Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)

Федеральный закон "О рекламе" не распространяется на политическую рекламу, что отмечено в его тексте. И это вполне понятно: политические отношения -- качественно иные в сопоставлении с рыночными, предпринимательскими отношениями. Регулирование и тех, и других одним нормативно-правовым актом недопустимо не только с точки зрения правовой, но и этической. Более того, вполне уместно поставить вопрос о целесообразности именовать информацию, используемую в политических отношениях, рекламой. Сведения о политических деятелях -- руководителях государства, общественных объединений, кандидатах в органы законодательной, исполнительной и судебной власти и другая политическая информация служат целям укрепления российской политической системы вообще и государственности в частности. Оперирование ими нуждается в своем специфическом понятийном аппарате, не допускающем не только смешения, но и возникновения ассоциаций с рыночной терминологией, "обазаривающей" политические отношения.

6. Уже в первые дни действия Федерального закона "О рекламе", который навел далеко не всем желательный порядок в безбрежном море рекламы, остро встал вопрос о субъектах нормо-творчества, правомочных принимать государственные акты, регулирующие рекламные отношения. Казалось бы, для подобных дискуссий и тем более конфликтов отсутствует юридическая почва. Ведь вопрос вроде недвусмысленно и совершенно однозначно решен в самом Законе, где есть специальная ст. 3, которая так и называется: "Законодательство Российской Федерации о рекламе". В ней четко выделены четыре уровня субъектов соответствующего правотворчества.

Прежде всего, это непосредственно само законодательство о рекламе, состоящее из Федерального закона "О рекламе" и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также указами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с Федеральным законом "О рекламе".

Между тем отдельные субъекты Российской Федерации издавали свои нормативные правовые акты в виде законов и в иных формах, которые были направлены на регулирование рекламных правоотношений. При этом, как показали последующие события, они исходили из того, что Федеральный закон "О рекламе" нарушил их права и потому антиконституционен. Кто же прав, где истина?

На уровне федеральных органов законодательной и исполнительной власти и органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации спор не поддался разрешению; разночтения Конституции РФ, конституций и уставов субъектов Федерации и Закона "О рекламе" продолжались. Вопрос был передан на рассмотрение Конституционного Суда РФ, куда обратились с запросами о проверке конституционности ст. 3 Федерального закона "О рекламе" сразу два субъекта Российской Федерации в лице Законодательного Собрания Омской области и Московской городской Думы. В запросах давались совершенно различные обоснования неконституционности названной статьи. Московская городская Дума исходила из того, что законодательство о рекламе не упомянуто ни в ст. 71 Конституции РФ (предметы ведения Российской Федерации), ни в ее ст. 72 (предметы совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов), и следовательно, рекламная деятельность может регулироваться нормативными актами субъектов Российской Федерации. Поскольку ст. 3 Закона "О рекламе" не предусматривает возможность издания субъектами Российской Федерации нормативных актов по вопросам, урегулированным этим Законам, заявитель полагал, что названная статья не соответствует Конституции РФ. По мнению же Законодательного Собрания Омской области, законодательство о рекламе относится к законодательству о культуре (как это было определено общеправовым классификатором отраслей законодательства, утвержденным Указом Президента РФ от 16 декабря 1993 г. № 2171*), и поэтому в силу ст. 72 (пункт "е" ч. 1) Конституции РФ является предметом совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Следовательно, в сфере отношений, урегулированных Федеральным законом "О рекламе", субъекты Российской Федерации могут принимать собственные законодательные акты.

* СЗ РФ, 1994, № 1, ст. 46.

Конституционный Суд 4 марта 1997 г. вынес свое постановление*. Не составила особого труда юридическая оценка позиции Законодательного Собрания Омской области. Попытка обосновать аналогичную точку зрения была сделана еще раньше, летом 1996 г.** Данную позицию Конституционный Суд РФ признал несостоятельной по чисто формальным соображениям. Использование общеправового классификатора отраслей законодательства в качестве инструмента определения критериев отнесения правовых вопросов к той или иной отрасли законодательства является недопустимым. Классификатор подготовлен в целях унификации формирования эталонных банков данных правовой информации, используется при автоматизированном обмене правовой информации и постоянно актуализируется, о чем свидетельствует его последняя редакция, относящая рекламу к законодательству по общим вопросам хозяйственной деятельности***.

* Российская газета. 1997. 18 марта.

** См.: Волъдман Ю. Закон о рекламе и некоторые проблемы его применения // Хозяйство и право. 1996. № 7.

*** "СЗ РФ, 1997, № 1, ст. 119.

Сложный творческий поиск провел Конституционный Суд РФ, изучая и оценивая доводы запроса Московской городской Думы. Его постановление в этой части имеет важное значение не только для улаживания рассматриваемой конфликтной ситуации, но и для правильного понимания механизма нормативно-правового регулирования предпринимательства в целом. Конституционный Суд РФ посчитал необходимым исходить из того, что рекламная деятельность, будучи одной из разновидностей предпринимательства, есть объект комплексного нормативного правового регулирования. В этом регулировании в зависимости от того, какие конкретно общественные отношения выступают его предметом, участвуют различные отрасли законодательства. Соответственно различными могут быть и субъекты рекламного правотворчества -- федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления.

