Конституційне право на доступ до публічної інформації: проблеми законодавчого регулювання та судового захисту

В адміністративних справах довіреність фізичної особи на ведення справи в суді може бути посвідчена як нотаріусом, так і посадовою особою підприємства, установи, організації, де довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному лікуванні, чи за рішенням суду або за місцем свого проживання (ст. 41 ЦПК України та ст. 59 КАС України).

Визначення підсудності спору про порушення інформаційного права людини здійснюється відповідно до вимог статей 22 та 25 КАСУ. Для цього необхідно встановити: предметну підсудність, тобто рівень суду в системі адміністративних судів залежно від предмета спору та статусу відповідача, а саме до якого суду (окружного адміністративного суду, апеляційного адміністративного суду, Верховного суду). Крім того, необхідно визначити територіальну підсудність, а саме - в якій адміністративно-територіальній одиниці відбуватиметься судовий розгляд, коли запитувач і розпорядник проживають (розташовані) в різних регіонах.

До окружних адміністративних судів подаються позови до всіх органів місцевого самоврядування, державних органів, обласних рад, Київської чи Севастопольської міської ради, органів влади АРК.

До Київського апеляційного адміністративного суду як до суду першої інстанції подаються позови щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності Центральної виборчої комісії (окрім визначених частиною четвертою цієї статті), дій кандидатів на пост Президента України, їх довірених осіб.

До Верховного Суду як до суду першої інстанції подаються позови щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів.

Водночас слід звернути увагу на практику Вищого адміністративного суду України у позовах проти зазначених суб'єктів. Хоча цей суд вже не здійснює свою діяльність напрацьована ним практика буде актуальна ще значний період часу. Так, у справах щодо оскарження дій чи бездіяльності Президента України при розгляді звернень громадян Вищий адміністративний суд України постановив, що Президент України не зобов'язаний розглядати особисто звернення, і ця функція покладена на допоміжний орган - Адміністрацію Президента. Відповідно, як випливає з позиції ВАСУ, в суді повинно оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність саме Адміністрації Президента, навіть якщо звернення було адресовано Президентові України.

На нашу думку, такий підхід є необґрунтованим, можна припустити, що саме така правова позиція буде застосовувана і Верховним Судом, щодо даної категорії справ у тому числі і до позовів про порушення Закону «Про доступ до публічної інформації». Отже, ймовірно, належним відповідачем у позовах проти Президента України щодо порушень при розгляді інформаційних запитів буде визнано Адміністрацію Президента, позови проти якої подаються до Окружного адміністративного суду м. Києва. Подібну правову позицію ВАСУ зайняв також щодо Верховної Ради України, позови щодо рішень, дій чи бездіяльності якої при розгляді інформаційних запитів, на думку суду, повинні адресуватися Апарату Верховної Ради, а не самій Верховної Раді. Зазначене вище не стосується оскарження нормативно-правових актів Президента чи інших суб'єктів нормотворчих повноважень.

Стаття 25 Кодексу адміністративного судочинства передбачає, що в разі оскарження дій чи бездіяльності, індивідуального правового акту розпорядника інформації, який прийнято стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (наприклад, оскарження порушень, пов'язаних з розглядом інформаційного запиту), - з урахуванням правила територіальної підсудності позов подають за вибором позивача або до адміністративного суду за місцем проживання (знаходження) позивача, або до адміністративного суду за місцезнаходженням відповідача. Коли ж оскаржують рішення, дії чи бездіяльність, які стосуються невизначеного кола осіб, позов подають до адміністративного суду за місцезнаходженням відповідача. У випадку оскарження нормативно-правового акту з питань доступу до інформації центрального органу виконавчої влади чи іншого суб'єкта владних повноважень, діяльність якого поширюється на всю територію України, то позов подають до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Для подання обґрунтованої позовної заяви необхідною є чітка доказова база: особа повинна бути готова продемонструвати максимальну кількість доказів порушення її права на доступ до інформації розпорядником, тобто позивач повинен довести обставини, на яких ґрунтується його твердження про порушення його інформаційного права. Зокрема необхідно продемонструвати докази надсилання запиту (якщо не отримали відповідь) та копію відповіді у разі, коли така відповідь є, на думку заявника, неправомірною чи необґрунтованою.

Згідно статті 23 Закону України «Про доступ до публічної інформації» може бути оскаржено: відмову в задоволенні запиту на інформацію; відстрочку задоволення запиту на інформацію; ненадання відповіді на запит на інформацію; надання недостовірної або неповної інформації; несвоєчасне надання інформації; невиконання розпорядниками інформації обов'язку оприлюднювати її; інші рішення, дії чи бездіяльність розпорядників інформації. До того ж, відповідно до частини другої статті 77 КАСУ, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладають на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Обов'язок розпорядника інформації доводити правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності є важливою гарантією права людини на інформацію, що спрощує для позивача захист його права.

Але це питання виявилося дискусійним. Серед вітчизняних науковців існують два погляди на положення вищевказаної статті. Наприклад, В.Д. Андрійцьо, В.Л. Гевко, Н.Б. Писаренко вважають, що в зазначеній статті закріплена презумпція вини суб'єкта владних повноважень, за якою покладається на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів, що не звільняє позивача від обов'язку надати суду на підтвердження своїх вимог наявні докази [5; 40; 161].

Частина науковців доводить також і протилежну позицію. Так, наприклад З.М. Будько вважає, що замість презумпції вини владного суб'єкта необхідно використовувати таку категорію, як презумпція невинуватості невладної особи [24]. На думку О.М. Бандурки в адміністративному процесі потрібно взагалі закріпити презумпції невинуватості та правомірності дій громадян [12].

