Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)

Во-вторых, обеспечение через гражданско-правовые договоры законности рекламной деятельности. Рекламопроизводитель обязан своевременно информировать рекламодателя о всех случаях, когда соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства Российской Федерации о рекламе. Возложение этой обязанности на рекламопроизводителя объясняется тем, что он, являясь профессионалом в своем деле, должен знать все его тонкости и потому нести повышенную ответственность за конечный результат -- рекламный продукт. Рекламодатель, занятый в своей сфере деятельности, может и не знать всех требований, которые обращены законодателем к рекламе. Если же рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение рекламопроизводителя, не изменит свое требование (требования) к рекламе, либо не представит по просьбе рекламопроизводителя документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусмотрено иное. Тем самым уже на начальной стадии рекламного процесса пресекается возможность появления ненадлежащей рекламы, сберегаются средства рекламодателя на изготовление рекламы, которая затем не может быть распространена, гарантируется свобода действий рекламопроизводителя, повышаются его роль и имидж в рекламных правоотношениях.

В-третьих, обеспечение законности и обоснованности разрешения конфликтов, которые могут возникнуть между субъектами рекламных отношений по поводу содержания и распространения рекламной информации. Рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны хранить материалы или их копии, содержащие рекламу, включая все вносимые в них последующие изменения, в течение года со дня последнего распространения рекламы.

Явным отступлением от определенного законодательством статуса участников рекламных отношений и процедур рекламной деятельности может служить такой пример. Заместитель Председателя одного из комитетов Государственной Думы РФ в конце 1995 г. на официальном бланке Государственной Думы направил "главам администрации, руководителям государственных, частных и кооперативных предприятий, фермерам" послание, в котором говорилось: "Мы живем в эпоху развития рыночных отношений, когда все большее значение принимает становление собственного производства. Комитет ... Государственной Думы РФ обращает ваше внимание на высокорентабельное и эффективное оборудование, выпускаемое АО ... (далее идет описание установки). Учитывая неиссякаемые источники сельскохозяйственного сырья, трудности в хранении выращенного урожая, при помощи этого уникального оборудования вы сможете производить высококачественный спирт, водку и десертные вина, не уступающие мировым стандартам. Сейчас в Госдуме рассматривается законопроект об упрощении процедуры лицензирования деятельности по производству алкогольной продукции, мелкотоварного производства. Желаю вам благополучия и процветания".

Приведенный инцидент справедливо был расценен как "низкопробная базарная реклама", как злоупотребление автора послания своим служебным положением.

9. Помимо рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей к общественным отношениям, связанным с рекламной деятельностью, могут оказаться причастными и другие лица, результаты творчества которых привлекаются к рекламе. Вопрос о них не возникает, когда все, что включено в рекламу и сопровождает ее, сделано самими участниками рекламных отношений. Созданный усилиями участников рекламных отношений продукт в виде рекламы может, как сказано в ст. 4 Федерального закона "О рекламе", полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав. В этом случае авторские права и смежные права подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Само собой разумеется, авторы подобной рекламы вольны свободно владеть, пользоваться и распоряжаться ею --- распространять, продавать, дарить, сдавать в аренду. Вместе с тем законодательством предусмотрены и отдельные ограничения их правомочий, которые, к сожалению, не всегда соблюдаются. Незаконное использование собственных объектов интеллектуальной собственности имеет место, в частности, тогда, когда вместо самого товара, реклама которого запрещена, рекламируется товарный знак этого же товара. Например, после запрета на рекламу алкогольных напитков прежняя реклама на телевидении водки "Довгань" была подменена показом "симпатичного" товарного знака "Довгань", который помещается на каждой этикетке сосуда с водкой.

Однако возрастающая конкуренция на рекламном рынке, стремление особо выделить какую-то информацию, привлечь к ней внимание среди множества рекламных разноцветных плакатов, панно, неоновых огней больших и малых городов, бесконечной череды телевизионных роликов вынуждает рекламопроизводителей и рекламораспространителей все чаще прибегать к использованию в рекламе неординарных средств -- популярных стихотворений, песен, музыки, которые имеют своих творцов, обладающих авторскими или смежными правами. Пункт 5 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" содержит норму о том, что использование в рекламе объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) допускается в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Законодательство это весьма обширно. Оно включает Гражданский кодекс РФ, Законы "Об авторском праве и смежных правах", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименовании мест происхождения товаров", Патентный закон РФ и некоторые другие.

Наиболее распространенным правонарушением здесь является производство и распространение участниками рекламных правоотношений результатов творческой деятельности без разрешения и согласия их законных владельцев, в результате чего чужая интеллектуальная собственность фактически выдается за свою. Это относится и к использованию чужих товарных знаков, чем вводятся в заблуждение потребители рекламы в отношении действительных потребительских свойств товара и места его происхождения, и к стихотворному, музыкальному, песенному сопровождению рекламной информации, чем нарушаются авторские или смежные права законных владельцев этих объектов интеллектуальной собственности.