Что касается ст. 3 Федерального закона "О рекламе", то ее действие распространяется, во-первых, на всю рекламную деятельность, входящую в предмет гражданского законодательства, в частности, на отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг Российской Федерации, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами граждан (физических лиц) и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг, и на рекламные отношения, полностью или частично являющиеся объектом авторского права и смежных прав. Именно гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Поскольку Конституция РФ относит гражданское законодательство к ведению Российской Федерации (ст. 71, п. "о"), то законодательство о рекламе, регулирующее гражданско-правовые отношения в сфере рекламной деятельности, не может находиться ни в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, ни в ведении субъектов Российской Федерации, и последние не вправе осуществлять собственное правовое регулирование в этой сфере.

Во-вторых: действие ст. 3 Федерального закона "О рекламе" распространяется на регулирование тех общественных отношений в рекламной деятельности, из которых складываются единство общероссийского экономического пространства и основы единого рынка. Без обеспечения здесь приоритетного, прямого действия федеральных законов и иных правовых актов федеральных органов государственной власти (в области антимонопольной политики и защиты конкуренции, ценообразования, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования и т. п.) не может быть реализована на территории всего государства свобода экономической деятельности. Реклама в качестве средства продвижения товаров на общий рынок Российской федерации как раз и призвана содействовать формированию такого рынка и единого экономического пространства. Поэтому к компетенции только федеральных органов государственной власти относится правовое регулирование рекламной деятельности в той части, в какой оно направлено на установление нормативно-правовой основы единства экономического пространства и единого рынка.

За пределами обозначенных двух групп общественных отношений оказывать нормативно-правовое воздействие на рекламную деятельность правомочны иные субъекты правотворчества. А именно: если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т. е. не являются предметом ведения Российской Федерации, субъекты Российской Федерации могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ, в том числе ее ст. 72, 73, 76 (ч. 2, 4, 5 и 6). В силу положений ст. 130, 132 и 133 Конституции РФ органы местного самоуправления также вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью.

7. С принятием и вступлением в силу Федерального закона "О рекламе" не утратила актуальности проблема унификации рекламного законодательства, проведения своего рода кодификации, когда бы все правовые нормы, регулирующие рекламную деятельность, были сосредоточены в одном правовом акте. Таким синтетическим законом и призван быть Федеральный закон "О рекламе". Если в ходе обновления законодательства возникает необходимость установить новые правила, регулирующие рекламную деятельность, это целесообразно делать путем внесения изменений и дополнений в Закон о рекламе, а не "пристегивать" их к новому закону, что имеет место сейчас. Так, зачем-то повторяются отдельные положения Закона о рекламе, притом обрывочно и бессистемно, в гл. 9 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г.* Продолжение показавшей свою несостоятельность законотворческой практики, когда нормы о рекламе "разбрасывались" по различным актам, будет плодить те же пороки (дублирование норм в различных законах, противоречия между ними, пробельность в нормативно-правовой основе), создавать искусственные трудности в реализации рекламного законодательства. Поэтому целесообразно внесение изменений и дополнений в Закон о рекламе с учетом сложившегося опыта ее законодательного регулирования.

* Российская газета. 1996. 25 апр.

8. Подытоживая сказанное, можно сделать вывод: нормативно-правовая основа рекламы, будучи производной от нормативно-правовой основы предпринимательства в целом и органично вытекая из нее, объединяет нормы государственного, административного, уголовного и иных отраслей права. Ведущей среди них является гражданское право. Закон о рекламе -- комплексный акт, включающий нормы различных отраслей права. Он действует в тесной связи с другими законами, которые содержат отдельные нормы, регулирующие общественные отношения в сфере рекламы*.

* См.: Федеральный закон от 2 марта 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О рекламе" // СЗ РФ, 1998, № 10, ст.1143.

§ 2. Правовая характеристика содержания и распространения рекламы

1. В нормативно-правовых актах сформулированы конкретные правила, которые обеспечивают должное качество содержания и распространения рекламы с точки зрения ее соответствия целям рекламной информации: защита от недобросовестной конкуренции, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.

2. В действующем законодательстве использованы два метода достижения качественного содержания рекламной информации. Первый метод -- установление общих позитивных требований к содержанию, своего рода стандартов, определяющих, какой надлежит быть рекламе.

Реклама прежде всего должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления независимо от формы или используемого средства распространения. Речь идет о том, что содержание рекламы надо наполнять такой информацией, которая любым нормальным человеком воспринималась бы только как реклама без дополнительного наделения ее этим титулом в тексте или носителе рекламы.