Більш правильною, з нашого погляду, є позиція тих вчених, які вважають, що положення, щодо обов'язку доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем, передбачають презумпцію правомірності дій людини, оскільки держава гарантує невладній особі судовий захист, встановивши судовий контроль за діями суб'єктів владних повноважень шляхом введенням у їх обов'язок доводити правомірність владних рішень або дій. Але, оскільки на практиці можуть бути випадки зловживання з боку окремих осіб правом запиту на інформацію, то цілком закономірною є вимога КАСУ до заявника надавати докази на підтвердження правомірності свого позову.

Наслідком задоволення позову є поновлення або запобігання порушенню права, встановлення наявності/відсутності компетенції суб'єкта владних повноважень, але не покарання конкретної фізичної особи, що вчинила порушення права на інформацію. Адміністративний суд може лише винести окрему ухвалу щодо ініціювання процедури притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

Якщо рішення не було оскаржене в апеляційному порядку, то воно набирає законної сили у визначений законодавством строк. Якщо ж рішення першої інстанції було оскаржене в апеляційному порядку, воно набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

В тому разі, якщо розпорядник інформації добровільно не виконує постанову суду в адміністративній справі, то його можна примусити виконати припис суду. Для цього необхідно звернутися до суду, який виніс рішення. Після отримання виконавчого листа необхідно подати його оригінал до відповідного органу державної виконавчої служби України разом із заявою про відкриття виконавчого провадження.

Через п'ять років після прийняття Закону України «Про доступ до публічної інформації» і на основі чинного інформаційного та процесуального законодавства України Пленум Вищого адміністративного суду України узагальнив судову практику застосування судами вказаного законодавства у своїй Постанові від 29 вересня 2016 року №10 «Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації». У цій Постанові для забезпечення однакового застосування адміністративними судами положень законодавства про доступ до публічної інформації Пленум надав судам роз'яснення щодо розуміння вказаних положень законодавства.

Наведемо деякі положення з роз'яснень Пленуму щодо Закону України «Про доступ до публічної інформації» (далі - Закону).

Згідно з роз'ясненням поняття «публічна інформація»: визначальним для публічної інформації є те, що вона заздалегідь зафіксована будь-якими засобами та на будь-яких носіях та знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації. При цьому Пленум роз'яснив, що «не є інформаційним запитом звернення, для відповіді на яке необхідно створити інформацію, крім випадків, коли розпорядник інформації не володіє запитуваною інформацією, але зобов'язаний нею володіти. Якщо запит стосується інформації, яка міститься в кількох документах і може бути зібрана і надана без значних інтелектуальних зусиль (наприклад, без проведення додаткового змістовного аналізу), то така інформація відповідає критеріям «відображеності та задокументованості» і є публічною» [179].

З цього можна зробити висновок, що у Законі нечітко виражено зв'язок публічної інформації з діяльністю її розпорядника щодо створення цієї інформації.

Визначене поняття «суб'єкт владних повноважень» не охоплює посадових осіб і службових осіб органів державної влади, місцевого самоврядування, «оскільки за своїм статусом та колом повноважень вони не підпадають під розуміння органу державної влади та інших суб'єктів, зазначених у пункті 1 частини першої статті 13 Закону. У зв'язку з цим такі особи не можуть (не мають здатності) виконувати обов'язки розпорядника інформації, зокрема обов'язки щодо обліку та оприлюднення публічної інформації (статті 14, 15 Закону). У разі подання позову до таких осіб судам необхідно залишати його без задоволення через неналежність відповідача (нездатність таким відповідачем порушити права позивача), за умови якщо позивач відмовиться від їх заміни на належного відповідача і/або суд не знайде підстав для залучення другого відповідача» [179].

В постанові пленуму зазначено, що «відповідно до частини першої статті 5 та частини першої статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова (далі - міський голова) входить до системи місцевого самоврядування і є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Конституційний Суд України у пункті 4 Рішення від 6 липня 1999 року № 7-рп/990 роз'яснив, що міський голова як особа, що має представницький мандат, виступає від імені виборців, зокрема представляє територіальну громаду, міську раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян тощо; звертається до суду з питань визнання незаконними актів відповідних органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; укладає від імені територіальної громади, міської ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства (частина третя статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»). Виконання цих функцій та повноважень має місце тому, що виборці обрали його і наділили мандатом (тобто дорученням).

З наведеного випливає, що голова органу місцевого самоврядування хоча й входить до системи місцевого самоврядування, однак не є органом місцевого самоврядування - сільською, селищною, міською радою або їх виконавчим органом, а тому не володіє публічною інформацією і в розумінні пункту 1 частини першої статті 13 Закону не може бути її розпорядником. У зв'язку з цим міський голова не може бути належним відповідачем у спорі щодо надання доступу до публічної інформації за інформаційним запитом. Аналогічний підхід необхідно застосовувати й до голів районної (обласної) рад. На відміну від міських голів, яких безпосередньо обирають територіальними громадами села, селища, міста, голови районних (обласних) рад обирають з числа депутатів цих рад.

Залежно від того, хто володіє запитуваною інформацією, належним відповідачем за позовами щодо доступу до публічної інформації у таких випадках є або відповідний представницький орган місцевого самоврядування (сільська, селищна, міська, районна, обласна ради) або виконавчий орган місцевого самоврядування».

В постанові пленуму вказано, що «не є розпорядниками публічної інформації у розумінні Закону народні депутати України, депутати місцевих рад та Верховної Ради АРК, голови районних, обласних рад, сільський, селищний, міський голова, судді, прокурори, державні виконавці тощо» [179]. Далі в постанові наведено системне тлумачення деяких законів України, з урахуванням яких потрібно вирішувати питання про те, хто є розпорядником інформації.

