, в некоторых правовых системах банку плательщика разрешается продолжать принимать к оплате поручения плательщика на перевод средств в течение определенного периода даже после уведомления о его смерти до тех пор, пока не получено указание о прекращении этой операции со стороны наследника или, в некоторых странах, любого лица, выдвигающего претензию к счету.

Возбуждение судебного иска против плательщика в связи с неплатежеспособностью создает более сложную правовую ситуацию, чем его смерть, в связи с тем, что в различных странах существуют самые разнообразные правила, регулирующие проблему неплатежеспособности. С особенно значительными правовыми проблемами сталкивается получатель, не проживающий в стране, где разбирается иск против плательщика в связи с неплатежеспособностью. В то же время существует нечто общее с правовой ситуацией, вызванной смертью плательщика, а именно то, что возбуждение судебного иска, как правило, прекращает полномочия банка плательщика принимать к оплате поручения на перевод средств, еще не ставшие окончательными. В связи с сильной тенденцией сохранять оставшиеся средства банкрота для распределения среди кредиторов в соответствии с установленными законом приоритетами в некоторых странах после возбуждения судебного иска в связи с неплатежеспособностью банк плательщика теряет право принимать к оплате поручения на перевод средств даже в том случае, если банк не уведомили об этом судебном разбирательстве.

Плательщик может еще не обладать правоспособностью давать поручения на перевод средств или может потерять правоспособность в связи с осуждением его за совершение определенных преступлений, объявлением его душевнобольным, заявлением об управлении имуществом несостоятельного должника или по аналогичным причинам. В случае, если правовая недееспособность возникает из-за несовершеннолетия, объявления душевнобольным или в результате сходных причин, стремление защитить недееспособное лицо от последствий его собственных действий может потребовать аннулирования перевода средств, который в противном случае был бы окончательным. В случае, если плательщик является неправоспособным по причине осуждения за совершение преступления, представляется нецелесообразным запрещать получателю воспользоваться переводимыми средствами.

Наложение ареста на счет плательщика обычно вступает в силу после извещения банка плательщика. За исключением случая выдачи чека во Франции, в результате чего держателю чека передается сумма в счет будущего платежа, наложение ареста обычно имеет приоритет над дебетовым переводом, который еще не стал окончательным до начала судебного разбирательства. Однако в тех случаях, если счет плательщика первоначально был дебетовым в предварительном порядке, может быть поздно накладывать арест на счет в период, когда возможно аннулирование операции, хотя перевод средств может еще не считаться окончательным.

В случае кредитового перевода в некоторых правовых системах считается, что если счет уже дебетован, то начало судебного разбирательства не может служить основанием для аннулирования операции, поскольку оно произошло слишком поздно.

Сложные вопросы могут возникнуть в отношении обязательства банка плательщика в связи с переводом средств через банк-посредник. Поскольку банк плательщика знает банк получателя и все подробности, касающиеся перевода, он может направить уведомление непосредственно банку получателя. Однако, поскольку в случае использования банка-посредника отсутствует прямая связь между банком плательщика и банком получателя, может быть не вполне ясно, какое обязательство банк получателя должен выполнять по получении уведомления, направленного банком плательщика. Эти проблемы могут быть особенно трудными в случае международного перевода средств, когда банк плательщика и банк получателя могут руководствоваться различными правилами об окончательности перевода и когда промежуточные этапы перевода средств могут стать окончательными в соответствии с правилами, регулирующими операции по переводу средств между банками-посредниками.

В результате можно ожидать, что на банк плательщика следует возложить обязательство предпринять соответствующие усилия с целью недопущения завершения перевода средств или, если такие усилия не были предприняты, доказать, что они все равно были бы безуспешными.

Национальный опыт

В этой части диссертационного исследования приводится опыт трех стран, которые по-разному подошли к проблеме ограничения риска для системы в рамках своих сетей электронного перевода значительных средств.

1. Франция

16 октября 1984 года начала функционировать система перевода крупных средств от ЭВМ к ЭВМ под названием «Etranger» (САЖИТТЕР). Ввиду того, что САЖИТТЕР была первоначально задумана в качестве филиала СВИФТ, лишь те банки, которые являются членами или пользователями системы СВИФТ, могут участвовать в системе САЖИТТЕР. Система САЖИТТЕР получила настолько широкое распространение, что в этой стране ее можно использовать практически для любого вида перевода иностранных денежных средств, указанного во французских франках. В настоящее время эта система пока не пригодна для чисто внутренних переводов средств, однако решено использовать ее для расчетов на рынке краткосрочного капитала.