Однако, как известно, в жизни все переплетено, взаимосвязано, и провести с помощью общих норм права абсолютно четкую грань, отделяющую рекламу от другой информации, часто затруднительно и даже невозможно. Ведь мы с вами повседневно слышим по радио, видим в телевизионных передачах, читаем в газетах обширные материалы с изложением сравнительных достоинств и недостатков различных товаров: автомобилей, тракторов, самолетов, комбайнов, вагонов, бурового и шахтного оборудования и т.д. Это что: реклама или доведение до сведения граждан отечественных и зарубежных достижений в науке, технике, технологии, производстве?

После долгих поисков было найдено оригинальное решение, когда в особый вид была выделена информация, занимающая как бы промежуточное положение между совершенно очевидной рекламой и столь же явной нерекламой. Суть решения состоит в следующем: использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной продукции нерекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним допускается при условии надлежащего предварительного сообщения об этом, в частности, путем пометки "на правах рекламы".

Далее, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию. Реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации, должна сопровождаться пометкой "подлежит обязательной сертификации".

Еще одно требование к содержанию рекламы выражает ее доступность для потребителей. Реклама на территории Российской Федерации распространяется только на русском языке. Значит, в процессе производства рекламы содержание рекламной информации надо излагать на русском языке. По усмотрению рекламодателей в рекламе, наряду с русским, могут дополнительно использоваться государственные языки республик -- субъектов Российской Федерации и родные языки народов России. Из этого общего правила есть лишь одно исключение: приведенные языковые требования не относятся к радиовещанию, телевизионному вещанию и печатным изданиям, осуществляемым исключительно на государственных языках республик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках, а также к зарегистрированным товарным знакам (знакам обслуживания).

Изложенные положения о доступности рекламы конкретизируют применительно к рекламной деятельности ст. 68 Конституции РФ, которая констатировала, что государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык; республики вправе устанавливать свои государственные языки. Конституция также гарантирует всем народам России право на сохранение родного языка, создание условий для его изучения и развития. И Конституция РФ, и Федеральный закон "О рекламе" являются мощным барьером на пути рекламы на иностранных языках, еще не так давно заполнявшей улицы многих наших городов.

3. Второй метод -- установление запретов, т. е. недопустимости введения в содержание рекламы информации, противоречащей целям рекламы. На долю запретов приходится основной объем законодательного обеспечения должного качества содержания рекламы. Не допускается, например, реклама товаров, реклама о самом рекламодателе, если осуществляемая им деятельность требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено, а также реклама товаров, запрещенных к производству и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации. Реклама не должна побуждать граждан к насилию, агрессии, возбуждать панику, а также побуждать к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности. Реклама не должна побуждать к действиям, нарушающим природоохранное законодательство.

Серьезные затруднения вызывает правовая оценка широко и повсеместно распространяемой рекламы, содержащей претензию на то, что фигурирующий в ней товар "самого" высокого качества, продается по "самым" низким ценам, имеется в полном ассортименте "только" у рекламодателя и т. п. Федеральный закон "О рекламе" формально назвал критерий ее достоверности -- документальное подтверждение. Но какой орган, будь то государственный или общественный, и на основании каких данных возьмет на себя смелость, а главное, юридическую ответственность подтвердить, что рекламируемый товар действительно обладает перечисленными качествами и потому реклама соответствует действительности. Если гипотетически и можно допустить, что рекламодатель при заказе на изготовление рекламы предоставит соответствующие документы, то к моменту ее распространения нередко все меняется, о чем сам рекламодатель и не знает. Даже в различных районах одного города цены на один и тот же товар бывают неодинаковыми, да и в течение одного дня меняются несколько раз. Целесообразно ввести запрет на такого рода "нескромную" рекламную информацию или вовсе не давать ей правовой оценки. Потребители рекламы, став из потенциальных реальными, сами дадут оценку качествам приобретенного товара, а заодно и его рекламодателя.

Главным запретительным инструментом выступает правовая трактовка ненадлежащей рекламы. Последняя -- понятие родовое, имеющее многообразные видовые проявления. Исчерпывающего перечня видов запрещенной рекламы законодатель не приводит, а дает лишь общий критерий для идентификации запрещенной рекламной информации. Согласно ст. 2 Федерального закона "О рекламе" как ненадлежащая расценивается реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Как видим, ненадлежащая реклама включает две составляющие: одна относится к содержанию, а вторая -- к ее распространению.

4. Остановимся сначала несколько подробнее на отдельных видах ненадлежащей рекламы по содержанию, которая запрещена действующим законодательством и не должна допускаться к распространению. Один из таких видов -- недобросовестная реклама.

К данному виду относится реклама, которая дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами; содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов); вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.