Роз'яснення з цього питання вказує на те, що законодавець чітко не вказав доступний для осіб критерій, за яким вони повинні визначати розпорядника публічної інформації як адресата інформаційного запиту. Тому в Законі доцільно більш точно визначити поняття «розпорядник публічної інформації», оскільки без цього ускладняється реалізація людиною її права на доступ до інформації та її звернення до суду і судовий захист зазначеного права.

Те саме можна стверджувати щодо відносин, на які не поширюється дія цього Закону. В постанові пленуму через тлумачення законів України: «Про статус народного депутата України», «Про статус депутатів місцевих рад», «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про звернення громадян», «Про безоплатну правову допомогу», «Про банки та банківську діяльність», «Про державну таємницю», «Про нотаріат», «Про аудиторську діяльність», «Про страхування», Податковий кодекс України, Цивільний кодекс України, «Основи законодавства України про охорону здоров'я», «Про Національний архівний фонд та архівні установи», «Про доступ до архівів репресивних органів комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», «Про вибори Президента України», «Про вибори народних депутатів України», «Про місцеві вибори», а також цілої низки актів Кабінету Міністрів України, визначено, на які відносини поширюється, а на які ні дія Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Особливо потрібно звернути увагу на закон «Про звернення громадян». Відносини з розгляду звернень громадян, роз'яснено в постанові пленуму, «є основним і єдиним предметом регулювання цього Закону. Тому він є спеціальним у цій сфері» [179]. Одержавши запит на інформацію, який подано згідно з Законом, проте який за своїм змістом є зверненням громадянина відповідно до закону «Про звернення громадян», розпорядник інформації «повинен відмовити у задоволенні такого запиту через невідповідність його предмета вимогам закону (пункт 2 частини п'ятої статті 19, пункт 4 частини першої статті 22 Закону), та з урахуванням принципів добросовісності і розсудливості розглянути запит за Законом. При цьому запитувача повинно бути повідомлено у п'ятиденний строк про те, що його запит на інформацію буде розглядатися як звернення відповідно до Закону України «Про звернення громадян»» [179]. Якщо запит на інформацію, який подано згідно з Законом України «Про доступ до публічної інформації», за своїм змістом поєднує предмет регулювання Закону України «Про звернення громадян» та Закону України «Про доступ до публічної інформації», «то такий «запит-звернення» повинен розглядатися у відповідних частинах у строк та порядок, передбачені відповідними законами. До того ж розпорядник у п'ятиденний строк повинен відповісти по суті запиту, а також повідомити запитувача, що решта питань буде розглядатися як звернення згідно із Законом України «Про звернення громадян».

В постанові пленуму також роз'яснено, що положення Закону «не поширюються на доступ учасників відповідних процесів та сторін виконавчого провадження до викладеної інформації», зважаючи на вимоги відповідних процесуальних кодексів. Водночас ці кодекси «регламентують спеціальний порядок доступу (ознайомлення) учасників відповідних процесів до інформації, створеної (одержаної) у ході (досудового) судового провадження. Доступ осіб, які беруть участь у розгляді справи, та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи, інтереси чи обов'язки, до інформації, створеної (одержаної) у ході судового провадження, до судових рішень забезпечується у порядку, встановленому процесуальним законодавством, з урахуванням передбачених нормами Закону України «Про доступ до судових рішень» особливостей. Так само Закон України «Про виконавче провадження» регламентує спеціальний порядок доступу (ознайомлення) сторін виконавчого провадження до інформації, створеної (одержаної) у ході виконавчого провадження» [179].

Крім того, в постанові пленуму роз'яснено, що організаційне забезпечення роботи суду, у тому числі ведення судової статистики, вирішення кадрових питань, здійснення діловодства, забезпечення роботи автоматизованої системи документообігу в суді, узагальнення судової практики, є владними управлінськими функціями, а тому інформація стосовно реалізації цих функцій охоплюється поняттям публічної інформації і надається відповідно до Закону.

Відзначено наявність колізійних норм у законодавстві, щодо доступу до конфіденційної інформації в контексті її публічності. Згідно з частиною першою статті 7 Закону конфіденційна інформація - це інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Водночас відмінне за обсягом визначення конфіденційної інформації закріплено у частині другій статті 21 Закону, за якою конфіденційною є інформація про фізичну особу незалежно від відповідного її волевиявлення.

З метою усунення наведеної колізії у разі встановлення невідповідності закону Конституції України суди повинні застосовувати правовий акт, який має вищу юридичну силу, тобто Конституцію України, а саме положення про те, що інформація про особу є конфіденційною, крім окремо визначених випадків (Рішення Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012). Виходячи з положень частини першої статті 7 Закону, частини другої статті 21 Закону та статті 32 Конституції України конфіденційна інформація може поширюватись у таких випадках: особа самостійно встановила випадки (порядок, умови), коли ця інформація може бути поширена (наприклад, у договорі про використання прав на комерційну таємницю); коли особа у відповідь на прохання/пропозицію дає згоду на використання своїх конфіденційних даних. До того ж використання таких даних третьою особою здійснюється відповідно до умов наданої особою згоди; коли закон дозволяє певним суб'єктам отримувати та використовувати конфіденційну інформацію без згоди особи. У таких випадках суб'єкт діє на виконання установлених повноважень та для досягнення визначеної мети (наприклад, отримання конфіденційної інформації під час оперативно-розшукової діяльності або у процесі проведення досудового слідства) і поширення конфіденційної інформації обмежується положеннями закону; коли розголошення конфіденційної інформації відповідає суспільному інтересу і право громадськості знати цю інформацію переважає шкоду, яку може бути завдано особі поширенням її конфіденційної інформації. Таке поширення здійснюється відповідно до статті 29 Закону України «Про інформацію» після застосування «трискладового тесту». Пленум також зазначив, що вказане положення частини першої статті 7 Закону не передбачає можливості для суб'єктів владних повноважень відносити інформацію до конфіденційної. Такі суб'єкти можуть обмежувати доступ до інформації лише шляхом віднесення її до службової або таємної відповідно до закону» [179]. Комерційна таємниця є різновидом конфіденційної інформації і не належить до таємної в розумінні статті 8 Закону.