Несмотря на то, что САЖИТТЕР функционирует в качестве службы банка-корреспондента Французского банка, этот банк выступает лишь в качестве действующего агента для группы участвующих банков. Участвующие банки направляют поручения о переводе средств через САЖИТТЕР во Французский банк с указанием одной из трех дат проводки, то есть данного дня, следующего дня работы банка или спустя два дня. «Псевдосчет» банка-отправителя немедленно дебетуется согласно соответствующей дате проводки, «псевдосчет» получающего банка кредитуется согласно соответствующей дате поступления, и поручение о переводе средств направляется в полагающий банк.

Дата проводки закрывается в 12 час. 00 мин, каждого полного рабочего дня банка (в 10 час. 00 мин. в неполные рабочие дни банка), то есть дата проводки в среду 4 марта охватывает период с 12 час. 00 мин. во вторник 3 марта до 12 час. 00 мин. в среду 4 марта.

К концу рабочего дня банка, то есть в 17 час. 30 мин. в полные рабочие дни банка, дебеты и кредиты, вытекающие из операции САЖИТТЕР с открытием «псевдосчета» на конкретную дату проводки, записываются на счет каждого участвующего банка во Французском банке вместе с дебетами и кредитами по счету банка, возникающими в результате прочих банковских операций. Однако, поскольку Французский банк не позволяет банку иметь дебетовое сальдо по своему счету, записи, если они приводят к дебетовому сальдо по счету банка, не делаются. Если дебетовое сальдо не покрывается к II час. 30 мин. следующего дня, Французский банк вправе аннулировать дебетовые проводки, вытекающие из операций САЖИТТЕР, а также соответствующие кредиты в обратном порядке приема поручений до аннулирования дебетового сальдо.

Поэтому, если бы существовала какая-либо причина сомневаться в финансовом положении банка-отправителя, то наиболее опасными поручениями о переводе средств с точки зрения получающего банка были бы те, которые прошли через систему САЖИТТЕР сразу же после 12 час. 00 мин., а наиболее безопасными - те, которые отправлены с более поздней датой проводки. Однако все участвующие банки в этой стране национализированы, и неспособность осуществить урегулирование представляется весьма маловероятной. Правила САЖИТТЕР конкретно не указывают, когда получающий банк должен предоставлять кредит своей кредитуемой стороне. Однако в соответствии со стандартной французской банковской доктриной кредит становится безотзывным тогда, когда получающий банк осуществляет кредитование счета (а не «псевдосчета») кредитуемой стороны, даже если банк так и не получил денежные средства для выполнения операции по переводу.

2. Великобритания

Электронная система автоматизированных клиринговых расчетов (ЧАПС) представляет собой систему перевода крупного кредита в течение одного дня, связывающую 12 банков, осуществляющих урегулирование, включая Английский банк. Эта система в масштабе всей страны дополняет и практически заменяет городскую систему клиринговых расчетов, являющуюся специализированной системой перевода средств с помощью бумажных документов, действующей в черте Лондона. Недавно было принято решение о том, что участвовать в урегулировании в рамках системы ЧАПС и городской системы клиринговых расчетов, а также в других клиринговых договоренностях могут те банки, которые удовлетворяют пяти следующим условиям:

а) готовность и способность удовлетворять техническим эксплуатационным требованиям клиринговых расчетов и заключить соглашения, соответствующие правилам отдельной заинтересованной компании, занимающейся клиринговыми расчетами;

в) способность создать в Английском банке соответствующую техническую базу для урегулирования счетов;

с) готовность нести свою долю эксплуатационных расходов;

d) готовность выплатить умеренный вступительный взнос; и

е) способность удовлетворять требованиям минимального объема соответствующих эксплуатационных клиринговых расчетов.

Ряд банков, включая лондонские отделения иностранных банков, стремятся вступить в систему ЧАПС и городскую систему клиринговых расчетов. Банки, не осуществляющие урегулирования, могут направлять поручения о переводе средств через систему ЧАПС лишь при поддержании отношений банка-корреспондента с банком, осуществляющим урегулирование.