Практика знает немало примеров недобросовестной рекламы. Так, торговая организация "Еврошоп" широко рекламировала минимузыкальный центр для детей с указанием цены и обязательством выслать его по почте. Однако реклама умалчивала, что этот центр работает только от батареек и не может быть подключен к электрической сети. Реклама вызвала многочисленные жалобы граждан, воспользовавшихся содержащейся в ней информацией и купивших рекламируемый товар.

Недобросовестной рекламой грешат и работающие в России коммерческие организации иностранных государств, накопивших многолетний опыт правомерной рекламной деятельности, что должно бы вызывать доверие к информации, исходящей от представителей этих государств. Например, имел место факт недобросовестной рекламы со стороны фирмы "Мультилок Интернейшнл", занимающейся продвижением на российский рынок противоугонных устройств израильского концерна "Мультилок Лтд". Российские предприниматели, работающие в той же области, заявили претензию, что фирма "Мультилок Интернейшнл" посредством недобросовестной рекламной кампании намеренно вытесняет их с рынка. В опубликованных газетами рекламных объявлениях "Мультилок Интернейшнл" были допущены некорректные выражения. В частности, сообщалось, что "только настоящие" механические блокираторы коробки передач фирмы "Мультилок Интернейшнл" -- единственное устройство, способное полностью обеспечить безопасность автомобиля. Кроме того, в рекламе утверждалось, что все противоугонные замки, функционирующие по принципу ограничения движения рычага коробки передач, кроме блокираторов, реализуемых самой фирмой "Мультилок Интернейшнл", -- не что иное, как подделка.

В самостоятельный вид выделена недостоверная реклама. В ней присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения; наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объеме, периоде времени и месте; стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы; дополнительных условий оплаты; доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара; гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности; исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг; прав на использование государственных символов (флагов, гербов, гимнов), а также символов международных организаций; официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных наград; предоставления информации о способах приобретения полной серии товара, если товар является частью серии; результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из технических, научных и иных публикаций; статистических данных, которые не должны представляться в виде, преувеличивающем их обоснованность; ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие;

использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый", "только", "лучший", "абсолютный", "единственный" и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально; сравнений с другим товаром (товарами), а также с правами и положением иных юридических или физических лиц; ссылок на какие-либо гарантии потребителю рекламируемых товаров; фактического размера спроса на товар; информации о самом рекламодателе.

Недостоверная реклама по своим признакам несколько схожа с рекламой недобросовестной. Однако их выделение в самостоятельные разновидности ненадлежащей рекламы вполне обоснованно. При определении недобросовестной рекламы в ранг правовой нормы применительно к рекламной информации возведена этическая категория совести -- чувство ответственности за свое поведение перед людьми, обществом и государством. Закон запретил рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям порочить, очернять своих конкурентов и лиц, не пользующихся рекламируемым товаром, с одной стороны, и с другой -- распространять рекламу в таком виде, что ее потребитель способен смешать рекламируемый товар с другим товаром, конечно, пользующимся хорошей репутацией и устойчивым спросом. Недостоверная же реклама искажает, преувеличивает действительные качества самого рекламируемого товара и рекламодателя, создает ложное представление, естественно, в пользу рекламодателя об условиях реализации этого товара.

Из приведенной характеристики видно, что может быть множество конкретных проявлений недостоверной рекламы. По одному из фактов недостоверной рекламы, например, 29 июня 1995 г. состоялось решение Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ*. В Судебную палату обратился председатель Комитета по организации работы Государственной Думы РФ в связи с тем, что Федеральный инвестиционный фонд в рекламных роликах, распространяемых по телевидению, использовал в качестве фона здание Государственной Думы РФ, флаг Кремля и прочие атрибуты государственной власти. Все это создавало у зрителей -- потребителей рекламы -- впечатление о Федеральном инвестиционном фонде как о государственной коммерческой организации, действующей под покровительством Государственной Думы РФ. Между тем государственных организаций среди учредителей и участников фонда не было и нет. Таким образом, физические и юридические лица рекламной информацией вводились в заблуждение. Судебная палата, признав доводы председателя Комитета Государственной Думы РФ обоснованными, предложила компетентным органам привлечь Федеральный инвестиционный фонд к ответственности и принять меры к недопущению впредь распространения рекламы с подобным содержанием.

* Российская газета. 1995. 5 июля.

В качестве недобросовестной следует рассматривать и неэтичную рекламу. К последней относится реклама, которая содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.

Наибольшую общественную опасность представляет заведомо ложная реклама. С ее помощью рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.

Весьма сложен для обнаружения еще один вид запрещенной рекламы -- скрытой. Она нередко присутствует в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной информации, формально распространяемой не в рекламных целях. Скрытой рекламе присуще оригинальное свойство оказывать не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Конкретная демонстрация скрытой рекламы может быть самой разнообразной. Скажем, концентрация внимания телезрителей в репортаже с правительственного приема или иного общественно значимого мероприятия с участием популярных политиков, работников науки, литературы и искусства на этикетках напитков, которые там пьют, на названиях табачных изделий, которые курят, и т. п.