Такими рекламными акциями игнорируются как приведенные выше законы об-интеллектуальной собственности и охране прав ее законных владельцев, так и ст. 7 Федерального закона "О рекламе", которая категорически запрещает включать в рекламу не соответствующие действительности сведения в отношении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. Процитированная норма ст. 7 дополняет запрет для хозяйствующих субъектов на продажу, вне зависимости от рекламы, самого товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг, содержащийся в ст. 10 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках.

10. В рекламных правовых отношениях, наряду с рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями, незримо присутствует четвертый участник -- потребитель рекламы. Ведь любая реклама служит тому, чтобы склонить своего потенциального потребителя к налаживанию гражданско-правовых договорных отношений с рекламодателями. Но к нему применен термин "незримо", потому что до поры до времени потребитель рекламы фигурирует лишь как потенциальный участник рекламных отношений. Только по свободно выраженной собственной воле он становится участником действительным, реальным.

И здесь мы выходим на проблему, интересную теоретически и важную практически, о роли рекламы в заключении гражданско-правового договора. По общему правилу: а) договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной; б) оферта направляется одному или нескольким конкретным лицам; в) оферта должна содержать существенные условия договора; г) оферта связывает офертанта с момента ее получения ее адресатом. Применительно к рекламе первой из сторон (офертантом) выступает рекламодатель, а второй (акцептантом) -- потребитель рекламы.

Какие же связи существуют между приведенными общими правилами заключения гражданско-правового договора и рекламой? Казалось бы, ответ ясен.. Коль скоро оферта направляется конкретным субъектам, а реклама товаров, напротив, предназначена для неопределенного круга лиц, то юридической связи между ними нет. Однако на самом деле не все обстоит так просто. Действительно, процесс заключения гражданско-правового договора юридически не связан с рекламой, если оферта адресуется конкретным лицам. Вместе с тем законодательством предусмотрены две ситуации, в которых реклама более или менее тесно связывает рекламодателя с потребителями рекламы.

Первая ситуация, когда рекламная информация полностью соответствует требованиям, предъявляемым к публичной оферте (содержит все существенные условия договора, недвусмысленно выражает готовность рекламодателя заключить договор с любым, кто отзовется, и т д. -- подробнее см. п. 2 ст. 437 ГК РФ). Независимо от времени, места и способа распространения, а также независимо от намерений рекламодателя подобная реклама расценивается именно как публичная оферта со всеми вытекающими отсюда последствиями, предусмотренными гражданским законодательством. Другими словами, такая реклама, хотя и предназначена для неопределенного круга лиц, юридически связывает рекламодателя с потребителем рекламы, пожелавшим воспользоваться сделанным в ней публичным предложением заключить договор. В случае, когда реклама выступает в качестве публичной оферты, закон возлагает на рекламодателя дополнительную обязанность указывать в ней срок действия рекламы.

Последствия распространения публичной оферты с помощью рекламы могут оказаться для рекламодателя не только неожиданными, но и неблагоприятными. Если рекламодатель, гласит п. 3 ст. 25 Федерального закона "О рекламе", уклоняется от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованиями о заключении договора и о возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения договора. Надо при этом уточнить то место в цитируемом пункте Закона, где говорится об акцепте "лица, которому адресована публичная оферта". Публичная оферта тем и отличается от обычной, что не адресуется какому-то конкретному лицу, как может быть понято из приведенной цитаты. Естественно, законодатель имел в виду неопределенный круг лиц, которому предназначается рекламная информация.

Вторая ситуация более типична для рекламы. В отличие от первой, когда от рекламодателя исходит публичное предложение о заключении договора, ответ на которое предполагается в форме акцепта потребителя рекламы, в этой ситуации реклама обращена к неопределенному кругу своих потребителей с приглашением делать оферты, нуждающиеся в акцепте рекламодателя. Такая реклама не обязывает рекламодателя вступать в преддоговорные контакты с потребителями рекламы, изъявившими желание заключить с ним договоры. Но и в данной ситуации, согласно п. 2 той же ст. 25 Федерального закона "О рекламе", рекламодатель обязан указать срок действия рекламы -- приглашения к офертам, если в ней содержится хотя бы одно из существенных условий договора.

Действующее правовое регулирование обеих ситуаций вряд ли можно признать вполне совершенным из-за нечетко проведенной грани между ними. Есть же немало гражданско-правовых договоров, которые включают всего одно существенное условие. Поэтому реклама приглашений заключать договоры, содержащая одно существенное условие и сопровождающаяся, как и в первой ситуации, указанием срока ее действия, может быть воспринята в качестве публичной оферты, что на практике неизбежно вызовет недоразумения во взаимоотношениях рекламодателей и потребителей рекламы. Поэтому целесообразно во избежание путаницы дополнить ст. 25 Федерального закона "О рекламе" нормой о том, что рекламодатель в подобных ситуациях должен указывать не только время действия рекламы -- приглашения к офертам, но и то, что она "распространяется не на правах публичной оферты".