От банков, получающих поручения о переводе средств через систему ЧАПС, требуется предоставление средств кредитуемой стороне в течение одного дня. Это правило преследует цель повысить эффективность системы ЧАПС для деловых и финансовых кругов. В свою очередь, банк-отправитель обязан возместить получающему банку сумму переведенных средств, даже если такой банк-отправитель не получил возмещения от стороны, направляющей поручение. Перевод средств через систему ЧАПС является безусловным и безотзывным.

Таким образом, надлежащее функционирование системы ЧАПС зависит от степени достоверности информации о платежеспособности банка-отправителя. Такая степень достоверности обеспечивалась в прошлом за счет ограничения числа банков, участвующих в системе ЧАПС, а также благодаря Английскому банку, через который производилось окончательное урегулирование между банками системы ЧАПС. В настоящее время урегулирование производится в конце дня на нетто-нетто основе путем перевода сальдо банков, осуществляющих урегулирование на их счета в Английском банке. В рамках новой договоренности «благоразумный критерий, подлежащий соблюдению при участии в урегулировании в любых клиринговых расчетах (включая ЧАПС), следует включить в предварительное условие о том, что члены должны иметь счет в Английском банке, который при ясно выраженном согласии этого банка можно использовать для целей урегулирования таких клиринговых расчетов».

3. Соединенные Штаты Америки.

В настоящее время в Соединенных Штатах Америки действуют две крупные электронные системы перевода средств. Одна из них, «Федвайер», используется Федеральной резервной системой. «Федвайер» позволяет всем 14 000 банкам, действующим в Соединенных Штатах Америки, и некоторым другим учреждениям, принимающим депозиты и имеющим сальдо на счетах своих региональных федеральных резервных банков, переводить эти сальдо в другие банки или учреждения, принимающие депозиты. По существу система «Федвайер» выполняет функции банка-корреспондента для всей банковской системы.

Появление согласованных на международном уровне правовых норм больше всего способствовало бы развитию такого аспекта права перевода средств, как отношения плательщика и получателя между собой и их отношения с банками, осуществляющими перевод средств. Особые трудности могут возникать тогда, когда перевод средств осуществляется в валюте третьей страны и банки этой страны становятся участниками операции по переводу средств в качестве банков-посредников или рамбурсных банков. Существенная сложность, которая наиболее очевидна и которую можно было бы как-то преодолеть путем установления согласованных на международном уровне норм коллизионного права, заключается в отсутствии общего мнения о том, имеются ли у банка-посредника какие-либо обязанности непосредственно перед плательщиком (например, когда он выступает в качестве агента плательщика при назначении направляющим банком) или же обязательства банка-посредника ограничиваются его отношениями с направляющим банком, с которым у него существует договорная связь. Хотя эта проблема чаще всего появляется в связи с ответственностью за ошибки или задержку, она может возникать также и в тех случаях, когда речь идет о том, может ли плательщик или банк плательщика давать инструкцию непосредственно банку-посреднику, с которым у него нет договорных отношений, воздержаться от дальнейшей обработки поручения о переводе средств, которое банк-посредник получил от другого банка-посредника.

Возможно, проблемы, связанные с коллизионными нормами, касающимися операций по переводу средств, легче поддаются решению, поскольку каждая операция по переводу средств представляет собой простую двустороннюю договоренность. Вероятно, трудность здесь может представлять только вопрос, связанный с поручением об электронном переводе средств из одной страны в другую, между тем как операции по переводу средств в пределах одной страны, предшествующие данному международному переводу и следующие за ним, как правило, регулируются внутренним законодательством.

При рассмотрении вопроса о возможности разработки норм коллизионного права представляется, что этого нельзя сделать достаточно эффективно лишь силами банков. В целом можно рассчитывать на то, что суды будут обеспечивать соблюдение межбанковских соглашений, в которых содержатся конкретные правила, регулирующие взаимоотношения между банками, и оговаривается выбор правового положения, регулирующего взаимоотношения двух банков при осуществлении операции по переводу средств, однако маловероятно, что они будут обеспечивать выбор правовых положений в межбанковском соглашении, подготовленном для принятия всеми банками в целом, с указанием правил разрешения всех возможных конфликтов, которые могут возникнуть в ходе осуществления различных операций по переводу средств. Также маловероятно, что они будут обеспечивать соблюдение подготовленных банками норм коллизионного права, регулирующих взаимоотношения плательщика и получателя с банками, осуществляющими данный перевод.