Недавно на российском рынке алкогольных напитков в изобилии была представлена водка из США под названием "Белый орел". После запрета рекламы алкогольных напитков на телевидении довольно-таки долго "крутили" ролик, в котором под музыку П. Чайковского из "Лебединого озера" и на фоне танца "маленьких лебедей" из-за кулис появлялся пьяный человек и падал на пол с восклицанием "Я -- белый орел!". Данный сюжет вполне обоснованно был запрещен как скрытая реклама американской водки, несмотря на категорические возражения "создателей" ролика.

Показательно и дело, ставшее предметом разбирательства в арбитражном суде. В 1996 г. крупнейший производитель табака -- компания "Р. Джей. Рейнолдс Тобакко Интернейшнл С.А." предложил выступить спонсором Кубка России по футболу при условии, что Кубку будет присвоено название весьма распространенного сорта выпускаемых компанией сигарет "Магна". После принятия сделанного предложения в логотип Кубка России по футболу в качестве основного элемента был включен логотип товарного знака "Магна". Распространяли рекламу с использованием основных элементов логотипа товарного знака "Магна" телеканалы Общественного российского телевидения (ОРТ) и Всероссийской государственной телерадиовещательной компании (ВГТРК) во время трансляции указанных кубковых матчей. Реклама табачных изделий по телевидению законом к тому времени была запрещена. Компетентный государственный орган принял решение о прекращении распространения в телепрограммах рекламы табачных изделий "Магна" под прикрытием Кубка России по футболу. Не согласившись с решением, ВГТРК подала в августе 1996 г. иск в Арбитражный суд Москвы с просьбой отменить решение и разрешить продолжить распространение рекламы. Основной довод истца состоял в том, что во время трансляции чемпионата России по футболу, носящего официальное название "Магна Кубок России", непосредственно сигареты в эфире не рекламировались. Арбитражный суд, признав наличие скрытой рекламы, в иске отказал.

Отметим принципиальное значение данного решения арбитражного суда. Суть его в следующем. В Федеральном законе "О рекламе" ничего не сказано о том, каковы юридическое значение и последствия публичной демонстрации товарного знака, если о самом товаре в рекламной информации не сказано ни слова. Можно ли подобную демонстрацию расценивать в качестве рекламы самого товара, по поводу которого зарегистрирован товарный знак? Ведь мелькание каких-то картинок, знаков, символов на телевизионном экране или их публикация в газетах, журналах несведущему ни о чем не говорит. Арбитражный суд дал на поставленный вопрос положительный ответ. Тем самым правоприменительная практика показ, демонстрацию товарных знаков склонна приравнивать к рекламированию самого товара.

Эта позиция правоприменительного органа важна, в частности, потому, что законодательство не содержит каких-либо прямых запретов на демонстрацию товарных знаков табачных изделий (равно как и алкогольных напитков). Правильная правовая оценка может быть сделана лишь исходя из общего понимания рекламы как информации о физических и юридических лицах, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях, распространяемой в любой форме и с помощью любых средств. Такую оценку и дали сначала Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, а вслед за ним и арбитражный суд. Показывать товар как таковой, в натуре, для того чтобы реклама была идентифицирована именно как реклама товара, вовсе не обязательно. Достаточно показать характерные признаки этого товара, в данном случае -- логотипа товарного знака сигарет "Магна".

Забавные эпизоды скрытой рекламы есть и в зарубежной практике. Один молодой австрийский писатель издал солидным тиражом роман, который не пользовался успехом. Тогда он поместил в газетах объявление следующего содержания: "Молодая, богатая и привлекательная женщина ищет спутника жизни, который похож на героя этого романа". В результате тираж книги разошелся за несколько дней.

5. Большое место в законодательстве отводится регулированию процессов распространения рекламы. Актуальность этого очевидна. И надлежащая по содержанию рекламная информация при ее ненадлежащем распространении способна извратить добротное содержание, нанести ущерб как потребителям, так и рекламодателям. Вместо облегчения взаимного поиска и сближения реклама, ненадлежащая по времени, месту и (или) способу распространения, еще более отдаляет их друг от друга, вызывает у потенциальных партнеров отторжение к рекламируемым товарам из-за настырности, навязчивости, назойливости и тому подобных причин, имеющих место при распространении рекламы. Законодатель старается установить, в том числе принимая во внимание психологию восприятия рекламной информации, такие правила, которые служили бы оптимизации взаимоотношений производителей, владельцев товаров с теми, кому они нужны. Достигается это, как и в рассмотренных выше нормативных положениях о содержании рекламы, путем введения позитивных требований и запретов к ее распространению. Учитывая множественность временных возможностей, мест и способов рекламирования, законодатель интегрировал все три названных фактора применительно к наиболее типичным и устойчивым ситуациям при распространении рекламы, выделив особенности каждой из них.