Стосовно порядку обмеження доступу до інформації в постанові пленуму вказано, що розпорядник застосовує «трискладовий тест» обмеження доступу до інформації з урахуванням: 1) встановлення відповідності обмеження доступу до запитуваної конфіденційної інформації одному із захищених інтересів (у справах щодо надання конфіденційної інформації, як правило, такими інтересами є захист репутації або прав інших людей, запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно); 2) встановлення можливості завдання істотної шкоди цим інтересам; 3) порівняння цієї потенційної шкоди з правом громадськості знати цю інформацію в інтересах національної безпеки, економічного добробуту чи прав людини. Якщо ця шкода не переважає суспільний інтерес в доступі до інформації, то конфіденційна інформація може бути розголошена і доступ до неї не може бути обмежений. «Таким чином, відмова у наданні інформації є обґрунтованою у разі, якщо розпорядник в листі вказує, якому саме з інтересів загрожує розголошення запитуваної інформації, в чому полягає істотність шкоди цим інтересам від її розголошення, чому шкода від оприлюднення такої інформації переважає право громадськості знати цю інформацію в інтересах національної безпеки, економічного добробуту чи прав людини.

Також на основі системного тлумачення норм різних законів Пленум ВАСУ відзначив, яка інформація не підлягає обмеженню в доступі до неї. Зазначено, що Закон не регулює відносин зі створення публічної інформації; предметом його регулювання є діяльність з приводу інформації, яка вже існує (створена, отримана, знаходиться у володінні) на момент виникнення конкретних інформаційних відносин з приводу неї. Тому на підставі згаданого Закону має бути забезпечено доступ як до інформації, створеної (отриманої) до набрання ним чинності (9 травня 2011 року), так і до інформації, створеної (отриманої) після цієї дати.

Закон також не містить положень, які б регулювали відносини, коли запит на інформацію помилково адресовано і направлено не розпоряднику інформації, а його структурному підрозділу. За аналогією закону необхідно поширювати положення частини третьої статті 22 Закону, а тому у разі адресування запиту на інформацію структурному підрозділу, останній зобов'язаний направити отриманий запит на інформацію до розпорядника інформації. Наведене не стосується відокремлених структурних підрозділів, зокрема територіальних підрозділів апарату центральних органів виконавчої влади, які відповідно до статей 13, 21 Закону України від 17 березня 2011 року «Про центральні органи виконавчої влади» є за статусом органами влади, а отже, розпорядниками інформації, що зобов'язані самостійно розглянути запит на інформацію без пересилання його до центрального органу виконавчої влади [179].

Пленум ВАСУ роз'яснив, що при вирішенні питання щодо того, чи надавати інформацію у відповідь на запит, будь-який розпорядник інформації повинен акцентувати увагу не на особі запитувача чи обставинах його життя, а виходити з того, що така інформація розкривається необмеженому колу осіб. Більше того, законодавством у сфері доступу до публічної інформації не передбачено обов'язку розпорядника інформації ідентифікувати особу запитувача. Тобто запитувачу не потрібно додавати до запиту документи, що посвідчують особу (копію паспорта, ідентифікаційного коду), а розпорядник інформації не здійснює жодних дій з перевірки особи запитувача, наприклад звірення підпису із зразком, надсилання уточнюючих запитань тощо. Тобто запитувач може вказати будь-яке прізвище, ім'я, по батькові, і розпорядник не може і не повинен його перевіряти [179].

Все викладене вище дозволяє нам стверджувати, у Вищий адміністративний суд України надав роз'яснення з багатьох питань, які виникають під час застосування судами Закону України «Про доступ до публічної інформації», до яких доцільно звернутися як суддям у практиці розгляду ними справ по скаргах щодо порушення права на доступ до публічної інформації, так і законодавцям, оскільки це дасть можливість більш повно виявити проблеми застосування названого Закону, а також визначити ті напрями, в яких належить удосконалювати і саме інформаційне законодавство, і судову практику його застосування.

3.2 Практика розгляду судами справ щодо порушення права на доступ до публічної інформації

З вищевикладеного ми можемо зробити висновок, що в Україні основний обов'язок щодо захисту конституційного права людини на доступ до публічної інформації покладений на адміністративні суди. Але виконання цього обов'язку значно залежить від того, як виконано вимоги Закону України «Про доступ до публічної інформації» і як складається практика реалізації вказаного права у відносинах людини з публічною владою.

У нас не було окремого завдання проаналізувати та узагальнити вказану практику. Однак вбачаємо доцільним використати деякі показники «Звіту щодо рівня забезпечення доступу до публічної інформації органами місцевої влади та місцевого самоврядування», підготовленого Центром політичних студій та аналітики «Ейдос» і Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини в межах Проекту Ради Європи «Зміцнення свободи медіа і створення Суспільного мовлення в Україні» [61]

Як сказано у Звіті, дослідження мало на меті визначити рівень імплементації розпорядниками публічної інформації законодавчих норм, спрямованих на забезпечення доступу до публічної інформації.