11. Говоря о предъявляемых законодательством требованиях к содержанию и распространению рекламы, нельзя не коснуться еще одной весьма злободневной проблемы. Мимо внимания законодателей прошел вопрос о соотношении в общем объеме рекламной информации рекламы отечественных товаров и рекламы зарубежных товаров. В частности, наблюдая за рекламой на телевизионных каналах, создается впечатление, что в России нет своих товаров, равно как и нет национальной экономики, промышленного и сельскохозяйственного производства, а все импортное, из дальнего зарубежья. Нет также никаких товаров, производимых в странах СНГ. Этим самым потребители рекламы не получают информации о действительном состоянии на товарном и иных рынках России, а по сути вводятся в заблуждение. К сказанному надо еще добавить, что у нас практически отсутствует рекламное продвижение российских товаров на зарубежные рынки.

§ 3. Государственный контроль и саморегулирование в области рекламы

1. В рекламе, как и в любой другой сфере предпринимательства, важное значение имеет определение рационального соотношения между государственным контролем и саморегулированием участников рекламных отношений. Мировой, да и собственный, отечественный опыт подтверждает возможность наличия здесь трех вариантов.

Во-первых, регулирование может производиться только государственными органами посредством издания общеобязательных нормативно-правовых актов и контролен за их реализацией. Сами участники рекламных отношений лишаются права опосредовать свою деятельность путем собственного нормотворчества.

Во-вторых, прямо противоположная ситуация, при которой рекламные отношения упорядочивают только их участники. Объединившись в организации по общественному регулированию рекламы, они вырабатывают правила, опосредующие рекламную деятельность, и добровольно принимают на себя обязательство соблюдать и исполнять их.

В-третьих, одновременно используются оба приведенных выше варианта, когда в регулировании рекламной деятельности существует своего рода разделение труда между органами государственной власти и организациями общественного самоуправления. Соответствующие нормативные акты и контрольные акции исходят от государства, но, кроме того, некоторые нормотворческие и контрольные функции выполняют сами организации самоуправления. Этот вариант, используемый в подавляющем большинстве государств, и внедрен в рекламную практику России.

2. Обязательное условие успешного осуществления государственного контроля -- обладание контрольными органами достаточным объемом информации о состоянии и деятельности подконтрольных субъектов. Данное условие последовательно воплощено в действующем законодательстве. В частности, рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители обязаны по требованию федеральных органов исполнительной власти (их территориальных органов), на которые возложен контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в установленный срок представлять достоверные документы, объяснения в устной или письменной форме, видео- и звукозаписи, а также иную информацию, необходимую для осуществления полномочий, предусмотренных Федеральным законом о рекламе.

3. В Федеральный закон "О рекламе" включено новое и весьма перспективное направление взаимодействия государственных органов, с одной стороны, и участников рекламных отношений -- с другой, в достижении такого положения, при котором регулирующие рекламную деятельность социальные нормы неукоснительно проводились в жизнь по доброй воле, без всякого побуждения извне. Формой этого взаимодействия является договор, который придает отношениям между названными сторонами устойчивый характер, переводит их в русло постоянно действующих юридически обязательных для сторон связей. Федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществлять в пределах своей компетенции функции по защите прав потребителей и пресечению недобросовестной конкуренции, вправе заключать с рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями соглашения о соблюдении ими правил и обычаев рекламной практики.

4. Изучение нормативно-правовой основы рекламы свидетельствует о явной тенденции к строгой централизации государственного контроля, сосредоточению его главным образом в руках одного органа. Такая централизация представляется вполне целесообразной. Реклама не только новое, но и специфическое явление российской экономики. Она имеет свои отличительные признаки и регулируется особым набором нормативно-правовых актов, что требует от контролирующих инстанций не только компетентности, но и высокого профессионализма -- глубокого знания рекламы как многообразного феномена рыночной экономики'и умения применять знания на практике.

Тенденция к централизации получила последовательное нормативно-правовое оформление. Упоминавшийся выше Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 возложил контроль за рекламной деятельностью на федеральные органы -- Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и его территориальные органы. Это положение закреплено и развито в Федеральном законе "О рекламе", ст. 26 которого гласит: "Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) осуществляет в пределах своей компетенции государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе". Исходя из понимания рекламы как информации не только изготовленной, но и распространенной, они контролируют лишь рекламу уже обнародованную. Правом предварительного контроля, т. е. контроля до выхода рекламы "в свет", федеральные антимонопольные органы не наделены.

Юридической гарантией осуществления полномочий федеральных антимонопольных органов является предоставленное им право доступа к информации. Сотрудники любого из федеральных антимонопольных органов в целях выполнения возложенных на этот орган функций по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе имеют право беспрепятственного доступа ко всем .необходимым документам и другим материалам рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей. Полученные ими сведения, составляющие коммерческую тайну, разглашению не подлежат. В случае разглашения таких сведений причиненные убытки подлежат возмещению федеральным антимонопольным органом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Этот порядок установлен, в частности, гражданским, гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным законодательством (см., например, ст. 12, 13, 128 и 139 ГК РФ).

Особый правовой режим действует для получения сведений, составляющих государственную тайну. Сотрудники федеральных антимонопольных органов допускаются в организации, осуществляющие деятельность, связанную с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их рассекречиванием и защитой, регулируются упоминавшимся выше Законом о государственной тайне.