Наиболее распространенным и доступным источником рекламы стала информация в радио- и телепередачах. Как показывают наблюдения, они нередко вызывают и серьезное недовольство потенциальных потребителей рекламы, особенно телезрителей, рекламными перерывами передач "на самом интересном месте", засорением основной телепередачи не имеющими ничего общего с ней бегущими на экране рекламными строками и т.д. Законодательством теперь запрещено прерывать рекламой:

детские и религиозные передачи; образовательные передачи более чем один раз в течение 15 мин. на период, не превышающий 45 сек.; радиопостановки и художественные фильмы без согласия правообладателей; транслируемые в прямом эфире передачи, перечень которых установлен Федеральным законом "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации" от 13 января 1995 г.*; иные передачи, продолжительность трансляции которых составляет менее чем 15 мин.; иные передачи, продолжительность трансляции которых составляет от 15 до 60 мин., более чем два раза. При использовании рекламы в виде наложений, в том числе способом "бегущей строки", ее размер не должен превышать 7% площади кадра. Распространение рекламы одного и того же товара, а равно распространение рекламы о самом рекламодателе не должно осуществляться более чем два раза общей продолжительностью не более чем две минуты в течение часа эфирного времени радио- и телепрограммы на одной частоте вещания. В радио- и телепрограммах, не зарегистрированных в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, реклама не должна превышать 25% объема вещания в течение суток.

* СЗ РФ, 1995, № 3, ст. 170.

Сходные запреты действуют в кино- и видеообслуживании: нельзя прерывать рекламой демонстрацию фильма, за исключением перерывов между сериями (частями). Интересны ограничения, с которыми долгое время не хотела считаться московская справочная служба времени "100". При справочном телефонном обслуживании реклама может предоставляться только после сообщения справки (справок), запрашиваемой абонентом. При платном справочном телефонном, компьютерном и ином обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента. Стоимость такой рекламы не должна включаться в стоимость запрашиваемых абонентом справок.

Рекламе отводится много места почти во всех периодических печатных изданиях. По этому критерию их можно разделить на две группы. Первая группа-- периодические издания, занимающиеся только или преимущественно публикацией рекламной информации. Согласно ст. 1 Федерального закона "О государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания в Российской Федерации" от 1 декабря 1995 г. к средствам массовой информации рекламного характера относятся те из них, в которых реклама превышает 25% объема вещания либо 40% печатной площади*. Например, среди жителей Москвы бесплатно распространяются многомиллионными тиражами рекламная газета "Центр Плюс", Московская рекламная газета "Элит", иллюстрированное приложение к газете "Московский комсомолец" "Наша Марка", детская рекламная газета "Наш аист" и др. В частности, московский бесплатный рекламный еженедельник "Экстра М" издается общим тиражом 2 млн. 900 тыс. экземпляров и объемом свыше 100 страниц. Никаких ограничений на подобные периодические издания законодательством не предусмотрено.

* Российская газета. 1995. 5 дек.

Вторую группу составляют периодические и печатные издания, равно как и иные средства массовой информации, не специализирующиеся на сообщениях и материалах рекламного характера. Реклама в них не должна превышать 40% объема одного номера печатного издания и 25% вещания.

К какого рода средству массовой информации -- рекламного или нерекламного характера относится каждая конкретная газета, журнал, радиопрограмма, определяется при их государственной регистрации. Важно, чтобы средства массовой информации нерекламного характера не превышали установленные для них предельные нормативы объема рекламы. Дело в том, что на средства массовой информации рекламного характера не распространяются льготы по налоговому, таможенному, валютному и иному финансовому законодательству, которые были введены упоминавшимся Федеральным законом "О государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания в Российской Федерации". Несоблюдение средствами массовой информации нерекламного характера предусмотренных ограничений по объему публикации рекламы может повлечь применение санкций не только по законодательству о рекламе, но и в соответствии с законодательством о государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания.

Реализацию нормативно-правовых положений Федерального закона "О рекламе", касающихся средств массовой информации, надлежит проводить в тесной связи с упоминавшимся выше Законом о средствах массовой информации от 27 декабря 1991 r.* В частности, в этом Законе есть ст. 37, которая называется "Эротические издания". Под средствами массовой информации, специализирующимися на сообщениях и материалах эротического характера, понимаются периодическое издание или программа, которые в целом и систематически эксплуатируют интерес к сексу. В Федеральном законе "О рекламе" об эротических изданиях ничего не говорится, хотя через них, естественно, может распространяться рекламная информация об эротических и иных товарах. Несомненно, в части рекламной деятельности эротические издания подпадают под действие Федерального закона "О рекламе". Однако применять его надо в совокупности с Законом о средствах массовой информации, где установлены существенные ограничения по отношению к средствам массовой информации -- распространителям такого рода сведений. Трансляция специализированных радио- и телепрограмм эротического характера без кодирования сигнала допускается только с 23 час. до 4 час. по местному времени, если иное не установлено местной администрацией. Розничная продажа продукции средств массовой информации, специализирующихся на сообщениях и материалах эротического характера, допускается только в запечатанных прозрачных упаковках и в специально предназначенных для этого помещениях, расположение которых определяется местной администрацией.