У результаті дослідження з'ясувалися такі показники, які яскраво ілюструють ступінь виконання положень Закону на місцевому рівні:

1) визначено спеціальний структурний підрозділ, який організовує доступ до публічної інформації або визначено посадову особу, яка організовує доступ до публічної інформації (п.2 ч.1 ст. 3 Закону) - дотримано на 90 %, в т.ч. обласні державні адміністрації (ОДА) на 92%, обласні ради (ОР) на 91%, ради обласних центрів (РОЦ) на 96%, міські ради (МР) на 81% ;

2) забезпечено систематичне оприлюднення публічної інформації (п.1.ч.1. ст.5 Закону) - дотримано на 87 %, в т.ч. ОДА на 84%, ОР на 87%, РОЦ на 100%, МР на 77% ;

3) забезпечено систематичне оприлюднення наборів даних на порталі відкритих даних (п.1.ч.1. ст.5 Закону) - дотримано на 45%, в т.ч. ОДА на 67%, ОР на 23%, РОЦ на 63%, МР на 27% ;

4) затверджено порядок опрацювання (розгляду) запитів на інформацію (п.2.ст.5 Закону) - дотримано на 54%, в т.ч. ОДА на 59%, ОР на 64%, РОЦ на 42%, МР на 50% ;

5) визначено спеціальні телефони, факс, електронну скриньку та поштову адресу для отримання запитів (п.2. ч.1. ст.14 Закону) - дотримано на 48%, в т.ч. ОДА на 63%, ОР - на 45%, РОЦ на 33%, МР на 50% ;

6) затверджено систему обліку документів, що містять публічну інформацію (ст18 Закону) - дотримано на 44 %, в т.ч. ОДА на 80%, ОР на 36%, РОЦ на 20%, МР на 38% ;

7) наявність порядку обліку запитів на інформацію ( п.3. ч.1. ст.14 Закону) - дотримано на 67%, в т.ч. ОДА на 75%, ОР на 59%, РОЦ на 67%, МР на 65% ;

8) наявність спеціального місця для роботи запитувачів з документами чи їх копіями (п.4 ч.1 ст. 14 Закону) - дотримано на 37%, в т.ч. ОДА на 38%, ОР на 36 %, РОЦ на 33%, МР на 42 % ;

9) затверджено розмір плати за копіювання або друк документів, які містять публічну інформацію (ч.3 ст 21 Закону) - дотримано на 82%, в т.ч. ОДА на 88%, ОР на 73%, РОЦ на 92%, МР на 73% ;

10) забезпечено систематичне оприлюднення інформації про використання публічних коштів на офіційному порталі публічних фінансів України (ст. 3 Закону) - дотримано на 75%, в т.ч. ОДА на 84%, ОР на 87%, РОЦ на 75%, МР на 57% ;

11) оприлюднення рішень місцевої ради за 5 робочих днів (ст.15 Закону) - дотримано на 71%, в т.ч. ОР на 68%, РОЦ на 75%, МР на 70% ;

12) оприлюднення рішень виконавчого комітету /президії місцевої ради за 5 робочих днів (ст. 15 Закону) - дотримано на 43%, в т.ч. ОР на 9%, РОЦ на 63%, МР на 62% ;

13) оприлюднення протоколів, висновків та рекомендацій постійних депутатських комісій місцевої ради за 5 робочих днів (ч.10 ст.47 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні») - дотримано на 46%, в т.ч. ОР на 41%, РОЦ на 50%, МР на 46% ;

14) оприлюднення проектів рішень місцевої ради за 20 робочих днів (ст. 15 Закону) - дотримано на 78%, в т.ч. ОР на 82%, РОЦ на 88%, МР на 65%;

15) оприлюднення проектів рішень виконавчого комітету місцевої ради за 20 робочих днів ( ст.15 Закону) - дотримано на 64%, в т.ч. РО на 63%, МР на 65% ;

16) доступ громадян на пленарні засідання місцевої ради (п.4. ч.1 ст. 3 Закону) - дотримано на 75%, в т.ч. ОР на 64%, РОЦ на 79%, МР на 81% ;

17) оприлюднення результатів поіменного голосування депутатів місцевої ради (ч. 3 ст.59 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні») - дотримано на 53%, в т.ч. ОР на 55%, РОЦ на 46%, МР на 58%.

Як експеримент розпорядникам інформації в процесі зазначеного дослідження було подано п'ять запитів усно і письмово. В результаті моніторингу виявилося, що 16% запитів залишились проігнорованими, у т.ч. ОДА - 21%., МР - 18%, ОР - 15%. У середньому лише на 64% запитів надходить вся запитувана інформація, у 17% надається неповна відповідь, а в 15-20% випадків маємо неправомірну відмову в наданні інформації на запит [61, с. 8-22].

Указаний стан реалізації законодавства про доступ до публічної інформації обумовлює порушення конституційного права громадян на доступ до публічної інформації, частина з яких стає предметом судового розгляду.

Офіційна статистична звітність адміністративних судів не дає можливості відстежити кількісні показники розгляду адміністративних справ, пов'язаних із застосуванням Закону України «Про доступ до публічної інформації».

У зв'язку з цим спробуємо зробити вибіркове статистичне спостереження розгляду цієї категорії справ, керуючись інформацією, розміщеною в єдиному державному реєстрі судових рішень. Згідно з єдиним державним реєстром судових рішень, розглянуто адміністративних спорів з приводу порушення права на доступ до публічної інформації: у 2011 році понад 300 справ, у 2012 понад 600 справ, у 2013 близько 1000 справ, у 2014 році понад 800 справ, у 2015 році понад 1000 справ, у 2016 році понад 1000 справ, а за 9 місяців 2017 року надійшло вже понад 700 справ. Ця статистика свідчить, що хоча після прийняття Закону України «Про доступ до публічної інформації» в Україні фактично сформовано алгоритм максимально спрощеної системи доступу до публічної інформації та запущено механізм її роботи, але у процесі його реалізації на практиці постала досить велика кількість проблем, які запитувачі інформації намагаються вирішити в судовому порядку.