5. Контрольные полномочия федеральных антимонопольных органов можно свести в две группы. Первая группа -- те полномочия, которые эти органы осуществляют непосредственно сами. Они предупреждают и пресекают факты ненадлежащей рекламы, допущенные юридическими и физическими лицами; направляют рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, своих решений об осуществлении контррекламы. Как нетрудно убедиться, полномочия не очень велики и далеко не соответствуют тем кадровым и организационным возможностям, которыми располагают федеральные антимонопольные органы. Тем не менее, их умелое использование способно оказать позитивное воздействие на состояние и функционирование российской рыночной экономики.

По мере развития рекламной практики на передний план все более выступает деятельность федеральных антимонопольных органов по предупреждению, профилактике ненадлежащей рекламы, случаев отступления от рекламного законодательства вообще. Вред, причиненный подобными деяниями, деформирует нормальные рыночные отношения, подрывает свободу конкуренции, а запоздалое "размахивание кулаками после драки" -- меры пресечения в виде направления участникам рекламных отношений предписаний о прекращении нарушений законодательства, решений об осуществлении контррекламы не всегда приводят к полному восстановлению нарушенных прав и интересов предпринимателей и других потребителей рекламы. В порядке профилактики работники федеральных антимонопольных органов проводят разъяснение отдельных норм и положений законодательства о рекламе в печати, по радио и телевидению, консультируют обратившихся к ним граждан и юридических лиц по конкретным ситуациям, сложившимся с реализацией этого законодательства, выступают на различных встречах (конференциях, семинарах, собраниях) с предпринимателями и другими гражданами. О росте авторитета законодательства в регулировании общественных отношений и правовой культуры людей, так или иначе связанных со сферой рекламы, свидетельствует тот факт, что из года в год увеличивается число граждан, рекламодателей, рекламопроизводителей и рекла-мораспространителей, других хозяйствующих субъектов, глав администраций субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, органов саморегулирования рекламной деятельности, общественных объединений потребителей и других, обращающихся с соответствующими запросами в федеральные антимонопольные органы.

Вторая группа -- полномочия, реализацию которых федеральные антимонопольные органы завершают не сами, а через другие компетентные органы исполнительной и законодательной власти. Они направляют материалы о нарушениях законодательства Российской .Федерации о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности; направляет в органы прокуратуры, другие правоохранительные органы по подведомственности материалы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений в области рекламы.

В числе второй группы контрольных полномочий важное значение для предпринимательства имеет право федеральных антимонопольных органов предъявлять иски в суды и арбитражные суды в связи с нарушением рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе. Следует особо подчеркнуть, что федеральные антимонопольные органы могут предъявлять иски не только в интересах конкретных юридических и физических лиц, но и, что более эффективно, в интересах неопределенного круга лиц -- потребителей рекламы. Велика также действенность права федеральных антимонопольных органов предъявлять иски в суды и арбитражные суды о признании недействительными сделок, связанных с ненадлежащей рекламой.

6. Содержание и направленность контрольной деятельности федеральных антимонопольных органов детерминирует конкретная историческая ситуация, которая складывается на товарных рынках России. До принятия Федерального закона "О рекламе" контроль федеральных антимонопольных органов за соблюдением законодательства был сосредоточен главным образом на рекламной информации, исходившей от коммерческих банков, страховых организаций и других финансовых структур, развернувших ажиотажную рекламу финансовых пирамид и тому подобных крайне рискованных предложений. За второе полугодие 1994 г. и первое полугодие 1995 г. по выявленным случаям подобных правонарушений было возбуждено более тысячи дел. В поле зрения федеральных антимонопольных органов оказались многие коммерческие банки и иные хозяйствующие субъекты типа АО "МММ", "Хопер", "Русский Дом Селенга". К концу 1995 г. рекламная информация на финансовом рынке была упорядочена, ненадлежащая реклама в значительной мере преодолена.

Накопленный опыт пригодился при разработке Федерального закона "О рекламе", в частности его ст. 17 "Особенности рекламы финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг", установившей серьезные препятствия на пути ненадлежащей рекламной информации со стороны соответствующих хозяйствующих субъектов. Например, рекламная практика показала нецелесообразность сохранения в законодательстве зафиксированного в Указе Президента РФ "О защите потребителей от недобросовестной рекламы" от 10 июня 1994 г. № 1183 правила о том, чтобы в рекламе приводились фактические данные о выплате за последний год по рекламируемым финансовым предложениям. Подобная информация в условиях быстро меняющейся конъюнктуры на рынке предлагаемых услуг часто дезориентировала потенциальных партнеров коммерческих, страховых и иных финансовых структур. К моменту заключения соответствующих договоров нередко имели место случаи снижения размеров выплачиваемых по ценным бумагам дивидендов либо уменьшение процентных ставок по вкладам по сравнению с тем временем, когда распространялась рекламная информация.