Поэтому если допустить, что принятие государствами согласованных в международном масштабе норм коллизионного права, касающихся международных операций по электронному переводу средств, целесообразно, то лучше всего, видимо, чтобы эти нормы разрабатывались соответствующим международным органом.

Хотя доказательственные правила не являются частью права электронного перевода средств, для того чтобы внутренние или международные операции по электронному переводу средств осуществлялись с правовыми гарантиями, доказательственные правила должны предоставлять банковским записям, хранящимся в машинно-считываемой форме, ту же степень правовой ценности, что и записям, хранящимися или производимым в виде бумажных документов. Поэтому значительная часть многих национальных исследований по правовым аспектам электронного перевода средств посвящена вопросу о доказательствах.

Результаты обзора, проведенного секретариатом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, показывают, что в большинстве стран записи, хранящиеся в ЭВМ, можно использовать в качестве доказательства в случае судебного разбирательства. В странах общего права машинные записи обычно принимаются в качестве доказательства только в тех случаях, когда сторона, представляющая запись, устанавливает определенные факты в отношении данной записи и данной компьютерной системы. Самое важное заключается в том, чтобы эта система имела соответствующую конструкцию и достаточно легко поддавалась управлению, с тем чтобы вероятность появления неправильной информации в данной записи свести к минимуму. В некоторых страна общего права с записями финансовых учреждений связано меньше формальностей. В других правовых системах Для того, чтобы компьютерная запись была принята в качестве доказательства, не обязательно устанавливать, что данная система имеет соответствующую конструкцию и легко поддается управлению. Однако во всех правовых системах можно оспаривать точность машинной записи, в частности, на том основании, что данная компьютерная система имеет не ту конструкцию или плохо поддается управлению.

В ряде стран, где имеется исчерпывающий перечень видов допустимых доказательств, машинные записи допускаются в коммерческих спорах, но могут не рассматриваться в качестве доказательств в некоммерческих спорах. Поскольку последняя категория может включать в себя большинство операций, производимых через автоматы для выдачи наличных, банковские автоматы и терминалы в торговых точках в этих странах могут столкнуться со значительными проблемами, связанными в электронным переводом средств. В частности, если некоммерческий клиент отрицает факт использования им предназначенного для клиента терминала, для банка может быть трудно или даже невозможно доказать противное только на основании машинной записи данной операции . В некоторых странах, законы которых содержат требование о предоставлении суду вспомогательной информации, на основании которой суд мог бы определить, следует ли принимать машинную запись в качестве доказательства, предусмотренные законом требования составлены с учетом обработки данных в пакетном режиме, и поэтому могут возникнуть трудности при использовании машинных записей, содержащих поручение о переводе средств, которое составлялось в одном компьютере и передавалось в другой компьютер либо путем передачи запоминающего устройства ЭВМ, либо в помощью электросвязи.

По-видимому, до сих пор не имеется прецедента использования машинных записей, составленных в одной стране, в качестве доказательства в судах другой страны на тех же условиях, что и использование машинных записей, составленных во втором государстве. Любые связанные с этим трудности могут создать серьезную проблему для международных операций по электронному переводу средств.

С выведением из оборота бумажных поручений о переводе дебета или кредита и направлением основных данных с помощью электронных средств могут возникнуть вопросы о доказательности ценности записей ЭВМ в банке, сокращающем объем бумажных документов, или в получающем банке по сравнению с доказательной ценностью поручений, выполненных на бумаге. Многие государства могут потребовать постоянную твердую копию оригинала бумажных поручений, но могут согласиться и с тем, чтобы твердая копня хранилась в виде микрофильма. Соглашения, пункты 13-18. Конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселях (Женева, 7 июня 1930 года) Конвенция, устанавливающая единообразный закон о чеках (Женева, 19 марта 1931 года).