* Ведомости РФ, 1992, № 7, ст. 300.

Существенны особенности наружной рекламы. К ней относится реклама на улицах и площадях городов и других населенных пунктов в виде плакатов, афиш, стендов, надписей и щитов на транспортных средствах, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения. Прежде всего, наружная реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость, а также снижать безопасность движения.

Распространение наружной рекламы допускается при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления, согласованного с: соответствующим органом управления автомобильных дорог, а также с территориальным подразделением государственной автомобильной инспекции федерального исполнительного органа внутренних дел -- в полосе отвода и придорожной зоне автомобильных дорог -- за пределами территории городских и сельских поселений; территориальным подразделением государственной автомобильной инспекции федерального исполнительного органа внутренних дел -- на территориях городских и сельских поселений; соответствующим органом управления железными дорогами -- в полосе отвода железных дорог.

Однако мало получить разрешение компетентных органов. Есть еще одна примечательная особенность, отражающая рыночный характер рекламных правоотношений. Распространение наружной рекламы путем установки на территории (в том числе на территориях памятников культуры, ритуальных объектов, охраняемых природных комплексов), здании, сооружении и ином объекте, а также определение размера и порядка внесения платы за распространение указанной рекламы осуществляются на основании договора с собственником либо с лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество.

По понятным причинам наружная реклама широко распространяется в многолюдных местах городов, на автомобильных трассах с интенсивным движением транспорта. Например, в Москве число подобных рекламонесущих щитов, подвесок, поверхностей в павильонах автобусных и троллейбусных остановок и т. д. ежегодно удваивалось. Недостаточно контролируемый процесс наружной рекламы может создавать угрозу безопасности людей, так как ее устроители далеко не всегда склонны соблюдать процедуры, которые должны предшествовать распространению рекламной информации. Например, проверка законности размещения рекламы вдоль автодорог Московской области, проведенная в конце 1995 г., показала, что только одна из десяти установленных реклам была согласована с органами местной власти и дорожными службами государственной автомобильной инспекции.

Правильно поступают те органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, которые ужесточают требования к наружной рекламе, усиливают контроль за ней. Так, правительство Москвы 16 апреля 1996 г. постановлением № 335 утвердило Правила размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве. Ими категорически запрещается устанавливать рекламные объекты, по внешнему виду, изображению или звуковому эффекту создающие впечатление нахождения на дороге пешеходов, транспортных средств, животных или других предметов. Реклама не должна ограничивать видимость водителям автомобилей, ослеплять участников движения. Запрещено устанавливать рекламу на одной опоре с дорожными знаками и светофорами, на аварийно опасных участках дорог, на железнодорожных переездах и в тоннелях. Московское правительство решило также покончить с размещением рекламы в зоне исторического наследия города.

К таким зонам отнесены территория, ограниченная Кремлевской набережной, Боровицкой площадью, Манежной улицей, площадью Революции, Красной площадью и Васильевским спуском. Рекламные щиты запрещено устанавливать на памятниках архитектуры и культуры, в национальных парках. Вывешивать рекламу в этих местах разрешается лишь на временных строительных ограждениях или лесах и защитных сетках реконструируемых сооружений.

Исполнительным органам государственной власти, органам местного самоуправления и общественности необходимо обращать внимание и на содержание информации в наружной рекламе, также могущей повлечь опасные последствия. Вот любопытный факт из зарубежной практики. На одном из установленных возле дороги рекламных щитов было помещено изображение почти обнаженной женщины, демонстрировавшей нижнее белье. Полицейские сразу же зафиксировали у места рекламы рост дорожно-транспортных происшествий. Их расследование, опросы шоферов и других потерпевших показали, что причина была в тексте, сопровождавшем рекламное изображение: "Смотри мне в глаза... Я сказала -- в глаза".

На транспортных средствах распространение рекламы осуществляется на основании договоров с собственниками транспортных средств или с лицами, обладающими вещными правами на транспортные средства, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лиц, обладающих вещными правами на это имущество. Ограничения и запрещения на распространение рекламы на транспортных средствах в целях обеспечения безопасности движения определяются уполномоченными органами, на которые возложен контроль за безопасностью движения.

В самостоятельные объекты правового регулирования выделены особенности рекламы отдельных видов товаров: алкогольных напитков, табака и табачных изделий; медикаментов, изделий медицинского назначения и медицинской техники, методов лечения, профилактики, диагностики и реабилитации; боевого и служебного оружия, вооружения и военной техники, внесенных в перечень продукции военного назначения, экспорт и импорт которой в Российской Федерации осуществляются по лицензиям, а также разрешенного гражданского оружия, в том числе охотничьего и спортивного.