Ко времени принятия и начала действия Федерального закона "О рекламе" положение на российском рынке рекламных услуг качественно изменилась. Место господствовавших рекламодателей -- финансистов и страховщиков -- заняли производители и продавцы товаров, хозяйствующие субъекты, удовлетворяющие медицинские, образовательные, туристические и тому подобные потребности людей.

Соответственно переменил свою направленность вектор контроля федеральных антимонопольных органов. Осуществляя контроль за соблюдением законодательства о рекламе, они в 1996 г. провели около 4 тыс. расследований -- на 1,5 тыс. случаев больше, чем в предыдущем году. Наиболее распространенными правонарушениями стали и продолжают оставаться рекламирование товара или реклама о самом рекламодателе без указания номера лицензии и наименования органа, ее выдавшего; непроставление в рекламе пометки "подлежит обязательной сертификации" для товаров, по которым такая сертификация предусмотрена -законодательством; неуказание срока действия рекламного объявления при наличии в нем хотя бы одного существенного условия договора; выборочное рекламирование условий договора финансовыми, банковскими, страховыми и т. п. организациями; введение потребителей в заблуждение в отношении характеристик рекламируемых товаров, дополнительных условий оплаты; рекламирование алкогольных напитков и табачных изделий на телевидении после 1 января 1996 г.; употребление без документального подтверждения определений и терминов в превосходной степени путем введения в рекламную информацию слов "только", "самый", "лучший" и т. п.

Нередко в рекламной информации допускается одновременно целый "букет" нарушений законодательства. Так, Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур провел проверку в обществе с ограниченной ответственностью "Лавка жизни", рекламировавшем пищевую добавку под названием "Алисат" (рекламное торговое обозначение -- "Царские таблетки"). Было установлено: нарушения в рекламировании товара выразились в том, что оно проводилось с включением в информацию недостоверных сведений в отношении результатов испытаний препарата, с использованием терминов в превосходной степени и неуказанием срока действия рекламы, хотя в ней сообщалось существенное условие договоpa -- цена товара. Комиссия Комитета предписала рекламодателю исключить из рекламы недостоверную информацию.

Еще более серьезные выводы были сделаны по рекламе американского лекарственного препарата "Акулий хрящ", исходившей от фирмы "Здоровье-2000". Во многих газетах сообщалось, что этот препарат -- "единственное доступное средство против рака", что оно излечивает также от "геморроя, мастита, псориаза, простатита". Конечно, ничего общего с действительностью сообщаемые сведения не имели. Рекламу "Акульего хряща" Государственный антимонопольный комитет РФ запретил, обязав фирму поместить контррекламу во всех средствах массовой информации, где размещалась реклама "Акульего хряща".

7. В последние годы у нас в стране бурное развитие получило саморегулирование в области рекламы. Оно логически продолжило тенденции, проявившиеся на рынках других государств и мировом рынке рекламных услуг. Саморегулирование рекламной деятельности стало складываться 30--40 лет назад. Первые такие организации возникли в 60-х годах в Великобритании, Нидерландах, Швейцарии. Примеру этих стран последовали и другие государства. В подавляющем большинстве стран Европы определились три основные задачи, которые решаются в рамках организаций саморегулирования рекламы: консультации рекомендательного характера до распространения рекламы; осуществляемый по собственной инициативе контроль после ее распространения; рассмотрение жалоб отдельных потребителей рекламы.

Международный опыт подтвердил достаточно высокую действенность саморегулирования рекламы как одного из способов повышения качества рекламной продукции и устранения недоброкачественной рекламы. Практика выработала базовый принцип саморегулирования -- контроль делового оборота силами самих деловых кругов с целью поощрения корректного поведения и осуждения порочного поведения в предпринимательстве. Как правило, в органах саморегулирования зарубежных стран представлены все участники рекламного процесса -- рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители, включая также представителей средств массовой информации.

Зарубежная практика засвидетельствовала и одно важное преимущество саморегулирования рекламы перед ее государственным регулированием. В отличие от консервативных и неповоротливых законодательных механизмов система саморегулирования продемонстрировала во многих странах возможность своевременно, гибко и с меньшими затратами регулировать отношения внутри рекламного сообщества и обеспечивать его взаимодействие с общественностью, потребителями и государством. Более того, в отличие от законодательства, саморегулирование предполагает добровольное следование не только букве, но и духу своих принципов.

По мере расширения в различных государствах сети общественных организаций саморегулирования, повышения их авторитета и роли становилась все более очевидной необходимость интеграции этих организаций на межгосударственном уровне. Например, Международная ассоциация рекламы (IAA) объединяет рекламные ассоциации из 60 стран; в Европейскую ассоциацию рекламных агентств (ЕААА) входит 20 национальных рекламных ассоциаций стран Европы; Европейский союз по этике в рекламе (Европейский альянс по стандартам в рекламе -- EASA) включает 17 комиссий европейских стран по этике в рекламе; Всемирная федерация рекламодателей (WFA) объединяет 34 национальных ассоциации и 28 транснациональных корпораций.