В тех странах, где банки выводят из оборота чеки или другие поручения о переводе дебета, такая практика началась без каких-либо изменений в законодательстве, регулирующем эти операции. По-видимому, банки определили, что экономия в результате замены превысит предполагаемые убытки, которые они будут иногда нести, нарушая требования закона, установленные еще до того, как электронный перевод средств стал возможным. Вместе с тем в ряде других стран озабоченность в связи с потерями, которые могут возникнуть в результате выведения из оборота чеков без изменения предусмотренных законом требований, существенно затормозила развитие нового способа перевода средств.

Во всех странах, в которых серьезно рассматривается вопрос об отказе от чеков, следует обсудить также возможность внесения поправок в законы о чеках и переводных векселях с целью недопущения любых убытков банков, которые они могут понести и которые не оправданы с точчи зрения государственной политики.

Основной риск, связанный с выведением из оборота чеков, заключается в том, что банк трассата не может установить подлинность подписи трассанта до принятия чека к платежу. Однако такое положение немногим отличается от ситуации, наблюдающейся во многих странах, где банки не сравнивают подписи на подавляющем большинстве чеков. Кроме того, трассант большого количества чеков может представить банку трассата на бумаге или магнитной ленте перечень номеров чеков или сумму всех выписанных чеков, что позволит трассату в значительной степени удостовериться в подлинности усеченных чеков. Поэтому представляется разумным, что банк трассата по-прежнему должен нести риск, связанный с тем, что чек, переводимый электронным способом, может оказаться фальшивым. В качестве альтернативы в закон можно было бы внести поправки, предусматривающие, например, возможность дебетования банком трассата счета трассанта даже в тех случаях, когда его подпись не является подлинной, если выставлен номерной чек, выданный трассанту его банком, и трассант не оповестил этот банк об утрате номерного чека. Такое положение по существу воспроизводит правило, повсеместно применяемое в отношении дебетовых и кредитных карточек.

В большинстве стран, в законодательстве которых предусмотрено, что чек можно акцептовать только в случае его физического представления в банк трассата, такие законодательные положения часто можно истолковать в том смысле, что должны быть представлены данные на чеке, а не сам физический чек в качестве носителя таких данных. В тех случаях, когда такое толкование невозможно или неприемлемо, данный закон можно соответствующим образом изменить. Подобный вопрос может возникнуть также в отношении того, был ли чек представлен в какие-либо установленные сроки и в срок после отказа от акцепта, приемлемый для представления уведомления об отказе от акцепта или для опротестования.

В некоторых странах банку трассата вменяется в обязанность проверять, не был ли чек представлен до даты, проставленной на чеке, и наоборот, не выписан ли чек так давно, что уже утратил свою силу. Такие проверки могут легко осуществляться банком, переходящим на электронное обслуживание, и наиболее разумным для банков будет, видимо, достижение договоренности о том, что любые убытки, понесенные банком трассата в его отношениях с трассантом, будут возмещены ему банком, переходящим на электронное обслуживание. Аналогичным образом, у банка, переходящего на электронное обслуживание, как и у банка трассата имеются все возможности для того, чтобы установить, был ли чек существенно изменен, и пометить чек таким образом, чтобы он не мог быть представлен вторично.

В тех случаях, когда опротестование должно быть непосредственно на неакцептованном чеке, целесообразно, видимо, изменить закон так, чтобы опротестование или равное ему действие можно было совершить каким-либо другим надлежащим образом. В тех случаях, когда аннулированные чеки должны быть возвращены трассанту до начала срока, в течение которого тот может уведомить банк о неправильном дебетовании его счета, закон также следует изменить в целях устранения этого правила.

Государства, являющиеся сторонами женевских конвенций о векселях и чеках, нарушили бы свои обязательства по договору, если бы они оказались вынужденными внести изменения в свои национальные законодательства с целью облегчить процесс усечения чеков.

Банковская тайна является одним из наиболее важных аспектов продолжающихся в прессе прений относительно нарушений личной тайны, которым способствует хранение информации в ЭВМ, создание систем связи между ЭВМ и возможность доступа к таким данным на расстоянии. Кроме того, вызывает беспокойство то обстоятельство, что на основе информации о банковских операциях можно судить о побудительных мотивах экономической деятельности. Поэтому некоторые государства стремятся ограничить трансграничные потоки информации, посредством которых эта информация передается в другие государства для последующей обработки или использования .