Например, как уже отмечалось, запрещена реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий в телепрограммах. Реклама этих товаров, допускаемая другими способами, не должна содержать демонстрацию процессов курения и потребления алкогольных напитков, а также не должна создавать впечатление, что употребление алкоголя или курение имеет важное значение для достижения общественного, спортивного или личного успеха либо для улучшения физического или психического состояния; дискредитировать воздержание от употребления алкоголя или от курения, содержать информацию о положительных терапевтических свойствах алкоголя, табака и табачных изделий и представлять их высокое содержание в продукте как достоинство; обращаться непосредственно к несовершеннолетним, а также использовать образы физических лиц в возрасте до 35 лет, высказывания или участие лиц, пользующихся популярностью у несовершеннолетних и лиц в возрасте до 21 года. Распространение рекламы табака и табачных изделий во всех случаях должно сопровождаться предупреждением о вреде курения. Это требование законодателя крайне необходимо и полезно, но вместе с тем явно односторонне. Поставленное рядом с алкогольными напитками, однако не распространяющееся на них, оно словно свидетельствует о безвредности алкоголя для здоровья и, таким образом, косвенно поощряет его потребление.

Не допускается реклама медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники при отсутствии разрешения на их производство и (или) реализацию, а также реклама методов лечения, профилактики, диагностики, реабилитации при отсутствии разрешения на оказание таких услуг, выдаваемого федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения. При этом реклама лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача, а также реклама изделий медицинского назначения и медицинской техники, использование которых требует специальной подготовки, допускается только в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

6. Некоторые запреты, направленные на предупреждение нарушений прав и законных интересов граждан, коммерческих и некоммерческих организаций, установлены в рекламе финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг. При производстве, размещении и распространении рекламы финансовых (в том числе банковских), страховых, инвестиционных услуг и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами юридических и физических лиц, а также ценных бумаг не допускается: приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемым услугам или ценным бумагам; гарантировать размеры дивидендов по простым именным акциям; рекламировать ценные бумаги до регистрации проспектов их эмиссий; представлять любого рода гарантии, обещания или предположения о будущей эффективности (доходности) деятельности, в том числе путем объявления роста курсовой стоимости ценных бумаг; умалчивать хотя бы об одном из условий договора, если в рекламе сообщается об условиях договора.

7. Жесткие запреты при производстве, размещении и распространении рекламы введены в целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их легковерностью и отсутствием жизненного опыта. Прежде всего, не допускается текстовое, визуальное или звуковое использование образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних. Не допускаются также: дискредитация авторитета родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним несовершеннолетних; внушение непосредственно несовершеннолетним убедить родителей или других лиц приобрести рекламируемые товары; привлечение внимания несовершеннолетних к тому, что обладание теми или иными товарами дает им какое-либо преимущество перед другими несовершеннолетними, а также к тому, что отсутствие этих товаров дает обратный эффект; размещение в рекламе текстовой, визуальной или звуковой информации, показывающих несовершеннолетних в опасных местах и ситуациях; преуменьшение необходимого уровня навыков использования товара у несовершеннолетних (при этом в случае, если результаты использования товара показаны или описаны, реклама должна давать информацию о том, что реально достижимо для несовершеннолетних той возрастной группы, для которой предназначен товар); создание у несовершеннолетних нереального (искаженного) представления о стоимости (цене) товара для несовершеннолетнего, в частности, путем применения слов "только", "всего" и тому подобных, а также путем прямого или косвенного указания на то, что рекламируемый товар доступен для любого семейного бюджета.

8. Достижению такой реальности, при которой на рынках России функционировала бы реклама, надлежащая по содержанию, времени, месту и способу распространения, и до минимума была сведена возможность появления недобросовестной, ложной и тому подобной некачественной рекламной информации, служат закрепленные в законодательстве правила, регулирующие взаимодействие субъектов рекламных отношений: рекламодателей, рекламо-производителей и рекламораспространителей. Связи между ними строятся на основе гражданско-правовых договоров. Следовательно, действует и принцип свободы договоров. Однако государство не все, что связано с рекламными договорными отношениями, оставляет на субъективное усмотрение их участников. Необходимость государственно-правового воздействия на содержание, ход заключения и реализации гражданско-правовых договоров в сфере рекламы вытекает из значения последних не только в защите интересов потребителей рекламы, но, что тоже весьма важно, в распределении ответственности между рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем.

В государственном регулировании договорных связей между субъектами рекламных отношений особо подчеркнуты три момента. Во-первых, использование гражданско-правовых договоров как средства обеспечения достоверности рекламы. Рекламопроизводитель и рекламораспространитель вправе требовать, а рекламодатель в этом случае обязан предоставлять документальные подтверждения правильности, действительности рекламной информации. Если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара, а также при рекламе самого рекламодателя последний обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии либо ее надлежаще заверенной копии.