8. В России к настоящему времени сложилась и успешно функционирует широкая система разнообразных органов саморегулирования в области рекламы -- общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц. Движение по их созданию началось еще в конце 80-х годов. В 1989 г. возникла Ассоциация работников рекламы, переименованная в 1996 г. в Национальную рекламную ассоциацию. На начало 1997 г. в нее входили 36 рекламных агентств и рекламных отделов хозяйствующих субъектов. Позднее создаются: Российская ассоциация рекламных агентств (1993), объединяющая 56 российских рекламных агентств; Фонд поддержки рекламопроизводителей (1993), объединяющий отдельных представителей рекламного предпринимательства; Комитет Торгово-промышленной палаты РФ по рекламной деятельности (1994), объединяющий представителей общественных объединений рекламных агентств, средств массовой информации, обществ потребителей; Российская ассоциация директ-маркетинга (1995), объединяющая несколько рекламных агентств и организаций прямой почтовой рассылки. Общественные организации саморегулирования образовываются также в субъектах Российской Федерации. Широко известен, например, Санкт-Петербургский региональный общественный совет по рекламе.

Этапным моментом в становлении и формировании системы саморегулирования в области рекламы явилось создание в феврале 1995 г. Общественного совета по рекламе -- объединения физических и юридических лиц, представляющих рекламные агентства, средства-массовой информации, Торгово-промышленную палату РФ, общества потребителей, рекламодателей, творческие союзы. Совет как бы возглавил отечественную систему саморегуляции, придал ей необходимую внутреннюю структурированность. В состав его попечительского совета вошли руководители крупнейших общественных объединений, связанных с рынком рекламных услуг: президенты Торгово-промышленной палаты РФ, Российской ассоциации рекламных агентств, Фонда поддержки рекламопроизводителей, Международной конфедерации обществ потребителей, Ассоциации главных редакторов и издателей, Национальной рекламной ассоциации, Международной академии информатизации, председатель Союза журналистов России.

В работе Общественного совета по рекламе в концентрированном виде представлено все то, чем вообще занимаются российские организации саморегулирования в области рекламы. Поэтому остановимся на его деятельности несколько подробнее.

Совет решает многочисленные задачи, в том числе:

организация взаимодействия между рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями и потребителями рекламной продукции, а также государственными органами;

предупреждение и содействие разрешению споров и конфликтов в рекламной сфере;

разработка и реализация системы мер, направленных на создание условий для развития механизмов саморегулирования рекламной деятельности, формирование цивилизованных норм и правил поведения на рекламном рынке;

содействие созданию правовых условий, обеспечивающих гармоничное взаимодействие интересов заказчиков, производителей и потребителей рекламы;

создание условий для профессионального общения и обсуждения совместных программ деятельности членов Совета, других заинтересованных организаций;

развитие профессиональных связей с творческими союзами, общественными организациями в России и за рубежом;

организация и проведение мероприятий (конференций, симпозиумов, семинаров, конкурсов и т. д.), направленных на освещение предпринимательства в сфере рекламы, поддержку добросовестной конкуренции, творчества в рекламе,

содействие подготовке высокопрофессиональных кадров для рекламного предпринимательства, защите авторских прав и интересов членов Совета;

проведение независимой экспертизы рекламы.

Особенно актуальны и значимы два отчетливо выделившихся участка приложения усилий Общественного совета по рекламе. Первый -- сбор, концентрация и доведение до заинтересованных лиц используемых в рекламе негосударственных социальных норм. Прежде всего, Общественный совет активно пропагандирует и внедряет в российскую рекламную практику Международный кодекс рекламной деятельности Международной торговой палаты, подготовленный и введенный в действие еще в 1937 г.* Этот Кодекс иногда называют международной конституцией рекламы и маркетинга. Регулярно обновляемый Кодекс применяется хозяйствующими субъектами во многих европейских странах, используется судами как справочный документ при применении национального законодательства.

* Вестник Общественного совета по рекламе. Декабрь 1996 г. С. 33--40.

Общественный совет по рекламе участвует также в консолидации негосударственных норм, появляющихся в ходе рекламной деятельности в России. Разработанная общественным советом концепция "Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации" предусматривает составление системы понятий, рекомендаций и процедур, добровольно принимаемой участниками рекламной деятельности в России в целях ее упорядочения и эффективного развития. Свод будет направлен на формирование цивилизованного рынка рекламы, развертывание здоровой конкуренции, появление на рынке высококачественной рекламы. Не входя в противоречие с действующим законодательством о рекламе и образуя более обширное поле понятий, правил и процедур по сравнению с закрепленными законодательно, он дополнит Международный кодекс рекламной деятельности Международной торговой палаты некоторыми этическими нормами и положениями, учитывающими особенности рынка рекламы и культурно-исторические традиции России.