Во многих странах в профессиональные обязанности банков входит содержание в тайне дел своих клиентов, за исключением тех случаев, когда раскрытие информации разрешено клиентом или вызвано государственной необходимостью в связи с соответствующими положениями закона. Невыполнение банком своих профессиональных обязанностей может повлечь за собой уголовную ответственность или его ответственность перед клиентом за причиненный ущерб. В прошлом неразрешенное раскрытие тайны обычно представляло собой преднамеренное действие банка или одного из его служащих. В настоящее время, когда неразрешенное раскрытие тайны клиента может быть следствием доступа к ЭВМ банка посторонних лиц или перехвата поручениях переводе средств, переданного по каналам электросвязи, следует, вероятно, поставить вопрос о том, обладают ли банки более широкими функциями по созданию системы безопасности при передаче поручителей о переводе средств и их хранении, которая ограничивала бы возможность доступа к таким данным. Конвенция о защите частных лиц в том, что касается автоматической обработки личных данных (Страсбург, 28 января 1981 года). Руководящие принципы, регулирующие неразглашение и трансграничные потоки личных данных (Организация экономического сотрудничества и развития, Париж 23 сентября 1980 года).

Легкость осуществления международных переводов средств по системе электросвязи способствует сокрытию перевода средств, совершенного в таких целях, как оплата нелегальных сделок, уклонение от уплаты налогов или от валютного контроля путем быстрого перемещения средств через ряд счетов в различных местах. Государственные власти в ряде стран пытались противодействовать тайной деятельности, проводя более тщательную ревизию банковских записей, касающихся перевода средств, включая в некоторых случаях бухгалтерские счета банков или их отделений в других странах. В некоторых случаях запросы о предоставлении информации о бухгалтерских счетах иностранных банков или отделений, направлявшиеся банкам или правительствам других стран, отклонялись под предлогом охраны банковской тайны или на том основании, что раскрытие такой информации явилось бы актом экономического шпионажа.

В настоящее время большую роль играют аргументы в пользу усиления банковской секретности перед лицом новых угроз, связанных с применением ЭВМ, а также доводы в пользу более свободного доступа к банковским записям в ходе проведения уголовных расследований и расширение международного сотрудничества в этой области. Вместе с тем представляется, что вопросы такого характера и связанные с ними вопросы, можно будет решить в ходе прений на более широком уровне, не ограничиваясь обсуждением проблемы для электронного перевода средств или даже банковской практики в целом.

Вопрос о необходимости письменных контрактов в разных странах трактуется по-разному. В тех странах, где письменные контракты не распространены, содержание соглашений между сторонами диктуется обычно банковскими традициями и практикой.

Однако, что касается новых способов передачи средств, и особенно электронного перевода средств, то здесь в банковских традициях и практике могут быть не предусмотрены необходимые аспекты многих проблем, которые при этом, возможно, возникнут.

За исключением некоторых аспектов контрактов, заключенных для операций по переводу крупных средств, соглашения между банком и клиентами составляются банками и представляются клиентам в качестве условия для открытия счета. В разных странах применяются различные способы ограничения потенциальных нарушений таких контрактов.

Хотя постоянное разрешение на дебетование по существу является таким же, что и разрешение банку оплачивать указанные переводные векселя, выписанные на плательщика и домицилированные в данном банке, все же здесь существуют функциональные различия, которые могут вызвать некоторые затруднения. Наиболее важное из них состоит в том, что инкассо переводных векселей применяется только в целях обеспечения платежа от коммерческой стороны, в то время как постоянные разрешения на дебетование используются главным образом для сбора средств, поступающих на регулярной основе от покупателей. Вторым важным отличием является тот факт, что разрешение на оплату переводного векселя может быть вручено только банку плательщика, в то время как в некоторых странах постоянное разрешение на дебетование может быть вручено также банку получателя или даже самому получателю.