За результатами моніторингу впровадження Закону України «Про доступ до публічної інформації» аналітики виділяють такі ключові перешкоди: не надано відповіді органами влади на інформаційний запит, невчасно надана відповідь, відповідь на інформаційний запит надана не по суті або не в повному обсязі; органи влади не забезпечують повною мірою пасивний доступ до інформації (не створені реєстри публічної інформації, на сайтах не вивішують проекти рішень тощо).

Аналітики визначили п'ять закритих тем на регіональному рівні: місцеві бюджети, державні закупівлі, рішення, що стосуються управління комунальною власністю та землями громад, озеленення територій і генеральні плани міст [223, с. 5].

Користуючись інформацією, наявною в єдиному державному реєстрі судових рішень, ми проаналізуємо практику застосування судами положень Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Так, згідно з цим реєстром, найбільша категорія справ, розглянутих судами, стосується вирішення спору щодо ненадання відповіді на інформаційний запит розпорядником публічної інформації. Наприклад, у справі ОСОБИ до Черкаського державного технологічного університету про визнання дій протиправними ( відмова в задоволенні запиту на інформацію позивача ), суд задовольнив позовні вимоги позивача та визнав протиправною бездіяльність Черкаського державного технологічного університету щодо відмови у задоволенні запиту на інформацію. Зокрема, постанову суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідач є розпорядником інформації у розумінні Закону України «Про доступ до публічної інформації», і враховуючи те, що відповідач не надав позивачу запитуваної публічної інформації, а відтак протиправно обмежив право позивача на доступ до публічної інформації, бездіяльність відповідача з цього приводу є протиправною [172].

На наш погляд, таке правозастосування є правильним, оскільки стаття 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації» чітко встановлює обов'язок розпорядника інформації надати її особі за її запитом. А якщо запит не підлягає задоволенню, стаття 22 Закону зобов'язує у письмовій формі надіслати відмову. Суди в усіх таких випадках вирішили справи однозначно і визнавали протиправною бездіяльність розпорядників інформації.

Великий обсяг спорів виник у зв'язку з тим, що розпорядники інформації відмовляли у наданні інформації, мотивуючи відмову зазвичай тим, що інформація є службовою, таємною або конфіденційною. Так, наприклад, у справі за позовом ОСОБИ до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління ДФС у м. Києві позивач просив визнати неправомірними дії щодо відмови у наданні інформації за запитами з мотивів віднесення її до категорії інформації з обмеженим доступом та зобов'язати відповідача надати відповідь у передбачений строк. Суд задовольнив позовні вимоги позивача та визнав протиправними дії Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління ДФС у м. Києві щодо відмови у наданні інформації на запити та зобов'язав повторно розглянути запити ОСОБИ про надання інформації, з урахуванням висновків суду за результатами розгляду зазначеної справи.

Ця постанова суду мотивована тим, що відповідачем не було надано суду нормативно обґрунтованих пояснень і належних доказів про віднесення запитуваної позивачем інформації до інформації з обмеженим доступом [178]. На нашу думку, рішення суду є правильним та належним чином вмотивованим, оскільки в таких адміністративних справах обов'язок доведення правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача - суб'єкта влади. Саме він повинен довести, чому він прийняв таке рішення про віднесення цієї інформації до переліку інформації з обмеженим доступом. А також повинен довести, з посиланням на конкретні норми законодавства, що інформація та документи, які просив надати позивач, входить до зазначеного переліку.

Значну категорію справ становлять спори, коли відповідь на інформаційний запит була неповною або недостовірною. Відповідно до статті 23 Закону України «Про доступ до публічної інформації» запитувач публічної інформації має право оскаржити надання недостовірної або неповної інформації. Наприклад, у справі за позовом ОСОБИ до Васильківського МВ ГУ МВС України у Київській області позивач просив зобов'язати відповідача надати йому інформацію, що запитувалась згідно інформаційного запиту, а саме прийняте Васильківським МВ ГУ МВС України у Київській області рішення за поданням державного виконавця, відомості про номер справи в Єдиному реєстрі досудових розслідувань та прізвище слідчого, який проводить досудове розслідування, для визнання потерпілим від злочину [171]. Суд, проаналізувавши відповідь, надану на запит позивача, дійшов висновку, що вона є неповною, оскільки така відповідь описує певний факт, явище без зазначення всіх необхідних для розуміння сутності факту чи явища елементів.

Значна кількість розглянутих справ стосувалася скарг на порушення термінів розгляду запитів про надання інформації. Наприклад, у справі за позовом до Відділу державної виконавчої служби Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області позивач вказав на порушення вимог законодавства пр. доступ до публічної інформації, через те, що йому не надали відповідь у встановлений п'ятиденний строк [167].

Цей позов був задоволений у повному обсязі, тому що відповідно до вимог статті 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації» розпорядник інформації має надати відповідь на запит на інформацію не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту. Якщо запит стосується надання великого обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, розпорядник інформації може продовжити строк розгляду запиту до 20 робочих днів з обґрунтуванням такого продовження. Про продовження строку розпорядник інформації повідомляє запитувача в письмовій формі не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту. Всі вищевказані дії відповідачами виконані не були.

У ряді справ особи зверталися до суду з підстав відмови суб'єкта владних повноважень у наданні публічної інформації, яку було аргументовано тим, що не дотримано спеціальної форми запиту. Під час вирішення цього питання суди застосовують положення статті 19 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та перевіряють, чи дійсно запит на публічну інформації не відповідає вимогам зазначеної норми закону. У більшості випадків суди задовольняють позовні вимоги та зобов'язують відповідача надати відповідь на запит.