Второй участок приложения усилий Общественного совета по рекламе -- обобщение рекламной практики, складывающейся в России, и выработка рекомендаций для участников рекламных отношений. Так, изучив состояние рекламы медикаментов, методов лечения и товаров, имеющих отношение к здравоохранению, Общественный совет в конце 1996 г. предложил субъектам рекламной деятельности воздерживаться от рекламы, которая: вызывает или может вызвать чувство страха (пример -- реклама зубной пасты "Сорти дент", в рекламном ролике которой используется звук дрели, вызывающий ассоциации с зубной болью, бормашиной и посещением стоматолога); содержит заявления, что консультации с врачом не нужны, как это было в брошюре "Колдрекс", призывавшей к самостоятельному лечению инфекционных и простудных заболеваний; усиливает или обостряет комплексы, связанные с внешней непривлекательностью, прежде всего -- подростков (пример -- телевизионная реклама лосьона "Клерасил" показывала в невыгодном свете юношу, не использующего данный препарат и вынужденного гулять в шлеме; в соответствии с рекомендациями Общественного совета рекламодатель добровольно снял эту рекламу с трансляции по телевидению); показывает способы похудения, коррекции фигуры без упоминания необходимости изменения режима питания и физической активности, если это предполагается методикой (иллюстрацией могут служить реклама пластыря "Минселл Пэтч", рекомендуемого "всем желающим похудеть и вернуть привлекательность фигуре", и реклама мыла "Софт", которое "помогает избавиться от лишнего жирка"); показывает нехирургические способы лечения необратимых процессов старения, создавая иллюзию полного восстановления и вызывая, таким образом, необоснованные ожидания, что имело место при рекламе продуктов "фирмы Клиник" (Фейшл Соуп, Кларифаинг Лоушн, ДДМЛ), применение которых гарантирует "ровную, мягкую, прозрачную кожу" в любом возрасте.

Столь же обстоятельные рекомендации сделаны хозяйствующим субъектам, рекламирующим товары и услуги для детей и использующим детские образы в рекламной продукции. Если рекламируемый товар содержит внутри предметы, в частности, игрушки, как, например, "киндер-сюрприз" и "Том бол", которые не предназначены для детей до определенного возраста, то, наряду с вложенной инструкцией, следует сопровождать рекламу этих товаров предупредительной надписью (в телевизионной рекламе время ее трансляции должно быть достаточным для восприятия). В противном случае части от игрушек при неосторожном обращении могут повредить здоровье ребенка, скажем, попасть в дыхательные пути.

9. Государственные органы и органы саморегулирования в области рекламы не действуют в автономном режиме, независимо друг от друга. Законодательные и исполнительные органы государственной власти привлекают органы саморегулирования к участию в разработке требований к рекламе, в том числе проектов законов и иных нормативных правовых актов. Федеральные антимонопольные органы вовлекают органы саморегулирования в свою работу по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Органы саморегулирования правомочны также самостоятельно проводить независимую экспертизу рекламы на предмет установления ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе и направлять соответствующие рекомендации рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям.

Однако дело не ограничивается столь пассивной ролью органов самоуправления. По выявленным фактам нарушения законодательства о рекламе они вправе: направлять материалы в органы прокуратуры и обращаться в федеральные органы исполнительной власти в связи с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе; предъявлять в установленном порядке иски в суд, арбитражный суд в интересах потребителей рекламы, в том числе неопределенного круга потребителей рекламы, в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе. При удовлетворении иска в отношении неопределенного круга потребителей рекламы суд или арбитражный суд обязывает правонарушителя довести решение суда или арбитражного суда до сведения указанных потребителей через средства массовой информации или иным способом в установленный им срок.

§ 4. Юридическая ответственность за нарушение законодательства о рекламе

1. Заслугой нового рекламного законодательства является четкое разделение юридической ответственности между участниками рекламных правоотношений -- рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, что не было сделано в прежних нормативно-правовых актах. Как следствие, органы государственного контроля и надзора за соблюдением рекламного законодательства были лишены возможности действенно обеспечивать законность в рекламной деятельности.

Теперь ответственность распределена следующим образом. Рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя. Рекламопроизводителъ несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы. Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.

Приведенные положения позволяют в каждом конкретном случае правильно "разделить" ответственность между участниками рекламных правоотношений. Нередко претензии на ненадлежащую по содержанию рекламу заинтересованные лица, введенные в заблуждение такой рекламой, предъявляют к поместившим ее средствам массовой информации. Между тем ответственность должен нести автор содержания -- рекламодатель, передавший соответствующие сведения средствам массовой информации. Установлено лишь одно исключение из этого правила -- вина самих распространителей, например, исказивших полученную от рекламодателя информацию.

2. Нынешним законодательством предусмотрены три вида юридической ответственности за правонарушения в сфере рекламы: гражданско-правовая, административная и уголовная. В предпринимательстве наиболее эффективна гражданско-правовая ответственность. Любые юридические лица и граждане, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, могут обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду; возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу; компенсации морального вреда; публичном опровержении ненадлежащей рекламы.

В Федеральном законе "О рекламе" особо подчеркнуто, что физическое или юридическое лицо, которому стало известно о производстве или о распространении рекламы, содержащей сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, может обратиться за защитой нарушенных прав соответственно в суд или в арбитражный суд в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, а также вправе требовать от рекламодателя опровержения такой рекламы тем же способом, каким она была распространена, если рекламодатель не выполняет это требование в добровольном порядке.