Может существовать мнение, что постоянное разрешение о дебетовании должно быть дано банку плательщика, поскольку это позволило бы банку плательщика установить достоверность разрешения до осуществления операции по переводу дебета на основании поручения, полученного от банка получателя или от получателя (в случае перевода в рамках одного банка). Однако, даже если постоянное разрешение о дебетовании дается банку плательщика, нет уверенности в том, что инструкция о переводе дебета, исходящая от получателя, достаточно верно отражает соответствующие обязательства по данной основной операции. Соответственно, существует мнение, что во всех случаях плательщик должен иметь необусловленное право на конкретный период времени, с тем чтобы иметь возможность потребовать отмены дебета в случае обнаружения им каких-либо несоответствий. Безусловно, отмена дебета восстановит обязательство плательщика, касающееся осуществления платежа в соответствии с основным обязательством. Следует рассмотреть вопрос о наложении штрафа на плательщика, требующего отмены дебета в случае, если имелось действительное разрешение и у плательщика не было веской причины сомневаться в правильности суммы, подлежащей дебетованию.

В межбанковских соглашениях, включающих постоянное разрешение на дебетование, должна предусматриваться гарантия со стороны банка получателя в том, что последний возместит банку плательщика любой дебет, который банк получателя вынужден отозвать по требованию плательщика. Банк получателя должен иметь аналогичную гарантию со стороны получателя.

В тех случаях, когда поручения о переводе дебета на одну и ту же сумму направляются часто и регулярно, плательщик имеет возможность легко планировать свои потоки наличности. Если же перевод средств осуществляется нерегулярно, не часто и сумма при этом бывает разной, плательщик, особенно некоммерческий плательщик, может не иметь возможности должным образом планировать свои потоки наличности. Масштабы этой проблемы в значительной мере зависят от того, в какой степени плательщикам, особенно некоммерческим плательщикам, разрешается иметь дебетовое сальдо на своих счетах при умеренных ставках процента. Если затруднения в данном случае существенны, можно рассмотреть вопрос о том, чтобы потребовать от получателя, банка получателя или банка плательщика своевременно уведомлять плательщика о дате и размерах предстоящей дебетовой суммы, чтобы он мог скорректировать движение своей денежной наличности. Можно также обсудить вопрос о том, чтобы разрешить плательщику аннулировать свое разрешение до дебетования его счета.

По-видимому, в праве ни одной из стран не содержатся требования представлять поручения о переводе средств в письменном виде. Именно поэтому банки могут использовать различные способы электронного перевода средств, включая телекс, системы связи между ЭВМ, передачу электронных запоминающих устройств и в некоторых странах - передачи устных поручений по телефону, не испытывая необходимости устанавливать подлинность в соответствии с правом. В отсутствие законодательства, регулирующего выдачу разрешений на производство электронного перевода средств, нет, видимо, никакого общего требования об обязательном установлении подлинности поручения о переводе средств.

В данном случае, .вероятно, целесообразно предусмотреть в праве требование об установлении подлинности всех поручений о переводе средств, включая электронные поручения. Однако в равной степени можно считать, что такое требование не является обязательным, поскольку банк не станет делать дебетовую проводку на каком-либо счете, если у него нет соответствующего поручения о переводе средств, представленного в форме, на которую он мог бы сослаться в случае возникновения спора. Вероятность судебного разбирательства для банков должна быть достаточным сдерживающим фактором, чтобы они с осторожностью использовали такие методы перевода средств, при которых установить подлинность поручения трудно или невозможно. Далее, во многих странах управляющие банков считают нездоровой банковскую практику, когда производится перевод средств на основании разрешений, достоверность которых должным образом не установлена.

Если считать целесообразным установление в праве требования о выявлении подлинности поручений об электронном переводе средств, то также целесообразным можно считать требование об указании вида установления подлинности, приемлемого с точки зрения права. Это не только ограничит способы установления подлинности, которые законодательные органы считают достаточно убедительными, но и обеспечит надежность установления того или иного вида подлинности при дебетовании счета плательщика в случае каких-либо сомнений.

С другой стороны, представляется, что указывать в законе какой-либо конкретный способ установления подлинности поручения об электронном переводе средств не имеет смысла. В отличие от установления подлинности бумажных документов, когда при необходимости можно представить довольно исчерпывающий перечень средств, включая сравнение подписей, способов установления подлинности сообщения, пересылаемого по системе электросвязи, имеется неисчислимое множество. С учетом быстрого развития техники можно предположить, что некоторые современные методы установления подлинности окажутся со временем не столь надежными, и вместе с тем появятся новые и более надежные способы установления подлинности.