Так, зокрема, ОСОБА звернулася з позовом до Ректора Одеського державного аграрного університету про визнання протиправними його дій щодо відмови в задоволенні запиту на інформацію. Його відмова була аргументована тим, що запит позивача не відповідав вимогам Закону України «Про доступ до публічної інформації»: у запиті відсутні конкретні реквізити, про які запитують [170]. Суд критично оцінив доводи відповідача про те, що запит потребував уточнення, оскільки не відповідав передбаченим Законом України «Про доступ до публічної інформації» вимогам, тому що у запиті не було зазначено реквізитів запитуваних у документі, їх опису та змісту. Цей запит, на думку суду, містив всі визначені Законом реквізити, що обумовлювало обов'язок розпорядника інформації надати відповідь на вказаний запит. До того ж посилання відповідача на п.2 ч.5 ст.19 Закону щодо не зазначення запитувачем реквізитів, опису та змісту запитуваних документів не заслуговують на увагу, оскільки такі відомості можуть зазначатися лише у разі, якщо запитувачу останні відомі.

Необхідно погодитися з рішенням суду, тому що, згідно з ч.5 ст.19 Закону України «Про доступ до публічної інформації», запит на інформацію має містити: 1) ім'я (найменування) запитувача, поштову адресу або адресу електронної пошти, а також номер засобу зв'язку, якщо такий є; 2) загальний опис інформації або вид, назву, реквізити чи зміст документа, щодо якого зроблено запит, якщо запитувачу це відомо; 3) підпис і дату, за умови подання запиту в письмовій формі. Названі положення є досить зрозумілими і не потребують додаткового уточнення.

На окрему увагу заслуговує практика розгляду судами справ щодо визначення критеріїв обмеження доступу до публічної інформації. У Законі України «Про доступ до публічної інформації» були встановлені нові критерії обмеження доступу до інформації; крім того, обмеження доступу до інформації регулюють ще інші закони, що визначають правовий режим певних видів утаємниченої інформації (закони України «Про державну таємницю», «Про банки і банківську діяльність», «Про адвокатуру», «Про інформацію», «Про захист персональних даних» тощо). Певна неузгодженість зазначених нормативних актів призводить до ряду спорів під час забезпечення доступу громадян до цього виду інформації.

Необхідно враховувати, що обмеження доступу до інформації застосовується лише за наявності умов, передбачених статтею 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», так званий «трискладовий тест», який передбачає, що обмеження доступу до інформації здійснюють відповідно до закону при дотриманні сукупності вимог: 1) лише в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; 2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; 3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Трискладовий тест потрібно застосовувати до всіх випадків обмеження владою доступу до інформації, зокрема віднесення інформації до державної таємниці, службової інформації. За Законом інформація з обмеженим доступом містить у своєму складі три категорії: конфіденційна, таємна і службова інформація. Варто звернути увагу, що втаємниченню підлягає саме інформація, а не документ, який її містить.

Як свідчить судова практика, у процесі розгляду справ зазначеної категорії позиція суддів була неоднозначною. Зокрема виникають певні труднощі під час розгляду спорів щодо відкритості інформації, яку містять рішення органів місцевого самоврядування про надання державного майна у власність чи користування.

Наприклад, у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Берекет-М» до Сімферопольської міської ради Автономної Республіки Крим про визнання протиправними дій Сімферопольської міської ради Автономної Республіки Крим, Севастопольський апеляційний адміністративний суд, зазначив, що в запитуваних позивачем рішеннях вказана інформація про фізичних та юридичних осіб, а саме: прізвища, імена, по батькові, адреса розташування належного їм на праві власності нерухомого майна, розміри земельних ділянок, які виділяли у власність, розташування земельних ділянок, які на сьогодні вже можуть бути приватною власністю. Відповідач не має права надавати таку інформацію без згоди осіб, яких вона стосується. Тобто суд визначив, що інформація, яка міститься в рішеннях ради, є конфіденційною [255].

Натомість у справі за позовом ОСОБА до Могилів-Подільської міської ради, Могилів-Подільського міського голови суд дійшов висновку, що інформація, яку містять копії договорів оренди земельної ділянки, укладених між Могилів-Подільською міською радою та Могилів-Подільським районним споживчим товариством, підприємством «ІНКООП», споживчим товариством «Шанс» не є конфіденційною, оскільки не було встановлено жодних обставин щодо того, що оприлюднення або надання такої інформації могло б завдати шкоди інтересам національної безпеки, оборони, розслідуванню чи запобіганню злочину [254].

Так само труднощі виникають під час вирішення справ, у яких спір виникає щодо статусу інформації про доходи осіб, які працюють в органах державної влади чи місцевого самоврядування. Після прийняття Закону суди переважно вважали, що така інформація є конфіденційною; разом з тим, у подальшому судова практика змінилася і на даний однозначно трактує, що інформація про розмір оплати праці та інших виплат з бюджетів усіх рівнів не є інформацією з обмеженим доступом.

На нашу думку, для того щоб уникнути помилки, вирішуючи питання щодо віднесення публічної інформації до службової, таємної чи конфіденційної, суду необхідно обов'язково встановити такі складові: 1) якому саме з об'єктів інтересу загрожує розголошення інформації (національній безпеці, територіальній цілісності тощо); 2) у чому саме буде полягати шкода в разі розголошення цієї інформації; 3) пояснити, чому шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні. Надання відповіді на ці питання дасть можливість належним чином встановити, чи належить певна інформація до інформації з обмеженим доступом, та правильно вирішити спір.