Истцы по искам о возмещении вреда, причиненного ненадлежащей рекламой здоровью, имуществу, чести, достоинству и деловой репутации, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Суды рассматривают дела на основе общих норм гражданского права и процесса, в частности ст. 8--16 и 393--406 ГК РФ, предусматривающих основания ответственности и способы защиты гражданских прав.

3. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. По действующему законодательству общая административная ответственность предусмотрена за ненадлежащую рекламу, или отказ от контррекламы, или непредоставление в установленный срок сведений по требованию федерального антимонопольного органа. Установлены две меры общей административной ответственности: предупреждение и штраф до 200 минимальных размеров оплаты труда.

Встает вопрос: какой конкретно орган и за что правомочен налагать меры административной ответственности? Специальными органами такой ответственности выступают ныне Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и его территориальные органы (далее в тексте, если особо не оговорено иное, -- федеральные антимонопольные органы). Они вправе налагать штрафы на рекламодателей, рекламопроизводителей и рек-ламораспространителей за неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и решений об осуществлении контррекламы. При этом федеральным антимонопольным органам предоставлено право применять повышенную меру административной ответственности -- штраф до 5000 минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом. Конкретный размер штрафа определяется в зависимости от вида правонарушения, степени вины правонарушителя и наступивших последствий.

Наказывать за неисполнение своих предписаний федеральные антимонопольные органы могли и прежде. Новым же институтом рекламного законодательства, обусловившим и новое право федеральных антимонопольных органов, является контрреклама. Суть контррекламы -- опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий. В случае установления факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе нарушитель обязан осуществить контррекламу в срок, установленный федеральным антимонопольным органом, вынесшим решение об осуществлении контррекламы. При этом нарушитель несет расходы по контррекламе в полном объеме.

4. Государственный антимонопольный комитет РФ разработал и в ноябре 1995 г. утвердил специальный порядок рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе*, которым установлены процедура и сроки рассмотрения дел самим Государственным комитетом и его территориальными управлениями. Данный документ регулирует процедуру применения норм Федерального закона "О рекламе", только прямо относящихся к федеральным антимонопольным органам, а именно ст. 24, 26, 27, 29 и п. 3 ст. 31.

* Российские вести. 1996. 18 янв.

Процедура прохождения дел в федеральных антимонопольных органах и сложна, и длительна. Начинается она с поступления заявлений от юридических и физических лиц, права и законные интересы которых нарушены. Инициатором процесса может выступить и сам федеральный антимонопольный орган в случае получения его должностными лицами от физических и юридических лиц, через средства массовой информации или иными способами сообщений, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе.

Заявления юридических и физических лиц, чьи права и законные интересы нарушены, представляются в федеральный антимонопольный орган в письменной форме. В заявлении в обязательном порядке должны содержаться следующие сведения:

наименование (фамилия, имя, отчество -- для физических лиц) заявителя;

место нахождения (место жительства -- для физических лиц) заявителя;

наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которого содержат признаки нарушения законодательства о рекламе;

описание фактов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства о рекламе;

существо требований.

При отсутствии указанных сведений заявление к рассмотрению не принимается. К заявлению могут быть приложены дополнительные сведения: материалы, документы в подлинниках или надлежаще заверенных копиях, а также вещественные доказательства (в том числе видео- и звукозаписи), свидетельствующие о признаках нарушения законодательства о рекламе.

Заявление, поступившее в федеральный антимонопольный орган, рассматривается его руководителем или заместителем руководителя в месячный срок. При недостаточности или отсутствии дополнительных сведений, позволяющих определить наличие либо отсутствие признаков нарушения законодательства о рекламе, они могут быть затребованы у заявителя, а также у рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя. По результатам рассмотрения принимается одно из двух решений.

При неподтверждении сведений о признаках нарушения законодательства о рекламе в возбуждении производства по делу отказывается с указанием мотивов, о чем письменно информируется заявитель. Если же представленные в территориальное управление документы содержат признаки нарушения законодательства о рекламе, то решается вопрос о возбуждении производства по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе и принятии его к рассмотрению федеральным антимонопольным органом.

Для рассмотрения каждого конкретного дела приказом руководителя федерального антимонопольного органа образуется комиссия. Председателем комиссии может быть лишь руководитель или заместитель руководителя, а членами -- специалисты соответствующего федерального антимонопольного органа.

Председатель комиссии в пятидневный срок после издания приказа об образовании комиссии выносит определение о возбуждении производства по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе, которое направляется всем лицам, привлеченным к участию в деле. В определении о возбуждении производства по делу указывается, какие необходимо истребовать дополнительные документы и материалы; определяются дата и место рассмотрения дела по существу; называются лица, которые привлекаются к участию в деле. Кроме заявителя в качестве сторон по делу участвуют рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель, в отношении которых возбуждено данное дело. К участию в деле привлекаются также иные заинтересованные лица. Ими выступают юридические и физические лица, на объем прав и обязанностей которых в отношении сторон может повлиять решение комиссии. К участию в деле могут привлекаться и органы саморегулирования в области рекламы.