Крім того, як показує практика, питання визначення наявності суспільного інтересу щодо інформації є досить неоднозначним. Наприклад, у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ЦУНАМІ» до товарної біржи «Вінницька товарна універсальна біржа» про зобов'язання вчинити дії. Позивач просив зобов'язати відповідача надати інформацію про найменування усіх покупців - учасників щоквартального аукціону (торгів) з продажу необробленої деревини заготівлі ІІІ кварталу 2017 року, що відбувся 18 травня 2017 року, з конкретизацією номерів карток згідно таблиці, що додавалась. Відповідач відмовив у наданні запитуваної інформації, аргументувавши відмову тим, що інформація не належить до публічної, а є конфіденційною. Суд вирішив даний спір на користь позивача, зазначивши, що запитувана інформація є публічною, оскільки становить суспільний інтерес. Аргументував своє рішення тим, що інформація може вважатись суспільно необхідною, якщо її поширення сприяє, зокрема: дієвому контролю за надходженням та витрачанням публічних коштів, розпорядженням державним або комунальним майном, розподіленням соціальних благ; захисту навколишнього середовища, виявленню завданої або можливої шкоди екології, обізнаності суспільства про дійсний стан довкілля та чинники, які на нього впливають; виявленню шкідливих для людини наслідків діяльності (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб.

Також суд послався на практику Європейського суду з прав людини, а саме на справу «Романенко та інші проти Росії» (Romanenko v. Russia), заява № 11751/03, рішення від 08.10.2009 року), в якій зазначено, що інформація про використання природних ресурсів становить суспільний інтерес. З наведеного вище, суд визнав, що надання запитуваної інформації про результати публічних аукціонів з продажу деревини, а також інформація про покупців природних ресурсів не завдасть шкоди їхнім інтересам, охоронюваним законом, а можлива шкода від оприлюднення такої інформації не переважатиме суспільний інтерес в її отриманні [168].

Ми погоджуємося з таким рішенням суду і вважаємо, що законодавець має застосувати практику Європейського суду з прав людини та відповідно до неї удосконалити законодавство, чітко визначивши категорії інформації, які становлять суспільний інтерес.

Так само невизначення в Законі переліку способів ознайомлення запитувача інформації із запитуваною інформацією потребує законодавчого вдосконалення, оскільки воно стає причиною судових спорів. Наприклад, у справі, яку розглянув Дніпропетровський окружний адміністративний суд, ОСОБА-2 звернувся з позовом до Директора комунального закладу «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей» Криворізької міської ради Станкової О.В. про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо ненадання публічної інформації, зобов'язання відповідача надати ОСОБІ-2 повну інформацію, що запитувалася згідно інформаційного запиту, поновлення строку притягнення до відповідальності та притягнення директора Комунального закладу «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей» Криворізької міської ради Станкової О.В. до адміністративної відповідальності згідно ч. 2 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Позов було мотивовано тим, що позивач 22. 04. 2016 року звернувся до відповідача із запитом про надання публічної інформації щодо прямих закупівель, в якому запитувалася інформація щодо проведення процедури закупівель «Капітальний ремонт фасаду з заміною водостічної системи та вікон на енергозберігальні, за адресою АДРЕСА-1», та копії документів. Позивач 29.04.2016 року на свій запит отримав відповідь, в якій відповідач відмовив у наданні запитуваної інформації, у зв'язку з тим, що інформацію про розпорядника бюджетних коштів розміщено на інформаційному ресурсі «Криворізький ресурсний центр», а також запитувачу повідомлено, що з іншою інформацією можна ознайомитися особисто у комунальному закладі. Позивач вважає, що відповідачем допущено бездіяльність, що виразилася у ненаданні вичерпної відповіді на запит, ненаданні запитуваної публічної інформації та запитуваних документів.

Суд задовольнив позов, вказавши, що викладена розпорядником інформація у відповіді на запит пропозиція щодо ознайомлення із запитаною інформацією не через надсилання її поштою (як того просить запитувач інформації), а через ознайомлення з нею за місцезнаходженням розпорядника інформації, ускладнює доступ до інформації, а тому є порушенням гарантії максимального спрощення процедури отримання інформації [169].

Також дискусійним виявляється питання про надавання за запитом інформації оприлюдненої на сайті розпорядника інформації.

Прикладом може бути справа за позовом Всеукраїнської громадської організації «Комітет конституційно-правового контролю України» до Президента приватного навчального закладу «Міжнародний науково-технічний університет імені академіка Юрія Бугая», у якій позивач просить суд визнати протиправними дії відповідача, що полягають у відмові в задоволенні запиту на інформацію Всеукраїнської громадської організації «Комітет конституційно-правового контролю України» та у ненаданні запитаної інформації.

В обґрунтуванні позовних вимог позивач зазначив, що відмова відповідача у задоволенні запиту на інформацію порушує право позивача на доступ до публічної інформації, на одержання у порядку, визначеному законом, публічної інформації, на проведення моніторингу з питань запобігання та протидії дискримінації та провадженні іншої діяльності відповідно до законодавства.

У відповідь на вказаний запит відповідач направив лист від 25.02. 2016 року № 01/11267, в якому зазначено, що публічна інформація про приватний навчальний заклад «Міжнародний науково-технічний університет імені академіка Юрія Бугая» розміщена на офіційному сайті університету, та запропоновано позивачеві ознайомитися з опублікованою інформацією [173].

Суд у цій справі став на бік позивача, пославшись на статтю 5 Закону України «Про доступ до публічної інформації», відповідно до якої доступ до інформації забезпечується через систематичне та оперативне оприлюднення інформації в офіційних друкованих виданнях, на офіційних веб-сайтах в мережі Інтернет, на інформаційних стендах, будь-яким іншим способом; надання інформації за запитами на інформацію. Суд зазначив: аналіз наведеної норми дає підстави вважати, що оприлюднення розпорядником інформації публічної інформації, зокрема на офіційному веб-сайті в мережі Інтернет, не звільняє його від обов'язку надати таку інформацію на запит.